Muu päätös 4951/2016

Julkinen hankinta (terapiapalvelut, Kansaneläkelaitos)

Antopäivä: 30.11.2016
Taltionumero: 4951
Diaarinumero: 267/3/15

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Kansaneläkelaitos

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 19.12.2014 nrot 911 ja 912/14

Asian aikaisempi käsittely

Kansaneläkelaitos on pyytänyt vakuutuspiireittäin tarjouksia vaikeavammaisten avoterapiapalvelujen (yksilöterapiat sekä ryhmäterapia, monimuotoryhmäterapia ja päiväkuntoutus) puitejärjestelyjen perustamiseksi vuosille 2015–2018. Hankinnasta on 3.3.2014 julkaistu avointa menettelyä koskevat kansalliset hankintailmoitukset.

Kansaneläkelaitoksen Lapin vakuutuspiirin johtaja on hankintapäätöksillään 8.9.2014 (dnro 32/331/2014) sulkenut muun ohella Tutoris Oy:n tarjoukset toimintaterapian ja puheterapian osalta tarjouskilpailuista ja hyväksynyt puitejärjestelyihin hankintapäätöksistä ilmenevät palveluntarjoajat.

Kansaneläkelaitoksen Lapin vakuutuspiirin johtaja on hankintaoikaisupäätöksillään 2.10.2014 (dnro 32/331/2014) hylännyt Tutoris Oy:n oikaisuvaatimukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 22,6 miljoonaa euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Tutoris Oy on ollut valittajana, Kansaneläkelaitos vastapuolena ja Coronaria Kuntoutus Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään kumonnut edellä mainitut hankintapäätökset siltä osin kuin Tutoris Oy:n tarjoukset on suljettu tarjouskilpailuista ja velvoittanut asettamansa 50 000 euron sakon uhalla Kansaneläkelaitoksen korjaamaan virheellisen menettelynsä markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen. Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Tutoris Oy:n oikeudenkäyntikulut yhteensä 3 720 eurolla viivästyskorkoineen ja hylännyt Kansaneläkelaitoksen vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 21 §:n 3 momenttiin sisältyvän viittaussäännöksen nojalla tässä asiassa sovellettavaksi tulevan hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp, s. 91) yksityiskohtaisissa perusteluissa on 46 §:n kohdalla todettu muun ohella, että hankintayksikön tulee hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Siten esimerkiksi sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljettava tarjous­kilpailusta. Tarjous on hylättävä tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomana myös, jos se on saapunut myöhässä tai on puutteellinen. Tarjouksen hylkäämistä tulee hankintalain esitöiden mukaan arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset tulee pääsääntöisesti hylätä. Hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää tarjoajia täsmentämään ja selventämään tarjousten yksityiskohtia, jos se ei vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua. Menettely ei kuitenkaan saa tarkoittaa sitä, että jollekin tarjoajalle annetaan mahdollisuus parantaa tarjoustaan.

Hankintamenettelyn kulku

Kansaneläkelaitoksen Lapin, Oulun ja Pohjois-Pohjanmaan vakuutusalueen vakuutuspiirit ovat pyytäneet 3.3.2014 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvien yksilöterapiapalvelujen hankinnasta vuosille 2015–2018. Tarjouspyyntö on koskenut muun ohella puhe- ja toimintaterapiapalveluja.

Tarjouspyynnön mukaan kysymyksessä on ollut puitejärjestelynä toteutettava hankinta. Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina laatu 50 prosentin ja hinta 50 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.1 "Hankittava palvelu" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouskilpailussa valitaan palveluntuottajat vakuutuspiireittäin hankintalain (348/2007) mukaiseen puitejärjestelyyn. Kelan kuntoutusasiakas valitsee keneltä puitejärjestelyyn valitulta palveluntuottajalta palvelut hänelle ostetaan. Kuntoutuspalvelut ostetaan puitejärjestelyyn hyväksytyiltä palveluntuottajilta Kelan kuntoutusasiakkaan tekemän oman valinnan perusteella.

Tarjouskilpailussa ei hyväksytä osatarjouksia."

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 "Kelpoisuusehdot" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajan ja tarjottavan palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten yksilöterapiat) tarkemmin määritellyt kelpoisuusehdot. Jos kelpoisuusehdot eivät täyty, tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta."

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 "Kelpoisuusehdot" on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

"Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä (esim. AVIn toimilupa ja vakuutukset), tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät em. ajankohtaan mennessä."

Tarjouspyynnön kohdassa 1.3 "Tarjousten vertailuperusteet" on ilmoitettu, että tarjousvertailussa laatuun vaikuttavina tekijöinä otetaan huomioon muun ohella tarjottujen terapeuttien koulutus ja kokemus.

Tarjouspyynnön kohdassa 2 "Tarjousten antaminen" on todettu, että tarjouksessa pitää ilmoittaa lomakkeella KU 115 se asiakasmäärä, jolle tarjoaja voi antaa palvelua vuoden aikana (asiakaskapasiteetti) ja että tarjoaja sitoutuu tarjouksellaan toteuttamaan ilmoittamansa vuosittaisen asiakaskapasiteetin koko sopimuskauden 2015–2018.

Tarjouspyynnön kohdassa 2.3 "Terapeuttien pätevyys, koulutus ja työkokemustiedot" on todettu seuraavaa: "Tiedot terapeuttien pätevyydestä, koulutuksesta ja työkokemuksesta ilmoitetaan lomakkeilla KU 116 ja KU 124. Tarjousten käsittelyssä otetaan huomioon vain tarjouksesta ilmenevät tiedot."

Tarjouspyynnön kohdassa 2.5 "Tiedot tarjottavan kuntoutuksen toteuttamisesta" on todettu, että tarjouksessa voidaan ilmoittaa useampia terapeutteja. Pisteytyksessä useammasta terapeutista ilmoitetut koulutus- ja työkokemustiedot huomioidaan siten, että terapeuttien tietojen mukaiset pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan ne terapeuttien määrällä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut antaa tarjouspyynnön liitteinä olleilla lomakkeilla. Lomakkeella KU 116 "Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä" tarjoajien on tullut antaa selvitys tarjoamiensa terapeuttien pätevyydestä. Lomakkeella KU 125 "Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot" tarjoajien on tullut ilmoittaa, täyttyvätkö lomakkeissa ilmoitetut kelpoisuusehdot vastaamalla "Kyllä" tai "Ei".

Valittaja on antanut 22.4.2014 päivätyn tarjouksen koskien puheterapiaa ja 22.4.2014 päivätyn tarjouksen koskien toimintaterapiaa. Valittaja on tarjoustensa liitteinä olleilla koontilomakkeilla KU 136 ilmoittanut, että sen puheterapiaa koskeva tarjous sisältää seitsemän KU 116 -lomaketta ja toimintaterapiaa koskeva tarjous kuusi KU 116 -lomaketta. Lisäksi valittaja on tarjoustensa liitteinä olleilla KU 125 -lomakkeilla "Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot" muun ohella ilmoittanut, että tarjottavaa yksilöterapiaa toteuttavalla terapeutilla on Kelan avoterapiastandardin vaatimusten mukainen koulutus ja pätevyys.

Valittajan puheterapiaa koskevan tarjouksen liitteenä on ollut seitsemää terapeuttia koskevat KU 116 -lomakkeet ja toimintaterapiaa koskevan tarjouksen liitteenä on ollut kuutta terapeuttia koskevat KU 116 -lomakkeet. Lisäksi molempien tarjousten liitteenä on ollut "Selvitys hankinnan ehtojen toteutumisesta"-niminen asiakirja, jossa on todettu, että valittajayhtiö on palkannut Lapin aluekeskukseen uuden työntekijän, joka on tarjottavassa terapiamäärässä lisäresurssina ja että työsopimus on tarjouksen liitteenä. Tarjousten liitteenä on ollut allekirjoitetut työsopimukset, joista on muun ohella käynyt ilmi, että puheterapian osalta lisäresurssiksi ilmoitetun henkilön työsuhde on alkanut 5.5.2014 ja toimintaterapian osalta lisäresurssiksi ilmoitetun henkilön työsuhde on alkanut 2.6.2014.

Hankintayksikkö on 8.9.2014 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut valittajan puheterapiaa koskevan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Hankintapäätöksen liitteessä 5 on todettu seuraavaa:

"Tarjous on tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnön mukaisesti tarjoukseen tuli liittää pätevyyslomakkeet KU 116 kaikista terapeuteista. Tarjoukseen on esitetty lisäresurssina terapeutti, josta ei ole toimitettu lomaketta KU 116."

Hankintayksikkö on 8.9.2014 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut valittajan toimintaterapiaa koskevan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja esittänyt vastaavat perustelut kuin puheterapiaa koskevan tarjouksen osalta. Hankintayksikkö on sekä puhe- että toimintaterapiapalvelujen osalta hyväksynyt kaikki tarjousvertailussa olleet tarjoukset puitejärjestelyyn.

Asian arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista sillä perusteella, että niihin ei ole liitetty lisäresursseiksi ilmoitettujen terapeuttien osalta KU 116 -lomakkeita. Lisäksi asiassa on valittajan väitteen johdosta arvioitava, olisiko hankintayksikön tullut sulkea perustettavan yhtiön Colibri Oy:n lukuun tehdyt tarjoukset tarjouskilpailuista.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajat ovat voineet tarjota kukin haluamansa määrän terapeutteja, koska tarjouspyynnössä ei ole asetettu terapeuttien määrää koskevia vaatimuksia.

Valittaja on tarjonnut puheterapiaa koskevassa tarjouksessaan seitsemän ja toimintaterapiaa koskevassa tarjouksessaan kuusi terapeuttia, joiden osalta valittaja on lomakkeilla KU 125 ilmoittanut kelpoisuusvaatimusten täyttyvän sekä liittänyt tarjouksiinsa KU 116 -lomakkeet. Kyseisten terapeuttien osalta valittajan tarjoukset ovat täyttäneet kaikki tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut vaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole nimenomaisesti todettu, että myös sellaisesta terapian toteuttajaksi ilmoitetusta henkilöstöstä, jonka tarjoaja hankkii tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen, olisi pitänyt antaa tiedot KU 116 -lomakkeilla. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella valittaja on voinut perustellusti lähteä siitä, että vain KU 116 -lomakkeilla ilmoitetut tiedot otetaan huomioon tarjousvertailussa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön olisi tullut huomioida valittajan tarjoukset niiden terapeuttien osalta, joiden osalta kaikki tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vaatimukset ovat täyttyneet ja joiden osalta tarjouksiin on liitetty KU 116 -lomakkeet. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että perustettavan yhtiön Colibri Oy:n lukuun tehdyt tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailuista kaikissa vakuutuspiireissä sillä perusteella, että kyseinen tarjoaja on ilmoittanut samat henkilöt eri terapiapalvelujen suorittajiksi yhteensä 12 vakuutuspiirissä ja ilmoittanut asiakasmääräksi valtakunnallisesti yhteensä 2 160 asiakasta. Valittajan mukaan on selvää, että tarjotut terapeutit eivät käytännössä pysty suoriutumaan tarjotusta palvelusta. Valittaja ei sen sijaan ole esittänyt, etteivät Colibri Oy:n lukuun tehdyt tarjoukset sinänsä täyttäisi tarjouspyynnön edellytyksiä nyt kysymyksessä olevissa Kansaneläkelaitoksen Lapin vakuutuspiirin puhe- ja toimintaterapian hankinnoissa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätökset on tehty vakuutuspiireittäin. Hankintayksikkö ei siten ole nyt kysymyksessä olevissa tarjouskilpailuissa voinut ottaa huomioon muissa vakuutuspiireissä annettuja tarjouksia ja niissä esitettyjä tietoja.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksen sisältöön, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Vastaavasti tarjoajat vastaavat tarjouksensa sisällöstä. Mikäli tarjoaja ei kykene tarjouksensa mukaiseen suoritukseen, kysymys on sopimusrikkomusasiasta. Mahdollisten sopimusrikkomusten arvioiminen tai sen selvittäminen noudattaako tarjoaja hankintayksikköön nähden sitä, mihin se on tarjouksessaan sitoutunut, ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Lisäksi valittaja on esittänyt, että perustettavan yhtiön Colibri Oy:n tarjouksissa yhden terapeutin osalta ilmoitetussa työkokemuksessa on ollut virhe ja että kyseinen virhe on vaikuttanut tarjousvertailussa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on sekä puhe- että toimintaterapiapalveluiden osalta hyväksynyt puitejärjestelyyn kaikki tarjousvertailussa olleet tarjoukset. Lisäksi kuntoutusasiakkaat valitsevat itse, keneltä puitejärjestelyyn hyväksytyltä palveluntuottajalta kuntoutuspalvelu ostetaan. Näin ollen mahdollisella virheellä yhden terapeutin työkokemusta koskevien tietojen osalta ei ole ollut vaikutusta tarjouskilpailujen lopputulokseen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnoissaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asioissa diaarinumerot 2014/764 ja 2014/765 on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota siltä osin kuin valittajan tarjoukset on suljettu tarjouskilpailuista.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvien yksilöterapiapalveluiden hankinnan kysymyksessä olevien tarjouskilpailujen perusteella, sen on tehtävä valittajan osalta uudet hankintapäätökset, joilla valittaja hyväksytään mukaan puitejärjestelyihin aikaisemmin jo valittujen tarjoajien lisäksi.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajalla ei ole oikeutta vähentää hankinnan kohteena olevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Nina Korjus ja Tomi Rantasaari.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus:

1) kieltää välittömästi markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon siihen asti, kunnes korkein hallinto-oikeus on ratkaissut asian

2) ensisijaisesti kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin markkinaoikeus on katsonut hankintayksikön menetelleen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti ja velvoittanut Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Tutoris Oy:n oikeudenkäyntikulut

3) toissijaisesti muuttaa markkinaoikeuden päätöstä siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut Kansaneläkelaitoksen tekemään uudet hankintapäätökset, joilla Tutoris Oy hyväksytään mukaan puitejärjestelyihin

4) velvoittaa Tutoris Oy:n korvaamaan Kansaneläkelaitoksen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut tämän asian ja asioiden diaarinumerot 269/3/15 ja 271/3/15 osalta markkinaoikeudessa yhteensä 1 500 eurolla ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa yhteensä 1 500 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Kansaneläkelaitos on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Tutoris Oy:n (jäljempänä myös yhtiö) tarjoukset on suljettu tarjouskilpailusta, koska niihin ei ollut liitetty vaadittuja KU 116 -lomakkeita kaikista tarjotuista terapeuteista.

Markkinaoikeus on tulkinnut tarjouspyyntöä, yhtiön tarjouksia ja julkisista hankinnoista annettua lakia virheellisesti sekä ylittänyt toimivaltansa.

Avoterapiapalvelua antavien terapeuttien ammattitaidolla ja pätevyydellä on erityinen merkitys palvelun tuottamisessa.

Kansaneläkelaitos ei ole ylittänyt harkintavaltaansa asettaessaan terapeuttien koulutusta ja pätevyyttä koskevat vähimmäisvaatimukset ja käyttäessään ne ylittävää koulutusta ja työkokemusta vertailutekijöinä sekä vaatiessaan tarjoajaa ilmoittamaan kysymyksessä olevat tiedot lomakkeella KU 116.

Tarjouspyynnön kohdan 1.2. mukaan tarjoajan ja tarjottavan palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 tarkemmin määritellyt kelpoisuusehdot. Jos kelpoisuusehdot eivät täyty, tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta. Lomakkeella on esitetty muun ohella vaatimus "Tarjottavaa yksilöterapiaa toteuttavalla terapeutilla on Kelan Avoterapiastandardin vaatimusten mukainen koulutus ja pätevyys", johon on tullut vastata "kyllä" tai "ei". Vaatimukseen liittyen on edellytetty, että terapeuttien koulutus ja pätevyys tarkistetaan lomakkeelta KU 116 tai KU 124. Myös tarjouspyynnön kohdan 2.3. mukaan tiedot terapeuttien pätevyydestä, koulutuksesta ja työkokemuksesta ilmoitetaan mainituilla lomakkeilla.

Laadun vertailutekijöitä ovat olleet muun ohella terapeuttien työkokemus ja henkilöstön koulutus. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa pisteytysmuistiossa on ilmoitettu, että tiedot terapeuttien koulutuksesta ja työkokemuksesta otetaan tarjousvertailussa huomioon lomakkeilla KU 116 tai KU 124 ilmoitetun mukaisesti. Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu, että yksilöterapian osalta tarjouksessa voidaan ilmoittaa useampia terapeutteja. Pisteytyksessä useammasta terapeutista ilmoitetut koulutus- ja työkokemustiedot on huomioitu siten, että terapeuttien tietojen mukaiset pisteet on laskettu yhteen ja jaettu terapeuttien määrällä.

Tarjouspyynnön mukaan, jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tarjouksessa tulee antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että kaikki hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Tämä on merkinnyt sitä, että mikäli tarjoaja ei ole tarjousten jättöhetkeen mennessä esimerkiksi palkannut terapeutiksi ilmoittamaansa henkilöä palvelukseensa, tarjoajan on pitänyt antaa tiedot kyseisestä terapeutista lomakkeella KU 116 tai KU 124 ja lisäksi luotettava selvitys työsuhteen alkamisesta 1.11.2014 mennessä. Tällainen selvitys on voinut olla esimerkiksi tarjoajan kirjallinen vakuutus terapeutin palkkaamisesta tai esisopimus työsopimuksesta. Sen sijaan tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, ettei tällaisesta terapeutista tarvitsisi toimittaa edellä mainittua lomaketta. Tämä olisi merkinnyt myös sitä, ettei Kansaneläkelaitos olisi voinut tarkistaa terapeuttien koulutusta ja pätevyyttä koskevien vaatimusten täyttymistä eikä saada terapeuteista tarjousten vertailussa tarvittavia tietoja.

Tarjoajat ovat tarjouspyynnön perusteella olleet etukäteen tietoisia tarjoajan soveltuvuutta koskevista vähimmäisvaatimuksista, tarjousten vertailuperusteista sekä niistä seikoista ja selvityksistä, joiden perusteella soveltuvuusarviointi ja tarjousten vertailu tehdään.

Yhtiö on tarjonnut puheterapiaa koskevassa tarjouksessaan seitsemän ja toimintaterapiaa koskevassa tarjouksessaan kuusi terapeuttia, joiden osalta se on liittänyt tarjouksiinsa KU 116 -lomakkeet. Tämän lisäksi tarjouksiin on liitetty selvitys hankinnan ehtojen toteutumisesta -nimiset asiakirjat, joissa on todettu yhtiön palkanneen Lapin aluekeskukseen uuden työntekijän, joka on tarjottavassa terapiamäärässä lisäresurssina. Asiakirjassa on myös mainittu työsopimuksen olevan tarjouksen liitteenä. Asiassa on riidatonta, että edellä mainituista terapeuteista ei ole liitetty tarjouksiin tarjouspyynnössä vaadittua lomaketta.

Markkinaoikeus on päätöksessään todennut, että yhtiö on voinut perustellusti lähteä siitä, että vain KU 116 -lomakkeella ilmoitetut tiedot otetaan huomioon tarjousvertailussa. Kansaneläkelaitos ei ymmärrä, mihin kyseinen johtopäätös on perustunut, kun tarjouspyynnöstä on käynyt yksiselitteisesti ilmi, että terapeuttien pätevyys todennetaan lomakkeella KU 116 eikä tarjouspyynnössä ole annettu mahdollisuutta tarjota "lisäresurssina" terapeutteja, joista ei tarvitsisi liittää lomaketta. Yhtiön tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset on tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Yhtiö on markkinaoikeudessa vedonnut siihen, että tarjousten vertailussa pisteitä on saanut vertailutekijästä "Sijaisjärjestelyistä on sovittu" eikä sijaisina toimivista terapeuteista ole pitänyt liittää KU 116 -lomaketta. Alan toimijana yhtiö tietää, että sijaisjärjestelyillä tarkoitetaan sopimuskauden aikaisia poikkeuksellisia ja lyhytkestoisia tilanteita, joissa hyväksytyn terapeutin sijasta palvelua voi antaa sijainen. Jos yhtiön tarjoukset olisi hyväksytty, Kansaneläkelaitos olisi hyväksynyt lisäresursseiksi ilmoitetut terapeutit antamaan palveluja koko sopimuskauden ajan, jolloin palveluja voisi antaa terapeutti, jonka osalta vähimmäisvaatimusten täyttymistä ei ole tarkistettu.

Yhtiön tarjousten hyväksyminen olisi myös vääristänyt tarjousten vertailua, kun kaikista ilmoitetuista terapeuteista ei olisi ollut vertailussa vaadittavia tietoja. Tarjoaja olisi voinut ilmoittaa KU 116 -lomakkeella terapeutit, jotka saavat tarjousten vertailussa korkeat pisteet, vaikka terapiaa sopimuskaudella tosiasiassa antaisivat vähemmän pätevät, lisäresurssiksi ilmoitetut terapeutit. Tämä olisi suosinut yhtiötä ja syrjinyt muita tarjoajia.

Markkinaoikeudessa on samanaikaisesti ollut vireillä erään toisen tarjoajan valitus koskien Helsingin vakuutuspiiriä. Kansaneläkelaitos oli hylännyt tarjouksen, koska osa terapeuteiksi nimetyistä henkilöistä ei täyttänyt koulutus‑ ja pätevyysvaatimuksia. Markkinaoikeus hylkäsi valituksen ja katsoi, ettei Kansaneläkelaitoksella ollut velvollisuutta varata tarjoajalle tilaisuutta rajoittaa tarjoustaan kyseisiltä osilta. Markkinaoikeus totesi, ettei tarjouksen rajaaminen koskemaan vain osaa terapeuteista ollut mahdollista ilman, että tämä olisi vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen. Markkinaoikeus on siten samana päivänä antanut kaksi toisistaan täysin poikkeavaa ratkaisua.

Markkinaoikeuden nyt kyseessä olevaa asiaa koskevasta päätöksestä on luettavissa, että Kansaneläkelaitoksen olisi pitänyt luottaa pelkkään yhtiön lomakkeella KU 125 antamaan ilmoitukseen siitä, että terapeutilla on vaadittu pätevyys. Tulkinta sivuuttaa sen, että terapeutin tiedoilla on ollut merkitystä tarjousten vertailussa, sekä rajoittaa hankintayksikön oikeutta asettaa tarjoajan soveltuvuutta koskevia vaatimuksia ja vaatia tarjoajaa esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Markkinaoikeus on oikeuskäytännössään katsonut, ettei pelkkää kyllä‑vastausta tarjouslomakkeen vaatimuskohtaan aina voida sellaisenaan pitää riittävänä osoituksena siitä, että tarjoaja olisi täyttänyt tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset.

Yhtiö on markkinaoikeudessa esittänyt joka tapauksessa antaneensa luotettavan selvityksen liittämällä tarjouksiinsa työsopimukset lisäresursseiksi ilmoitetuista terapeuteista. Yhtiön tarjouksista käy yksiselitteisesti ilmi, että kyseiset terapeutit on tarjouspyynnön vastaisesti tarjottu lisäresurssiksi, eikä yhtiö oman ilmoituksensa mukaan ole tarkoittanutkaan, että kyseiset terapeutit otettaisiin huomioon vertailussa. Yhtiö ei ole liittänyt tarjouksiinsa KU 116 -lomakkeita lisäresursseiksi ilmoittamistaan terapeuteista, vaikka estettä tälle ei ole ollut. Yhtiö on menettelyllään ainoastaan halunnut jättää kyseiset terapeutit tarjousvertailun ulkopuolelle. Kansaneläkelaitoksella ei ole ollut velvollisuutta eikä edes oikeutta saattaa yhtiön tarjouspyynnön vastaisia tarjouksia tarjouspyynnön mukaisiksi.

Yhtiö on markkinaoikeudessa vedonnut luottamuksensuojaan ja esittänyt, että Kansaneläkelaitoksen päätös on ollut yllättävä eikä ole noudattanut vakiintunutta tapaa, jonka mukaan KU 116 -lomake toimitetaan tulevien työsuhteiden osalta sitten, kun työsuhde tosiasiallisesti alkaa. Yhtiö on viitannut siihen, miten sopimuskauden aikaiset muutokset tarjoajan henkilöstössä on Kansaneläkelaitoksessa aikaisempina sopimuskausina käsitelty. Hyväksyttävyyden edellytyksenä on, että mikäli palveluntuottajayrityksessä tapahtuu henkilöstövaihdoksia, uusi henkilöstö vastaa tarjottua henkilöstöä. Asia varmistetaan siten, että palveluntuottaja toimittaa henkilöstövaihdosten yhteydessä terapeuteista KU 116 tai KU 124 -lomakkeen. Asialla ei ole merkitystä kyseessä olevassa tarjouskilpailussa. Yhtiöllä ei ole oikeutettua odotusta olettaa, että se saa tarjouskilpailussa varata itselleen oikeuden tarjouspyynnön ja julkisista hankinnoista annetun lain vastaisesti toimittaa tarjousten jättöajan jälkeen tarjouksistaan puuttuvat tiedot KU 116 -lomakkeilla. Kansaneläkelaitos ei voi tarjouskilpailussa hyväksyä tarjouksia, joiden perusteella se ei voi arvioida tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta eikä vertailla tarjouksia. Tarjousten tarjouspyynnön vastaisuudessa ei ole ollut kysymys muotovirheestä.

Markkinaoikeuden määrättävissä oleviin seuraamuksiin ei kuulu hankintayksikön velvoittaminen päättämään tarjouskilpailu määrätyllä tavalla. Se, että kaikki tarjousvertailussa olleet tarjoukset on hyväksytty puite­järjestelyihin, ei tarkoita sitä, että markkinaoikeus voi velvoittaa Kansaneläkelaitoksen hyväksymään myös yhtiön tarjoukset. Koska yhtiön tarjoukset on hylätty puuttuneiden KU 116 -lomakkeiden vuoksi, ei sen tarjousten tarjouspyynnönmukaisuutta ole muilta osin tutkittu. Kansaneläkelaitos tekee hankintasopimuksia vain palvelujen tarvetta vastaavan määrän. Jos palvelut saadaan katettua tarjousvertailussa eniten pisteitä saaneiden tarjoajien tarjoamalla asiakaskapasiteetilla, puitejärjestelyyn ei valita kaikkia tarjoajia. Markkinaoikeus ei voi tehdä Kansaneläkelaitoksen puolesta tätä arviointia.

Selitys

Tutoris Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen. Lisäksi yhtiö on vaatinut markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanoa siten, että Kansaneläkelaitos velvoitetaan tekemään uudet hankintapäätökset, joissa yhtiön tarjoukset tutkitaan. Yhtiö on vielä vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Yhtiö on uudistanut markkinaoikeuteen tekemässään valituksessa esittämänsä perusteet, viitannut täytäntöönpanon kieltämistä koskevan vaatimuksen johdosta esittämäänsä sekä lisäksi esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden päätös on julkisista hankinnoista annetun lain mukainen ja oikea. Kansaneläkelaitos on tehnyt uudet hankintapäätökset, joilla yhtiö on hyväksytty palveluntarjoajaksi, joten useat valituksessa esitetyt väitteet ovat menettäneet merkityksensä. Uudet hankintapäätökset osoittavat, että yhtiön tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja vertailukelpoinen.

Kansaneläkelaitoksen mainitsemat oikeustapaukset eivät sovellu kyseessä olevaan asiaan, koska nyt ei ole ollut kyse puutteellisesta tarjouksesta, vaan tarjoaja ja tarjotut terapeutit ovat täyttäneet vaaditut kelpoisuusehdot.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mahdollisia tulkinnanvaraisuuksia tulee tulkita laatijan vahingoksi.

Vastaselitys

Kansaneläkelaitos on selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä viitannut asiassa aiemmin esittämäänsä ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä tai tulkinnanvarainen. Yhtiö ei ole voinut tarjota omaa palvelun toteuttamisvaihtoehtoaan eli lisäresursseja, vaan tarjous on tullut tehdä tarjouspyynnön mukaisesta palvelusta. Uusi hankintapäätös ei ole osoitus siitä, että yhtiön tarjous olisi ollut tarjouspyynnön mukainen.

Lisäselitys

Tutoris Oy on vastaselityksen johdosta antamassaan lisäselityksessä kiistänyt Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteeltaan ja esittänyt muun ohella, että ratkaisun lopputuloksesta riippumatta yhtiötä ei voida velvoittaa korvaamaan Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikuluja.

Kansaneläkelaitos on ilmoittanut, ettei se tule lausumaan Tutoris Oy:n lisäselityksen johdosta.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätös

Korkein hallinto-oikeus on täytäntöönpanoa koskevalla välipäätöksellään 16.3.2015 taltionumero 744 kieltänyt markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin hankintayksikölle on asetettu velvollisuus tehdä Tutoris Oy:n osalta sellaiset uudet hankintapäätökset, joilla yhtiö hyväksytään mukaan puitejärjestelyihin.

Muilta osin markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva hakemus on hylätty. Kansaneläkelaitoksen on näiltä osin ollut ryhdyttävä valituksestaan huolimatta markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksen mukaiset täytäntöönpanoa koskevat määräykset ovat voimassa, kunnes Kansaneläkelaitoksen valitus on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan.

2. Kansaneläkelaitos vapautetaan velvollisuudesta korvata Tutoris Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

3. Tutoris Oy määrätään korvaamaan Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut tässä asiassa markkinaoikeudessa 500 eurolla viivästyskorkoineen ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

4. Korkein hallinto-oikeus hylkää Tutoris Oy:n vaatimuksen korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

5. Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksessään 16.3.2015 antamat täytäntöönpanoa koskevat määräykset raukeavat.

Perustelut

1. Pääasia

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on Kansaneläkelaitoksen valituksen johdosta ensisijaisesti ratkaistavana, onko hankintayksikkö menetellyt markkinaoikeuden katsomin tavoin hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan Tutoris Oy:n tarjoukset tarjouskilpailuista sillä perusteella, että lisäresurssina tarjottujen terapeuttien osalta ei ollut toimitettu KU 116 -lomakkeita.

Tarjouspyynnön mukaan tarjous on tullut antaa tarjouspyynnön liitteinä olleilla lomakkeilla, joita ovat olleet muun ohella KU 136 (Koontilomake, vaikeavammaisten yksilöterapia), KU 116 (Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä) ja KU 125 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten yksilöterapiat).

Tarjoajan ja tarjottavan palvelun on tullut täyttää KU 125 -lomakkeella määritellyt tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot uhalla, että tarjous muuten suljetaan pois tarjouskilpailusta.

Edellä mainitulla lomakkeella tarjoajien on tullut ilmoittaa, täyttyvätkö siinä esitetyt kelpoisuusehdot, vastaamalla "kyllä" tai "ei". Tarjottavaa yksilöterapiaa toteuttavan terapeutin koulutusta ja pätevyyttä koskevan kelpoisuusehdon osalta kyseisellä lomakkeella on ilmoitettu lähteeksi puhe- ja toimintaterapeutin osalta KU 116 -lomake.

Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu, että jos tarjoajalla ei ole ollut tarjouksen jättöhetkellä olemassa kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tarjouksessa on tullut antaa kirjallisena luotettava selvitys hankinnan ehtojen toteutumisesta viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on tarjouspyynnön mukaan sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät edellä mainittuun ajankohtaan mennessä.

Tarjouspyynnön mukaan tiedot terapeuttien pätevyydestä, koulutuksesta ja työkokemuksesta on tullut ilmoittaa lomakkeilla KU 116 ja KU 124 ja tarjousten käsittelyssä on ilmoitettu otettavan huomioon vain tarjouksesta ilmenevät tiedot.

Koulutuksella ja kokemuksella on ollut tarjouspyynnön mukaan merkitystä tarjousten vertailussa laatuvertailuperusteen osatekijöinä.

Tarjouspyyntö on sallinut sen, että tarjouksessa on ilmoitettu useampia terapeutteja, joista ilmoitetut koulutus- ja työkokemustiedot on ilmoitettu otettavan pisteytyksessä huomioon laskemalla terapeuttien tietojen mukaiset pisteet yhteen ja jakamalla ne terapeuttien määrällä. Tarjoajan on tullut tarjouksessaan ilmoittaa myös vuosittainen asiakaskapasiteetti, johon tarjoaja on sitoutunut.

Hankintapäätösasiakirjojen mukaan Kansaneläkelaitos on sulkenut yhtiön tarjoukset tarjouskilpailuista tarjouspyynnön vastaisina puuttuneiden KU 116 ‑lomakkeiden vuoksi.

Tutoris Oy on tarjouksissaan tarjonnut terapeutteja, joiden osalta se on tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisesti liittänyt tarjouksiinsa KU 116 -lomakkeet. Toimitettujen lomakkeiden lukumäärä on vastannut sitä, mitä yhtiö on tarjoustensa KU 136 -koontilomakkeilla ilmoittanut.

Lisäksi yhtiö on liittänyt tarjouksiinsa luotettavaksi selvitykseksi "Selvitys hankinnan ehtojen toteutumisesta"-nimiset asiakirjat, joissa on todettu yhtiön palkanneen uuden työntekijän, joka on tarjottavassa terapiamäärässä lisäresurssina ja jonka työsopimuksen on ilmoitettu olevan tarjouksen liitteenä.

Tarjouspyynnössä on selkeästi ilmoitettu ne lomakkeet, joilla tarjous on tullut tehdä. Kun tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu poikkeuksista KU 116 ‑lomakkeen toimittamisen suhteen, on tarjouspyynnön perusteella tullut lähteä siitä, että kyseinen lomake toimitetaan kaikista tarjottavista terapeuteista ottaen huomioon sekin, ettei kelpoisuusehtojen täyttymisen varmistaminen ja tarjousten vertailu muutoin olisi ainakaan kaikilta osin mahdollista. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole ilmoitettu eikä siitä ole perustellusti voitu saada sitä käsitystä, että luotettava selvitys korvaisi mainitun lomakkeen toimittamisen.

Tarjoaja vastaa tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisuudesta. Tarjoaja kantaa myös riskin, mikäli se liittää tarjoukseensa sellaisia asiakirjoja, joita tarjouspyynnössä ei ole pyydetty toimittamaan, tai mikäli tarjouksesta puuttuu jokin tarjouspyynnössä edellytetty asiakirja.

Tarjouspyyntö on nyt kyseessä olevassa asiassa laadittu niin, että tarjoajan harkintaan on jäänyt, kuinka monta terapeuttia se on tarjonnut ja minkä suuruisen asiakaskapasiteetin ilmoittanut. Tarjouspyyntö ei ole sisältänyt mahdollisuutta lisäresurssien tarjoamiseen. Myös yhtiö itse on viitannut uusien työntekijöidensä olevan mukana yhtiön tarjoamassa terapiamäärässä.

Tarjouspyynnöstä on käynyt selkeästi ilmi, että kelpoisuusehtojen täyttymistä arvioidaan kyseessä olevassa tapauksessa KU 116 -lomakkeen perusteella ja tarjousten vertailu, siltä osin kuin kyse on terapeutin koulutuksesta tai kokemuksesta, perustuu edellä mainitulla lomakkeella annettuihin tietoihin. Tarjouspyynnön perusteella tarjoaja ei sen sijaan ole voinut perustellusti lähteä siitä, että arvioitaessa tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta merkitystä ei olisi toimitetulla tarjousaineistolla kokonaisuudessaan.

Asian arvioinnin kannalta merkitystä ei ole sillä, miten aikaisemmin on mahdollisesti menetelty tilanteissa, joissa Kansaneläkelaitoksen hyväksymän palveluntuottajan henkilöstössä tapahtuu sopimuskauden aikana muutoksia.

Kun tarjoaja on itse saanut valita tarjoamansa terapeuttien määrän ja tällä määrällä on ollut vaikutusta tarjousten vertailussa, ei yhtiön osalta ole voitu menetellä niin, että huomioon olisi otettu vain ne terapeutit, joiden osalta KU 116 -lomakkeet on asianmukaisesti toimitettu.

Edellä todetun perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, ettei Kansaneläkelaitos ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan Tutoris Oy:n tarjoukset tarjouskilpailuista käyttämällään perusteella. Markkinaoikeuden päätös on tämän vuoksi kumottava.

Koska Kansaneläkelaitoksen ei ole katsottava esillä olevassa asiassa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan yhtiön tarjoukset tarjouskilpailuista, ei asiassa tule harkittavaksi seuraamuksen määrääminen. Korkein hallinto-oikeus toteaa kuitenkin markkinaoikeuden kumottavaksi tulevassa päätöksessä määrätyn seuraamuksen osalta seuraavan.

Hankintalain 94 §:ssä on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Pykälän 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi muun ohella 1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan; 2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; tai 3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Edellä mainituilta osin asiallisesti vastaava säännös markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista sisältyi hankintalain alkuperäiseen 76 §:n 1 momenttiin. Kyseisen säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp) on tältä osin todettu muun ohella, että markkinaoikeus voisi toimenpiteillään ainoastaan kumota tai estää virheelliseksi katsomansa menettelyn tai hankintapäätöksen toimeenpanon. Sitä vastoin se ei voisi määrätä hankintayksikköä valitsemaan tiettyä tarjoajaa valitun tarjoajan asemesta.

Markkinaoikeus on esillä olevassa asiassa kumonnut hankintapäätökset siltä osin kuin yhtiön tarjoukset on suljettu tarjouskilpailuista sekä velvoittanut Kansaneläkelaitoksen sakon uhalla korjaamaan virheellisen menettelynsä markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen. Markkinaoikeuden päätöksessä on seuraamusten määräämisen osalta lausuttu, että mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa hankinnan kysymyksessä olevien tarjouskilpailujen perusteella, sen on tehtävä yhtiön osalta uudet hankintapäätökset, joilla yhtiö hyväksytään mukaan puitejärjestelyihin aikaisemmin jo valittujen tarjoajien lisäksi.

Markkinaoikeuden päätöksessä edellä todetuin tavoin asetettu velvollisuus on asiallisesti tietyn tarjoajan puitejärjestelyyn valitsemiseen velvoittava määräys. Tällaisen velvollisuuden asettaminen ei hankintalain 94 §:n 1 momentti huomioon ottaen kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

2. Tutoris Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä tässä pykälässä ja 75 §:ssä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei ole kohtuutonta, että Tutoris Oy joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan. Markkinaoikeuden päätös on tämän vuoksi kumottava myös siltä osin kuin Kansaneläkelaitos on velvoitettu korvaamaan Tutoris Oy:n oikeudenkäyntikulut ja Kansaneläkelaitos vapautettava velvollisuudesta korvata Tutoris Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

3. Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Kansaneläkelaitos joutuisi pitämään asian käsittelystä markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös, jolla Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikuluvaatimukset on hylätty, on kumottava. Tutoris Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut tässä asiassa markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

4. Tutoris Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Tutoris Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

5. Täytäntöönpanoa koskevat määräykset

Asian tultua tällä päätöksellä näin ratkaistuksi korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä annetut täytäntöönpanoa koskevat määräykset raukeavat.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Niilo Jääskinen, Matti Halén, Alice Guimaraes-Purokoski, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.

 
Julkaistu 30.11.2016