Muu päätös 5458/2016

Julkinen hankinta (kirjat, Oulu)

Antopäivä: 22.12.2016
Taltionumero: 5458
Diaarinumero: 1887/3/15

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Booky.fi Oy, Helsinki

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 13.5.2015 nrot 333 ja 334/15

Asian aikaisempi käsittely

Oulun kaupunki on pyytänyt tarjouksia kirjastokirjojen hankinnasta puitejärjestelynä ajalle 1.10.2014–30.9.2016 sekä mahdollisille optiokausille 1.10.2016–30.9.2017 ja 1.10.2017–30.9.2018. Hankinnasta on 19.8.2014 julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus.

Oulun kaupungin Oulun Konttori liikelaitoksen johtaja on 9.9.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 123/2014) valinnut Booky.fi Oy:n tarjouksen.

BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy ovat markkinaoikeudelle tekemissään valituksissa vaatineet, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, että markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin Oulun Konttori liikelaitoksen johtajan 9.9.2014 tekemän hankintapäätöksen (§ 123/2014) ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä korvaamaan BTJ Finland Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen. Kirjavälitys Oy on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus toissijaisesti määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua.

Oulun kaupunki on vaatinut, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, että markkinaoikeus hylkää valitukset.

Booky.fi Oy on lausunnoissaan vaatinut, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, että markkinaoikeus hylkää valitukset sekä velvoittaa BTJ Finland Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n kummankin korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Oulun kaupunki ja Booky.fi Oy ovat 4.11.2014 tehneet hankintaa koskevan väliaikaisen sopimuksen, jonka mukaan sopimus on voimassa toistaiseksi siihen saakka, kunnes Oulun kaupungin Oulun Konttori liikelaitoksen johtajan 9.9.2014 tekemä hankintapäätös (§ 123/2014) on saanut lainvoiman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy ovat olleet valittajina, Oulun kaupunki vastapuolena ja Booky.fi Oy kuultavana on kumonnut Oulun kaupungin Oulun Konttori liikelaitoksen johtajan 9.9.2014 tekemän hankintapäätöksen (§ 123/2014) ja asettamansa 100 000 euron sakon uhalla kieltänyt Oulun kaupunkia tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoin täytäntöön.

Lisäksi markkinaoikeus on velvoittanut Oulun kaupungin korvaamaan BTJ Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 2 600 eurolla ja Kirjavälitys Oy:n oikeudenkäyntikulut 6 000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen sekä hylännyt Oulun kaupungin ja Booky.fi Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta kummassakin asiassa.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia tarjouspyyntöasiakirjoissa mainittujen kirjastokirjojen hankinnasta. Valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Tarjouspyynnön kohdan 3 mukaan hankinnan kohteena on ollut seuraava kirjallisuus:

1. Kotimainen yleinen kirjallisuus

2. Ulkomainen yleinen kirjallisuus

3. Äänikirjat

4. Nuotit

5. K-kirjat ja niiden oheismateriaali

(Yläkoulun, lukion sekä ammatti- ja aikuisopetuksen oppikirjat)

Saman tarjouspyynnön kohdan mukaan tilaaja ei sitoudu sopimusajalla kiinteisiin hankintamääriin eikä tiettyihin tuotteisiin, vaan tuotteita hankitaan sopimuskaudella tarpeita vastaavasti.

Tarjouspyynnön kohdassa 5 "Hankinnan kohteen kriteerit" on kokonaishintaa koskevassa osassa tarjoajia pyydetty syöttämään kokonaishinta tarjouspyynnön liitteestä 3. Lisäksi tarjoajien on tullut ladata täytetty hintalomake (liite 3) ja kateprosenttilomake (liite 4).

Tarjouspyynnön kohdassa 6 "Hinta ja kaupalliset ehdot" on esitetty muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajan tulee tarjota ja hinnoitella kaikki hintalomakkeella (liite 3) mainitut tuotteet ja palvelu sekä kirjata kokonaishinta.

[– –]

Tarjoajan on ilmoitettava myyntikateprosenttinsa tarjouspyynnön liitteellä 4. Hintalomakkeen (liite 3) tuotteet on hinnoiteltava ilmoitetulla myyntikateprosentilla. Sopimuskaudella kaikki myytävät tuotteet on hinnoiteltava enintään ilmoitetulla myyntikateprosentilla.

Myyntikateprosentin laskentakaava:

(tuotteen myyntihinta tilaajalle - tarjoajan hankintahinta) / tuotteen myyntihinta tilaajalle = myyntikateprosentti)

Katteen laskennassa käytetään tarjouksen laatimishetkellä viimeisintä maksettua hankintahintaa. Kun kyseessä on tuote, jota ei ole vielä hankittu tai tuote on uutuus, laskennassa käytetään tarjoajan kustantajalta tai muulta tavarantoimittajalta saamaa viimeistä hintaa. Samaa periaatetta käytetään tuotteiden hinnanmuutosten kohdalla. Tarjoajan tulee kirjata hintalomakkeelle (liite 3) liikesalaisuutena käsiteltävä hintatietoasiakirja ja mahdollinen valuuttakurssi, johon tarjottu hinta perustuu.

Tuotteen hankintahinta saa sisältää vain tuotteen ostohinnan tavarantoimittajalta (ostohinta konsernin ulkopuoliselta tavarantoimittajalta, ns. sisäisiä siirtohintoja konsernin yhtiöiden esim. emoyhtiö-tytäryhtiö ei huomioida) lisättynä rahdeilla ja mahdollisilla tulleilla. Muita kuluja ei saa sisällyttää hankintahintaan, näitä ovat esim. saapuvan tai lähtevän tavaran käsittelykustannukset, varastointikustannukset, myynnin kulut, tuotteen sertifiointikulut ja muut yleiskulut. Myöskään mahdollisia tavarantoimittajan tarjoajalle antamia volyymialennuksia, vuosialennuksia, markkinointitukia, asiakasalennuksia tai muita kertaluonteisia ei-tuotekohtaisia hyvityksiä ei saa huomioida hankintahinnassa.

Tarjouspyynnön liitteessä 4 ilmoitetut kateprosentit ovat voimassa koko sopimuskauden."

Tarjouspyynnöstä on esitetty hankintayksikölle ennen tarjouksille varatun määräajan umpeutumista kysymys näytevalikoimahintojen kieltämisestä. Kysymykseen annetussa vastauksessa hankintayksikkö on ilmoittanut tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun vuoksi kieltävänsä näytevalikoimahinnan käyttämisen.

Tarjouspyynnön liitteen 3 "hintalomake" mukaan kirjoille ilmoitettava hinta on sama ennakkotilauksille ja muille tilauksille. Hintojen on tullut perustua tarjoajan ilmoittaman kateprosentin suuruiseen katteeseen. Samassa liitteessä on muovituspalvelun osalta todettu seuraavaa: "Oulun kaupunki tilasi muovitettuna vuonna 2013 47 000 kirjaa. Ilmoita muovituspalvelun arvonlisäverollinen (alv 10 %) hinta euroa/kirja tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti."

Hintalomakkeessa on ollut viimeisenä ohje, jonka mukaan "vertailuhinta yhteensä" arvo on tullut siirtää tarjouspalveluun lomakkeelle kohtaan hinta.

Tarjouspyynnön liitteessä 4 "kateprosenttilomake" on tullut ilmoittaa myyntikateprosentit ennakkotilauksille ja muille tilauksille. Kotimaiselle yleiselle kirjallisuudelle myyntikateprosentti on tullut ilmoittaa kustantajaryhmittäin.

Asian arviointi

BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy ovat esittäneet, että tarjouspyyntö on ollut tarjoushinnan määrittämisen osalta epäselvä. Lisäksi Kirjavälitys Oy on esittänyt tarjouspyynnön olevan epäselvä myös sen osalta, otetaanko tarjousten vertailussa huomioon vain tuotekorin hinta vai myös muovituspalvelun hinta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavalta määritellä tarjouksissa esitettävien hintojen ilmoittamis- ja vertailutapa. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuitenkin kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa hinnoittelulomakkeessa on ollut omat sarakkeet tuotekorin vertailuhinnalle ja muovituspalvelun vertailuhinnalle. Lisäksi lomakkeessa on pyydetty ilmoittamaan vertailuhinta yhteensä. Markkinaoikeus katsoo tarjouspyynnöstä käyvän selvästi ilmi, että myös muovituspalvelun hinta tullaan huomioimaan tarjousten vertailuhinnassa.

Tarjouspyynnössä on edellytetty tarjoajien täyttävän hinnoittelulomakkeen, johon annetut tuotehinnat on painotettu hankintayksikön syksyn 2014 arvioituihin kirjatilauksiin perustuvalla määrällä. Tarjoajien on tullut ilmoittaa tarjouspyynnön liitteenä olleella hinnoittelulomakkeella tieto asiakirjasta, johon hinnoittelu on perustunut. Vaikka tarjottujen hintojen perusteina olevia asiakirjoja ei ole vaadittu toimittamaan tarjousten liitteenä hankintayksikölle, markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien esittämästä selvityksestä ilmenee tarjoajien käyttäneen tarjouksissaan keskenään varsin erilaisia hankintalähteitä.

Tarjoajien ilmoittamissa yksittäisten kirjojen hinnoissa on esiintynyt tarjoajien välillä joiltain osin hyvinkin huomattavia teoskohtaisia hintaeroja, jotka eivät ole selittyneet tarjoajien ilmoittamien kateprosenttien välisillä eroilla. Tarjoajien ilmoittamat kateprosentit ovat sinänsä eronneet toisistaan merkittävästi muun ohella siten, että voittaneella tarjoajalla on ollut sekä halvin kokonaishinta että useimpien kustantajaryhmien osalta selvästi korkeimmat kateprosentit.

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla pyritty määrittelemään se, mitä tarjoajien hinnoittelulomakkeella ilmoittamat hinnat voivat sisältää ja mitä eriä tai alennuksia taas on pidettävä kiellettyinä.

Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, ettei tarjouspyynnössä esitetyissä hankintahinnan määräytymisperusteissa ole tarkemmin määritelty sitä, mitä voidaan pitää esimerkiksi tavarantoimittajan tarjoajalle antamana markkinointitukena, asiakasalennuksena tai muuna kertaluonteisena ei-tuotekohtaisena hyvityksenä. Tarjouspyynnön perusteella tarjoajille ei ole siten ollut selvää, miten määriteltyyn tuotteen hintaan tarjoajien hankintahinnat ovat voineet perustua ja millaiset alennukset, tuet tai hyvitykset ovat olleet sallittuja. Tätä johtopäätöstä ovat omiaan tukemaan edellä viitatut tarjousten väliset huomattavat hinnoittelu- ja kateprosenttierot ja niiden taustalla ilmenevät tarjoajien käyttämien hankintalähteiden väliset eroavaisuudet. Markkinaoikeus katsoo siten tarjouspyynnön sisältämien tarjottavien tuotteiden hankintahinnasta esitettyjen tietojen epäselvyyden johtaneen siihen, että tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan kirjastokirjoja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan asiassa diaarinumero 2014/763 valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja asiassa diaarinumero 2014/766 valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Nina Korjus, Reima Jussila ja Jaakko Ritvala.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Booky.fi Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen, velvoittaa BTJ Finland Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa kumpikin yhtiö 2 500 eurolla ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa myöhemmin ilmoitettavan laskelman mukaisesti sekä kieltää hankintayksikköä noudattamasta markkinaoikeuden päätöstä.

Booky.fi Oy on viitannut markkinaoikeudelle toimittamansa lausunnon perusteluihin ja esittänyt lisäksi perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden ratkaisu on perustunut olennaisesti väärään asian tulkintaan.

Tarjouspyynnön mukainen hinnoittelu on tullut toteuttaa siten, että tarjoajan myyntihinta riippuu siitä ostohinnasta, jolla tarjoaja ostaa tuotteen tavarantoimittajaltaan.

Tarjouspyynnössä on yksiselitteisesti ilmoitettu, että tuotteen hankintahinta saa sisältää vain tuotteen ostohinnan tavarantoimittajalta lisättynä rahdeilla ja mahdollisilla tulleilla. Tämän lisäksi tarjouspyynnössä on esimerkinomaisesti kuvattu, minkälaisia muita kuluja hankintahintaan ei ole saanut sisällyttää. Lisäksi tarjouspyynnössä on kielletty ottamasta hankintahinnassa huomioon tavarantoimittajan tarjoajalle antamia volyymialennuksia, vuosialennuksia, markkinointitukia, asiakasalennuksia tai muita kertaluonteisia ei-tuotekohtaisia hyvityksiä.

Tarjouspyynnössä on yksiselitteisesti määritelty, että tuotteen hankintahinnan pitää olla se ostohinta, jolla tarjoaja ostaa tuotteen tavarantoimittajaltaan, mikä on pitänyt todentaa viittaamalla siihen hinta-asiakirjaan, josta tuotekohtainen hankintahinta käy ilmi.

Hinnoitteluvaatimukset on kirjattu tarjouspyyntöön johdonmukaisesti siten, että siinä on todettu tyhjentävästi, mitä hankintahinta saa ja ei saa sisältää. Viimeksi mainittu on täsmentänyt ensiksi mainittua ja ollut siihen nähden toissijainen. Kielletyt alennukset ja hyvitykset ovat termien yksiselitteisyys ja alan yleiset käytännöt huomioon ottaen sellaisia laskennallisia tavarantoimittajan ja tarjoajan asiakassuhteeseen liittyviä hyvityksiä, joita ei voida kohdistaa yksittäisille tuotteille. Tarjouspyynnössä näitä on kuvattu kertaluonteisiksi ja ei-tuotekohtaisiksi hyvityksiksi. Tarjouspyynnön tarkoituksena on ollut kieltää ottamasta huomioon tuotekohtaisissa hankintahinnoissa laskennallisia hyvityksiä, joita ei voida kohdentaa yksittäisille tuotteille.

Volyymialennukset sekä vuosi- ja asiakasalennukset ovat ostajan ja myyjän välisen kauppasuhteen kokonaisvolyymin mukaan määräytyviä jälkikäteen maksettuja ostohyvitteitä, joita ei kohdisteta yksittäisille tuotteille, vaan tavallisesti koko vuoden ostomäärään.

Markkinointituki ei liity tuotteen ostohintaan, vaan on tuki, jonka tavarantoimittaja maksaa tarjoajalle tukeakseen tämän markkinointiponnisteluja. Markkinointituki kohdistetaan tiettyyn tai tiettyihin markkinoinnillisiin toimenpiteisiin, eikä sitä voida käyttää vaihto-omaisuuden hankkimiseen.

Koska hankintayksikkö on yksiselitteisesti kuvannut näitä alennuksia kertaluonteisiksi, ei-tuotekohtaisiksi alennuksiksi, ei tarjouspyyntö ole tältä osin voinut jäädä epäselväksi. Ostohinta on kaupan alalla vakiintunut ja yksiselitteinen termi, jolla tarkoitetaan ostolaskulla olevaa tuotekohtaista ostohintaa. Tarjouspyynnössä määritelty termi ostohinta on yksiselitteinen ja tarkoittaa sitä tuotekohtaista hintaa, jonka tarjoaja maksaa tavarantoimittajalleen ostolaskun mukaisesti.

Markkinaoikeus on perustellut ratkaisuaan myös sillä, että tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamat hankintalähteet ja -hinnat ovat vaihdelleet voimakkaasti. Markkinaoikeus on pitänyt sitä, että yksi tarjoaja saa ostaa tuotteita edullisemmin eri lähteestä kuin muut suoraan kustantajilta, osoituksena tarjouspyynnön epäselvyydestä. Perustelulle on vaikea löytää asiayhteyttä.

Ilmestyvän aineiston määrän mukaan mitattuna suuri osa kotimaisista kustantajista on muodostanut alalle ryhmittymän, joka pyrkii ohjaamaan kirjastoille kirjoja toimittavien jälleenmyyjien hinnoittelua heikentämällä perusteettomasti ostoehtoja. Samanaikaisesti suuri osa kustantajista ilmoittaa usean kustantajan logistiikkaa, asiakaspalvelua ja rahaliikennettä hoitavalle Kirjavälitys Oy:lle ne ostohinnat ja tilausmäärät, jotka kustantaja myy muulle tarjoajalle. Tätä tietoa hyväksi käyttämällä Kirjavälitys Oy voi osaltaan valvoa hinnoittelun toteutumista alalla.

Ohittaakseen edellä kuvatut kilpailulain vastaiset rajoitukset Booky.fi Oy on ryhtynyt hankkimaan kirjastoaineistoa välikäsien kautta. Sillä, että yksi tarjoaja voi hyödyntää alalla olevia muita hankintakanavia, ei ole tekemistä tarjouspyynnön epäselvyyden kanssa.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on vireillä valitus markkinaoikeuden päätöksestä numero 796/14. Mainittuun asiaan liittyvän tarjouspyynnön teksti on hinnan määräytymisen osalta olennaisilta osin sama kuin nyt kyseessä olevassa hankinnassa. Kyseisessä tapauksessa markkinaoikeus katsoi tarjouspyynnön olleen kaikilta osin selkeä, mutta tulkitsi, ettei hankintahinnassa ollut saanut ottaa huomioon mitään tavarantoimittajan tarjoajalle antamia alennuksia. Markkinaoikeuden ratkaisukäytäntö on kahden identtisen tarjouspyynnön tulkinnan osalta ristiriitainen ja epäjohdonmukainen.

Selitykset

Oulun kaupunki / Oulun Konttori liikelaitos on valituksen johdosta antamassaan selityksessä pyytänyt, että korkein hallinto-oikeus antaa täytäntöönpanoa koskevan määräyksen, jossa se sallii Oulun kaupungin ja hankintayhteistyökumppaneiden jatkaa kirjastokirjojen hankintaa julkisista hankinnoista annetun lain 93 §:ssä tarkoitettuna väliaikaisena järjestelynä.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluina vaatimukselleen muun ohella seuraavaa:

Oulun Konttori liikelaitos on suorittanut tarjousten vertailun huolellisesti eikä ole havainnut Booky.fi Oy:n tarjouksessa sellaisia seikkoja, joiden perusteella tarjous olisi ollut tarjouspyynnön tai julkisista hankinnoista annetun lainsäädännön vastainen.

Tarjousten suuret hintaerot eivät ole selittyneet tarjouspyynnön epäselvyydellä. Tarjousten välisten hinnoittelu- ja kateprosenttierojen tai kirjojen hankintalähteiden välisten hintaerojen syntymiseen on johtanut puhdas kilpailutilanne. Se, että Booky.fi Oy:n ansaintalogiikka ja hinnoittelumalli eivät vastaa muiden alalla toimivien yritysten hinnoittelua, tai se, että Booky.fi Oy:n tarjous on edullisempi kuin muiden tarjoajien, ei tee tarjouksesta tarjouspyynnön vastaista.

Markkinaoikeusvalitukset oli tehty tarkoitushakuisesti ja kuvastivat kirjastokirjamarkkinoiden kilpailuoikeudellisesti arveluttavaa tilannetta. BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy eivät ole osoittaneet yhtään konkreettista todistetta väitteelleen siitä, että Booky.fi Oy:n tarjoushinnat eivät olisi olleet tarjouspyynnön mukaisia. Tarjouspyyntö on ollut selkeä, tasapuolinen ja syrjimätön. Markkinaoikeuden ratkaisukäytäntö on kahden lähes identtisen tarjouspyynnön osalta keskenään ristiriitainen.

Kirjavälitys Oy on valituksen ja Oulun kaupungin selityksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää Booky.fi Oy:n valituksen, hylkää Oulun kaupungin vaatimuksen hankinnan väliaikaisen järjestämisen jatkamisesta Oulun kaupungin ja Booky.fi Oy:n 4.11.2014 välillä tehdyn hankintasopimuksen perusteella, hylkää Booky.fi Oy:n ja Oulun kaupungin vaatimukset markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä, velvoittaa Booky.fi Oy:n korvaamaan Kirjavälitys Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen sekä toissijaisesti velvoittaa Oulun kaupungin korvaamaan Kirjavälitys Oy:lle Oulun kaupungin selitykseen ja täytäntöönpanokieltopyyntöön vastaamisesta aiheutuneet arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Jos korkein hallinto-oikeus katsoo, että Oulun kaupunki on tehnyt hankintasopimuksen vastoin hankintalain 90 §:ssä säädettyä kieltoa, Kirjavälitys Oy on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun tai toissijaisesti, mikäli tehottomuusseuraamuksen määrääminen ei ole mahdollista, lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi Kirjavälitys Oy on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua.

Kirjavälitys Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Oulun kaupungin ja Booky.fi Oy:n välillä markkinaoikeuskäsittelyn aikana 4.11.2014 tehty kirjastokirjojen hankintasopimus on tehty toistaiseksi voimassa olevana siihen saakka, kunnes 9.9.2014 tehty hankintapäätös (§ 123) saa lainvoiman. Sopimuksen kohteena ovat tuotteet ja palvelut tarjouspyynnön mukaan, ja sopimuksen osaksi on otettu samat asiakirjat samassa pätemisjärjestyksessä kuin tarjouspyynnössä on ilmoitettu sopimusasiakirjoista.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää markkinaoikeutta määräämästä ensisijaisia oikeussuojakeinoja. Kyseessä olevan sopimuksen irtisanomista ei ole sidottu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla valitusprosessiin. Oulun kaupunki on todennut sopimuksen päättymisen oikeusprosessin aikana aiheuttavan sille hankinta‑ ja siviilioikeudellisen ristiriitatilanteen. Kun sopimuksen voimassaoloa ei ole sidottu markkinaoikeuden antamaan ratkaisuun, sopimus ei tosiasiallisesti ole väliaikainen järjestely, vaan vastoin hankintalain 90 §:ssä säädettyä kieltoa tehty varsinainen hankintasopimus.

Markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Tarjouspyynnön hankintahintavaatimus on hankintasäännösten valossa ymmärrettävä siten, että tarjousten vertailtavat hinnat mittaavat aidosti tarjousten taloudellista edullisuutta tarjouspyynnössä tarkoitetussa hankinnassa. Tarjoushintojen tulee toisin sanoen perustua todellisiin tarjoajan hankinta- eli ostohintoihin tarjouspyynnössä arvioiduille hankintamäärille. Näin tarjoushinta vastaa teosten todellisia hankintahintoja sopimusaikana ja hankintayksikön todelliset hankintakustannukset ovat ennakoitavissa.

Booky.fi Oy:n tarjoushinnat ovat olleet merkittävässä määrin poikkeuksellisen alhaisia. Booky.fi Oy on ilmoittanut markkinaoikeudelle antamassaan lausunnossa muun muassa, että yhtiön hankintajärjestelmä on suunniteltu automaattisesti seuraamaan kilpailutilannetta markkinoilla ja että tarjouksen edulliset hinnat perustuvat muun muassa kuluttajakauppaa käyvien markettien aggressiivisiin, oletettavasti tappiollisiin tarjoushintoihin.

Kysymyksessä olevan hankinnan vaatimusten mukaista ei ole ollut, että tarjoaja olisi voinut käyttää tarjouksensa hinnoittelussa markettien kuluttajakaupassa käytettyjä tarjoushintoja. Tällainen ansaintalogiikka tuottaa tarjousvertailuun sattumanvaraisia tarjoushintoja, joilla kirjoja ei myöskään tosiasiallisesti voida sopimuskaudella hankkia tarjouspyynnössä edellytettyjä määriä. Booky.fi Oy:n tarjoamat hinnat eivät voi merkittävän kirjamäärän osalta vastata sellaista hintaa, jolla se voi tosiasiassa ostaa tarjouspyynnössä hankinnalle arvioidun määrän kyseisiä kirjoja ja toimittaa ne hankintayksikölle. Tätä seikkaa Booky.fi Oy ei ole markkinaoikeudessa eikä korkeimmassa hallinto-oikeudessa edes pyrkinyt kumoamaan.

Kirjahankinnoissa vertaillaan täysin saman tuotteen hintoja eri toimittajilta. Kotimaisesta kirjallisuudesta tilaukset tehdään pääasiassa ennakkotilauksina. Ennakkohankinnat tehdään kirjastoissa yleensä jopa puoli vuotta ennen kuin kirjat on julkaistu ja ovat edes tarjolla suurissa marketeissa. Booky.fi Oy:n ansaintalogiikalla kirjoja ei ole mahdollista toimittaa sopimusaikana tarjousvertailua varten ilmoitetuilla hinnoilla ja kirjastojen vaatimia määriä.

Markkinaoikeuden ratkaisusta ilmenevällä tavalla hankintayksikön olisi tullut ilmoittaa tarjouspyynnössä tarkemmin, miten määriteltyyn tuotteen hintaan tarjoajan hankintahinta voi perustua. Tarjouspyyntö on näin ollen ollut epäselvä, eivätkä tarjoajat ole antaneet keskenään yhteismitallisia tarjouksia.

Markkinaoikeuden ratkaisun numero 796/14 ja nyt kysymyksessä olevan asian välillä ei ole ristiriitaa, koska oikeudellinen kysymyksenasettelu ei ole niissä sama. Mainitussa ratkaisussa valitus perustui siihen, että voittaneen tarjoajan tarjous oli ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö ei ollut voittaneen tarjoajan hinnoittelua tarkistaessaan noudattanut tarjouspyynnössä asettamiaan ehtoja. Hankintayksikkö ei ollut sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, vaikka voittaneen tarjoajan kateprosentti oli muuttunut vastoin tarjouspyynnössä asetettua ehtoa. Markkinaoikeus totesi voittaneen tarjouksen olleen tarjouspyynnön vastainen.

Markkinaoikeus ei siten kyseisessä ratkaisussa käsitellyt tai ratkaissut hankintariitaa tarjouspyynnön epäselvyyttä koskevien väitteiden perusteella eikä todennut, että tarjouspyyntö olisi ollut selvä. Sillä, että nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa ja markkinaoikeuden päätöksessä numero 796/14 tarkoitetussa hankinnassa tarjouspyynnössä ilmoitettu hinnoittelumalli on samanlainen, ei ole väitetyllä tavalla merkitystä nyt käsiteltävänä olevassa asiassa.

Mikäli korkein hallinto-oikeus katsoisi, ettei tarjouspyyntö ole ollut epäselvä, on hankintamenettely toissijaisesti ollut virheellistä sillä perusteella, että Booky.fi Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Tarjouspyynnön kohdassa 6 hinnoittelusta ilmoitetun valossa ei voi olla tarjouspyynnön mukaista, että Booky.fi Oy olisi voinut käyttää tarjouksensa hinnoittelussa kuluttajakauppaa käyvien markettien aggressiivisia, olettavasti tappiollisia tarjoushintoja. Epäselväksi jää, miten hankintayksikkö voi varmistua siitä, että myös sopimuskaudella Booky.fi Oy pystyy hankkimaan tuotteita vastaavin hinnoin ja ne määrät, joita kirjastot tilaavat.

Lisäksi Booky.fi Oy on ilmoittanut jo markkinaoikeudelle antamassaan lausunnossa, että tavarantoimittajan hinnoittelu suhteessa yhtiöön on edullinen, koska siihen vaikuttanee tavarantoimittajan halu kasvattaa omaa myyntimääräänsä suhteessa kustantajiin. Mainittu on ymmärrettävissä tavarantoimittajan Booky.fi Oy:lle myöntämäksi, tarjouspyynnössä kielletyksi asiakasalennukseksi tai muuksi hyvitykseksi.

Jos tarjouspyynnön ostohintaa koskeva vaatimus on mahdollistanut tarjouksen tekemisen Booky.fi Oy:n valitsemalla hinnoittelumallilla, tarjouspyyntö on laadittu suosimaan voittanutta tarjoajaa, sillä tällöin tarjouspyynnön ostohinta- ja myyntikatevaatimus on jo sinänsä asettanut tarjoajat eriarvoiseen asemaan.

Menestyäkseen tarjouskilpailussa Kirjavälitys Oy:n olisi pitänyt tarjota joku tai jotkut ryhmistä negatiivisella myyntikateprosentilla. Tarjouspyynnön ostohintavaatimus merkitsee sitä, että Booky.fi Oy:n ansaintalogiikalla ostohinta voidaan räätälöidä tavarantoimittajien kanssa sopivalla tavalla kilpailutusta varten.

Hankintayksikkö on pyrkinyt tarjouspyynnössä suosimaan Booky.fi Oy:n sattumanvaraiseen kirjojen ostohintaan perustuvaa ansaintalogiikkaa muiden tarjoajien kustannuksella, koska muut tarjoajat ovat antaneet tarjouksensa hinnoilla, joilla tuotteet voidaan tosiasiallisesti toimittaa myös sopimuskaudella. Jos tarjoukset on ollut mahdollista tehdä hinnoilla, joilla hankintoja ei sopimuskaudella voida toteuttaa, tarjouspyynnön ostohintavaatimus ei mittaa hankintasäännösten edellyttämää tarjousten taloudellista edullisuutta hankintayksikölle, eikä menettely ole ollut hankintalain 2 §:n periaatteiden mukaista.

BTJ Finland Oy on valituksen ja Oulun kaupungin selityksen johdosta antamissaan selityksissä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden päätös on oikea ja perusteltu.

Booky.fi Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, sillä siitä on ollut suoraan havaittavissa, että osa suomalaisten kustantajien nimekkeiden ilmoitetuista hinnoista on perustunut muuhun kuin tuotteen ostohintaan tavarantoimittajalta. Ilmoittamalla tuotteen ostohinnat tarjouspyynnön vastaisesti Booky.fi Oy on saanut merkittävää etua hintapisteissä ja hintakilpailu on vääristynyt siihen nähden, miten sen oli tarjouspyynnössä tarkoitettu toteutuvan.

Mikäli katsottaisiin, ettei Booky.fi Oy:n tarjous ole ollut tarjouspyynnön vastainen, on tarjouspyyntö tältä osin ollut epäselvä, sillä muut tarjoajat ovat ilmoittaneet tuotteiden ostohinnat kyseisen ajankohdan todellisten tuotteiden ostohintojen mukaisina. Tarjouspyyntö ei ole ollut epätäsmällisyytensä vuoksi omiaan johtamaan yhteismitallisiin ja vertailukelpoisiin tarjouksiin.

Booky.fi Oy on valituksessaan unohtanut seuraavat keskeiset seikat, joiden vuoksi tarjoukset eivät ole voineet olla vertailukelpoisia:

Kustantaja määrittää kustantamansa kirjan hinnan tai hintatason. Kirja on aina ensimmäisen kerran ostettava kustantajalta. Kirjan kierrättäminen välikäden kautta ei laske kirjan hintaa. Iso osa kustantajista on ostanut Kirjavälitys Oy:ltä kirjojen varastointiin ja logistiikkaan liittyvät palvelut. Vaikka Booky.fi Oy ostaisi kirjan välikäden kautta, on kirja tullut kustantajalta Kirjavälitys Oy:lle ja toimitettu sieltä välikädelle, joka on myynyt sen edelleen Booky.fi Oylle. Ostohintaan lisätty kielletty alennus tai markkinointituki on ilmaantunut hintaan tällä välillä.

Lisäksi hankintayksikkö on markkinaoikeudessa ilmoittanut, ettei se ole tarkistanut Booky.fi Oy:n ilmoittamien hintojen oikeellisuutta, vaikka tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että voittaneen tarjoajan on pystyttävä seitsemässä päivässä pyynnöstä toimittamaan pyydettyjen tuotteiden hinnoitteluasiakirjat.

Kirjastojen hankinnat perustuvat pääsääntöisesti ennakkotilauksiin. Ennakkotilausluettelot ilmestyvät keskimäärin 3–6 kuukautta ennen kirjan ilmestymistä. Kirjastoille hinta ilmoitetaan tässä ennakkotilausvaiheessa. Kirjat eivät tällöin ole esimerkiksi kirjakaupan, marketin tai muun tahon tarjousmyynnissä, josta niitä voisi tilata ennakkoon selvästi normaalia ennakkotilaushintaa edullisemmin. Booky.fi Oy:n ilmoittamat virheelliset tuotteet ovat olleet ennakkotilausvaiheessa olevia kirjoja.

Tarjoukseen liitetty hintalomake on edustanut kuvitteellista hankintaa. Tarjousajankohtana kirjastot ovat jo hankkineet kyseiset kirjat ennakkotilauksina edellisen sopimuskumppanin kautta. Sopimuskautena hankitaan tulevan sopimuskauden aikana ilmestyviä uusia kirjoja. Tämän vuoksi keinotekoisen alhaiset hinnat tarjousvaiheessa eivät todellisuudessa vastaa sopimuksen aikaista hintatasoa.

Väite kilpailunrajoituksista on outo, sillä kustantaja määrää itse tuotteensa hinnan ja voi ostaa varastointi- ja logistiikkapalvelunsa haluamaltaan taholta.

Viittaus markkinaoikeuden päätökseen numero 796/14 osoittaa vähintäänkin sen, että tarjouspyyntö on ollut hinnan määräytymisen ja alennusten sallimisen osalta epäselvä ja tulkinnanvarainen. Booky.fi Oy kummassakin tapauksessa käyttänyt kiellettyjä alennuksia ja/tai markkinointitukia, joiden avulla hintalomakkeella olevien ja painoarvoiltaan suurten kirjojen hinnat ovat olleet keinotekoisen alhaiset ja siten vertailukelvottomat muiden tarjoajien hintojen kanssa.

BTJ Finland Oy:n selitykset ja Kirjavälitys Oy:n selitys on lähetetty tiedoksi Oulun kaupungille.

BTJ Finland Oy:n selitykset on lähetetty tiedoksi Kirjavälitys Oy:lle.

Kirjavälitys Oy:n selitys on lähetetty tiedoksi BTJ Finland Oy:lle.

Vastaselitys

Booky.fi Oy on selitysten johdosta antamassaan vastaselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Tarjouspyynnön vaatimukset hinnan ilmoittamisesta ja kielletyistä alennuksista tai hyvityksistä ovat olleet tyhjentäviä, eivätkä ne ole jättäneet tulkinnanvaraa. Tuotekohtainen ostohinta eli hinta, joka ilmoitetaan tuotekohtaisesti ostolaskulla tai tarjouksessa, voidaan todentaa tarjouspyynnön mukaisella hintadokumentilla.

Tarjouspyynnön mukaan kaikki sellaiset hyvitykset, jotka ovat samanaikaisesti kertaluonteisia ja ei-tuotekohtaisia, ovat kiellettyjä. Tarjouspyynnössä käytetty "muita"-pronomini määrittelee yksiselitteisesti volyymi-, vuosi- ja asiakasalennukset sekä markkinointituet sellaisiksi. Samalla tarjouspyyntö sallii kaikkien ei-kertaluonteisten tuotekohtaisten hyvitysten käyttämisen ostohintaa määriteltäessä. Tällaisia hyvityksiä ovat kaikki tuotteen varsinaiseen ostohintaan vaikuttavat tuotekohtaiset alennukset, joiden voidaan osoittaa kohdistuvan tietylle tuotteelle. Tuotteen tarjouspyynnön mukainen ostohinta muodostuu vähentämällä tuotteen lähtöhinnasta tavarantoimittajan jälleenmyyjälleen antamat tuotekohtaiset alennukset.

Tarjouspyynnön yksiselitteisenä tavoitteena on ollut rajata pois sellaiset alennukset ja hyvitykset, joita ei voida kertaluonteisuutensa ja tuotteille kohdistumattomuutensa vuoksi todentaa hintadokumentista olevan varsinaista ostohintaa, vaan joiden peruste määräytyy muiden tekijöiden, kuten vuosiostojen avulla.

Kirjavälitys Oy:n ja BTJ Finland Oy:n tarkoituksena on ylläpitää kilpailuoikeudellisesti arveluttavaa järjestelmää, jonka avulla kustantajat voisivat jatkaa kirjastojen kannalta epäedullista hinnoittelua.

Markkinaoikeuden päätöksen mukaisesti halvempien hankintakanavien käyttäminen johtaisi siihen, että halvemmalla hinnalla ostamista voitaisiin käyttää perusteluna tarjouspyynnön epäselvyyden osoittamiseksi.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen ei ole muodostanut varsinaista hankintasopimusta.

Markkinaoikeuden päätöksessä numero 796/14 valittaja oli nimenomaisesti vedonnut myös tarjouspyynnön epäselvyyteen. Markkinaoikeus totesi Booky.fi Oy:n tarjouksen olleen tarjouspyynnön vastainen, koska tarjouksessa oli otettu huomioon tavarantoimittajien antamat tuotekohtaiset alennukset. Tällä perusteella kaikki tarjoukset olisivat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Koska markkinaoikeus ei ollut edellyttänyt kokonaan uuden kilpailutuksen järjestämistä, se oli katsonut tarjouspyynnön olleen yksiselitteinen.

Booky.fi Oy on tarjouspyynnön mukaisesti esittänyt ostohinnat ja viitannut asianmukaisiin hintadokumentteihin. BTJ Finland Oy:n näkemykset kirjojen hankintakanavien määräytymisestä ovat sen omia, eikä se voi tietää, millä tavalla muut alalla toimivat yritykset toimivat tai mitkä vaikuttimet määrittelevät kunkin toimijan hintatason.

Vastaselitykseen on liitetty liikesalaisuutena se hintadokumentti, johon Booky.fi Oy on perustanut tarjoamansa hinnat. Booky.fi Oy on osoittanut, että sen tarjous on perustunut niihin hintoihin, joilla se on saanut ostaa tuotteita ilman kiellettyjä alennuksia tai hyvityksiä.

Booky.fi Oy:n hankintajärjestelmän ominaisuudet on suunniteltu siten, että järjestelmän avulla löydetään nimenomaisesti riittävät määrät kirjallisuutta asiakkaiden tarpeeseen. Väite siitä, että järjestelmä tuottaisi täysin sattumanvaraisia hintoja, on käsittämätön. Dynaamisesti toimiva halvimman hinnan löytävä järjestelmä varmistaa sen, että tuotteita löydetään aina edullisimpaan mahdolliseen hintaan. Järjestelmän avulla voidaan varmistua siitä, ettei Booky.fi Oy:n hinnoittelu ole sidottu kirjastokirjoja ylihinnoittelevien kustantajien osalta epäedullisiin ennakkotilaushintoihin. Koska tarjouspyynnössä ostohinta ei ole määräytynyt hankintajärjestelmän keräämien hintojen mukaan, vaan saatujen tarjousten ja ostojen mukaan, ei asialla ole vaikutusta ratkaisun kannalta.

Booky.fi Oy:n tarjous ei myöskään ole ollut tarjouspyynnön vastainen. Booky.fi Oy ei ole ilmoittanut, että tarjouksessa ilmoitetut hinnat olisivat perustuneet kuluttajakauppaa käyvien markettien hintoihin, vaan maininnut ainoastaan, että myös tällaisia hintoja voidaan käyttää niiden ollessa edullisempia. Booky.fi Oy on osoittanut tarjoamiensa tuotteiden hintojen perustuneen muihin ostoihin ja tarjouksiin.

Booky.fi Oy:n tavarantoimittajan hinnoittelun motiivilla ei ole merkitystä, kunhan mainittuun kauppasuhteeseen ei liity kiellettyjä alennuksia tai hyvityksiä. Tarjouspyyntö ei ole suosinut Booky.fi Oy:tä. Tarjouspyyntö on mahdollistanut laajemman hankintakanavien verkoston käyttämisen kuin mihin BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy ovat tottuneet. Kaikilla tarjoajilla on kuitenkin ollut mahdollisuus hankkia kirjoja muiltakin yhteistyökumppaneilta kuin kustantajilta. Jokainen tavarantoimittaja hinnoittelee tuotteensa haluamallaan tavalla omien liiketaloudellisten tavoitteidensa mukaisesti.

Booky.fi Oy:n vastaselitys on lähetetty tiedoksi Oulun kaupungille, BTJ Finland Oy:lle ja Kirjavälitys Oy:lle.

Selvitys

Booky.fi Oy on toimittanut määrältään 3 500 euron oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Oulun kaupungille, BTJ Finland Oy:lle ja Kirjavälitys Oy:lle.

Lausuma

Kirjavälitys Oy on vastaselityksen johdosta toimittamassaan lausumassa esittänyt muun ohella seuraavaa:

Väitteet kilpailusäännösten vastaisuudesta ovat yksilöimättömiä ja perusteettomia. Kirjavälitys Oy:llä ei ole markkinalla määräävää markkina-asemaa, hankintaan ei liity minkäänlaista kilpailijayhteistyötä eikä muutakaan kilpailusäännösten vastaisuutta.

Booky.fi Oy on Osuuskunta Informaatiokirjakaupan eli Info-Kirjakaupat -ketjun jäsenliike. Yhtiö on markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa kuvannut ansaintalogiikkaansa ja ilmoittanut, että edulliset hinnat perustuvat sen tavarantoimittajien tappiolliseen hinnoitteluun tai kuluttajakauppaa käyvien markettien aggressiiviseen hinnoitteluun.

Kyseinen ansaintalogiikka ei tuota tarjousvertailuun vertailukelpoisia hintoja, koska sen mukaiset hinnat eivät ole lähtökohtaisesti voimassa sopimusaikana. Kun tarjouspyynnön mukaan merkittävä osa hankinnasta tehdään ennakkotilauksina, sanotun logiikan mukaista hinnoittelumallia ei edes voi soveltaa ennakkotilauksiin. Hinnoittelumalli ei kuvasta hankintasäännösten edellyttämällä tavalla tarjouksen taloudellista edullisuutta.

Tarjoushintojen pitää vastata hintaa, jolla kirjoja voi myös tosiasiallisesti sopimuskaudella hankkia tarjouspyynnössä edellytettyjä määriä. Kun Booky.fi Oy:n ansaintalogiikalla tarjouspyynnön vaatimusten täyttäminen ei ole mahdollista, sen hinnoittelumallilla annettu tarjous ei ole ollut vertailukelpoinen muiden tarjoajien tarjousten kanssa.

Kirjavälitys Oy:n lausuma on lähetetty tiedoksi Booky.fi Oy:lle, Oulun kaupungille ja BTJ Finland Oy:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätös

Korkein hallinto-oikeus on täytäntöönpanon kieltämistä ja täytäntöönpanomääräyksen antamista koskevalla välipäätöksellään 25.9.2015 taltionumero 2584 kieltänyt markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin Oulun kaupunki ja tarjouspyynnössä mainitut hankintayksiköt on velvoitettu järjestämään uusi tarjouskilpailu, mikäli hankintayksiköt aikovat edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan kirjastoaineiston hankinnan julkisena hankintana. Muilta osin markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevat hakemukset on hylätty.

Korkein hallinto-oikeus on määrännyt, että Oulun kaupunki ja tarjouspyynnössä mainitut hankintayksiköt ovat saaneet väliaikaisen sopimuksen nojalla jatkaa hankinnan kohteena olevan kirjastoaineiston hankintaa siltä osin kuin se on ollut välttämätöntä niiden lakisääteisten tehtävien hoitamiseksi.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksen mukaiset täytäntöönpanoa koskevat määräykset ovat voimassa, kunnes Booky.fi Oy:n valitus on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin markkinaoikeus on kumonnut Oulun kaupungin Oulun Konttori liikelaitoksen johtajan 9.9.2014 tekemän hankintapäätöksen (§ 123/2014) sekä asettanut Oulun kaupungille 100 000 euron suuruisen uhkasakon hankintapäätöksen täytäntöönpanon kiellon tehosteeksi ja siltä osin kuin Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset on hylätty. BTJ Finland Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n markkinaoikeudelle tekemät valitukset otetaan näiltä osin korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ratkaistaviksi ja hylätään siltä osin kuin niissä on vaadittu Oulun Konttori liikelaitoksen johtajan 9.9.2014 tekemän hankintapäätöksen (§ 123/2014) kumoamista, virheellisen menettelyn korjaamista tai hyvitysmaksua.

BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy määrätään korvaamaan Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa kumpikin edellä mainittu yhtiö erikseen 2 500 eurolla.

Kirjavälitys Oy:n vaatimukset tehottomuusseuraamuksen määräämisestä, seuraamusmaksusta, sopimuskauden lyhentämisestä ja hyvitysmaksusta hylätään.

2. BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy määrätään korvaamaan Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa kumpikin edellä mainittu yhtiö erikseen 1 750 eurolla.

Korkein hallinto-oikeus hylkää Kirjavälitys Oy:n vaatimukset korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

3. Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellään 25.9.2015 antamat täytäntöönpanoa koskevat määräykset raukeavat.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Markkinaoikeus on kumonnut Oulun kaupungin Oulun Konttori liikelaitoksen johtajan 9.9.2014 tekemän hankintapäätöksen (§ 123/2014) katsottuaan, että tarjouspyynnön perusteella tarjoajille ei ole ollut selvää, miten määriteltyyn tuotteen hintaan tarjoajien hankintahinnat ovat voineet perustua ja millaiset alennukset, tuet tai hyvitykset ovat olleet sallittuja. Markkinaoikeus on katsonut tarjouspyynnön sisältämien tarjottavien tuotteiden hankintahinnasta esitettyjen tietojen epäselvyyden johtaneen siihen, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Kun hankintapäätös on tullut edellä mainitulla perusteella kumotuksi, markkinaoikeus ei ole ottanut kantaa muihin BTJ Finland Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n markkinaoikeudelle tekemissä valituksissa esitettyihin hankintamenettelyn virheellisyyttä koskeviin väitteisiin kuin Kirjavälitys Oy:n esittämään väitteeseen tarjouspyynnön epäselvyydestä koskien sitä, otetaanko tarjousten vertailussa huomioon muovituspalvelu. Kyseisen väitteen osalta markkinaoikeus on päätöksessään katsonut, että tarjouspyynnöstä on käynyt selvästi ilmi, että myös muovituspalvelun hinta tullaan huomioimaan tarjousten vertailuhinnassa.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on ensisijaisesti kysymys siitä, onko markkinaoikeus voinut mainitsemallaan perusteella katsoa hankintayksikön menetelleen tarjouspyynnön laatimisessa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti ja kumota hankintapäätöksen.

Mikäli näin ei ole, asiassa tulee ratkaistavaksi, onko asia palautettava markkinaoikeudelle BTJ Finland Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n markkinaoikeudelle tekemissä valituksissa esitettyjen muiden valitusperustelujen tutkimista varten vai onko asia aiheellista ottaa tältä osin välittömästi korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistavaksi. Viimeksi mainitussa tapauksessa korkeimmassa hallinto-oikeudessa tulee arvioitavaksi, onko hankintayksikön menettely ollut kyseisillä perusteilla virheellistä ja onko asiassa määrättävä hankintalaissa tarkoitettu seuraamus.

1.2 Tarjouspyyntö

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Markkinaoikeuden päätöksessä kuvatulla tavalla tarjouspyynnön kohdasta 6 "Hinta ja kaupalliset ehdot" on käynyt ilmi, että tarjouspyynnön liitteenä olleen hintalomakkeen tuotteet on tullut hinnoitella tarjoajan tarjouspyynnön liitteenä olleella kateprosenttilomakkeella ilmoittamalla myyntikateprosentilla. Sopimuskaudella kaikki myytävät tuotteet on tarjouspyynnön mukaan tullut hinnoitella enintään ilmoitetulla myyntikateprosentilla, jonka laskentakaava on ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Hintalomakkeen mukaan kirjoille ilmoitettava hinta on sama ennakkotilauksille ja muille tilauksille. Hintojen on tullut perustua tarjoajan ilmoittaman kateprosentin suuruiseen katteeseen. Kateprosenttilomakkeella on tullut ilmoittaa myyntikateprosentit ennakkotilauksille ja muille tilauksille. Kateprosenttilomakkeella ilmoitetut kateprosentit ovat tarjouspyynnön mukaan voimassa koko sopimuskauden.

Tarjouspyynnössä on markkinaoikeuden päätöksessä esitetyin tavoin ilmoitettu lisäksi muun ohella seuraavaa:

"Katteen laskennassa käytetään tarjouksen laatimishetkellä viimeisintä maksettua hankintahintaa. Kun kyseessä on tuote, jota ei ole vielä hankittu tai tuote on uutuus, laskennassa käytetään tarjoajan kustantajalta tai muulta tavarantoimittajalta saamaa viimeistä hintaa. Samaa periaatetta käytetään tuotteiden hinnanmuutosten kohdalla. Tarjoajan tulee kirjata hintalomakkeelle (liite 3) liikesalaisuutena käsiteltävä hintatietoasiakirja ja mahdollinen valuuttakurssi, johon tarjottu hinta perustuu.

Tuotteen hankintahinta saa sisältää vain tuotteen ostohinnan tavarantoimittajalta (ostohinta konsernin ulkopuoliselta tavarantoimittajalta, ns. sisäisiä siirtohintoja konsernin yhtiöiden esim. emoyhtiö-tytäryhtiö ei huomioida) lisättynä rahdeilla ja mahdollisilla tulleilla. Muita kuluja ei saa sisällyttää hankintahintaan, näitä ovat esim. saapuvan tai lähtevän tavaran käsittelykustannukset, varastointikustannukset, myynnin kulut, tuotteen sertifiointikulut ja muut yleiskulut. Myöskään mahdollisia tavarantoimittajan tarjoajalle antamia volyymialennuksia, vuosialennuksia, markkinointitukia, asiakasalennuksia tai muita kertaluonteisia ei-tuotekohtaisia hyvityksiä ei saa huomioida hankintahinnassa."

Korkein hallinto-oikeus toteaa, ettei tarjouspyynnössä ole sinänsä enemmälti määritelty, mitä mahdollisilla tavarantoimittajan tarjoajalle antamilla volyymialennuksilla, vuosialennuksilla, markkinointituilla, asiakasalennuksilla tai muilla kertaluonteisilla ei-tuotekohtaisilla hyvityksillä on tarkoitettu. Sanotut hyvitykset ovat tarjouspyynnön mukaan olleet luonteeltaan sellaisia, että niitä ei ole saanut huomioida hankintahinnassa. Hankintahinnalla on ollut merkitystä katteen laskemisessa.

Vaikka tarjouspyynnössä ei olekaan yksiselitteisesti määritelty, mitkä tavarantoimittajan tarjoajalle antamat hyvitykset ovat sallittuja ja mitkä kiellettyjä, tarjouspyyntöä on kuitenkin pidettävä kirjavälitys- ja kirjakustannusalalla ammattimaisesti toimiville sekä sanotun alan hinnoittelukäytäntöjä tunteville tarjoajille riittävän selvänä.

Edellä esitetyllä tavalla katteen laskennassa on tarjouspyynnön mukaan tullut käyttää joko tarjouksen laatimishetkellä viimeisintä maksettua hankintahintaa tai, kysymyksen ollessa uutuustuotteesta tai vielä hankkimattomasta tuotteesta, tarjoajan kustantajalta tai muulta tavarantoimittajalta saamaa viimeistä hintaa. Lisäksi tarjouspyynnössä on vielä täsmennetty, millaisia kuluja tai hyvityksiä hankintahinta on saanut sisältää. Sanottuun nähden tarjouspyyntöä on pidettävä alalla ammattimaisesti toimiville tarjoajille tältäkin osin riittävän selvänä.

Asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella ei ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella olisi arvioitavissa tarjouspyynnön suosineen tiettyä tarjoajaa, kun otetaan huomioon se, että tarjoajilla on ollut mahdollisuus itse päättää, käyttävätkö ne hankintakanavina kustantajaa, muuta tavarantoimittajaa vai molempia, ja tarjouspyynnön sisältö on ollut yhtäläisesti kaikkien tarjoajien tiedossa.

Edellä olevan perusteella ja kun muutoin otetaan huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, hankintayksikkö ei ole menetellyt tarjouspyynnön laatimisessa markkinaoikeuden toteamalla perusteella julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden ei siten ole tullut esittämällään perusteella kumota hankintapäätöstä.

Markkinaoikeuden päätös on näin ollen kumottava siltä osin kuin siinä on kumottu Oulun kaupungin Oulun Konttori liikelaitoksen johtajan 9.9.2014 tekemä hankintapäätös (§ 123/2014) sekä asetettu Oulun kaupungille uhkasakko hankintapäätöksen täytäntöönpanon kiellon tehosteeksi.

Asia olisi tässä tilanteessa lähtökohtaisesti palautettava markkinaoikeudelle BTJ Finland Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n markkinaoikeudelle tekemissä valituksissa esitettyjen muiden valitusperustelujen tutkimista varten. Enemmän viivytyksen välttämiseksi mainitut valitukset on kuitenkin aiheellista ottaa näiltä osin välittömästi korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistaviksi.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa tulee näin ollen arvioitavaksi, onko Booky.fi Oy:n tarjous ollut BTJ Finland Oy:n tai Kirjavälitys Oy:n markkinaoikeudelle tekemissä valituksissa esitetyillä perusteilla tarjouspyynnön vastainen, onko tarjousten vertailussa tarjouspyynnön vastaisesti otettu huomioon muovituspalvelu ja onko asiassa mahdollisen hankintalain vastaisen menettelyn vuoksi määrättävä sanotussa laissa tarkoitettu seuraamus.

1.3 Booky.fi Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy ovat esittäneet, että Booky.fi Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska sen tarjous ei ole perustunut todellisiin hankintahintoihin tarjouspyynnössä arvioiduille hankintamäärille tai hankintahinnat ovat sisältäneet tarjouspyynnössä kiellettyjä eriä.

Tarjouspyynnön kohdan 6 "Hinta ja kaupalliset ehdot" mukaan myyntikateprosentin laskentakaava on ollut seuraava: (tuotteen myyntihinta tilaajalle – tarjoajan hankintahinta) / tuotteen myyntihinta tilaajalle = myyntikateprosentti.

Tarjoajan on tullut ilmoittaa tarjouspyynnön liitteenä olleelle hintalomakkeelle ennakkotilausten ja muiden tilausten hinnat sekä ne liikesalaisuutena käsiteltävät hintatietoasiakirjat ja mahdolliset valuuttakurssit, joihin tarjotut hinnat ovat perustuneet. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole vaadittu liittämään kyseisiä hintatietoasiakirjoja tarjoukseen.

Tarjouspyynnöstä ennen tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa esitettyihin kysymyksiin antamissaan vastauksissa hankintayksikkö on ilmoittanut, että hintatietoasiakirjan on oltava dokumentti, josta hankintayksikkö voi tarkistaa hinnan, ja että sanottu dokumentti voi olla kustantajan ja tarjoajan välinen sopimus kyseisen kirjan hinnasta, ostolasku tai mikä tahansa muu asiakirja, josta asia käy ilmi. Asiakirja on tullut yksilöidä.

Lisäksi tarjouspyynnön edellä mainitussa kohdassa 6 on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Myyntikateprosentti määritellään salaiseksi tiedoksi, jolloin sitä ei paljasteta muille tarjoajille. Tarjoaja sitoutuu siihen, että Oulun Konttorin hankintapalvelut voi tarkistaa/tarkistuttaa tuotteiden hankintahinnat sopimuskauden aikana.

Voittaneen tarjoajan on pystyttävä seitsemässä (7) päivässä Oulun Konttorin hankintapalvelujen pyynnöstä toimittamaan pyydettyjen tuotteiden hinnoitteluasiakirjat, jotka on yksilöity hintalomakkeella ja näin osoitettava, että tuotteen tarjottu kateprosentti on enintään tarjouksessa ilmoitetun mukainen. Mikäli tarjoaja ei toimita asiakirjoja annetussa ajassa tai tarjoajan pyytämä kateprosentti havaitaan tarkastuksessa suuremmaksi kuin mitä tarjouksessa on ilmoitettu, johtaa tämä tarjouksen hylkäämiseen. Tarjousta ei kuitenkaan hylätä tilanteessa, jossa kateprosentin poikkeama johtuu tarjouspyynnön hinnanpyöristysvaatimuksesta. Hankintapalveluilla on myös sama tarkistusoikeus sopimuskaudella."

Hintalomakkeella on puolestaan mainittu, että hankintayksikkö voi tarkistaa kateprosentin ja että menettely on kuvattu tarjouspyynnössä kohdassa "Hinta ja kaupalliset ehdot".

Markkinaoikeus on päätöksessään todennut, että tarjoajien esittämästä selvityksestä ilmenee tarjoajien käyttäneen tarjouksissaan keskenään varsin erilaisia hankintalähteitä. Tätä tarjouspyyntö ei kuitenkaan ole kieltänyt, kun otetaan huomioon sekin, että tarjouspyynnössä on katteen laskemisesta puhuttaessa viitattu paitsi kustantajaan myös muuhun tavarantoimittajaan.

Tarjouksista ja hankintapäätöksen liitteenä olleista vertailutaulukoista käy ilmi, että tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamissa hinnoissa on ollut vähäistä suurempia eroja.

Hankintayksikkö on pyynnöstä ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se ole pyytänyt Booky.fi Oy:tä toimittamaan selvitystä tämän kateprosenttien perusteista tai paikkansapitävyydestä, vaan sillä on ollut oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan esittämiin tietoihin eikä aihetta epäillä niiden oikeellisuutta.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavalta päättää, mitä ja millä tavoin se hankkii. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, jollei sillä ole perusteltua syytä epäillä niiden oikeellisuutta.

Hankintayksikön on katsottava tarjouspyynnössä varanneen oikeuden tarkistaa voittaneen tarjoajan hintalomakkeella ilmoittamat hinnoitteluasiakirjat ja siten tarjouksessa ilmoitettujen kateprosenttien oikeellisuus. Kateprosenttien tarkistamista koskevissa tarjouspyynnön kohdissa ei kuitenkaan ole puhuttu hankintayksikön tarkistusvelvollisuudesta, vaan -oikeudesta.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei hankintayksikkö siten ole menetellyt laatimansa tarjouspyynnön vastaisesti, kun se nyt esillä olevassa asiassa ei ole päättänyt käyttää sanottua oikeuttaan.

Booky.fi Oy on tarjouksessaan ilmoittanut hinnat ja kateprosentit sekä yksilöinyt hintatietoasiakirjat. Kun tarjouspyynnössä ei ole edellytetty tarjoajaa toimittamaan hankintayksikölle tarjoajan hintalomakkeelle yksilöimiä hinnoitteluasiakirjoja taikka velvoitettu hankintayksikköä tarkistamaan voittaneen tarjoajan hinnoitteluasiakirjoja eikä asiassa esitetyn selvityksen perusteella ole arvioitavissa, ettei hankintayksiköllä olisi ollut hankintapäätöstä tehdessään oikeus luottaa Booky.fi Oy:n tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, hankintayksikkö ei ole ollut velvollinen sulkemaan Booky.fi Oy:n tarjousta esitetyllä perusteella tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella hankintayksikön olisi hankintapäätöstä tehdessään ollut syytä epäillä, ettei Booky.fi Oy pystyisi sopimuskaudella toimittamaan hankintayksikön tilaamia kirjoja vaadittuja määriä tarjoamillaan hinnoilla.

1.4 Muovituspalvelua koskeva väite

Kirjavälitys Oy on markkinaoikeudessa esittänyt, ettei muovituspalvelua ole tullut ottaa huomioon tarjousten vertailussa tai toissijaisesti tarjouspyyntö on ollut siltä osin epäselvä.

Markkinaoikeus on päätöksessään todennut, että hintalomakkeessa on ollut omat sarakkeensa tuotekorin vertailuhinnalle ja muovituspalvelun vertailuhinnalle ja että lomakkeessa on lisäksi pyydetty ilmoittamaan vertailuhinta yhteensä. Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut tarjouspyynnöstä käyvän selvästi ilmi, että myös muovituspalvelun hinta tullaan huomioimaan vertailussa.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että markkinaoikeuden arviointi on tältä osin oikea. Asiaa ei ole syytä arvioida toisin, vaikka hintalomakkeella on ilmoitettu, että koko tarjouksen vertailuhinta saadaan laskemalla tuotekohtaiset vertailuhinnat yhteen, kun otetaan huomioon se, että hintalomakkeen taulukossa on ollut kohdat tuotekorin vertailuhinnalle yhteensä sekä muovituksen vertailuhinnalle yhteensä ja niiden summa on hintalomakkeen ohjeiden mukaan tullut siirtää tarjouspalveluun lomakkeelle kohtaan hinta.

1.5 Oulun kaupungin ja Booky.fi Oy:n välinen sopimus

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 21 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi (odotusaika). Pykälän 4 momentin mukaan muutoksenhaun vaikutuksesta hankintasopimuksen tekemiseen säädetään 90 §:ssä.

Hankintalain 90 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai 79 §:ssä tarkoitettua määräaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan:

1) hankintayksikön päätös kumota osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; tai

3) velvoittaa hankintayksikköä korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintalain 106 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Kirjavälitys Oy on esittänyt, että hankintayksikkö ja Booky.fi Oy ovat hankintalain 90 §:n vastaisesti tehneet hankintasopimuksen.

Asiassa on kysymys EU-kynnysarvon ylittävästä hankinnasta, joten hankinnassa on tullut noudattaa hankintalain 77 §:n mukaista odotusaikaa, eikä hankintasopimusta hankintalain 90 §:n 1 momentti huomioon ottaen ole saanut tehdä, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintayksikkö ja Booky.fi Oy ovat markkinaoikeuskäsittelyn aikana, 4.11.2014 tehneet hankintalain 93 §:n mukaiseksi väliaikaiseksi sopimukseksi katsomansa sopimuksen, jonka kohteena ovat olleet tarjouspyynnön mukaiset tuotteet ja palvelut. Sopimuksen mukaan se on tehty toistaiseksi voimassa olevana siihen saakka, kunnes Oulun Konttori liikelaitoksen johtajan 9.9.2014 tekemä hankintapäätös (§ 123/2014) on saanut lainvoiman.

Hankintayksikkö on tänne 1.7.2015 saapuneessa selityksessään pyytänyt, että korkein hallinto-oikeus antaisi täytäntöönpanomääräyksen, jossa sallittaisiin kirjastoaineiston hankinnan jatkaminen hankintalain 93 §:ssä tarkoitettuna väliaikaisena järjestelynä.

Korkein hallinto-oikeus on edeltä ilmenevällä välipäätöksellään määrännyt, että hankinnan kohteena olevan kirjastoaineiston hankintaa on saatu jatkaa väliaikaisen sopimuksen nojalla siltä osin kuin se on ollut välttämätöntä Oulun kaupungin ja tarjouspyynnössä mainittujen hankintayksiköiden lakisääteisten tehtävien hoitamiseksi.

Nyt esillä oleva sopimus ei ole ollut kestoltaan lopullinen, vaan sen on ilmoitettu päättyvän hankintapäätöksen tultua lainvoimaiseksi. Koska markkinaoikeuden valituksenalaisesta päätöksestä oli valitettu, sopimuksen on voitu katsoa sittemmin vallinneissa olosuhteissa olevan voimassa siihen asti, kunnes korkein hallinto-oikeus on ratkaissut asian.

Kun otetaan huomioon se, että sopimuksessa käytetty muotoilu ei olisi sellaisenaan estänyt reaalikeinojen käyttöä mahdollisessa seuraamusharkinnassa eikä hankintayksikkö ole toteuttanut väliaikaisjärjestelyä korkeimmassa hallinto-oikeudessa vireillä olevan valitusprosessin aikana pyytämättä sanotun järjestelyn sallivaa täytäntöönpanomääräystä, ei asiassa ole kysymys siitä, että hankintasopimus olisi tehty hankintalain 90 §:n 1 momentin vastaisesti. Kirjavälitys Oy:n tehottomuusseuraamusta, seuraamusmaksua, sopimuskauden lyhentämistä ja hyvitysmaksua koskevat vaatimukset on näin ollen hylättävä.

1.6 Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen markkinaoikeudessa

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä tässä pykälässä ja 75 §:ssä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Booky.fi Oy joutuisi pitämään asian käsittelystä markkinaoikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava myös siltä osin kuin Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimukset on hylätty. BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

2. Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Booky.fi Oy joutuisi pitämään asian käsittelystä korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Kirjavälitys Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

3. Täytäntöönpanoa koskevat määräykset

Asian tultua tällä päätöksellä näin ratkaistuksi korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä annetut täytäntöönpanoa koskevat määräykset raukeavat.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Pekka Vihervuori sekä hallintoneuvokset Niilo Jääskinen, Alice Guimaraes-Purokoski, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.

 
Julkaistu 22.12.2016