Muu päätös 5568/2016

Julkinen hankinta (liikennöinnin hoitaminen, Kuopio)

Antopäivä: 28.12.2016
Taltionumero: 5568
Diaarinumero: 416/3/15

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Jääskeläisen Auto Oy, Kuopio

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 8.1.2015 nro 5/15

Asian aikaisempi käsittely

Kuopion kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 17.12.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä neljältä liikennöitsijältä, muun ohessa Linja-Karjala Oy:ltä ja Jääskeläisen Auto Oy:ltä, alustavia tarjouksia suorahankintana toteutettavaan linja-autoliikennöintiin Kuopion Vehmersalmen alueella ajalle 1.7.2014–3.6.2018 ja kahdelle vuoden pituiselle optiokaudelle.

Kuopion kaupunki on 31.1.2014 ilmoittanut Linja-Karjala Oy:lle jatkavansa neuvotteluja vain Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa.

Kuopion kaupungin kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta on 27.2.2014 tekemällään päätöksellä (§ 10) valinnut Jääskeläisen Auto Oy:n järjestelyn toteuttajaksi.

Linja-Karjala Oy on mainittuun päätökseen liittyen muun ohessa valittanut siitä 13.3.2014 markkinaoikeuteen.

Kuopion kaupungin kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta on Linja‑Karjala Oy:n oikaisuvaatimuksen johdosta 22.5.2014 tekemällään päätöksellä (§ 31) kumonnut edellä mainitun päätöksen ja palauttanut asian uudelleen valmisteltavaksi.

Linja-Karjala Oy on 2.6.2014 viitaten 22.5.2014 tehtyyn päätökseen peruuttanut valituksensa muilta paitsi oikeudenkäyntikuluvaatimusta koskevilta osin.

Kuopion kaupungin kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta on Jääskeläisen Auto Oy:n oikaisuvaatimuksen johdosta 5.6.2014 tekemällään päätöksellä (§ 43) kumonnut 22.5.2014 tekemänsä oikaisupäätöksen ja hylännyt Linja-Karjala Oy:n 27.2.2014 tehdystä päätöksestä tekemän oikaisuvaatimuksen.

Linja-Karjala Oy on 10.6.2014 viitaten edellä mainittuun 5.6.2014 tehtyyn päätökseen ilmoittanut markkinaoikeudelle pitävänsä valituksensa voimassa ja peruuttavansa valituksensa peruutuksen.

Järjestelyn ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Kuopion kaupungin ilmoituksen mukaan ollut noin 1 600 000 euroa.

Kuopion kaupunki on ilmoittanut 17.9.2014 lähetetyllä EU‑jälki‑ilmoituksella, että kannusteurakkasopimus joukkoliikenteen hoitamisesta Vehmersalmen alueella on solmittu Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa suorahankintana. Kuopion kaupunki on ilmoittanut markkinaoikeudelle toteuttavansa liikennöintiä väliaikaisena järjestelynä Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Linja-Karjala Oy on ollut valittajana, Kuopion kaupunki vastapuolena ja Jääskeläisen Auto Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään, siltä osin kuin nyt on kysymys, kumonnut Kuopion kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunnan Kuopion Vehmersalmen linja-autoliikennöintiä ajalla 1.7.2014–3.6.2018 ja kahta vuoden pituista optiokautta koskevan 27.2.2014 tehdyn päätöksen (§ 10) sekä siitä aiheutuneet 22.5.2014 ja 5.6.2014 tehdyt hankintaoikaisupäätökset (§:t 31 ja 43). Markkinaoikeus on kieltänyt asettamansa 160 000 euron sakon uhalla Kuopion kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoinkaan täytäntöön.

Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Kuopion kaupungin korvaamaan Linja-Karjala Oy:n oikeudenkäyntikulut 2 850 eurolla viivästyskorkoineen sekä hylännyt Kuopion kaupungin ja Jääskeläisen Auto Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Sovellettavat säännökset ja valituksen tutkiminen

Kysymyksenasettelu

Asiassa on Linja-Karjala Oy:n hankintalakiin perustuvien vaatimusten osalta ensiksi kysymys siitä, onko 27.2.2014 tehtyyn muutoksenhaun kohteena olevaan päätökseen perustuvassa sopimuksessa kysymys han­kintalain soveltamisalaan kuuluvasta palveluja koskevasta hankintasopi­muksesta vai joukkoliikennelaissa tarkoitetusta käyttöoikeussopimukses­ta.

Tämän jälkeen on asiaan sovellettavien säännösten perusteella arvioitava mainittuun päätökseen kohdistetun tarjoajan valituksen tutkimisen edel­lytyksiä tilanteessa, jossa valittaja on ensin 2.6.2014 peruuttanut valituk­sensa mutta myöhemmin 10.6.2014 ilmoittanut peruuttavansa sanotun peruutuksen. Asiassa on lausuttava myös valittajan vahingonkorvausvaa­timuksen tutkimisen edellytyksistä markkinaoikeudessa.

Mikäli Kuopion kaupungin tekemässä sopimuksessa on ollut kysymys joukkoliikennelaissa tarkoitetusta käyttöoikeussopimuksesta, kuten kau­punki on esittänyt, on asiassa arvioitava, onko kaupunki voinut palvelu­sopimusasetuksen nojalla tehdä kysymyksessä olevan sopimuksen me­netteleminsä tavoin. Mikäli puheena olevassa sopimuksessa on sen si­jaan kysymys hankintalaissa tarkoitetusta palveluhankintasopimuksesta, on asiassa arvioitava kaupungin menettelyn hankintalain mukaisuutta ja mahdollisesti määrättäviä seuraamuksia.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on pyytänyt 17.12.2013 päivätyllä asiakirjalla neljältä liikennöitsijältä alustavia tarjouksia suorahankintamenettelyllä toteutet­tavaan linja-autoliikennöintiä koskevaan tarjouskilpailuun. Tarjouksensa antoivat Jääskeläisen Auto Oy ja Linja-Karjala Oy. Hankintayksikkö on 31.1.2014 ilmoittanut Linja-Karjala Oy:lle jatkavansa neuvotteluja ai­noastaan Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa, ja 27.2.2014 tehdyllä päätök­sellä § 10 Jääskeläisen Auto Oy on valittu palvelun tuottajaksi. Hankin­tayksikkö on julkaissut 17.9.2014 EU-jälki-ilmoituksen sopimuksen te­kemisestä suorahankintana.

Sanotussa päätöksessä on mainittu muun ohella, että Vehmersalmen 1.7.2014 käynnistyvät joukkoliikenteen palvelut on päätetty hankittavak­si suorahankinnalla neuvottelemalla alueella kysymyksessä olevalla het­kellä liikennöivien liikenteenharjoittajien kanssa ja että alueen liikenne­kokonaisuuden arvo ja vuorokilometrien mukainen tarjonta jäävät alle palvelusopimusasetuksen mukaisen kilpailuttamisrajan.

Tarjouspyynnön kohdan 3 "Suorahankinnan kohde" mukaan suorahan­kinta koskee liikennöintiä julkisen liikenteen liikenneverkolla kohteena Kuopion Vehmersalmi.

Tarjouspyynnön kohdassa I.10.2 "Hinnoittelun periaatteet" on todettu seuraavaa:

"Liitteessä 2 on esitetty maaseutukylille määritellyt palvelutasot. Lisäksi liitteessä 2 on esitetty kohteittain vaadittu liikenteen vähimmäismäärä. Liikenteenharjoittaja vastaa tarkemmasta aikataulusuunnittelusta liitteen 2 palvelutason määrittelyiden toteuttamiseksi. Tilaaja saa kaikki lipputulot.

Liikenteenharjoittaja saa sopimuksen mukaisen liikennöinnin alkamisesta kiinteän kokonaiskorvauksen siihen asti, kunnes on kulunut vähintään yksi (1) vuosi viranomaisen hallinnoiman joukkoliikenteen yhtenäisen lippu- ja maksujärjestelmän käyttöönottamisesta. Tämän jälkeen liikenteenharjoittaja saa 70 % tarjouksensa mukaisesta, indeksillä tarkistetusta kokonaiskorvauksesta kiinteänä korvauksena ja 30 % matkustajanousuihin perustuvana korvauksena. Korvauksen laskentatapa on esitetty liitteessä 4."

Mainitun asiakirjan kohdassa I.10.3 "Tarjoushinnat" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksessa ilmoitetaan se kokonaiskorvaus, joka neuvottelukohteen mukaisen liikenteen hoitamisesta sopimuskauden ensimmäiseltä vuodelta vaaditaan.

Palvelutason muutoksia varten tarjouksessa ilmoitetaan myös ne liikennesuoritteiden (linjakilometrit, linjatunnit, autopäivät) yksikköhinnat, joiden perusteella lasketaan uusi sopimuksen mukainen korvaus. Palvelutason muutosten aiheuttamien korvausmuutosten laskentatapa on esitetty liitteessä 4. Jos palvelutasoa muutetaan enemmän kuin kohteen kuvauksessa (liite 2) on esitetty sopimuskauden aikana sallituiksi muutoksiksi, sovitaan liikenteenharjoittajalle maksettavan kiinteän korvauksen muutoksesta erikseen."

Tarjouspyynnön liitteen 1 kohdassa 1 on annettu ilmaisulle "Kannuste­urakka" seuraava määritelmä:

"Kannusteurakalla tarkoitetaan oikeutta ja velvollisuutta julkisen liikenteen hoitamiseen erikseen määritellyllä osalla julkisen liikenteen verkkoa. Liikenteenharjoittaja saa tästä ensin pelkästään kiinteän kokonaiskorvauksen. Kun matkustajanousujen määrä on selvitetty, jaetaan korvaus kiinteään osaan ja toteutuneisiin matkustajannousuihin perustuvaan kannusteosaan kohdassa 4 kuvatun mukaisesti."

Tarjouspyynnön liitteen 1 kohdassa 4 "Liikenteenhoidosta maksettava korvaus ja muut tulot" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Liikenteenharjoittajan saama korvaus maksetaan kuukausittain liikennöintipäivien mukaan. Liikenteen muutoksista maksettava korvaus maksetaan toteutuneiden suoritteiden ja tarjouksessa ilmoitettujen suoritteiden yksikköhintojen perusteella. Käteismaksutulot ja muut linja-autoissa ja mahdollisissa liikenteenharjoittajan toimipisteissä myydyistä lipuista kertyneet tulot liikenteenharjoittaja saa pitää itsellään osana kokonaiskorvausta eli ne vähennetään maksettavasta korvauksesta.

Liikenteenharjoittaja saa kuljettaa rahtia ja pitää rahdin kuljettamisesta saatavat tulot niiden kohteiden liikennöinnistä, joilla rahdinkuljetus on sopimuksen mukaan sallittu. Rahtia ei saa kuljettaa matkustajille varatuissa tiloissa. Liikenteenharjoittaja saa myös kaikki itse hankkimansa mainos- ja muut myyntitulot."

Saman liitteen kohdassa 5 "Liikenteen hoidosta maksettavan korvauksen tarkistaminen" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kun sopimuskauden aikana maksetaan muuttuvaa korvausta, matkustajamäärien muutoksista aiheutuvat tulojen muutokset kuuluvat liikenteenharjoittajan yrittäjäriskiin.

Jos kustannustaso sopimuskauden aikana muuttuu sopijapuolista riippumattomista syistä olennaisesti ennalta arvaamattomalla tavalla ja siten, että se ei tule huomioiduksi linja-autoliikenteen kustannusindeksissä, neuvotellaan liikenteenharjoittajalle maksettavan korvauksen tarkistamisesta tilaajan toimialueella toimivien liikenteenharjoittajien kanssa. Tarkistustarpeen arvioimisen lähtökohtana on linja-autoliikenteen kokonaisindeksin muutos."

Saman liitteen kohdassa 6 "Liikenteen suunnittelu ja palvelutason mää­rän muutokset" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tilaaja vastaa toimivalta-alueensa palvelutason määrittelystä ja runkolinjaston suunnittelusta. Liikenteenharjoittaja vastaa tarpeellisen muun linjaston suunnittelusta palvelutason määrittelyn toteutumiseksi. Liikenteenharjoittaja suunnittelee sopimuksen mukaisen liikenteen reitit ja aikataulut tarjouspyynnössä määritellyllä tavalla ottaen huomioon tar­jouspyynnössä asetetut vaatimukset, toimialueelle vahvistetun joukkoliikenteen palvelutason ja siirtymäajan sopimusten mukaisen liikenteen."

Saman liitteen kohdassa 13 "Matkalippujen myynti, tilitys ja matkustus­tiedot" on todettu seuraavaa:

"Liikenteenharjoittaja myy tilaajan lippujärjestelmän mukaisia matkalippuja linja-autoissa ja mahdollisissa muissa toimipisteissään sen mukaisesti kuin siitä erikseen sovitaan.

Liikenteenharjoittajalla on oikeus myydä linja-autoissa myös omia, itse hinnoittelemiaan matkalippuja, jos myyntioikeudesta on tilaajan kanssa erikseen sovittu. Nämä lipputuotteet eivät voi kuitenkaan olla lipputyypiltään samankaltaisia tilaajan lippujärjestelmän matkalippujen kanssa eivätkä ne saa kilpailla tilaajan lippujärjestelmän kanssa samoista matkustajista kyseisessä liikenteessä. Liikenteenharjoittaja toimittaa hinnoittelemiaan matkalippuja koskevat hinta- ja muut tiedot tilaajan osoittamaan lippu-, maksu- ja informaatiojärjestelmään."

Tarjouspyynnön liitteen 4 "Liikennöintikorvauksen laskentatapa kannus­teurakkasopimuksessa" kohdassa 1 "Liikennöintikorvauksen laskentape­riaate" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kannusteurakkasopimuksessa sopijapuolet jakavat riskiä. Tilaaja vastaa joukkoliikennepalveluista kokonaisuutena, minkä vuoksi myös tilaajan osuus riskeistä on suurempi. Kannusteurakkasopimuksessa myös liikenteenharjoittajan nousumääristä riippuvan, muuttuvan korvauksen suuruus on huomattava (30 %)."

Arviointi

Kuopion kaupunki on markkinaoikeudessa esittänyt, ettei muutoksen­haun kohteena olevan päätöksen mukaisessa järjestelyssä ole kysymys hankintasopimuksesta vaan joukkoliikennelaissa tarkoitetusta palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta (niin sanottu palvelukonsessio), johon sovelletaan palvelusopimusasetuksen ja joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentin mukaista hankintasääntelyä. Hankintayksikkö on esittänyt edelleen, että 27.2.2014 tehdyn päätöksen § 10 mukainen hankinta on näin ollen voitu tehdä suorahankintana palvelusopimusasetuksen 5 artik­lan 1 ja 4 kohtien perusteella.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennus­urakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen talou­dellista vastiketta vastaan. Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintaso­pimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suo­rittaminen.

Hankintalain 8 §:n 2 momentin perusteella hankintalakia sovelletaan joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentissa tarkoitettuihin hankintasopi­muksiin vain siltä osin kuin joukkoliikennelaissa säädetään.

Joukkoliikennelain 2 §:n 1 kohdan ja sen a alakohdan mukaan tässä lais­sa tarkoitetaan joukkoliikenteellä yleisesti käytettävissä tai tilattavissa olevaa, useiden ihmisten kuljettamiseen tarkoitettua ammattimaista linja-autoliikennettä, riippumatta siitä harjoitetaanko liikennettä markkinaeh­toisesti vai palvelusopimusasetuksen mukaisesti.

Joukkoliikennelain 6 luku (lain 35–46 §:t) on nimeltään palvelusopimus­asetuksen mukainen liikenne. Joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentin pe­rusteella joukkoliikennelain tämän luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä maantieliikennettä ja muuta raideliikennettä kuin rautatieliikennettä koskevia käyttöoikeussopimuksia. Pykälän 2 momen­tin mukaan muihin kuin 1 momentissa mainittuihin julkisia palveluhan­kintoja koskeviin sopimuksiin sovelletaan hankintalain tai vesi- ja ener­giahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden han­kinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) mukaisia hankintame­nettelyjä. Näihin sopimuksiin sovelletaan palvelusopimusasetusta lu­kuun ottamatta sen 5 artiklan 2–6 kohdan ja 8 artiklan 2–4 kohdan sään­nöksiä.

Palvelusopimusasetuksen 5 artiklan 1 kohdan perusteella julkisia palve­luhankintoja koskevat sopimukset tehdään tässä asetuksessa vahvistettu­jen sääntöjen mukaisesti. Palveluja koskevat hankintasopimukset ja jul­kisia palveluhankintoja koskevat sopimukset, sellaisena kuin ne on mää­ritelty direktiiveissä 2004/17/EY ja 2004/18/EY, tehdään kuitenkin muun muassa linja-autojen henkilöliikennepalvelujen osalta näissä direktiiveis­sä säädettyjen menettelyjen mukaisesti, sikäli kuin sopimukset eivät ole näissä direktiiveissä määriteltyjä palveluja koskevia käyttöoikeussopi­muksia. Silloin, kun sopimukset tehdään direktiivin 2004/17/EY tai 2004/18/EY mukaisesti, tämän artiklan 2–6 kohdan säännöksiä ei sovelleta.

Palvelusopimusasetuksen 5 artiklan 4 kohdan mukaan, jos tätä ei ole kielletty kansallisessa lainsäädännössä, toimivaltaiset viranomaiset voi­vat päättää tehdä ilman tarjouskilpailua julkisia palveluhankintoja koske­via sopimuksia, joiden keskimääräinen ennakoitu vuosittainen arvo on alle 1 000 000 euroa tai jotka koskevat julkisten henkilöliikennepalvelu­jen tarjoamista määrältään alle 300 000 kilometriä vuodessa.

Joukkoliikennelain 2 §:n 11 kohdan mukaan joukkoliikennelaissa käyttö­oikeussopimuksella tarkoitetaan hankintalain 5 §:n 6 kohdassa määritel­tyä palveluja koskevaa käyttöoikeussopimusta.

Hankintalain 5 §:n 6 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeus­sopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palvelu­hankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyn­tää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalailla on sen 1 §:n 3 momentin 1 kohdan mukaan pantu täytän­töön julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY (hankintadi­rektiivi). Hankintalakia tulkittaessa on siten otettava huomioon Euroo­pan unionin tuomioistuimen hankintadirektiivin tulkintaa koskeva oi­keuskäytäntö.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan, vaikka kor­vaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokitte­lun näkökulmasta, edellyttää palvelukonsessio sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, ky­symyksessä on julkisia palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelu­konsessio. Unionin tuomioistuin on edelleen todennut, että palvelukon­session olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomai­nen siirtää tähän toimintaan liittyvän oman riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. esimerkiksi tuomio Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 44 ja 45 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että nyt käsillä olevassa hankinnassa on ollut ky­symys joukkoliikennepalvelun hoitamisesta erikseen määritellyllä osalla julkisen liikenteen verkkoa. Liikenteenharjoittaja vastaa omista liiken­nöinnin ylläpidon ja toteuttamisen aiheuttamista kustannuksista ja saa korvauksen ensimmäiseltä sopimusvuodelta tarjouksensa mukaisena hankintayksikön suorittamana kiinteänä liikennöintikorvauksena ja sen jälkeen kiinteän liikennöintikorvauksen (70 prosenttia) ja muuttuvan korvauksen (30 prosenttia) yhdistelmänä. Tarjouspyynnössä esitetyn mukaisesti muuttuvan korvauksen määrä riippuu matkustajanousujen määrästä. Liikenteenharjoittajan kannettavaksi tulee siten jossain määrin palvelun tuottamiseen liittyvää riskiä, joka liittyy sen hankintayksiköltä saaman liikennöintikorvauksen ja matkustajamääristä riippuvaisen muuttuvan korvauksen riittävyyteen suhteessa liikennöinnin ylläpitokustannuksiin. Tarjouspyynnössä ja sen liitteissä kuvatusta tulonjakomallista ilmenee kuitenkin, että sopimuksella liikenteenharjoittajalle siirtyvää riskiä on pidettävä vähäisempänä kuin hankintayksikölle jäävää riskiä. Tämänsuuntainen riskin jakaantuminen on esitetty myös nimenomaisesti tarjouspyynnön liitteen 4 kohdassa 1, jonka mukaan tilaaja vastaa joukkoliikennepalveluista kokonaisuutena, minkä vuoksi myös tilaajan osuus riskeistä on suurempi.

Markkinaoikeus katsoo, ettei toimintaan liittyvän liiketaloudellisen ris­kin voida katsoa asiassa siirtyvän hankintayksiköltä liikenteenharjoitta­jalle sillä tavalla täysimääräisesti tai pääosin, että hankittavaa palvelua voitaisiin pitää hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttö­oikeussopimuksena ja siten joukkoliikennelaissa tarkoitettuna käyttöoi­keussopimuksena. Myöskään hankintayksikön viittaama palvelusopi­musasetuksen 5 artiklan 4 kohta ei näin ollen tule sovellettavaksi kysy­myksessä olevaan järjestelyyn.

Kysymyksessä olevaan hankintaan on sen sijaan palvelusopimusasetuk­sen 5 artiklan 1 kohdan ja joukkoliikennelain 36 §:n 2 momentin nojalla sovellettava hankintalain mukaisia hankintamenettelyjä.

Linja-Karjala Oy on edellä mainituin tavoin 2.6.2014 peruuttanut vali­tuksensa sen jälkeen, kun hankintayksikkö on 22.5.2014 tekemällään oi­kaisupäätöksellä kumonnut muutoksenhaun kohteena olevan 27.2.2014 tehdyn hankintapäätöksen. Hankintayksikkö on kuitenkin toisella 5.6.2014 tekemällään oikaisupäätöksellä kumonnut sanotun aikaisem­man oikaisupäätöksen, ja näin ollen alkuperäinen 27.2.2014 tehty han­kintapäätös on jälleen tosiasiallisesti tullut voimaan. Linja-Karjala Oy on tämän jälkeen 10.6.2014 ilmoittanut markkinaoikeudelle pitävänsä vali­tuksensa voimassa ja peruuttanut edellä mainitun ilmoituksensa valituk­sen peruutuksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hallintoprosessuaalisessa oikeuskäytännössä ja -kirjallisuudessa on katsottu, ettei valituksen peruutuksen peruutus ole valitusajan päättymisen jälkeen merkityksellinen prosessitoimi, koska tällöin on asiallisesti kysymys uuden valituksen tekemisestä (ks. Mäen­pää: Hallintoprosessioikeus. 2007, s. 330 ja Mäenpää: Hallinto-oikeus. 2013, s. 903 oikeustapausviittauksineen). Valittajan edellä mainittujen prosessitoimien merkitystä valituksen tutkimisen edellytysten kannalta on siten ensisijaisesti arvioitava siitä lähtökohdasta, onko valituksen pe­ruutuksen peruutus tehty muutoksenhaun kohteena olevaa päätöstä kos­kevan valitusajan kuluessa.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin perusteella hankintayksikön on liitettä­vä tekemäänsä päätökseen muun ohella valitusosoitus markkinaoikeu­teen.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei tässä pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun eh­dokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä va­litusosoituksineen. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeu­delle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapää­töksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai va­litusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen.

Muutoksenhaun kohteena oleva 27.2.2014 tehty hankintapäätös on toi­mitettu tiedoksi sähköpostitse 28.2.2014 muun ohessa tarjoaja Linja-Karjala Oy:lle. Päätökseen on sisältynyt oikaisuvaatimusohje mutta ei sen sijaan lainkaan valitusosoitusta markkinaoikeuteen. Hankintalain 87 §:n 1 momentin pääsääntöinen 14 päivän valitusaika ei näin ollen ole alkanut kulua Linja-Karjala Oy:n osalta siitä, kun on se edellä todetuin tavoin saanut tiedon hankintapäätöksestä. Selvää on, että Linja-Karjala Oy:n markkinaoikeudelle 10.6.2014 toimittama valituksen peruutuksen peruutus on tehty hankintalain 87 §:n 3 momentissa tarkoitetun valitus­ajan kuluessa. Näin ollen Linja-Karjala Oy:n valitusta ei voida jättää tut­kimatta siitä syystä, että valitus on ollut välillä peruutettuna.

(---)

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenette­lyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoi­tusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Suorahankinnan edellytyksistä on säädetty hankintalain 27 ja 28 §:ssä. Hankintalain 27 §:n mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan muun ohella, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia (kohta 1) taikka jos sopi­muksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määrä­aikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomista, ennalta ar­vaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi (kohta 3).

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 76) on todettu, että lain 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan tekemisen edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvollisuuteen, on sen käyttöedellytyksiä tulkittava suppeasti.

Hankintayksikkö on pyytänyt neljältä liikennöitsijältä tarjouksia hankin­tailmoitusta julkaisematta ja valinnut yhden näistä hankinnan kohteena olevan järjestelyn toteuttajaksi. Kysymyksessä on näin ollen ollut suora­hankinta. Hankintayksikkö ei ole esittänyt, että käsillä olisi ollut jokin hankintalain 27 tai 28 §:ssä tarkoitettu suorahankintaperuste, eikä han­kintalaissa tarkoitettua suorahankintaperustetta ole muutenkaan ilmennyt olevan käsillä.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintalaissa säädetyt edel­lytykset suorahankinnan tekemiselle ole täyttyneet. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt hankinnassaan hankintasäädösten vastaisesti to­teuttaessaan hankinnan suorahankintana.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnas­saan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määrää­mistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys ja jäljempänä seuraa­musten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Lopullista hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankinta­päätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä tarjouskilpailu, jossa on otettava huo­mioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeuden­käyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on vel­vollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinko­naan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykä­län 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeuden­käynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huo­mioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeu­denkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoi­tettava korvaamaan valittajan sinänsä määrältään kohtuulliset oikeuden­käyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oi­keus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäynti­kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Sami Myöhänen, Sanna Holkeri ja Jukka Vanto.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus ja sen johdosta annetut lausumat

Jääskeläisen Auto Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja ensisijaisesti jättää tutkimatta Linja-Karjala Oy:n markkinaoikeudelle tekemän valituksen Kuopion kaupungin kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunnan päätöksestä 27.2.2014 (§ 10) tai toissijaisesti hylkää mainitun Linja-Karjala Oy:n valituksen.

Lisäksi Jääskeläisen Auto Oy on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Linja-Karjala Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Jääskeläisen Auto Oy on uudistanut markkinaoikeudessa lausumansa ja esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Linja-Karjala Oy:n valitus olisi tullut jättää markkinaoikeudessa tutkimatta. Linja-Karjala Oy on oikeudellisesti vaikutuksellisesti ja puhevaltansa menettäen peruuttanut valituksensa 2.6.2014. Markkinaoikeus ei olisi voinut jatkaa alkuperäisen valitusasian käsittelyä.

Markkinaoikeus on päätöksessään todennut oikein, ettei valituksen peruutuksen peruutus ole valitusajan päättymisen jälkeen merkityksellinen prosessitoimi, koska tällöin asiallisesti on kysymys uuden valituksen tekemisestä. Linja-Karjala Oy:n valituksen peruutuksen peruutuksella tekemä valitus olisi tällä perusteella tullut jättää tutkimatta, sillä säännönmukainen valitusaika oli jo umpeutunut. Jääskeläisen Auto Oy on vaatinut markkinaoikeudelle antamassaan lausumassa Linja-Karjala Oy:n valituksen tutkimatta jättämistä.

Hankintalain 87 §:n 3 momentin mukainen pidennetty valitusaika on säädetty sen estämiseksi, ettei ehdokas tai tarjoaja puutteellisen hankin­tapäätöksen tiedottamisen vuoksi menettäisi mahdollisuuttaan muutok­senhakuun.

Linja-Karjala Oy on osannut hakea muutosta 27.2.2014 tehtyyn päätökseen säännönmukaisessa määräajassa. Yhtiö on tiennyt valitusmahdollisuudesta markkinaoikeuteen senkin vuoksi, että tarjouspyynnössä on ollut maininta asiasta. Yhtiöllä ei sen vuoksi ole ollut sellaista oikeussuojan tarvetta, että se voisi jälkikäteen vedota hankintalain 87 §:n 3 momentin mukaiseen poikkeukselliseen valitusaikaan, mihin se ei ole markkinaoikeudessa edes vedonnut.

Markkinaoikeudessa esittämillään lausumilla Linja-Karjala Oy on itsekin myöntänyt valituksensa peruutuksen peruutuksen tapahtuneen valittamiselle asetetun määräajan umpeuduttua. Yhtiö on tälläkin perusteella menettänyt oikeutensa vedota markkinaoikeuden yllättäen ja yhtiön siihen vetoamatta ratkaisuperusteeksi ottamaan hankintalain 87 §:n 3 momenttiin. Valittamalla säännönmukaisessa valitusajassa yhtiö on valituksensa peruutettuaan menettänyt oikeutensa vedota edellä mainitun momentin mukaiseen valitusaikaan.

Valituksen peruutus, tapahtuipa se koska tahansa, sisältää ilmoituksen tyytymisestä valituksen kohteena olleeseen ratkaisuun. Tälläkin perus­teella valituksen peruutuksen peruuttaminen on oikeudellisesti merkityk­setön. Linja-Karjala Oy on peruuttanut valituksensa, vaikka se on tiennyt, ettei 22.5.2014 tehty päätös ole ollut vielä lainvoimainen.

Kysymys on hankintalaissa ja siten myös joukkoliikennelaissa tarkoitetusta palvelua koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Vaikka asiassa tulisivat sovellettavaksi hankintalain mukaiset hankintamenettelyt, hankintayksiköllä on ollut hankintalain 27 tai 28 §:ssä tarkoitettu peruste suorahankinnan tekemiselle.

Markkinaoikeus on ratkaissut asian perusteella, johon Linja-Karjala Oy ei ollut peruuttamassaan valituksessa vedonnut.

Linja-Karjala Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Jääskeläisen Auto Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 694 eurolla viivästyskorkoineen.

Linja-Karjala Oy on viitannut markkinaoikeudessa lausuttuun ja esittänyt lisäksi perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikön menettelyn seurauksena Linja-Karjala Oy on ollut pakotettu käyttämään oikeusturvakeinoja. Hankintayksikön menettely ei täytä hyvän hallinnon vaatimuksia. Linja-Karjala Oy:llä on ollut perusteltu oikeus luottaa hankintayksikön viranomaistyönä tekemän päätöksen pysyvyyteen tilanteessa, jossa hankintayksikkö oli jo kertaalleen arvioinut oikeudellisesti kyseessä olevan ratkaisun ja päätynyt kumoamaan hankintapäätöksensä. Päätöksentekomenettely valmisteluineen on kokonaisuudessaan ollut virheellistä ja sekavaa. Hankintayksikkö on toiminut epätasapuolisesti ja syrjivästi tekemällä samassa asiassa ristiriitaisia päätöksiä.

Valituksessa esitetyt perusteet siitä, ettei Linja-Karjala Oy:n valitusta olisi tullut tutkia, ovat pääosin oikeudellisesti merkityksettömiä eivätkä osin vastaa markkinaoikeuden ratkaisusta ilmenevää tapahtumainkulkua.

Linja-Karjala Oy ei ole missään vaiheessa tyytynyt hankintayksikön päätökseen. Linja-Karjala Oy:lle toimitettu muutoksenhaun kohteena oleva päätös ei ole sisältänyt valitusosoitusta markkinaoikeuteen. Tiedoksianto on siten ollut olennaisen puutteellinen, ja valitusajan on katsottava määräytyvän hankintalain 87 §:n 3 momentin perusteella.

Sovellettavassa sopimusmallissa palveluntarjoaja ei ota vastattavakseen toimintaan liittyvää liiketaloudellista riskiä siinä määrin, että hankinta olisi perusteltavissa käyttöoikeussopimukseksi. Markkinaoikeuden ratkaisu on myös suorahankinnan perusteiden arvioinnin osalta oikea. Jääskeläisen Auto Oy ei ole yksilöinyt, mikä peruste olisi oikeuttanut suorahankinnan. Asiassa ei ole merkitystä sillä, että markkinaoikeus on ratkaissut asian perusteella, johon Linja-Karjala Oy ei ollut vedonnut.

Vaikka hankintayksiköllä katsottaisiinkin olleen oikeus suorahankintaan, Linja-Karjala Oy:n markkinaoikeuteen toimittamassa valituksessaan esittämät perusteet johtavat joka tapauksessa markkinaoikeuden päätöksen kanssa samaan lopputulokseen. Nämä Linja-Karjala Oy:n esittämät perusteet ovat seuraavat: Jääskeläisen Auto Oy:n tarjous on jätetty myöhässä. Tarjousten täydentämismenettelyssä suosittiin Jääskeläisen Auto Oy:tä ja syrjittiin Linja-Karjala Oy:tä. Jääskeläisen Auto Oy:n tarjous on ollut kalliimpi kuin Linja-Karjala Oy:n. Linja-Karjala Oy:n kanssa ei käyty jatkoneuvotteluja, eikä Linja-Karjala Oy:lle annettu mahdollisuutta täsmentää tarjoustaan, vaikka täsmentämismahdollisuus annettiin Jääskeläisen Auto Oy:lle. Kaupunki on tosiasiassa käyttänyt valintaperusteena kilometrihintaa. Hankintayksikkö on menetellyt tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden periaatteiden vastaisesti.

Kuopion kaupunki on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa valituksesta.

Jääskeläisen Auto Oy on Linja-Karjala Oy:n selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä muun ohella uudistanut markkinaoikeuteen toimittamissaan 10.4.2014 ja 11.9.2014 päivätyissä lausumissa esittämänsä.

Kuopion kaupungille on lähetetty tiedoksi Linja-Karjala Oy:n selitys ja Jääskeläisen Auto Oy:n vastaselitys.

Linja-Karjala Oy:lle on lähetetty tiedoksi Jääskeläisen Auto Oy:n vastaselitys.

Hakemus hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä ja uhkasakon maksettavaksi tuomitsemista koskeva vaatimus

Kuopion kaupunki on pyytänyt korkeimmalta hallinto-oikeudelta lupaa hankinnan väliaikaiseksi järjestämiseksi. Hakemuksessaan kaupunki on esittänyt muun ohella, että sillä on perusopetuslain 32 §:n nojalla velvoite koulumatkojen järjestämiseen.

Kuopion kaupunki on ilmoittanut, että se on julkaissut hankinnan kohdetta koskevan tarjouspyynnön, mutta on poistanut hankintailmoituksen HILMA-järjestelmästä ja keskeyttänyt tarjouskilpailun saatuaan tietää, että markkinaoikeuden ratkaisuun on haettu muutosta korkeimmalta hallinto-oikeudelta. Hankintayksikkö on ilmoittanut odottavansa korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisua asiassa ja toimivansa sen edellyttämällä tavalla.

Linja-Karjala Oy on Kuopion kaupungin hakemuksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus tuomitsee Kuopion kaupungin maksettavaksi markkinaoikeuden päätöksellä 8.1.2015 numero 5/15 Kuopion kaupungille määrätyn kiellon tehosteeksi asetetun 160 000 euron määräisen uhkasakon. Linja-Karjala Oy on lausunut selityksessään muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on käyttänyt Jääskeläisen Auto Oy:n palveluita muutoksenhaun kohteena olevassa hankinnassa 1.7.2014 alkaen markkinaoikeuden päätöksen vastaisesti. Hankintayksikkö olisi voinut järjestää uuden tarjouskilpailun. Viimeistään markkinaoikeuden ratkaisusta lukien hankintayksikön olisi tullut pidättyä panemasta kumottuja päätöksiä täytäntöön. Hankintayksikkö toimii tosiasiallisesti markkinaoikeuden päätöksen vastaisesti tilaamalla markkinaoikeuden päätöksellään kumoaman päätöksen mukaiset palvelut Jääskeläisen Auto Oy:ltä ja panemalla siten kumotun hankintapäätöksen tosiasiallisesti täytäntöön.

Uhkasakko voidaan tuomita, sillä hankintayksikön on tullut noudattaa markkinaoikeuden päätöstä muutoksenhausta huolimatta. Hankintayksikkö on vasta 23.4.2015 pyytänyt lupaa väliaikaisjärjestelyn toteuttamiseksi. Markkinaoikeuden päätöksen noudattamatta jättämiselle ei ole ollut pätevää syytä. Korkein hallinto-oikeus on markkinaoikeutta ylempänä muutoksenhakutuomioistuimena ja saman tuomioistuinorgaanin edustajana toimivaltainen tuomitsemaan uhkasakon maksettavaksi.

Jääskeläisen Auto Oy on antanut selityksen Kuopion kaupungin hakemuksen johdosta. Jääskeläisen Auto Oy on muun ohella lausunut, että se pitää väliaikaisjärjestelyä tarpeellisena. Väliaikaisjärjestelyä ei tule muuttaa, vaan oppilaskuljetukset on tilattava edelleen Jääskeläisen Auto Oy:ltä.

Kuopion kaupunki on Linja-Karjala Oy:n ja Jääskeläisen Auto Oy:n selitysten johdosta antamassaan vastaselityksessä lausunut, ettei uhkasakon tuomitsemiselle ole perusteita. Markkinaoikeuden ratkaisu ei ole saanut lainvoimaa. Jos kaupunki panisi markkinaoikeuden asettaman velvoitteen uudelleenkilpailuttamisesta täytäntöön, täytäntöönpano tekisi muutoksenhaun korkeimpaan hallinto-oikeuteen turhaksi.

Hankintayksikkö on joukkoliikennelaissa tarkoitettuna toimivaltaisena viranomaisena määritellyt lakisääteisen velvoitteen perusteella alueelleen palvelutason. Hankintayksikkö on myös velvollinen järjestämään liikenteen. Alueella on koululaisliikennettä sekä työmatka- ja muuta liikennettä. Palvelutason mukaisen liikenteen turvaamiseksi hankinta tulee järjestää väliaikaisesti.

Väliaikainen järjestely on hankintalain mukainen ja edellytysten täyttyessä sallittu menettely, eikä siinä ole kyse muutoinkaan hankinnan täytäntöönpanosta siten kuin markkinaoikeus on lausunut. Uhkasakon tuomitseminen tekisi käytännössä turhaksi hankintalain säännöksen hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä ja olisi siten hankintalain vastaista tämän hankinnan kohdalla.

Jääskeläisen Auto Oy:lle ja Linja-Karjala Oy:lle on lähetetty tiedoksi Kuopion kaupungin vastaselitys.

Jääskeläisen Auto Oy:lle on lähetetty tiedoksi Linja-Karjalan Oy:n selitys.

Linja-Karjala Oy:lle on lähetetty tiedoksi Jääskeläisen Auto Oy:n selitys.

Oikeudenkäyntikuluja koskevat selvitykset ja lausumat

Jääskeläisen Auto Oy on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Kuopion kaupungille ja Linja‑Karjala Oy:lle.

Linja-Karjala Oy on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Jääskeläisen Auto Oy:lle.

Jääskeläisen Auto Oy on lausumassaan kiistänyt Linja-Karjala Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen paitsi perusteeltaan myös määrältään. Jääskeläisen Auto Oy on lausunut, että lasku on sisältänyt Linja-Karjala Oy:n ja hankintayksikön välisessä suhteessa tapahtuneita toimenpiteitä.

Linja-Karjala Oy:lle on lähetetty Jääskeläisen Auto Oy:n lausuma.

Hankintayksikön ilmoitus hankinnan kilpailuttamisesta

Kuopion kaupunki on korkeimman hallinto-oikeuden selvityspyynnön johdosta ilmoittanut kilpailuttaneensa Vehmersalmen alueen kannusteurakan jäljempänä mainitun korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksen 7.7.2015 jälkeen.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätös

Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 7.7.2015 taltionumero 1935 hylännyt hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevan Kuopion kaupungin hakemuksen.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Linja-Karjala Oy:n vaatimus uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi hylätään.

2. Jääskeläisen Auto Oy:n valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

3. Jääskeläisen Auto Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

Jääskeläisen Auto Oy määrätään korvaamaan Linja-Karjala Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa, vaatimus enemmälti hyläten, 1 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Uhkasakon tuomitsemista koskeva vaatimus

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 100 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa hankintalaissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa (1113/1990).

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan uhkasakon asettanut viranomainen voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä.

Linja-Karjala Oy on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus tuomitsee markkinaoikeuden valituksenalaisella päätöksellä Kuopion kaupungille määrätyn kiellon tehosteeksi asetetun uhkasakon maksettavaksi.

Hankintalaissa ei ole säännöstä viranomaisesta, joka tuomitsee uhkasakon maksettavaksi, vaan hankintalaissa viitataan uhkasakon tuomitsemisen osalta uhkasakkolakiin. Uhkasakkolain mukaan toimivaltainen viranomainen tuomitsemaan uhkasakon maksettavaksi on uhkasakon asettanut viranomainen. Kun Linja-Karjala Oy:n vaatimus ei ole kohdistunut korkeimman hallinto-oikeuden asettamaan uhkasakkoon, on vaatimus näin ollen hylättävä.

2. Pääasia

2.1 Linja-Karjala Oy:n markkinaoikeuteen tekemän valituksen tutkiminen

Jääskeläisen Auto Oy on valituksessaan esittämillä perusteilla katsonut, että markkinaoikeuden olisi tullut jättää Linja-Karjala Oy:n valitus tutkimatta.

Hankintalain 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan hankintaoikaisun vireilletulo ja käsittely eivät vaikuta siihen määräaikaan, jonka kuluessa asianosaisella on hankintalain nojalla oikeus hakea muutosta valittamalla markkinaoikeuteen.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei tässä pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen.

Pykälän 4 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta.

Pykälän 5 momentin mukaan, jollei 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä:

1) 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä; tai

2) viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Linja-Karjala Oy on valittanut markkinaoikeuteen hankintayksikön 27.2.2014 tekemästä päätöksestä, jolla kannusteurakkasopimus on päätetty solmia Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa. Linja-Karjala Oy on 2.6.2014 peruuttanut valituksensa pääasian osalta hankintayksikön tehtyä 22.5.2014 Linja-Karjala Oy:n oikaisuvaatimuksen johdosta oikaisupäätöksen, jolla 27.2.2014 tehty päätös on kumottu ja asia palautettu uudelleen valmisteltavaksi. Linja-Karjala Oy on 10.6.2014 peruuttanut valituksensa peruutuksen, koska ensimmäinen oikaisupäätös on kumottu Jääskeläisen Auto Oy:n oikaisuvaatimuksen johdosta 5.6.2014 tehdyllä uudella oikaisupäätöksellä, jolla on myös hylätty Linja-Karjala Oy:n oikaisuvaatimus.

Markkinaoikeus tutkii viran puolesta sen, onko julkista hankintaa koskeva valitus saapunut muutoksenhakuajassa markkinaoikeuteen. Asian arvioinnin kannalta merkitystä ei näin ollen ole sillä, onko Linja-Karjala Oy tai jokin muu osapuoli nyt esillä olevassa asiassa vedonnut valituksen tutkimisen perusteena muutoksenhakuaikaa koskevaan hankintalain 87 §:ään tai sen tiettyyn momenttiin.

Hankintayksikön päätöksellä 27.2.2014, jolla hankintayksikkö on päättänyt hankinnan tekemisestä Jääskeläisen Auto Oy:ltä, on ollut vaikutusta Linja-Karjala Oy:n asemaan hankintalain 86 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Linja-Karjala Oy on maaliskuussa 2014 määräajassa valittanut kyseisestä päätöksestä markkinaoikeuteen ja tehnyt lisäksi oikaisuvaatimuksen. Linja-Karjala Oy:n oikaisuvaatimuksen johdosta hankintayksikkö on 22.5.2014 tekemällään oikaisupäätöksellä kumonnut päätöksensä 27.2.2014. Mainitun oikaisupäätöksen 22.5.2014 osalta Linja-Karjala Oy:llä ei ole ollut oikeussuojan tarvetta.

Sen sijaan Linja-Karjala Oy:llä on ollut oikeussuojan tarve sanottua oikaisupäätöstä seuranneen, 5.6.2014 tehdyn toisen oikaisupäätöksen johdosta, jolla aiempi oikaisupäätös 22.5.2014 on kumottu Jääskeläisen Auto Oy:n oikaisuvaatimuksen johdosta. Kun hankintayksikön tekemällä ensimmäisellä oikaisupäätöksellä oli kumottu hankintaa koskeva päätös 27.2.2014, ensimmäisen oikaisupäätöksen kumoaminen toisella oikaisupäätöksellä ei sinänsä ole johtanut siihen, että hankintaa koskeva päätös 27.2.2014 olisi palautunut voimaan. Hankintayksikön toisen oikaisupäätöksen tarkoituksena on kuitenkin ollut se, että hankintayksikkö tekee hankinnan päätöksensä 27.2.2014 mukaisesti Jääskeläisen Auto Oy:ltä.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että esillä olevassa asiassa vallinneissa olosuhteissa Linja-Karjala Oy:n oikeussuojan tarvetta arvioitaessa jälkimmäisessä, 5.6.2014 tehdyssä oikaisupäätöksessä on katsottava olevan kysymys samassa hankintamenettelyssä tehdystä uudesta, 27.2.2014 tehdyn päätöksen kanssa samansisältöisen hankintaa koskevan päätöksen tekemisestä. Mainittuihin päätöksiin 27.2.2014 ja 5.6.2014 ei ole asiakirjoista saatavan selvityksen mukaan liitetty valitusosoitusta markkinaoikeuteen.

Linja-Karjala Oy on 5.6.2014 tehdyn oikaisupäätöksen jälkeen ilmoittanut 10.6.2014 markkinaoikeudelle peruuttavansa aikaisemmin tekemänsä valituksen peruutuksen. Linja-Karjala Oy:n tekemässä alkuperäisen valituksensa peruutuksen peruutuksessa on katsottava tosiasiallisesti olleen kyse 5.6.2014 tehtyyn, 27.2.2014 tehdyn päätöksen kanssa samansisältöiseen oikaisupäätökseen kohdistuvasta valituksesta. Valitus on siten tehty hankintalain 87 §:n mukaisessa muutoksenhakuajassa. Markkinaoikeuden on näin ollen tullut tutkia Linja-Karjala Oy:n valitus.

2.2 Hankintamenettelyn lainmukaisuuden tutkiminen viran puolesta

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla tutkia sille tehdystä valituksesta, onko valituksessa tarkoitetussa hankinnassa menetelty lainkohdassa mainittujen säännösten vastaisesti. Vastaavasti hallintolainkäyttölain 33 §:n 1 momentin ja 51 §:n 1 momentin säännökset asian selvittämisestä ja ratkaisemisesta edellyttävät, että hallintotuomioistuin huolehtii asian selvittämisestä ja laillisesti oikeaan lopputulokseen päätymisestä.

Markkinaoikeus on näin ollen voinut ottaa asiassa viran puolesta tutkittavakseen muunkin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevan perusteen kuin ne, joihin Linja-Karjala Oy on nimenomaisesti nojautunut. Markkinaoikeuden ei voida siten katsoa menetelleen virheellisesti ottaessaan tutkittavakseen perusteen, johon valituksessa ei ollut vedottu.

2.3 Hankinnan väliaikainen järjestäminen

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan:

1) hankintayksikön päätös kumota osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; tai

3) velvoittaa hankintayksikköä korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintalain 93 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 67 ja 68) mukaan pykälässä säädetään hankintayksikön oikeudesta järjestää hankinta väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi. Esitöissä on edelleen todettu, että oikeuskäytännön mukaan hankintayksikkö voi järjestää hankinnan ilman tarjouskilpailua aina siihen saakka, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa tilanteessa, jossa hankintayksikön järjestämiä palveluita käyttävien asiakkaiden etu on edellyttänyt palveluiden keskeytymätöntä järjestämistä. Säännöksellä ei esitöiden mukaan ole tarkoitus muuttaa suorahankintaa koskevaa sääntelyä.

Pykälän esitöissä on lisäksi todettu, että hankintayksikkö voisi järjestää hankinnan muutoksenhaun ajaksi, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä tuomioistuinkäsittelyn ajaksi. Hankinnan järjestäminen edellyttäisi arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle olisi lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen tai hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa.

Sanotuissa esitöissä on myös todettu, että pykälän 2 momentissa rajoitettaisiin hankinnan väliaikaista järjestämistä siten, että väliaikaisjärjestely ei saisi estää markkinaoikeuden käytössä olevien ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädetyllä tavalla. Käytännössä säännös edellyttäisi, että hankintayksikkö rajoittaisi väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu.

Hankintayksikön päätöksestä 27.2.2014, jolla hankinta on päätetty tehdä Jääskeläisen Auto Oy:ltä, on valitettu markkinaoikeuteen maaliskuussa 2014. Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle toteuttavansa liikennöintiä väliaikaisena järjestelynä Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa. Asiassa selvitetyn mukaan edellä tarkoitettu sopimus Jääskeläisen Auto Oy:n kanssa on tehty huhtikuussa 2014.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan se on käynnistänyt markkinaoikeuden 8.1.2015 tekemän valituksenalaisen päätöksen antamisen jälkeen tarjouskilpailun, mutta keskeyttänyt sen korkeimpaan hallinto-oikeuteen tehdyn muutoksenhaun vuoksi. Hankintayksikkö on ilmoittanut odottavansa korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisua asiassa ja toimivansa sen edellyttämällä tavalla.

Hankintayksikkö on huhtikuussa 2015 hakenut korkeimmalta hallinto-oikeudelta lupaa hankinnan väliaikaiselle järjestämiselle. Korkein hallinto-oikeus on edellä todetulla tavalla 7.7.2015 antamallaan välipäätöksellä hylännyt kyseisen hakemuksen. Asiassa on selvitetty, että hankintayksikkö on välipäätöksen jälkeen kilpailuttanut Vehmersalmen alueen kannusteurakan.

Hankintayksikkö on korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittänyt, että sillä on perusopetuslakiin ja joukkoliikennelakiin perustuvia velvollisuuksia, jotka edellyttävät hankinnan väliaikaista järjestämistä.

Koska asiassa selvitetyn mukaan hankinnan kohteena oleva palvelu liittyy koulukuljetuksiin, jotka hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus järjestää, on Kuopion kaupungilla alun perin katsottava olleen hankintalain 93 §:n 1 momentissa tarkoitettu peruste hankinnan väliaikaiselle järjestämiselle.

Tarve väliaikaiselle järjestelylle on aiheutunut siitä, että hankinnasta on valitettu markkinaoikeuteen. Tarpeen kestoon on kuitenkin ainakin jossain määrin vaikuttanut myös se, että markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeen aloitettu tarjouskilpailu on keskeytetty. Se, että markkinaoikeuden päätöksestä on valitettu korkeimpaan hallinto-oikeuteen, ei ole sinänsä peruste hankintamenettelyn keskeyttämiselle. Keskeyttäminen on kuitenkin tapahtunut ajallisesti lähekkäin paitsi markkinaoikeuden päätöksen antamisen myös hankintayksikön korkeimmalle hallinto-oikeudelle tekemän hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevan hakemuksen kanssa.

Mikäli hankinnan tarve on välitön ja peruste väliaikaisjärjestelylle siten olemassa, voidaan hankinta joutua järjestämään väliaikaisesti siihen asti, kunnes virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun jälkeen ehditty korjata. Kun otetaan huomioon edellä tapahtumien ajallisesta kulusta esitetty, ei nyt esillä olevassa asiassa ole arvioitavissa, että hankintayksikkö olisi viivytellyt hankinnan kilpailuttamisessa tarpeettomasti siten, että kysymys ei olisi enää ollut hankintalain 93 §:n mukaisesta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä.

2.4 Johtopäätös

Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

3. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Jääskeläisen Auto Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Linja-Karjala Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi Jääskeläisen Auto Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Jääskeläisen Auto Oy:n valituksen johdosta aiheutuneet Linja-Karjala Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa kohtuulliseksi harkitulla määrällä viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Niilo Jääskinen, Matti Halén, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta ja Anne Nenonen. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.

 
Julkaistu 28.12.2016