KHO:2015:94

Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos (PVTT) oli hankkinut muun ohella sotilasajoneuvojen häiveominaisuuksien tutkimiseen käytettävän kääntöpöytälaitteiston. PVTT oli tehnyt hankintaan liittyen markkinoilla toimiville yrityksille englanninkielisen tietopyynnön ja sen jälkeen pyytänyt tarjouksia englanninkielisellä tarjouspyynnöllä neljältä yritykseltä. Hankinnasta ei ollut julkaistu hankintalain mukaista hankintailmoitusta.

Markkinaoikeus hylkäsi tarjouskilpailussa toiseksi sijoittuneen A Oy:n vaatimuksen hyvitysmaksun määräämisestä. Markkinaoikeus perusteli ratkaisuaan sillä, että toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyi lukuisia epävarmuustekijöitä, joiden vuoksi asiassa ei ollut mahdollista varmuudella todeta, millaiseksi A Oy:n asema olisi virheettömässä menettelyssä muodostunut.

Korkein hallinto-oikeus totesi, että hyvitysmaksun määrääminen ei edellytä hakijan voineen varmasti voittaa tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykseksi ei näin ollen tullut markkinaoikeuden tavoin asettaa sitä, että asiassa olisi mahdollista varmuudella todeta, millaiseksi A Oy:n asema olisi virheettömässä menettelyssä muodostunut. Korkein hallinto-oikeus totesi markkinaoikeuden päätöksen virheelliseksi myös siltä osin kuin siinä oli todettu, että tarjouskilpailu olisi jäänyt toteutumatta.

Korkein hallinto-oikeus totesi hankintailmoituksen laiminlyömisen olevan virhe, joka luonteensa puolesta on omiaan vaikeuttamaan virheettömän menettelyn lopputuloksen jälkikäteistä arvioimista. Hyvitysmaksua koskevaa vaatimusta ei kuitenkaan voinut yksin tähän virheeseen viittaamalla hylätä, vaan hyvitysmaksun edellytysten arvioinnissa tuli ottaa huomioon asian olosuhteet kokonaisuudessaan. Kun tämän kokonaisarvion perusteella hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä ei ollut, markkinaoikeuden päätöksen lopputulos pysytettiin.

Laki julkisista hankinnoista 76 § (348/2007) 1 momentti 4 kohta ja 2 momentti

Ks. saman asian aiempiin vaiheisiin liittyvät KHO 2010:78 ja KHO 2013:2

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 12.9.2013 nro 346/2013

I ASIAN TAUSTA

1. Hankintamenettely

Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos on pyytänyt 5.2.2008 päivätyllä englannin kielellä laaditulla tarjouspyynnöllä neljältä yritykseltä tarjouksia kääntöpöytälaitteistosta elektromagneettisiin mittauksiin.

Puolustusvoimien teknillisen tutkimuslaitoksen huoltojaoston johtaja on päätöksellään 17.6.2008 valinnut kääntöpöytälaitteiston toimittajaksi Dynaset Oy:n. Päätöksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaishinta on ollut 1 650 000 euroa.

Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos ja Dynaset Oy ovat 24.6.2008 tehneet hankintaa koskevan sopimuksen.

2. Ensimmäinen käsittely markkinaoikeudessa

Insinööritoimisto Instiimi Oy on markkinaoikeudelle 17.10.2008 tekemässään hakemuksessa vaatinut muun ohella, että Puolustusvoimien teknillisen tutkimuslaitoksen huoltojaoston johtajan päätös kumotaan ja hankintayksikköä kielletään jatkamasta virheellistä menettelyä. Insinööritoimisto Instiimi Oy on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö määrätään maksamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 316 200 euroa ja korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkoineen.

Markkinaoikeus on päätöksellään 5.3.2009 nro 115/2009 jättänyt Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemuksen tutkimatta. Markkinaoikeus on lisäksi hylännyt yhtiön ja Puolustusvoimien oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset.

3. Ensimmäinen käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Insinööritoimisto Instiimi Oy on markkinaoikeuden päätöksestä 5.3.2009 nro 115/2009 tekemässään valituksessa vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja asia palautetaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi julkista hankintaa koskevana asiana. Yhtiö on lisäksi vaatinut, että asiassa pyydetään unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisu puolustusalan hankintoja koskevien perustamissopimuksen määräysten ja unionin oikeudesta johtuvien säännösten soveltamisesta.

Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 13.12.2010 taltionumero 3712 (KHO 2010:78) pyytänyt unionin tuomioistuimelta ennakkoratkaisua Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja hankintadirektiivin (direktiivi 2004/18/EY) puolustusalan hankintoja koskevan säännöksen soveltamisesta.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksellään 14.1.2013 taltionumero 123 (KHO 2013:2), saatuaan unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisupyynnön johdosta asiassa C-615/10 Insinööritoimisto Instiimi Oy antaman tuomion, muun ohella kumonnut markkinaoikeuden päätöksen 5.3.2009 nro 115/2009 siltä osin kuin Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemus on jätetty tutkimatta ja sen oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on hylätty. Asia on näiltä osin palautettu markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi.

Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen mukaan markkinaoikeuden tulee asian ratkaistessaan lausua myös korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyistä oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevista vaatimuksista.

II MARKKINAOIKEUDEN VALITUKSENALAINEN PÄÄTÖS

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemuksen ja velvoittanut Puolustusvoimat korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut 20 000 eurolla korkoineen.

Markkinaoikeus on, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:

Pääasiaratkaisun perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen nojalla asiaan on sovellettava hankintalakia (348/2007) sekä julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (614/2007; hankinta-asetus) säännöksiä, sellaisina kuin ne ovat olleet voimassa hankintamenettelyä aloitettaessa 5.2.2008.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukainen vuodelle 2008 vahvistettu tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvo on ollut 206 000 euroa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön ilmoittama hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo 1 650 000 euroa on ylittänyt säädetyn tavarahankintojen EU-kynnysarvon. Näin ollen hankintamenettelyyn sovelletaan EU-kynnysarvon ylittäviä tavarahankintoja koskevia hankintalain (348/2007) säännöksiä.

Hankintailmoituksen julkaiseminen

Hankintalain 35 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankintayksikön on toimitettava hankinnasta julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus. Pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset pykälässä tarkoitetuista direktiivissä 2004/18 edellytetyistä ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Hankinta-asetuksessa (614/2007) säädetään muun ohella ilmoitusmenettelystä EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Hankinta-asetuksen ilmoitusmenettelyä EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa koskevan 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, puitejärjestelyllä, neuvottelumenettelyllä tai kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta, hankintalain liitteen A palveluhankinnasta ja rakennusurakasta. Hankintailmoituksesta EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa säädetään tarkemmin hankinta-asetuksen 7 §:ssä ja 15 §:ssä (614/2007).

Markkinaoikeus toteaa, että Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos on pyytänyt hankintailmoitusta julkaisematta 5.2.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä neljältä yritykseltä tarjouksia kääntöpöytälaitteistosta elektromagneettisiin mittauksiin.

Edellä todetuilla perusteilla hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi EU-hankintailmoitus. Kun hankintayksikkö ei ole mainittua ilmoitusta tehnyt, se on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on tehty, joten hankintalain 76 §:n 2 momentista (348/2007) johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 119) on kysymyksessä olevan pykälän osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten pitää täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle tarjouskilpailuun osallistuneelle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hakijan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja hakijan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten mitkä yritykset olisivat jättäneet tarjouksensa, millaisia tarjoukset olisivat olleet ja millaisia tarjoajien soveltuvuuden arviointiperusteita ja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita hankinnassa olisi sovellettu ja miten tarjousten vertailu olisi suoritettu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja hakijan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Asiassa ei näin ollen ole edellytyksiä katsoa, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, joten hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan hakijalle asian käsittelystä markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää korkeimmassa hallinto-oikeudessa sekä palautetun asian käsittelystä markkinaoikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Nina Korjus, Pertti Virtanen ja Ville Parkkari.

III KÄSITTELY KORKEIMMASSA HALLINTO-OIKEUDESSA

1. Insinööritoimisto Instiimi Oy:n valitus

Insinööritoimisto Instiimi Oy on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin yhtiön hyvitysmaksuvaatimus on hylätty ja siltä osin kuin yhtiön oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on hylätty 20 000 euroa ylittävältä osalta. Hankintayksikkö on määrättävä maksamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 316 200 euroa sekä velvoitettava korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut asian aiemmissa vaiheissa täysimääräisesti 55 371,01 eurolla korkoineen. Hankintayksikkö on lisäksi velvoitettava korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa korkoineen.

Insinööritoimisto Instiimi Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankinnasta on ilmoitettu ennakolta mahdollisille toimittajille lähetetyllä englanninkielisellä avoimella tietopyynnöllä. Kääntöpöytävalmistajia on kartoitettu EU:n alueelta ja sen ulkopuolelta. Hankintayksikön mukaan tarjouskilpailun päätarkoituksena on ollut saada mahdollisimman paljon tarjouspyynnön vaatimukset täyttäviä ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyyntö on lähetetty kaikille halukkaille tarjoajille. Tarjouspyyntö on sisällöltään vastannut tuolloin voimassa olleen hankintalain 41 §:n vaatimuksia, lukuun ottamatta viittausta julkaistuun hankintailmoitukseen. Tarjouspyyntö ja sen tekninen eritelmä ovat antaneet riittävät tiedot yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten tekemiseen. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta. Hankintayksikkö on siirtynyt neuvottelumenettelyyn ja pyytänyt tarjoajilta vaihtoehtoisia tarjouksia. Hankintayksikkö on tämän jälkeen tehnyt hankintapäätöksen.

Hankintalain tai sen esitöiden mukaan hankintailmoituksen laiminlyönti ei ole ehdoton este hyvitysmaksun määräämiselle. Hankintamenettelyn jälkikäteiseen arviointiin liittyy aina epävarmuustekijöitä, ja oikeutta hyvitysmaksuun on arvioitava siitä näkökulmasta, miten todennäköisesti valittaja olisi tullut valituksi toimittajaksi virheettömässä kilpailutuksessa. Lain esitöiden mukaan on mahdollista, että hyvitysmaksu voitaisiin poikkeuksellisesti tuomita maksettavaksi myös silloin, kun tarjouskilpailua ei hankintalainsäädännön vastaisesti ole järjestetty lainkaan tai hakijaa ei ole hyväksytty tarjoajien joukkoon.

Markkinaoikeuden ratkaisu on perustunut ainoastaan EU-hankintailmoituksen julkaisematta jättämiseen. Tekemättä jäänyt hankintailmoitus ei kuitenkaan olisi tässä tapauksessa tosiasiassa lisännyt hankintayksikön saamien tarjousten määrää, eikä hankintailmoituksen laiminlyönti näin ollen myöskään ole vähentänyt tarjouspyynnöllä aikaansaatua kilpailua.

Hankintayksikkö on ennen tarjouspyynnön julkaisemista tullut omissa selvityksissään siihen tulokseen, että sen käyttötarkoitukseen soveltuvaa valmista kääntöpöytää ei ole saatavissa Suomesta tai ulkomailta. Valittajan markkinaoikeudessa esittämä toimittajareferenssi oli Yhdysvalloista, eikä tälläkään valmistajalla ollut valmiina tarjolla hankintayksikön tavoittelemaa pöytämallia. Hankinnan kohde oli asiakkaan tekniseen eritelmään perustuva erikoislaite, jolle ei ole EU-laajuisia markkinoita. Korkein hallinto-oikeus on todennut asian markkinaoikeudelle palauttaessaan, että kääntöpöydällä ei saadun selvityksen perusteella ole siviilialalle erityisesti soveltuvaa käyttötarkoitusta.

Vastaavat hankinnat on tiettävästi tehty kussakin EU:n jäsenvaltiossa paikallisilta toimittajilta tai toteutettu hankintayksikön omana työnä. Markkinoita ei käytännössä ole syntynyt, koska vastaavia hankintoja on ylipäänsä toteutettu EU:n alueella hyvin harvoin ja tuotteen normaali käyttöikä on ainakin 30 vuotta. Hankinnalla ei samasta syystä ole erityistä referenssiarvoa toimittajalle, mikä edelleen vähentää hankinnan kiinnostavuutta.

Kaupalliset nosto- ja siirtolaitteet suunnitellaan, valmistetaan ja testataan tehtaalla sekä toimitetaan sen jälkeen koon sallimissa rajoissa valmiina asiakkaille. Laitetoimittaja ei vastaa tarvittavien perustustöiden tekemisestä. Kääntöpöytähankinnassa tällainen menettely ei ollut mahdollista, koska oleellinen osa kantavaa rakennetta on pystytyspaikalle kallioon louhittu onkalo ja sen yhteyteen rakennetut perustukset ja tekniset laitteet. Vaaditusta toteutustavasta johtuen kääntöpöydän toiminnallinen testaus oli mahdollista vasta laitteiston asennuksen jälkeen. Mahdollisten ongelmien ilmaantuessa kääntöpöytää ei olisi voitu palauttaa valmiina laitteistona takaisin tehtaalle korjattavaksi, vaan viat ja puutteet olisi tullut korjata rakennuspaikalla. Tämä olisi ollut etenkin ulkomaalaiselle toimittajalle merkittävä lisäkustannuserä.

Tarjouspyynnössä on edellytetty Suomen ilmaston asettamien ympäristövaatimusten täyttämistä ja toiminnallisuutta kaikissa sääolosuhteissa. Ilmaston asettamat erityisvaatimukset ja yksityiskohtaisten tietojen puute rakennuspaikan olosuhteista olisivat vähentäneet ulkomaisten potentiaalisten tarjoajien kiinnostusta hanketta kohtaan.

Hankintayksikön saamat tarjoukset ovat ylittäneet sen ilmoituksen mukaan hankinnalle varatun määrärahan moninkertaisesti. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole keskeyttänyt hankintaa ja aloittanut uutta hankintalain mukaista hankintamenettelyä. Hankintayksikön toiminta osoittaa, että se ei ole uskonut saavansa EU-hankintailmoituksella uusia eikä varsinkaan kilpailukykyisempiä tarjouksia. Puolustusvoimien aiemmin käyttämät toimittajat eivät ole halunneet tarjota kääntöpöytää.

Tarjouksia on saatu vain suomalaisilta yrityksiltä. Hankinnan arvo ja toimitustapa eivät tue oletusta siitä, että EU-hankintailmoituksella olisi saatu ulkomaisia tarjouksia. Toimittajan läheinen sijainti hankinnan toteutuspaikkaan nähden on ollut ehdoton kilpailuetu. Tarjouskilpailussa halvimman tarjouksen on antanut yritys, jonka toimipaikka oli lähimpänä hankinnan toteutuspaikkaa. Naapuripaikkakunnalle sijoittautuneen valittajan tarjous on ollut vertailun toiseksi halvin.

Valittajan tarjous olisi tullut virheettömässä hankintamenettelyssä valituksi. Valittaja on ainoana tarjoajana tehnyt täysin tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen. Muut tarjoukset olivat vakavasti puutteellisia ja siten tarjouspyyntöä vastaamattomia.

Hyvitysmaksun määräämisen tulee perustua kokonaisharkintaan. Markkinaoikeus on perustanut päätöksensä ainoastaan hankintailmoituksen laiminlyöntiin. Päätöksen perusteluissa on myös todettu virheellisesti, että tarjouskilpailua ei olisi toteutettu. Kokonaisharkinnassa olisi tullut ottaa huomioon hankintayksikön virheiden ja hankintalain vastaisen toiminnan lisäksi valittajaan kohdistunut eriarvoinen ja syrjivä menettely hankintamenettelyn eri vaiheissa.

Oikeudenkäyntikulujen kohtuullistaminen ei voi perustua hyvitysmaksun määräämättä jättämiseen. Valittaja on osoittanut hankintayksikön menettelyn olleen monin tavoin vakavasti virheellistä eikä hankintayksikkö ole näitä virheitä vastakkaisella näytöllä kiistänyt. Markkinaoikeus ei kuitenkaan ole lausunut näistä menettelyvirheistä mitään. Valittajalla on ollut perusteltu syy hakea oikeussuojaa, eikä sen voida katsoa hävinneen pääasiaa edes osittain.

Oikeuden päätettävissä oleva hyvitysmaksu ei ole osa kantajan näyttötaakkaa, vaan vastapuolen virheellisen toiminnan mahdollinen seuraus. Hankintayksikön asemaan tai olosuhteisiin ei liity perusteita, jotka puoltaisivat oikeudenkäyntikulujen korvausvastuun pienentämistä.

Asia on ollut teknisesti ja oikeudellisesti poikkeuksellisen monimutkainen ja sen hoitaminen on vaatinut erityistä asiantuntemusta. Valittajan on ollut pakko käyttää asiansa hoidossa laajasti myös ulkopuolisia asiantuntijoita. Tästä huolimatta korvattavaksi on vaadittu vain oikeudellisen avustajan palkkio toteutuneiden kohtuullisten kulujen mukaisesti. Hankintayksikkö ei ole kiistänyt yhtään yksittäistä laskua määrältään tai perusteeltaan vaan moittinut laskujen yhteismäärää yleisellä tasolla. Markkinaoikeus on silti päätöstään perustelematta alentanut valittajalle korvattavat oikeudenkäyntikulut alle kahteen viidesosaan laskuihin perustuvasta vaatimuksesta.

Unionin tuomioistuimen suullisessa käsittelyssä valittajaa ovat edustaneet lakimies ja sotilasteknillinen asiantuntija. Erittelemättä ja perustelematta tehty korvattavien oikeudenkäyntikulujen leikkaus kohdistuu myös tähän käsittelyyn, jossa valittaja oli kutsuttuna osapuolena edustettuna ja josta yksistään aiheutui valittajalle merkittäviä lisäkuluja.

Oikeudenkäynti on ollut poikkeuksellisen pitkä ja monimutkainen. On kohtuutonta, jos valittajan maksettavaksi jäisi lähes 60 prosenttia oikeudenkäyntikuluista.

Kokonaisuutena tarkastellen valitus on menestynyt, koska asia on otettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi ja hankintayksikön toiminta on todettu virheelliseksi. Valitusasian pitkä käsittelyaika on valittajan oikeusturvan toteutumisen kannalta kohtuutonta. Valittajan syyksi ei voida lukea sitä, että markkinaoikeuden pitkittynyt käsittely on estänyt reaalikeinojen käytön sen päätöksenteossa. Lisäksi markkinaoikeuden toiseen käsittelyyn kulunut lähes yhdeksän kuukauden aika on kohtuuttoman pitkä.

2. Puolustusvoimien selitys

Puolustusvoimat on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään.

Puolustusvoimat on perusteluina vaatimukselleen uudistanut asiassa aiemmin esittämänsä ja todennut lisäksi muun ohella seuraavaa:

Hankintamenettely on osoittautunut kokonaisuudessaan virheelliseksi, kun korkein hallinto-oikeus on päätöksessään KHO 2013:2 todennut, että hankintaan olisi tullut soveltaa hankintalakia. Hankintayksikkö oli suunnitellut, valmistellut ja toteuttanut hankinnan hankintalakia soveltamatta tuolloin voimassa olleen hankintalain 7 §:n 1 momentin 2 kohdan nojalla.

Vaikka arvio on aina tapauskohtainen, on hyvitysmaksua koskevien ratkaisujen perusteena oikeuskäytännössä aina ollut todellinen hankintalain mukainen menettely, jonka perusteella virheettömän menettelyn kulkua on voitu arvioida. Hyvitysmaksun määrääminen on perustunut arvioitavissa olevaan ja uskottavana pidettävään tapahtumakulkuun. Valituksessa esitetty virheettömän menettelyn kulku on tarkoitushakuinen ja perustuu virheellisiin olettamiin. Toisin kuin valittajan viittaamissa oikeustapauksissa, asiassa ei ole toteutettu hankintalain mukaista hankintamenettelyä, jota voitaisiin arvioida.

Hankintayksikön menettelyvirheen vuoksi mikään hankintalain mukaisen hankintamenettelyn vaiheista ei ole toteutunut. Hankinnasta ei ole ilmoitettu Euroopan laajuisesti. Mitään hankintalain tarkoittamaa hankintamenettelyä ei ole valittu, eikä hankintaa ole valmisteltu siten, että hankintalain mukainen menettely olisi voinut toteutua.

Jälkikäteen ei ole mahdollista todeta, millainen hankintalain mukainen menettely olisi ollut eikä näin ollen riittävällä varmuudella sitä, olisiko valittajalla ollut todellinen mahdollisuus menestyä virheettömässä menettelyssä. Markkinaoikeuden arvio hyvitysmaksun määräämisen edellytysten puuttumisesta on oikea.

Tarjouspyyntö on toteutuneessa menettelyssä lähetetty lopulta vain muutamalle kotimaiselle toimijalle, jotka ovat ilmaisseet kiinnostuksensa. Todellista kattavuutta ei kuitenkaan ole tavoiteltu EU-hankintailmoituksella tai edes ilmoituksella Euroopan puolustusviraston portaalissa, eikä sitä ole myöskään syntynyt.

Tarjouspyyntö ei ole vertailuperusteiden asettamisen osalta vastannut hankintalain vaatimuksia. Tarjouspyynnön perusteella ei voida todeta, kuinka tarjouksia olisi hankintalain mukaisessa menettelyssä tullut vertailla annettujen vertailuperusteiden perusteella, mille seikoille niiden arvioinnissa olisi tullut antaa merkitystä ja millaisia painoarvoja näiden vertailuperusteiden arvioinnissa olisi tullut käyttää. Jälkikäteen ei voida varmuudella todeta, minkä hankintalain mukaisen hankintamenettelyn hankintayksikkö olisi valinnut tai miten tarjouspyynnön sisältö olisi kokonaisuudessaan määritelty. Niin ikään ei voida todeta, minkälaisia soveltuvuusvaatimuksia tai tarjousten vertailuperusteita olisi sovellettu ja miten tarjousten vertailu olisi suoritettu.

Kun vertailukohdaksi otetaan siviili- tai puolustushankintojen alan kilpailutukset, voidaan pitää hyvin todennäköisenä, että hankintalain mukaisessa tarjouskilpailussa olisi saatu useita kilpailukykyisiäkin tarjouksia myös ulkomailta. Hankinnan kiinnostavuuteen ulkomaisten toimittajien kannalta olisi todennäköisesti vaikuttanut sekä hankinnan arvo samoin kuin teknisesti haastavan Suomen Puolustusvoimien hankinnan toteuttamisesta saatava referenssi. Suomalaisen teollisuuden osaaminen on korkeatasoista, mutta ei ainutlaatuista eikä kaikissa tapauksissa myöskään kilpailukykyistä ulkomaisiin toimijoihin verrattuna.

Puolustushankintojen kilpailutuksia on koskenut Euroopan laajuinen ilmoitus- ja kilpailuttamisvelvollisuus puolustus- ja turvallisuushankintalain voimaantulosta 1.1.2012 lähtien. Näistä kilpailutuksista saatujen kokemusten perusteella hankinnoissa, joissa tarjoajat ennen olisivat olleet yksinomaan kotimaisia, ulkomaiset yritykset osallistuvat säännönmukaisesti tarjouskilpailuihin ja myös menestyvät niissä.

Siitä, että kääntöpöytien valmistajia ei ole Euroopan alueella ollut, ei voida päätellä, olisiko tarjouksia saatu Suomen ulkopuolelta vai ei. Hankintayksikön selvitysten perusteella kääntöpöytien valmistajia ei ollut myöskään kotimaassa, mistä huolimatta hankintayksikkö sai tarjouksia kotimaisilta toimittajilta. Vaikka tietopyyntö lähetettiin laajemmalla jakelulla, tarjouspyyntö osoitettiin vain kotimaahan suppealle tarjoajajoukolle.

Valittaja on esittänyt, että kääntöpöytälaitteiston hankintaa ei voida verrata tavanomaisten teollisuuskoneiden kauppaan, vaikka aiemmin oikeudenkäynnin aikana valittaja on väittänyt, että kyse ei ole ollut mistään muusta kuin tavanomaisen teollisuuskoneen kaupasta. Hankinnan toteuttaminen osittain hankinnan sijoituspaikalla ei sulje pois ulkomaisten tarjoajien mahdollisuutta, sillä ulkomaalaiset toimittajat osallistuvat tarjouskilpailuihin joko käyttäen suomalaisia alihankkijoita tai toteuttamalla hankinnan kokonaan omana työnään.

Asiassa ei ole mahdollista todeta, olisiko valittajan tarjous tullut virheettömässä menettelyssä valituksi. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Vaadittu hyvitysmaksu on myös määrältään ylimitoitettu. Hyvitysmaksun kohtuullinen määrä olisi kokonaisuutena arvioiden tässä asiassa enintään 20 000 euroa.

Oikeudenkäynnissä on ollut pääosin kysymys siitä, onko kääntöpöytälaitteisto ollut laissa tarkoitetulla tavalla nimenomaan sotilaalliseen käyttöön tarkoitettu tuote. Korkein hallinto-oikeus on tältä osin vahvistanut oikeaksi hankintayksikön kannan. Pääosa valittajan väitteistä on keskittynyt paikkansa pitämättömien seikkojen esittämiseen kääntöpöytälaitteiston sotilaallisen käyttötarkoituksen arvioinnissa sekä perusteettomiksi osoittautuneiden väitteiden esittämiseen siviiliteollisuudessa tunnettujen kääntöpöytää vastaavien tuotteiden olemassaolosta.

Valittaja on myös muutoin esittänyt huomattavan määrän paikkansa pitämättömiä väitteitä hankinnan kohteesta ja siitä, miten hankintamenettely sen käsityksen mukaan on toteutunut. Hankintayksikköä ei tule velvoittaa korvaamaan kuluja, jotka valittaja on tällä tavoin aiheuttanut. Valittajan väitteiden voidaan katsoa menestyneen vain siltä osin kuin korkein hallinto-oikeus on katsonut, että hankintayksikkö ei ollut onnistunut osoittamaan, että keskeisiä turvallisuusetuja koskevia tietoja ei olisi voitu riittävästi suojata hankintalain mukaisessa menettelyssä. Valittajan väitteet ovat kohdistuneet tähän kysymykseen vain vähäisessä määrin.

Valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on määrältään ylimitoitettu. Ei ole kohtuullista, että hankintayksikkö joutuisi korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeuden määräämää 20 000 euroa enemmälti asiassa, jossa valittajan väitteet on pääosin hylätty.

3. Insinööritoimisto Instiimi Oy:n vastaselitys

Insinööritoimisto Instiimi Oy on antanut vastaselityksen, jossa se on todennut muun ohella seuraavaa:

Puolustusvoimien selitys on ristiriidassa sen aiemmin oikeudenkäynnin aikana esittämien tietojen kanssa. Puolustusvoimien aiemman kannan mukaan tietopyyntö ja sitä seurannut tarjouspyyntö oli laadittu englanniksi, jotta EU:n ja muiden maiden tarjoajat saisivat kattavasti tietoa ja voisivat osallistua mahdollisimman laajasti kyseiseen hankintaan. Puolustusvoimat on kuitenkin nyt esittänyt, että kilpailuolosuhteet jätettiin osin hyödyntämättä ja tarjouspyynnöt ohjattiin vain kotimaisille toimijoille.

Puolustusvoimien mukaan ulkomaisilta tarjoajilta olisi voitu saada useita kilpailukykyisiä tarjouksia. Voidaan kysyä, miksi vallitsevia kilpailuolosuhteita ei sitten hyödynnetty täysimääräisesti, kun saadut tarjoukset ylittivät arvoltaan moninkertaisesti hankkeelle varatun määrärahan. Puolustusvoimien jälkikäteinen tulkinta tapahtuneesta on tarkoitushakuinen ja kokonaisuutena arvioiden epälooginen.

EU-hankintailmoituksen julkaisemisen merkitystä on unionin oikeuskäytännössä arvioitu sisämarkkinoiden häiriöttömän toiminnan näkökulmasta. Kynnysarvon alittavissa hankinnoissa yhteisön laajuisen ilmoittamisen ei ole katsottu olevan välttämätöntä, koska tällaisen hankinnan vaikutus hankinnan kohteen merkityksellisiin markkinoihin on ainoastaan satunnaista eikä tämä menettely vääristä samalla alalla toimivien yritysten välistä kilpailua.

Kääntöpöydän hankinnan ennakoitu arvo 700 000 euroa on ylittänyt hankintalain kynnysarvon, mutta EU-hankintailmoituksen laiminlyönnin seuraamuksia ei voida jälkikäteen arvioida pelkästään tästä lähtökohdasta. Kysymys on ollut kertaluontoisesta ja sisällöltään poikkeuksellisesta sekahankinnasta, jolle ei ole ollut olemassa hankinnan tosiasiallista sisältöä vastaavia merkityksellisiä markkinoita.

Mikäli yhteisön hankintailmoitus olisi julkaistu, hankinnan kohde olisi pitänyt määritellä tuolloin voimassa olleen CPV-nimikkeistön mukaan nosto- ja siirtolaitteeksi. Kääntöpöytä ja sen hankintaan erottamattomana osana kuuluneet maansiirto- ja rakennustyöt ovat poikenneet kokonaisuutena kuitenkin oleellisesti kaikista tunnetuista materiaalinkäsittelylaitteista, eikä tämä sekahankinta olisi vastannut teollisuudenalan vakiintuneilla tuotemarkkinoilla tarjolla olevia toimitussisältöjä. On erittäin epätodennäköistä, että poikkeuksellisesta hankintakokonaisuudesta olisi saatu tarjouksia yhteisön laajuisesti julkaistulla hankintailmoituksella.

Hyvitysmaksun edellytysten näkökulmasta EU-hankintailmoituksen laiminlyönti on vain vähäinen muotovirhe. Puolustusvälinealan taloudellisten toimijoiden tietolähteenä ja markkinapaikkana on toiminut tuolloin Euroopan puolustusviraston EDA:n ylläpitämä EBB-portaali, jossa Suomikin on aktiivisesti ilmoittanut hankinnoistaan. Puolustushallinnon EU-hankintailmoitus kääntöpöydästä olisi käytännössä jäänyt alan toimijoilta huomiotta, koska TED-ilmoituskanavalla ei tuohon aikaan muutenkaan julkaistu puolustusmateriaalin hankintailmoituksia eikä käytössä ollut hankintaa todenmukaisesti määrittävää CPV-nimikettä.

Puolustusvoimien mukaan se ei ole valmistellut hankintaa ja tarjouspyyntöä siten, että hankintalain mukainen menettely olisi voinut toteutua. Puolustusvoimat on kuitenkin aiemmin oikeudenkäynnin aikana ilmoittanut, että hankintaa on valmisteltu erityisen huolellisesti. Puolustusvoimat ei ole esittänyt, millä tavalla tarjouspyyntö olisi ollut erilainen, jos hankintaan olisi alun perin sovellettu hankintalakia. Hankintayksikkö on oikeudenkäynnin aikana muuttanut näkemystään tarjouspyynnön laadusta ja sisällöstä tarkoituksenaan kiistää perusteet valittajan vaatimalle oikeutetulle hyvitysmaksulle.

Tarjouspyyntöön on liittynyt seikkaperäinen tekninen eritelmä, jossa on asetettu yli kaksisataa yksilöityä vaatimusta kääntöpöydän rakenteelle ja toiminnalle. Teknisen eritelmän vaatimusten ei ole näytetty olleen puutteellisia, virheellisiä tai ristiriitaisia. Tarjouskilpailuun osallistuneet tarjoajat eivät ole tällaista väittäneet, eikä kenelläkään tarjouksensa jättäneistä ollut ennakolta huomautettavaa tarjousten vertailuperusteista.

Tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset olisi tullut hylätä ennen tarjousten vertailua. Muiden kuin valittajan tarjouksesta puuttunut teknisen eritelmän vaatimustenmukaisuustaulukko oli välttämätön edellytys sille, että tarjouksia voitiin edes vertailla keskenään. Virheettömässä menettelyssä tarjousten vertailussa olisi ollut mukana vain Insinööritoimisto Instiimi Oy:n tarjous. Tarjouspyynnössä ehdottomiksi ilmoitetuista vaatimuksista ei olisi voinut neuvotella tai luopua.

Puolustusvoimat on tosiasiallisesti hävinnyt asian ja sen toiminta on todettu lainvastaiseksi. On virheellistä väittää, että korkein hallinto-oikeus olisi asian edellisessä käsittelyssä hylännyt valittajan vaatimukset, sillä se palautti asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi ottamatta kantaa hankinnan väitettyihin virheisiin. Valittajalla on ollut perusteltu syy oikeussuojan hakemiseen eikä sen voida katsoa hävinneen edes osittain pääasiassa, mikä voisi olla lainmukainen peruste oikeudenkäyntikulujen korvauksen sovittelulle. Markkinaoikeuden määräämät oikeudenkäyntikulut eivät kata viiden eri tuomioistuinratkaisun aiheuttamaa työmäärää ja kustannuksia, kun otetaan huomioon, että yksi käsittelyistä on ollut unionin tuomioistuimessa.

4. Muut selitykset ja merkinnät

Puolustusvoimat on antanut Insinööritoimisto Instiimi Oy:n vastaselityksen johdosta lisäselityksen.

Insinööritoimisto Instiimi Oy:lle on lähetetty tiedoksi Puolustusvoimien lisäselitys.

IV KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN RATKAISU

Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian.

1. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Insinööritoimisto Instiimi Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

V KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

1. Pääasia

1.1 Hankintamenettelyn virheellisyys

Hankintaan sovelletaan julkisista hankinnoista annettua lakia (hankintalaki; 348/2007) ja valtioneuvoston asetusta julkisista hankinnoista (614/2007) sellaisena kuin ne olivat hankintaa aloitettaessa. Hankinnan arvo on ylittänyt soveltuvan EU-kynnysarvon.

Markkinaoikeuden päätöksessä mainituilla perusteilla hankinnassa noudatettu menettely on ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista siltä osin kuin hankinnasta ei ollut julkaistu EU-hankintailmoitusta. Asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi hankintalaissa tarkoitetun seuraamuksen määrääminen.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamuksen määräämisen osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

1.2 Seuraamuksen määrääminen

Hankintaa koskeva sopimus on tehty ja hankinta toteutettu. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon hankintalain 76 §:n (348/2007) 2 momentti, ainoa tässä asiassa kysymykseen tuleva virheellisen menettelyn seuraamus on hyvitysmaksu.

Hankintalain 76 §:n (348/2007) 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp) on lain 76 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten pitää täyttyä. Hyvitysmaksu voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle tarjouskilpailuun osallistuneelle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hakijan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määrääminen ei edellä todetuin tavoin edellytä, että hakija olisi varmasti voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä. Toisin kuin markkinaoikeus on lausunut, hyvitysmaksun määräämisen edellytykseksi ei näin ollen ole asetettava sitä, että asiassa olisi mahdollista varmuudella todeta, minkälaiseksi Insinööritoimisto Instiimi Oy:n asema olisi virheettömässä menettelyssä muodostunut.

Puolustusvoimat on pyytänyt kääntöpöydästä tarjouksia tarjouspyynnöllä, jossa on ilmoitettu muun ohella noudatettava hankintamenettely sekä tarjouksen valinta- ja vertailuperusteet. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut yksityiskohtainen hankinnan teknistä määrittelyä koskeva asiakirja. Tarjouspyyntö on lähetetty neljälle toimittajalle, saadut tarjoukset on vertailumuistion perusteella vertailtu ja yksi saaduista tarjouksista on valittu. Kun hankinnasta on näin ollen järjestetty tarjouskilpailu, markkinaoikeuden päätös on virheellinen myös siltä osin kuin siinä on todettu, että tarjouskilpailu olisi jäänyt toteutumatta.

Puolustusvoimat on esittänyt, että Insinööritoimisto Instiimi Oy:n todellista mahdollisuutta voittaa ei olisi mahdollista arvioida toteutuneen tarjouskilpailun perusteella. Puolustusvoimien mukaan jälkikäteen ei voida muun ohella tietää, miten tarjouspyynnön sisältö olisi määritelty, minkälaisia soveltuvuusvaatimuksia tai tarjousten vertailuperusteita olisi sovellettu, minkälaisia painoarvoja näiden vertailuperusteiden arvioinnissa olisi käytetty taikka miten tarjoukset olisi vertailtu.

Puolustusvoimat ei ole esittänyt, miltä osin se olisi määritellyt hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset tai tarjouskilpailun keskeiset ehdot hankintalain mukaisessa menettelyssä eri tavalla kuin se on toteutuneessa tarjouskilpailussa tehnyt. Puolustusvoimat ei ole myöskään selvittänyt, minkä vuoksi hankintalain mukaisessa menettelyssä tarjouksia ei olisi voinut vertailla toteutuneessa tarjouskilpailussa käytetyin, tarjoushintaa ja kääntöpöydän teknisiä ominaisuuksia koskevin perustein.

Puolustusvoimien on toteutuneessa tarjouskilpailussa oletettava hankkineen kääntöpöydän, joka vastaa sen tarpeita. Niin ikään on oletettava, että hankinnan toteuttajaksi on valittu toimittaja, joka on Puolustusvoimien näkemyksen mukaan taloudelliselta ja tekniseltä suorituskyvyltään hankinnan toteuttamiseen soveltuva. Uskottavaa ei ole, että hankintalain mukaisessa menettelyssä hankinnan kohteen määrittelyyn taikka tarjoajien tai tarjousten valintaan liittyvät Puolustusvoimien tarpeet olisivat olleet asiallisesti erilaisia kuin toteutuneessa tarjouskilpailussa.

Puolustusvoimat on tarjousten vertailumuistiosta ilmenevin tavoin arvioinut toteutuneessa tarjouskilpailussa saamansa tarjoukset samanarvoisiksi tarjouspyynnössä asetettujen teknistä suorituskykyä koskevien laadullisten vertailuperusteiden osalta, minkä vuoksi tarjousten vertailu on tehty vain hinnan perusteella. Puolustusvoimien oman käsityksen mukaan tarjouskilpailun lopputuloksen kannalta ei näin ollen ole ollut merkitystä sillä, että tarjouspyynnössä ei ollut määritelty vertailuperusteiden keskinäisiä painoarvoja.

Edellä olevan perusteella asiassa ei ole todettavissa, että hankintalain mukaiseksi tarkoitetussa menettelyssä hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset tai tarjouskilpailun keskeiset ehdot olisivat olleet hankinnan lopputuloksen kannalta merkitsevästi erilaiset kuin toteutuneessa tarjouskilpailussa. Asiassa ei ole muullakaan perusteella todettavissa estettä arvioida hyvitysmaksun edellytyksiä toteutuneen tarjouskilpailun perusteella.

Puolustusvoimien menettely toteutuneessa tarjouskilpailussa on edellä todetuin tavoin ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista siltä osin kuin hankinnasta ei ollut julkaistu hankintailmoitusta. Hankintailmoituksen laiminlyöminen on virhe, joka luonteensa puolesta on omiaan vaikeuttamaan virheettömän menettelyn lopputuloksen jälkikäteistä arvioimista.

Puolustusvoimat on saadun selvityksen mukaan yrittänyt saada tarjouskilpailuun tarjoajia sekä Suomesta että Suomen ulkopuolelta. Hankintayksikkö on muun ohella tehnyt ennen hankinnan varsinaista aloittamista erillisen tietopyynnön eri markkinatoimijoille sekä laatinut tietopyynnön ja tarjouspyyntöasiakirjat englannin kielellä. Nämä toimenpiteet ovat sinänsä lisänneet hankintamenettelyn avoimuutta ja olleet omiaan myötävaikuttamaan siihen, että ainakin alustava tieto hankinnasta on saavuttanut hankinnasta kiinnostuneita toimittajia Suomesta ja ulkomailta hankintailmoituksen laiminlyömisestä huolimatta.

Puolustusvoimat on toisaalta lähettänyt varsinaisen tarjouspyynnön vain neljälle suomalaiselle yritykselle. Tarjouspyynnöstä ei saadun selvityksen perusteella ollut ilmoitettu muullakaan tavalla kuin hankintalain mukaisella hankintailmoituksella, kuten Euroopan puolustusviraston (European Defence Agency) ylläpitämässä palvelussa, joka on valittajan mukaan ollut hankinnan ajankohtana puolustusvälinealan taloudellisten toimijoiden tietolähde ja markkinapaikka.

Hankinnan arvo on ollut noin 1,6 miljoonaa euroa. Hankinnan arvo ei siten ole ollut erityisen huomattava, mutta ei toisaalta myöskään niin vähäinen, että sen perusteella olisi todennäköistä, että tarjouskilpailuun ei olisi osallistunut muita tarjoajia Suomesta tai ulkomailta, vaikka hankinnasta olisi ilmoitettu EU-hankintailmoituksella.

Hankinnan kohteena on ollut yksilöllisten vaatimusten mukaisesti valmistettava ja maastoon kiinteästi asennettava raskas laitteisto. Se valittajan viittaama seikka, että tarjoajalla on tullut olla hankinnan toteuttamispaikkakunnalla hankinnan toteuttamiseksi tarvittavat paikalliset toiminnot, on tämän kaltaiselle toimitukselle luonteenomainen piirre, eikä siitä voida katsoa johtuneen, että tällaisia toimituksia toteuttavista yrityksistä yksinomaan hankinnan toteuttamispaikkakunnalle tai sen läheisyyteen sijoittuneet olisivat voineet toteuttaa hankinnan. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole voinut rajoittaa mahdollisuutta tehdä tarjousta useammalla eri toimialalla toimivan tarjoajan ryhmittymänä tai turvautua muiden tahojen voimavaroihin. Saadun selvityksen perusteella ei ole muutoinkaan todettavissa, että ainoastaan tarjouspyynnön saaneet neljä suomalaista yritystä olisivat pystyneet hankinnan toteuttamaan tai että ainoastaan kyseiset toimittajat olisivat voineet tehdä kilpailukykyisen tarjouksen.

Valittajan asian aiemmissa vaiheissa esittämän mukaan Suomen ulkopuolella on useita teollisuusyrityksiä, joiden päätoimialoihin kuuluu kääntöpöydän kaltaisten laitteiden ja järjestelmien suunnittelu, valmistus ja pystytys. Saadun selvityksen perusteella myös muut unionin jäsenvaltiot ovat tehneet kääntöpöytää vastaavia hankintoja.

Edellä olevan perusteella on pidettävä varteenotettavalla tavalla mahdollisena, että hankintayksikkö olisi saanut muitakin tarjouksia, mikäli hankinnasta olisi julkaistu EU-hankintailmoitus. Virheettömän menettelyn jälkikäteiseen arviointiin liittyy siten hankintailmoituksen laiminlyömisen vuoksi merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten mitkä muut yritykset olisivat osallistuneet tarjouskilpailuun ja millaisia muita tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut.

Insinööritoimisto Instiimi Oy:n tarjous ei ole ollut toteutuneessa tarjouskilpailussa hinnaltaan halvin. Kun otetaan huomioon, että tarjouspyynnössä hankintamenettelyksi oli ilmoitettu "neuvottelu", asiassa ei ole yksin muiden tarjousten tarjouspyynnön vastaisuutta koskevien Insinööritoimisto Instiimi Oy:n väitteiden perusteella todettavissa, että yhtiön tarjous olisi ollut ainoa hyväksyttävissä oleva tarjous.

Edellä olevan perusteella asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että Insinööritoimisto Instiimi Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty.

Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole pääasian osalta perusteita.

1.3 Oikeudenkäyntikulut asian aiemmissa vaiheissa

Markkinaoikeus on velvoittanut Puolustusvoimat korvaamaan Insinööritoimisto Instiimi Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeuden molempien käsittelyjen, korkeimman hallinto-oikeuden ensimmäisen käsittelyn sekä unionin tuomioistuimen käsittelyn osalta 20 000 eurolla korkoineen. Asiassa on yhtiön valituksesta ratkaistava, onko Puolustusvoimat velvoitettava korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut asian mainittujen vaiheiden osalta täysimääräisesti 55 371,01 eurolla korkoineen tai onko oikeudenkäyntikulujen korvausta ainakin korotettava.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä kyseisessä pykälässä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Puolustusvoimilla on ollut alun perin virheellinen käsitys siitä, että hankintaan ei olisi tullut soveltaa hankintalakia. Hankintalain soveltaminen hankintaan on ollut oikeudellisesti tulkinnanvarainen kysymys, jonka ratkaiseminen on edellyttänyt SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja hankintadirektiivin 10 artiklan tulkintaa koskevan ennakkoratkaisun pyytämistä unionin tuomioistuimelta.

Puolustusvoimien hankinnassa noudattama menettely on ollut virheellistä ainakin siltä osin kuin hankinnasta ei ollut julkaistu EU-hankintailmoitusta. Hankintalain soveltamista koskevan kysymyksen edellä todettu tulkinnanvaraisuus huomioon ottaen oikeudenkäynnin ei kuitenkaan ole katsottava aiheutuneen hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla viranomaisen virheestä.

Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemus on pääasian osalta hylätty, koska hankintalaissa säädettyjä edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei ole ollut. Yhtiö on tehnyt hankintaa koskevan hakemuksen markkinaoikeudelle sen jälkeen, kun hankintaa koskeva sopimus oli tehty. Yhtiöllä on siten jo hakemuksen tehdessään ollut mahdollisuus arvioida, millä tavalla sopimuksen tekeminen vaikuttaa mahdollisesti virheellisen menettelyn perusteella määrättävissä oleviin seuraamuksiin ja siten hakemuksen menestymisen edellytyksiin.

Korkein hallinto-oikeus on Insinööritoimisto Instiimi Oy:n vaatimalla tavalla ja vastoin Puolustusvoimien käsitystä katsonut, että hankintaan on tullut soveltaa hankintalakia. Tämän vuoksi ja hankintamenettelyn edellä todettu virheellisyys huomioon ottaen olisi kohtuutonta, että Insinööritoimisto Instiimi Oy olisi joutunut pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Kun kuitenkin otetaan huomioon pääasian lopputulos sekä se, että oikeudenkäynnin ei ole katsottava aiheutuneen hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla viranomaisen virheestä, olisi toisaalta myös kohtuutonta, jos Puolustusvoimat joutuisi korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut täysimääräisesti.

Insinööritoimisto Instiimi Oy:n oikeudenkäyntikulujen verraten korkeaksi muodostuneeseen määrään on vaikuttanut erityisesti hankintalain soveltamista koskevan kysymyksen erillinen käsittely markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Oikeudenkäyntikulujen määrään on lisäksi vaikuttanut mainitun kysymyksen ratkaisemiseen liittynyt asian käsitteleminen unionin tuomioistuimessa korkeimman hallinto-oikeuden asiassa tekemän ennakkoratkaisupyynnön johdosta.

Vaikka korkein hallinto-oikeus on edellä todetuin tavoin ratkaissut kysymyksen hankintalain soveltamisesta Insinööritoimisto Instiimi Oy:n vaatimalla tavalla, kysymystä ei ole ratkaistu kaikilta osin yhtiön kannan mukaisesti. Korkein hallinto-oikeus on vastoin yhtiön käsitystä todennut, että kääntöpöytä on ollut SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla nimenomaan sotilaalliseen käyttöön tarkoitettu tuote. Hankintalain soveltamista koskevan kysymyksen osalta yhtiön oikeudenkäyntikulujen on katsottava muodostuneen merkittäviltä osin hankinnan kohteen ominaisuuksia ja käyttötarkoitusta koskevan selvityksen esittämisestä.

Edellä olevan perusteella sekä muutoin asian laatuun, laajuuteen ja lopputulokseen nähden ei ole pidettävä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla kohtuuttomana, että markkinaoikeus on hylännyt Insinööritoimisto Instiimi Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen 20 000 euroa ylittävältä osalta. Markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei siten ole tältä osin perusteita.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti, Insinööritoimisto Instiimi Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Pekka Vihervuori sekä hallintoneuvokset Anne E. Niemi, Sakari Vanhala, Alice Guimaraes-Purokoski ja Vesa-Pekka Nuotio. Asian esittelijä Toni Kaarresalo.