KHO:2016:56

Julkinen hankinta – Tarjoajan poissulkeminen – Tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun – Tarjoajien tasapuolisesta kohtelusta varmistuminen

Vuosikirjanumero: KHO:2016:56
Antopäivä: 25.4.2016
Taltionumero: 1604
Diaarinumero: 317/3/14

Markkinaoikeus katsoi Finnmap Consulting Oy:n valituksesta, että Liikennevirasto oli menetellyt virheellisesti sulkiessaan Finnmap Consulting Oy:n tarjouskilpailusta sillä perusteella, että yhtiön kanssa samaan konserniin kuuluva tarjoaja oli osallistunut hankinnan valmisteluun. Lisäksi markkinaoikeus katsoi, että hankintailmoituksen esteellisyystilanteita koskeva poissulkemisehto oli ollut epäselvä.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, toisin kuin markkinaoikeus, että Liikennevirasto ei ollut menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan Finnmap Consulting Oy:n tarjouskilpailusta. Kun otettiin huomioon suunnitteluttajakonsultti Sweco PM Oy:n asemasta ja tehtävistä Pisararata-hankkeessa sekä Sweco PM Oy:n ja Finnmap Consulting Oy:n välisestä taloudellisesta ja organisatorisesta yhteydestä saatu selvitys, Liikennevirasto oli voinut harkintavaltansa puitteissa sulkea Finnmap Consulting Oy:n tarjouskilpailusta turvatakseen tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun hankintamenettelyn kuluessa. Liikennevirasto oli voinut sulkea Finnmap Consulting Oy:n tarjouskilpailusta myös sillä perusteella, että yhtiön osallistuminen tarjouskilpailuun olisi aiheuttanut suunnitteluttajakonsultin esteelliseksi tulemisen sopimuskauden aikana.

Lisäksi korkein hallinto-oikeus katsoi, toisin kuin markkinaoikeus, että hankintailmoituksessa ilmoitettu poissulkemisehto oli ollut riittävän yksiselitteinen varsinkin, kun otettiin huomioon, että jo suunnitteluttamispalveluja koskevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa oli ilmoitettu, että suunnitteluttajakonsultin kanssa samaan konserniin kuuluva ehdokas tai tarjoaja voidaan sulkea tarjouskilpailusta. Finnmap Consulting Oy:n olisi pitänyt kohtuullisen valistuneena ja tavanomaisen huolellisena ehdokkaana ymmärtää hankintailmoituksessa esitetyn ehdon perusteella, että yhtiö voidaan poissulkea tarjouskilpailusta. Markkinaoikeuden päätös kumottiin.

Laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista 2 § 1 momentti sekä 48 § 1 momentti

Asia C-601/13 Ambisig (ECLI:EU:C:2015:204), C-538/13 eVigilo (ECLI:EU:C:2015:166), C-21/03 ja C-34/03, Fabricom v. Belgia (ECLI:EU:C:2005:127)

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 19.12.2013 nro 546/13

Asian aikaisempi käsittely

Liikennevirasto on ilmoittanut 8.8.2013 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta Pisara­radan alueen kaksi, Nordenskiöldinkadun ylittävien siltojen ja alueen suunnittelupalvelun hankinnasta.

Liikennevirasto on 29.8.2013 tekemällään päätöksellä (3128/0821/2013) sulkenut Finnmap Consulting Oy:n (31.12.2014 lukien Sweco Finland Oy) tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 950 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Finnmap Consulting Oy on ollut valittajana ja Liikennevirasto vastapuolena, on Finnmap Consulting Oy:n valituksesta kumonnut Liikenneviraston päätöksen ja kieltänyt Liikennevirastoa asettamansa 100 000 euron sakon uhalla tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön. Markkinaoikeus on velvoittanut Liikenneviraston korvaamaan Finnmap Consulting Oy:n oikeudenkäyntikulut 2 500 eurolla korkoineen sekä hylännyt Liikenneviraston vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Sovellettavat säännökset ja hankintamenettely

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 48 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja. Ehdokkaan ja tarjoajan valintaperusteiden on oltava toimittajien saatavilla.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja hankittavan palvelun sisällön sekä hankintamenettelyssä sovellettavat ehdot. Kaikkien hankintaa koskevien vaatimusten ja ehtojen on kuitenkin oltava syrjimättömiä, avoimia ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottavia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta.

Hankinnassa on ollut kyse siltasuunnittelijoiden valinnasta niin sanotun Pisararadan yhdelle osuudelle. Hankintailmoituksessa on ollut seuraava ehto:

"Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun varmistamiseksi tilaaja ilmoittaa, että yritys tai samaan konserniin kuuluva toinen yritys ei todennäköisesti voi tulla valituksi tarjouskilpailussa tai toimia voittaneen tarjoajan konsulttina, mikäli yritys on osallistunut kyseisen tarjouskilpailun valmisteluun. Valmisteluksi katsotaan tarjouspyyntöön liittyvien kaupallisten asiakirjojen valmistelu (mm. tarjouspyyntökirje, tarjouslomakkeet, tarjousten vertailuperusteet, sopimusmuutokset ja neuvottelut). Mahdollisista myöhemmistä jääviystilanteista tehdään päätökset erikseen."

Valittajan jätettyä hankintaa koskevan osallistumishakemuksensa hankintayksikkö on 29.8.2013 tehnyt päätöksen valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta. Päätöksen perusteluissa on muun ohella viitattu edellä mainittuun ehtoon, sekä todettu valittajan ja suunnitteluttajakonsulttina toimivan SWECO PM Oy:n kuuluvan samaan konserniin. Päätöksen perusteluiden mukaan valittajan osallistuminen tarjouskilpailuun aiheuttaisi suunnitteluttajakonsultin jääviksi tulemisen valittajan osallistumishakemuksen ja tarjouksen käsittelystä. Lisäksi hankintapäätöksen perusteluissa on ilmoitettu, että suunnitteluttajakonsultti tulisi esteelliseksi sopimusneuvotteluissa, suunnittelutyön ohjauksessa ja kustannusohjauksessa, jos valittaja voittaisi kyseessä olevan toimeksiannon.

Markkinaoikeuden arvio asiasta

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa olla peruste sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta, jos tämä seikka vaarantaisi hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen hankinnassa. Tarjouskilpailun ulkopuolelle sulkemista koskevien edellytysten olemassaolo on kuitenkin aina arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomioon ottaen.

Nyt esillä olevassa asiassa on kiistatonta, että valittaja itse ei ole avustanut hankintayksikköä hankintamenettelyssä tai hankinnan valmistelussa. Asiassa on kuitenkin selvitetty, että valittaja ja suunnitteluttajakonsulttina toimiva SWECO PM Oy ovat kumpikin SWECO Finland Oy:n täysin omistamia tytäryhtiöitä. Lisäksi SWECO Finland Oy:n hallituksen puheenjohtaja toimii myös sekä SWECO PM Oy:n että valittajayhtiön hallitusten puheenjohtajana. Puheenjohtajan lisäksi myös yksi hallituksen varsinainen jäsen on kaikissa yhtiöissä sama henkilö. Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainittujen yhtiöiden yhtenäinen omistuspohja ja päätöksenteon osittainen yhteys huomioon ottaen hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy arvioida yhtiöiden välisen kytköksen vaikutusta hankintamenettelyyn osallistuvien tasavertaiseen kohteluun.

Asiassa ei ole esitetty kattavaa selvitystä suunnitteluttajakonsulttina toimivan SWECO PM Oy:n roolista hankinnan valmistelussa ja erityisesti siitä, että valittaja voisi tätä kautta saada sellaista etua, jonka vuoksi valittaja olisi suljettava tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on lisäksi markkinaoikeudessa esittänyt muun ohella, että valittajan sulkemisesta hankintamenettelystä on hankinnan valmisteluvaihetta keskeisemmin ollut kyse yhtiöiden taloudellisen etuyhteyden aiheuttamasta esteellisyydestä hankintapäätöksen tekemisen jälkeisessä tilanteessa. Ottaen huomioon hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämät näkökohdat, asiassa ei ole myöskään syytä katsoa, ettei hankintayksikkö olisi voinut tehdä tarjousten arviointia ja hankintapäätöstä ilman suunnitteluttajakonsultin jääväämistä valittajan tarjouksen käsittelystä. Edellä mainituista syistä johtuen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittajan kanssa samaan konserniin kuuluva tarjoaja on osallistunut hankinnan valmisteluun.

Asiassa on vielä arvioitava sitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea valittajan hankintamenettelystä sillä perusteella, että se aiheuttaisi suunnitteluttajakonsulttina toimivan SWECO PM Oy:n esteelliseksi tulemisen sopimuskauden aikana.

Asiassa on esitetty selvitystä aikaisemmasta suunnitteluttamispalvelun kilpailutuksesta, jonka perusteella SWECO PM Oy on valittu suunnitteluttajakonsultiksi. Kyseisen kilpailutuksen tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneen "Työn sisältö ja osapuolet" - asiakirjan 3 kohdan mukaan suunnitteluttajakonsultti toimii yleisesti tilaajan apuna suunnitteluprojektin johtamisessa ja koordinoinnissa. Suunnitteluttajakonsultin tehtäviin suunnitteluprojektissa kuuluvat muun ohella muiden suunnittelijoiden työn ohjaus ja suunnitelmien tarkastaminen. Työn ohjaukseen sisältyy edellä mainitun tarjouspyynnön mukaan muun ohella kustannusten seuranta ja valvonta, mahdollisten lisätöiden ja reklamaatioiden käsittely sekä suunnittelutoimeksiantojen taloudelliset loppuselvitykset. Lisäksi asiassa esitetyn selvityksen perusteella jo suunnitteluttamispalvelun kilpailutusta koskeneen tarjouspyynnön kohdassa "Muut asiat" on ilmoitettu, että suunnitteluttajakonsultiksi valittava yritys tai sen alikonsulttiyritys eivät todennäköisesti voi tulla valituksi myöhemmässä vaiheessa toteutettaviin Pisararadan suunnitteluvaiheen toimeksiantoihin, joissa valittava suunnitteluttajakonsultti toimii. Kyseistä hankintaa koskeneessa lisäkirjeessä 1 hankintayksikkö on vielä täsmentänyt, että edellä todettu rajoitus koskee myös konsernin sisällä eri yrityksiä.

Sen perusteella, mitä edellä on todettu toisaalta suunnitteluttajakonsultin palvelujen kilpailutuksesta ja toisaalta valittajan poissulkemista koskevasta muutoksenhaun kohteena olevasta päätöksestä, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön eräänä tarkoituksena on nyt kyseessä olevassa asiassa määritellä hankinnan kohde ja ehdot siten, että rakennesuunnittelijan valinnasta ei seuraa esteellisyyttä suunnitteluttajakonsultin SWECO PM Oy:n ja rakennesuunnittelijan välisessä suhteessa hankintasopimuskauden aikaisessa tilanteessa. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja hankittavan palvelun sisällön sekä hankintamenettelyssä sovellettavat ehdot. Kaikkien hankintaa koskevien vaatimusten ja ehtojen on kuitenkin oltava syrjimättömiä, avoimia ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottavia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta.

Markkinaoikeus katsoo, että suunnitteluttajakonsultin eli SWECO PM Oy:n roolia tässä asiassa kyseessä olevan hankinnan kohteena olevan suunnittelutyön ohjaamisessa ja seurannassa sekä erityisesti sen taloudellisessa valvonnassa voidaan pitää merkittävänä. Suunnitteluttajakonsultin tehtävien luonteesta seuraa eturistiriita suhteessa muihin konsultteihin. Tilaajan eli hankintayksikön on voitava luottaa siihen, että suunnitteluttajakonsultti suorittaa tehtävänsä yksinomaan tilaajan edun mukaisesti vapaana kaikista mahdollisista sivuvaikutteista, joita suunnitteluttajakonsultin ja muiden suunnittelijoiden välisissä eturistiriitatilanteissa saattaisi esiintyä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on lähtökohtaisesti voinut harkintavaltansa puitteissa ottaa hankinnan ehtoja määrittäessään huomioon sen seikan, että samaan konserniin kuuluvien yhteisöjen toimiminen toisaalta hankintayksikön apuna töiden valvojana ja toisaalta toteuttajana ei parhaalla mahdollisella tavalla turvaisi hankintayksikön omaa asemaa hankintaa toteutettaessa varsinkaan nyt kuvatun kaltaisessa tilanteessa.

Markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että hankintailmoituksessa on todettu esteellisyyden suoraan luovana perusteena vain tarjouskilpailun valmisteluun osallistuminen. Muilta osin hankintailmoituksessa on todettu, että mahdollisista myöhemmistä jääviystilanteista tehdään päätökset erikseen. Hankintailmoituksessa ei ole yksiselitteisesti ilmoitettu, että suunnitteluttajakonsultin kanssa samaan konserniin kuuluva tarjoaja ei voi tulla valituksi, koska tämä ei turvaisi hankintayksikön asemaa sopimuskaudella.

Hankintayksikön nyt käyttämän ehdon perusteella osallistumishakemusta jättävät ehdokkaat eivät ole voineet päätellä, että hankintayksikkö tulee sulkemaan menettelystä sellaiset ehdokkaat, joiden konserniyhteys estää hankinnan toteuttamisen hankintayksikön edellyttämällä tavalla. Markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoituksen esteellisyystilanteita koskeva soveltuvuusehto on ollut edellä todetuin tavoin epäselvä. Ehdokkaat eivät ole sen perusteella voineet tietää täsmällisesti, mihin tilanteisiin ehto soveltuu. Hankintailmoitus on edellä mainitun perusteella laadittu niin epäselvästi, ettei se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hankintayksikön korvattavaksi tulevien oikeudenkäyntikulujen kohtuullisen määrän arvioinnissa markkinaoikeus on ottanut huomioon, että valittajan kirjelmät ovat sisällöltään olennaisilta osin samoja ja samojen asiamiesten laatimia kuin samaan aikaan ratkaistavissa asioissa 306/13/JH, 307/13/JH ja 356–357/13/JH.

Täytäntöönpanon keskeyttäminen

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei valittajan muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Liikennevirasto on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja Finnmap Consulting Oy (jäljempänä myös Finnmap) velvoitetaan korvaamaan Liikenneviraston arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa yhteensä 4 000 eurolla viivästyskorkoineen.

Liikennevirasto on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu

Liikennevirasto on hankintailmoituksen esteellisyystilanteita koskevalla poissulkemisehdolla pyrkinyt varmistamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Lisäksi Liikennevirasto on toiminut avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Liikennevirasto on avoimesti kertonut, kuinka se tulee kohtelemaan tarjouskilpailussa sellaisia yrityksiä, jotka ovat itse tai joiden kanssa samaan konserniin kuuluvat toiset yritykset ovat osallistuneet tarjouskilpailun valmisteluun.

Ennen suunnitteluhankintoihin ryhtymistä Liikennevirasto on kilpailuttanut suunnitteluttajakonsultin hankinnan. Kilpailutuksen on voittanut Sweco PM Oy (jäljempänä myös Sweco), joka on toiminut Pisararata-projektin alusta alkaen kyseisessä suunnitteluttajakonsultin tehtävässä.

Liikennevirasto on jo suunnitteluttajakonsulttia koskevassa tarjouskilpailussa kertonut avoimesti, että mahdollisen esteellisyyden vuoksi samaan konserniin kuuluvat yritykset eivät todennäköisesti voi tulla valituksi myöhemmässä vaiheessa Pisararadan suunnitteluvaiheen toimeksiantoihin. Asia on kerrottu tarjouspyynnössä ja sitä on tarkennettu lisäkirjeellä. Sweco-konserni on valinnut roolinsa täysin tietoisena seurannaisvaikutuksista.

Swecon rooli hankinnan valmistelussa ja kilpailutuksessa

Swecon tehtävät on lueteltu Pisararadan suunnitteluttamispalvelujen konsulttisopimuksessa sekä sen liitteissä.

Swecolla on ollut merkittävä rooli suunnitteluhankintojen hankintajaon sekä siihen liittyvän kilpailuttamisaikataulun laatimisessa. Swecon tehtäviin on kuulunut muun muassa hankinnan valmisteluun liittyvät tehtävät sisältäen tarjouspyyntömateriaalin laatimisen. Tarjouspyyntömateriaalin laatiminen on pitänyt sisällään muun muassa tarjouspyyntökirjeen, tarjouslomakkeiden ja vertailuperusteiden laatimisen sekä niiden painoarvojen asettamisen. Edelleen Swecon tehtävänä on ollut saatujen tarjousten arviointi ja vertailu. Sweco on laatinut tehtävässään myös suunnitteluhankintojen hankintailmoitukset, joihin on kuulunut muun muassa ehdokkaiden taloudellisen aseman ja teknisen suorituskyvyn vähimmäisvaatimusten asettaminen.

Swecon rooli suunnitteluttajakonsulttina hankinnan kaikissa vaiheissa on korostunut Liikenneviraston omien vähäisten resurssien vuoksi. Liikennevirastosta koko Pisararadan suunnitteluprojektiin on osallistunut täysipäiväisesti ainoastaan yksi virkamies. Swecolla puolestaan on ollut mukana projektin eri vaiheissa 25 henkilöä. Tämä kuvastaa paitsi projektin laajuutta, myös Swecon keskeistä roolia suunnitteluhankintojen eri vaiheissa.

Edellä lausuttu huomioon ottaen on ollut perusteltua, että Liikennevirasto on asettanut hankintailmoitukseen poissulkemisehdon ja myös noudattanut sitä. Swecon merkittävän roolin vuoksi Liikennevirasto ei ole voinut varmistaa hankintamenettelyn puolueettomuutta muulla keinoin kuin hylkäämällä Swecon kanssa samaan konserniin kuuluvan Finnmapin osallistumishakemuksen. Liikennevirasto ei ole voinut tilaajana varmistua siitä, etteikö Finnmap olisi voinut hyötyä Swecon merkittävästä roolista hankinnan valmistelussa.

Finnmap on voinut saada etua tarjouskilpailussa jo siksi, että Sweco on valmistellut suunnitteluhankintojen hankintajaon ja -aikataulun. Hankintayksikkö ei ole voinut varmistua siitä, että Sweco ei olisi hankintajakoa ja -aikataulua valmistellessaan ottanut huomioon oman konsernin yritystensä resurssitilannetta tai toisaalta kilpailijoidensa resursseja. Sweco on käytännössä määritellyt, milloin mikäkin hankinta kilpailutetaan ja toisaalta, milloin itse suunnittelutyö tapahtuu.

Ensinnä vaarana on, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei toteudu, koska hankinnan valmistelussa Sweco on saattanut ottaa huomioon potentiaalisten tarjoajien resurssitilanteen. Toiseksi hankintailmoituksen valmistelussa ja ehdokkaiden soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia asetettaessa on pohdittu potentiaalisten tarjoajien taloudellista ja teknistä suorituskykyä. Vaarana on, että asetetut soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset suosisivat Sweco-konserniin kuuluvia yrityksiä tai syrjisivät jotakin alalla toimivaa yritystä.

Sweco on valmistellut tarjouspyyntömateriaalin. Muut tarjoajat eivät olisi voineet varmistua siitä, että asetetut vertailuperusteet eivät ole suosineet tai syrjineet ketään. Laadun vertailuperusteet asettamalla voidaan valita, arvioidaanko tarjousten laatua esimerkiksi tarjoajien henkilöstön osaamisen ja kokemuksen perusteella tai jos arvioidaan työsuunnitelmaa, mitä asioita sen osalta arvostetaan. Edelleen vertailuperusteiden annetuilla painoarvoilla vaikutetaan siihen, mitä asioita tarjousten vertailussa painotetaan.

Swecon sopimusvelvoitteisiin on kuulunut saatujen tarjousten arviointi ja vertailu sekä hankintapäätöksen perusteluiden valmistelu. Muut tarjoajat eivät olisi voineet varmistua siitä, että tarjousten vertailu ja arviointi suoritetaan tasapuolisesti ja syrjimättömästi, mikäli tarjousvertailussa olisi ollut mukana Swecon kanssa samaan konserniin kuuluva yritys. Hankintayksikön on tullut varmistaa tarjoajien tasapuolinen kohtelu hylkäämällä Finnmapin osallistumishakemus.

Swecon ja Finnmapin taloudellinen etuyhteys

Konsernirakenne ja yritysten hallitusten päätöksenteko muodostavat konserniin kuuluvien yritysten välille kiistattoman taloudellisen etuyhteyden. Ruotsalainen Sweco AB omistaa 100 prosenttia Swecon, Sweco Finland Oy:n ja Finnmapin osakekannasta.

Osakeyhtiölain 8 luvun 12 §:n sekä kirjanpitolain 1 luvun 5 §:n mukaan osakeyhtiöllä on määräysvalta toisessa yrityksessä silloin, kun yhtiöllä on yli puolet äänivallasta tytäryhtiössä.

Yhtiön määräysvalta toisessa yhtiössä puolestaan merkitsee, että ensin mainittu yhtiö käyttää jälkimmäisessä yhtiössä ratkaisevaa vaikutusvaltaa. Näin ollen Sweco AB:lla on määräysvalta tehdä sekä Swecon että Finnmapin liiketoimintaan liittyviä merkittäviä päätöksiä.

Kaupparekisterin tietojen mukaan Sweco-konsernin yhtiöiden hallituksissa istuu samoja henkilöitä. Tämä viittaa siihen, että yhtiöillä on yhteiset intressit sekä yhteensovitettu päätöksenteko niiden hallitustyöskentelyssä.

Swecon ja Finnmapin liiketoimintapäätöksistä sekä osakeyhtiölain mukaisesta valvonnasta vastaavat siis samat henkilöt. Hankintayksikkö ei voi varmistua tarjouskilpailun valmistelun tasapuolisuudesta tai syrjimättömyydestä tilanteessa, jossa tarjouskilpailun valmisteluun osallistunut yritys on kiistattomassa taloudellisessa sidossuhteessa tarjouskilpailuun osallistuvan tarjoajan kanssa. Hankintamenettelyn on annettava myös ulospäin uskottava kuva siitä, että kaikilla tarjoajilla on ollut samat mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa.

Mikäli Finnmap olisi hyväksytty mukaan tarjouskilpailuun, olisi Swecon sopimusvelvoitteiden täyttäminen edellyttänyt, että tämä olisi osallistunut Finnmapin tarjouksen arviointiin. Tällöin Swecon ja Finnmapin yhteinen omistus ja hallituspohja sekä valvonta olisi voinut vaikuttaa tarjousvertailun lopputulokseen.

Hankintayksikön aseman turvaaminen sopimuskaudella

Yhtenä merkittävänä osana Swecon toimeksiantoa on tilaajan roolissa tehtävä sopimusasiakirjojen laadinta, hankintasopimusten neuvottelu sekä suunnittelutyön ohjaus ja valvonta. Tehtävään kuuluu myös suunnitelmien tarkastaminen. Suunnittelutyön ohjaukseen sisältyy muun ohella kustannusten seuranta ja valvonta, mahdollisten lisätöiden ja reklamaatioiden käsittely sekä suunnittelutöiden taloudelliset loppuselvitykset.

Mikäli Finnmap olisi hyväksytty mukaan tarjouskilpailuun ja yhtiö olisi voittanut tarjouskilpailun, olisi Sweco joutunut toimeksiantonsa johdosta ohjaamaan ja valvomaan konserniyhtiönsä toimintaa. Tällöin Sweco olisi ollut esteellinen toimimaan tehtävässään.

Ottaen huomioon Swecon ja Finnmapin yhteiset taloudelliset intressit, Swecon ei olisi ollut mahdollista hoitaa Liikenneviraston kanssa sopimaansa toimeksiantoa, johon kuuluu muun muassa sopimusneuvottelut sekä suunnittelutyön ohjaus ja kustannusten valvonta. Tällainen kanssakäyminen olisi mahdotonta oman konserniyrityksen kanssa ilman, että puolueettomuus vaarantuisi.

Swecon toimilla on suuri vaikutus koko Pisararata-projektin kustannusten muodostumiseen. Mikäli suunnitteluttajalla ja suunnittelijalla on edellä kuvatun kaltaiset yhteiset taloudelliset intressit, tämä muodostaa samalla suuren riskin tilaajalle.

Poissulkemisehto on ollut perusteltu tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä julkisten varojen tehokkaan käytön kannalta. Liikennevirastolla on ollut oikeus edellyttää, että sen kanssa suunnitteluttamispalvelusopimuksen tehnyt yritys ei ole jäävi hoitamaan tehtäväänsä. Sweco-konserni on itse omilla toimillaan aiheuttanut jääviytensä, joka on johtanut siihen, että Sweco-konserniin kuuluva Finnmap on tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintailmoituksen poissulkemisehto on ollut yksiselitteinen ja selvä

Hankintailmoituksen poissulkemisehto on ollut yksiselitteinen ja selvä. Hankintayksikkö on selvästi tuonut esiin, että yritys tai samaan konserniin kuuluva toinen yritys ei todennäköisesti voi tulla valituksi tarjouskilpailussa tai toimia voittaneen tarjoajan alikonsulttina, mikäli yritys on osallistunut kyseisen tarjouskilpailun valmisteluun. Lisäksi hankintailmoituksessa on täsmennetty, mitkä toimenpiteet katsotaan valmisteleviksi toimenpiteiksi.

Ehdokkaat samoin kuin Sweco ja tämän kanssa samaan konserniin kuuluvat yritykset ovat hankintailmoituksen perusteella varmasti voineet päätellä, kuinka hankintayksikkö tulee kohtelemaan hankinnan valmisteluun osallistuneita yrityksiä ja näiden kanssa samaan konserniin kuuluvia yrityksiä. Saatuaan tiedon poissulkemisehdosta Sweco on ollut yhteydessä hankintayksikköön ja ilmoittanut, että Sweco-konserniin kuuluvat yritykset tulevat valittamaan mahdollisista poissulkemispäätöksistä, vaikka poissulkemispäätöksiä ei vielä ollut tehty. Finnmap on siis ollut hyvin tietoinen siitä, kuinka sen osallistumishakemuksen käy, jos se ilmoittautuu tarjouskilpailuun.

Selitys

Finnmap Consulting Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja Liikennevirasto velvoitetaan korvaamaan yhtiön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa yhteensä 22 637 eurolla korkoineen.

Finnmap Consulting Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankinnan korjausilmoituksen perusteella on jäänyt epäselväksi, hyväksytäänkö suunnitteluttajakonsultin kanssa samaan konserniin kuuluva yritys tarjouskilpailuun vai ei. Liikennevirastolle on jäänyt rajaton vapaus päättää asiasta. Mistään ei ole ollut pääteltävissä, millä perusteella lopullinen ratkaisu tehtäisiin.

Liikennevirasto ei ole selvittänyt, mitä epäselvällä ilmaisulla sopimusaikaisesta esteellisyydestä tosiasiassa on tarkoitettu, ja miten se vaikuttaa tarjoajien asemaan. Tämän ehdon perusteella olisi mahdollista, että suunnitteluttajakonsultti jäävättäisiin joistakin tehtävistä. Liikennevirasto ei ole selvittänyt, millä perusteella esteellisyys kussakin tapauksessa arvioidaan ja miten se vaikuttaa kilpailuun. Näitä keskeisiä tarjouskilpailuun osallistumiseen vaikuttaneita tietoja ei ole mainittu hankintailmoituksen kohdassa III.2 "Osallistumisehdot", vaan kohdassa VI.3 "Lisätiedot".

Liikennevirasto on jättänyt itselleen lähes rajattoman vapauden päättää, sulkeeko se yrityksen tarjouskilpailusta konserniyhteyden vuoksi vai ei. Lisäksi poissulkeminen on ollut vastoin unionin tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa C‑21/03 ja C‑34/03 Fabricom annettuja oikeusohjeita.

Liikennevirasto on perustellut Finnmapin poissulkemista tarjouskilpailusta sillä, että Finnmap ja Sweco kuuluvat molemmat ruotsalaisen Sweco AB:n omistukseen ja että mikäli Finnmap voittaisi tarjouskilpailun, syntyisi sopimusaikainen taloudellinen etuyhteys, jonka johdosta Sweco olisi esteellinen toimimaan Liikenneviraston suunnitteluttajakonsulttina. Poissulkemista ei ole perusteltu tarjouskilpailun aikaisella tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaarantumisella.

Liikennevirasto on perustellut päätöstään myös Swecon roolilla tarjouskilpailun suunnittelussa ja kilpailutusasiakirjojen laadinnassa. Sweco on kuitenkin kilpailutuksen nojalla sopimusperusteisessa konsultin asemassa Liikennevirastoon nähden, eikä Liikennevirasto ole siirtänyt Swecolle toimivaltaa eikä vastuuta Pisararadan tarjouskilpailun asiakirjojen laadintaan eikä varsinkaan päätöksentekoon. Onkin selvää, että viime kädessä valinnat ja päätökset tekee Liikennevirasto.

Asiaa arvioitaessa tulee ottaa huomioon, että erityisalojen hankintalain tarkoituksena on turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa ja että hankintayksiköiden tulee käyttää hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet. Tarjoajien poissulkemisen mahdollisuuden tulee olla sopusoinnussa lain tarkoituksen ja tavoitteiden kanssa. Etäiseen konserniyhteyteen perustuva tarjouskilpailun ehdokkaan kategorinen poissulkeminen on hankintasäännösten ja unionin tuomioistuimen asettamien oikeusohjeiden vastaista.

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu

Tarjoajien tasapuolinen kohtelu ei olisi vaarantunut Finnmapin osallistuessa tarjouskilpailuun. Finnmap ei ole osallistunut tarjouskilpailun valmisteluun, eikä se ole saanut tarjouskilpailua koskevia tietoja eikä minkäänlaista etua muihin tarjoajiin nähden. Finnmap on myös selvittänyt Liikennevirastolle erikseen ne toimintatavat, joita konsernissa noudatetaan ja joilla varmistetaan, ettei hanketta koskevaa tietoa kulje Swecon ja Finnmapin välillä ohi tarjouskilpailun virallisen tiedonkulun.

Unionin tuomioistuin on Fabricom-tuomiossaan katsonut, että jokaisessa konkreettisessa tapauksessa on arvioitava, onko tietyn hankinnan valmistelutöiden suorittaminen antanut nämä työt suorittaneelle yritykselle kilpailuedun toisiin tarjoajiin nähden. Tämä on myös sovellettavissa, kun valmisteluun osallistuu eri yritys kuin mikä on jättänyt osallistumishakemuksen kilpailuun. Tuomioistuin on korostanut ratkaisussaan, että valmistelevia töitä suorittaneelle taholle on aina annettava mahdollisuus osoittaa, että tällaista kilpailuetua ei synny. Jos tällaista mahdollisuutta ei anneta, valmistelevia töitä suorittaneet tahot suljetaan tarjouskilpailusta, vaikkei heidän osallistumisensa siihen sisältäisi minkäänlaista tarjouksen tekijöiden väliseen kilpailuun kohdistuvaa riskiä. Tällainen poissuljenta on hankintasäännösten vastaista.

Unionin tuomioistuin on Fabricom-tuomiossaan katsonut kielletyksi tarjouskilpailun valmisteluun osallistuneen yrityksen poissulkemisen tulevasta tarjouskilpailusta. Tapauksessa oli kysymys yhdestä ja samasta yrityksestä, kun taas Pisararata-hankkeessa on kysymys kahdesta erillisestä osakeyhtiöstä, jotka ovat saman ruotsalaisen yrityksen omistuksessa. Siten Pisararata-hankkeessa on kysymys kahden eri yrityksen kaukaisesta yhteydestä. Finnmapilla ei ole ollut yhteyttä Pisararata-hankkeen valmisteluun, eikä yhtiö ole ollut vaikuttamassa hankkeen kilpailutukseen ja mitoitukseen.

Liikennevirasto ei ole esittänyt perusteita sille, miksi ja miten juuri Swecolla olisi sellaisia tietoja Finnmapin ja sen kilpailijoiden resursoinnista, jotka voisivat vaikuttaa suunnittelua koskevan tarjouskilpailun järjestämiseen syrjivästi. Liikennevirasto ei ole myöskään osoittanut, miten ja millä perusteella sen tarjouskilpailussa tekemät valinnat suosisivat juuri Finnmapia ja syrjisivät muita tarjoajia. Finnmap ei ole saanut etua siitä, miten kilpailu on jaettu kokonaisuuksiin ja rytmitetty, vaan Liikennevirasto on tehnyt nämä ratkaisut sen perusteella, miten työn vaiheistus on projektin tavoiteaikatauluun parhaiten sopinut, ja miten on saatu aikaiseksi riittävästi kilpailua.

Sopimuskauden aikainen väitetty esteellisyys

Swecon konsulttirooliin liittyvä väitetty esteellisyys sopimuskauden aikana ei ole erityisalojen hankintalain mukainen ehdokkaan poissulkemisperuste. Erityisalojen hankintalaissa ei ole säännöksiä esteellisyydestä, eikä sillä säädetä sopijapuolten sopimuskauden aikaisesta toiminnasta.

Sweco toimii hankkeessa vain ulkopuolisena konsulttina, jolle ei ole siirretty Liikennevirastolle kuuluvaa toimivaltaa tehdä päätöksiä. Sopimuskauden aikainen toiminta tulee turvata riittävän laajalla asiantuntija-avulla, työn organisoinnilla sekä asiantuntevasti laadituilla sopimusehdoilla. Finnmap ja Sweco ovat kaksi toisistaan erillistä osakeyhtiötä, eikä Liikenneviraston esittämää suunnitteluttajakonsultin esteellisyyttä sopimuskauden aikana tosiasiassa synny.

Suurissa hankkeissa hankintayksiköt tyypillisesti käyttävät apunaan eri alojen asiantuntijoita, joko sisäisiä tai ulkoisia, jolloin tekniset, kaupalliset sekä sopimus- ja hankintaoikeudelliset asiantuntijat tekevät tiivistä yhteistyötä tilaajan kanssa. Näin on myös Liikenneviraston mahdollista toimia, ja tällöin myös Liikenneviraston esittämä eturistiriita tulee tehokkaasti vältetyksi sekä julkisten varojen tehokas käyttö turvatuksi.

Hankintailmoituksen poissulkemisehto on ollut epäselvä

Tarjouskilpailun asiakirjat ovat olleet niin epäselviä, ettei niistä ole voinut päätellä, suljetaanko yritys tarjouskilpailusta suunnitteluttajakonsultin ja suunnittelijayhtiön konserniyhteyden kysymyksessä ollessa, eikä sitä, millä perusteella poissulkemista koskeva harkinta ja päätökset tehdään. Siten Liikennevirastolle on jäänyt rajaton vapaus poissulkemisesta päättäessään.

Poissulkemisehtoa ei ole ollut alkuperäisessä hankintailmoituksessa, vaan se on esitetty vasta hankintaa koskevassa korjausilmoituksessa.

Poissulkemisehto ei ole ollut yksiselitteinen, koska siitä ei tosiasiassa ole käynyt ilmi ehdokkaan poissulkemisperuste. Kyseinen kohta on jättänyt Liikennevirastolle rajattoman vapauden päättää, sulkeeko se yrityksen konserniyhteyden vuoksi tarjouskilpailusta vai ei. Korjausilmoituksessa ei ole viitattu mihinkään hankinnan kohteeseen tai muuhun hankintaan liittyvään konkreettiseen asiaan, jonka perusteella ehdokkaat olisivat voineet viime kädessä arvioida, suljetaanko ne tarjouskilpailusta konserniyhteyden vuoksi vai ei.

Ehdokkaan valinta on jäänyt siten täysin Liikenneviraston vapaaseen harkintaan. Tämä on vastoin erityisalojen hankintalain 48 §:ää, jonka mukaan ehdokkaat ja tarjoajat on valittava etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaan. Lisäksi Liikenneviraston menettely on rikkonut erityisalojen hankintalain 49 §:ää, jonka nojalla hankintayksikölle ei voida jättää harkintavaltaa poissulkemisen osalta.

Jos Liikennevirasto olisi sisällyttänyt konserniyhteyteen perustuvan, poissulkemista koskevan selvän ehdon jo suunnitteluttajakonsultin valintaa koskevaan hankintailmoitukseen, olisivat taloudelliset toimijat voineet arvioida, osallistuvatko ne kyseiseen kilpailuun vai eivät. Sekään ei olisi poistanut sitä tosiasiaa, että pelkkä konserniyhteyteen perustuva poissulkemisehto on liian laaja ja rajoittaa perusteettomasti kilpailua, eikä se ole tosiasiassa relevantti hankkeen kannalta.

Vastaselitys

Liikennevirasto on antanut vastaselityksen, jossa se on todennut muun ohella seuraavaa:

Hankintailmoitus ja poissulkemispäätös

Hankintailmoituksen poissulkemisperuste on ollut yksiselitteinen ja selvä. Poissulkemispäätöksessä on kerrottu yksityiskohtaisesti, että Finnmapin kanssa samaan konserniin kuuluva yritys on osallistunut tarjouskilpailun valmisteluun ja että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun varmistamiseksi Finnmap on suljettu tarjouskilpailusta erityisalojen hankintalain 2 §:n nojalla.

Hankintailmoituksen muotoilu "Mahdollisista myöhemmistä jääviystilanteista tehdään päätökset erikseen" on tarkoittanut mahdollisia muita tilanteita kuin niitä, joissa yritys on osallistunut tarjouskilpailun valmisteluun. Kyseistä ehtoa ei ole ollut välttämätöntä mainita hankintailmoituksessa lainkaan. Myös hankintailmoituksessa mainitsemattomat ulkopuoliset syyt voivat johtaa ehdokkaan tai tarjoajan hylkäämiseen. Tällaisia ulkopuolisia, hankintailmoituksessa mainitsemattomia syitä ovat esimerkiksi erityisalojen hankintalain 50 §:n pakolliset poissulkemisperusteet. Lisäksi tällaiset ulkopuoliset syyt voivat liittyä juurikin tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseen tai toisaalta hankintayksikön aseman turvaamiseen sopimuskaudella. Mikäli hankintayksikkö havaitsee, että ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolinen kohtelu vaarantuisi, on hankintayksikön turvattava tasapuolinen kohtelu erityisalojen hankintalain 2 §:n perusteella.

Hankintailmoituksessa asetettavat soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset liittyvät ennen kaikkea ehdokkaiden taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen sekä tekniseen suorituskykyyn. Nämä ehdot hankintayksikön on mahdollista asettaa siten, että asetetaan tietyt vähimmäisvaatimukset, joiden tulee täyttyä. Sen sijaan hankintailmoituksessa ei ole mahdollista ilmoittaa jokaista yksittäistä tilannetta, jossa yritys voidaan sulkea pois tarjouskilpailusta.

Hankintayksiköllä on velvollisuus sulkea tarjouskilpailusta sellaiset ehdokkaat ja tarjoajat, joiden osallistuminen vaarantaa tarjouskilpailun tasapuolisuuden. Asettamalla vapaaehtoisen ja informatiivisen ehdon Liikennevirasto on pyrkinyt kuvaamaan potentiaalisille tarjoajille mahdollisimman selvästi sen, että mikäli yritys on osallistunut tarjouskilpailun valmisteluun, tällainen yritys tai sen kanssa samaan konserniin kuuluva toinen yritys ei todennäköisesti voi tulla valituksi tarjouskilpailussa.

Sillä seikalla, missä hankintailmoituksen kohdassa ehto on mainittu, ei ole merkitystä asiaa arvioitaessa. Myöskään sillä seikalla, että ehto on esitetty korjausilmoituksessa eikä alkuperäisessä hankintailmoituksessa, ei ole merkitystä. Kyseinen ehto on ollut vasta korjausilmoituksessa sen vuoksi, että Finnmapin kanssa samaan konserniin kuuluva Sweco on laatinut alkuperäisen hankintailmoituksen ja asettanut sen ehdot. Liikennevirasto on vasta hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen havainnut nyt käsillä olevan poissulkemisehdon puuttumisen ja korjannut hankintailmoitusta.

Potentiaalisten tarjoajien olisi joka tapauksessa tullut ymmärtää, että ne eivät voi osallistua sellaiseen toimeksiantoon, jonka hoitamisessa ne ovat esteellisiä. Konsulttitoiminnan yleisiä sopimusehtoja (KSE 1995) käytetään alalla vakiintuneesti ja niin myös Pisararadan kaikissa suunnitteluhankinnoissa. Yleisten sopimusehtojen kohdassa 3.1 "Konsultin asema" on todettu, että "Konsultin on pysyttävä sekä taloudellisesti että muutoinkin riippumattomana hankkijoista, valmistajista, urakoitsijoista sekä muista tekijöistä, jotka voivat vaikuttaa häiritsevästi hänen objektiivisuuteensa." Näin ollen on selvää, että Finnmapin olisi pitänyt joka tapauksessa jäävätä itsensä tarjouskilpailusta eli jättää osallistumishakemus tekemättä. Koska konsulttitoiminnan yleiset sopimusehdot ovat olleet osa tarjouspyyntöä, Finnmap ei olisi pystynyt suorittamaan mahdollisesti saamaansa toimeksiantoa ilman, että se olisi rikkonut konsulttitoiminnan yleisiä sopimusehtoja sekä toiminut tarjouspyynnön ja sopimuksen vastaisesti.

Liikennevirasto on nimenomaisesti perustellut poissulkemispäätöstä tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaarantumisella. Liikennevirasto on poissulkemispäätöksessään todennut poissulkemisehdon sisällön ja ehdon täyttymisen, kun Finnmapin kanssa samaan konserniin kuuluva Sweco on osallistunut tarjouskilpailun valmisteluun. Päätöksessä on myös viitattu erityisalojen hankintalain 2 §:ään.

Liikennevirasto on toiminut erityisalojen hankintalain 2 §:ssä säädetyllä tavalla. Liikennevirasto on ensinnäkin käyttänyt hyväkseen olemassa olevat kilpailuolosuhteet. Se on saanut seitsemän osallistumishakemusta, joista se on hylännyt Finnmapin osallistumishakemuksen ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi. Näin ollen kilpailua on ollut riittävästi, ja ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuolinen kohtelu on turvattu. Lisäksi Liikennevirasto on toiminut avoimesti ja syrjimättömästi läpi prosessin, sillä se on jo suunnitteluttamispalvelujen kilpailutuksen yhteydessä korostanut tarjoajien puolueettomuuden merkitystä. Näin ollen yritykset ovat voineet arvioida, osallistuvatko ne suunnitteluttajakonsultin kilpailutukseen vai eivät ja jos osallistuvat, mitä siitä seuraa jatkon kannalta.

Taloudellinen sidossuhde ja yhteen sovitettu päätöksenteko

Sweco ja Finnmap ovat taloudellisessa sidossuhteessa keskenään, ja niillä on yhteiset taloudelliset intressit. Yritysten päätöksenteosta vastaavat samat henkilöt. Yhteisen omistuksen ja samojen päätösvaltaa käyttävien henkilöiden lisäksi taloudellisen etuyhteyden puolesta puhuvat muun muassa konserniavustus sekä konsernin ennakko-osinkojärjestelmä. Näin ollen suunnitteluttajakonsultti Sweco ja tarjouskilpailusta poissuljettu Finnmap ovat kiistattomassa taloudellisessa etuyhteydessä keskenään.

Swecon ja Finnmapin yhteinen taloudellinen intressi olisi vaarantanut tarjouskilpailun tasapuolisuuden. Mikäli Finnmap olisi hyväksytty mukaan tarjouskilpailuun ja yhtiö olisi voittanut sen, olisivat muut tarjouskilpailuun osallistuneet yritykset varmasti kokeneet, että tarjouskilpailu ei ole ollut tasapuolista ja syrjimätöntä. Yritysten taloudellinen etuyhteys olisi myös vaarantanut hankintayksikön aseman sopimuskaudella, mikäli Finnmap olisi hyväksytty mukaan tarjouskilpailuun, ja yhtiö olisi sen voittanut.

Swecon rooli ja osallistuminen päätöksentekoon

Vaikka Liikennevirasto tekeekin muodollisesti lopulliset päätökset, Swecolla on silti erittäin merkittävä ja keskeinen rooli päätöksenteon valmistelussa hankinnan kaikissa vaiheissa. Swecon rooli on erittäin vahva alkaen hankinnan suunnittelusta ja kilpailutusvaiheesta. Lisäksi Swecolla on vahva ja keskeinen rooli sopimuskaudella.

Liikenneviraston ja Swecon välisen suunnitteluttamispalvelujen konsulttisopimuksen mukaan Swecon sopimusvastuisiin kuuluvat muun ohella seuraavat:

- projektisuunnitelman laadinta (mukaan lukien se, mitä suunnitteluhankintoja tehdään, milloin ne tehdään ja miten ne tehdään)

- hankintojen valmistelu ja avustaminen hankinnoissa

- työn ohjaus (koko suunnittelutyön ohjaus, tehtäviin sisältyy muun muassa eri osapuolten töiden koordinointi ja yhteensovitusta, lisäksi tehtäviin sisältyy projektin kustannusohjaus)

- suunnitelmien tarkastaminen

- yhteistyö viranomaisten kanssa

- yhteistyö sidosryhmien ja muiden toimeksiantojen kanssa

- raportointi

- Liikenneviraston toiminnan ohjausjärjestelmässä tapahtuva talouden hallinta ja seuranta.

Swecon sopimusvelvoitteisiin kuuluvat muun ohella seuraavat tehtävät:

- hankintajaon laadinta ja sen ylläpito

- hankinta-aikataulun laadinta ja sen ylläpito

- yleisten hankinta-asiapapereiden laadinta

- tarjouspyyntöjen valmistelu ja laadinta

- tarjoajien etsintä ja suorituskyvyn varmistaminen

- tarjouspyyntöjen postitus ym. rutiinit

- kohteen esittelyt ja lisätietojen antaminen

- tarjousvertailut ja perustelumuistiot

- sopimusneuvottelut

- sopimusasiapapereiden laadinta

- toiminnan ohjaus ja ylläpito tilaajan järjestelmässä.

Kaikkiin edellä mainittuihin tehtäviin sisältyy riski siitä, että jotakin tarjoajaa suosittaisiin, tahallisesti tai tahattomasti, toisten tarjoajien kustannuksella. Liikennevirasto ei ole voinut varmistaa tarjoajien tasapuolista kohtelua muuten kuin sulkemalla Finnmapin tarjouskilpailusta. Lisäksi esimerkiksi sopimusasiakirjojen laadinta ja sopimusneuvottelujen käyminen Liikenneviraston puolesta vaarantaisi Liikenneviraston aseman, mikäli konsultti ei ole täysin puolueeton toimimaan tehtävässään.

Swecon sopimuksen mukaisiin tehtäviin kuuluu myös työn ohjaus. Kysymyksessä on merkittävä ja kauaskantoinen tehtävä, jolla on vaikutusta koko Pisararata-projektin onnistumiseen ja lopullisten kustannusten muodostumiseen. Swecon tehtäviä muun muassa suunnitteluprojektin kustannusohjauksessa ovat:

- suunnitteluprojektin kustannusarvion laadinta

- kustannusseurannan hoitaminen Liikenneviraston esittämällä tavalla

- tarkennetun budjetin laadinta

- urakkajakoisen budjetin laadinta

- kustannusvalvonta (sitoutuneet ja toteutuneet kustannukset)

- loppukustannusennusteen ylläpito

- kassavirtaennuste

- mahdollisten lisätöiden ja reklamaatioiden käsittely

- suunnittelutoimeksiantojen taloudelliset loppuselvitykset

- kaupungille tehtyjen töiden laskuttamisen vaativat tiedot.

Swecon tehtäviin kuuluu myös suunnitelmien tarkastaminen. Swecon tulee ohjata suunnittelutyötä niin, että tilaajan edellyttämät asiat tulevat huomioon otetuiksi suunnittelussa.

Unionin tuomioistuimen Fabricom-tuomio

Unionin tuomioistuin on tuomiossaan yhdistetyissä asioissa C‑21/03 ja C‑34/03 Fabricom katsonut, että jokaisessa tapauksessa on arvioitava, onko tietyn hankinnan valmistelutöiden suorittaminen antanut nämä valmistelutyöt suorittaneelle yritykselle kilpailuedun toisiin tarjoajiin nähden. Näin Liikennevirasto on toki tehnytkin.

Fabricom-asia on koskenut tilannetta, jossa yrityksen toiminta kohdistuu ajallisesti pelkästään tarjouskilpailun valmisteluun. Nyt käsillä oleva tilanne kohdistuu puolestaan ajallisesti hankintaprosessin jokaiseen vaiheeseen. Sweco on osallistunut ja osallistuu hankinnan suunnitteluun ja valmisteluun, kilpailutusprosessiin sekä sopimuskauden aikaiseen valvontaan ja ohjaukseen. Swecon roolin ollessa jokaisessa hankinnan vaiheessa erittäin merkittävä on sen kanssa samaan konserniin kuuluva Finnmap tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Lisäksi hankintailmoituksessa on kerrottu, miten hankintayksikkö tulee kohtelemaan yrityksiä, jotka ovat tai joiden kanssa samaan konserniin kuuluvat yritykset ovat osallistuneet tarjouskilpailun valmisteluun. Mikäli Finnmap olisi halunnut, se olisi voinut osallistumishakemuksessaan pyrkiä vakuuttamaan Liikenneviraston siitä, että esteellisyyttä ei ole, eikä hankintamenettelyn tasapuolisuus vaarannu. Yhtiö ei ole kuitenkaan tehnyt näin. Yhtiö ei myöskään ole esittänyt hankintayksikölle osallistumishakemusten jättöaikana kysymyksiä tarjoajien tasapuolisesta kohtelusta ja tarjoajien poissulkemisesta.

Finnmap Consulting Oy:lle on lähetetty tiedoksi Liikenneviraston vastaselitys.

Muut kirjelmät ja selvitykset

Finnmap Consulting Oy on toimittanut lisäselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Ehdokkaan poissulkemisperusteet tulee ilmoittaa riittävän selvästi hankintailmoituksessa. Liikennevirasto ei ole noudattanut hankintamenettelyssä riittävää avoimuutta eikä suhteellisuutta poissulkemisperusteiden ilmoittamisen osalta.

Finnmap, joka ei ole osallistunut tarjouskilpailun valmisteluun, ei voi vaarantaa tarjoajien tasapuolista kohtelua osallistumalla tarjouskilpailuun. Yhtiö on käynyt Liikenneviraston edustajien kanssa keskustelun, jonka jälkeen Liikennevirasto on tarkentanut hankintamenettelyjä sekä sopimusaikaista toimintatapaa. Tämä on ollut riittävä järjestely, jotta Finnmap on voinut osallistua tarjouskilpailuun ilman ristiriitaa hankintaoikeudellisten periaatteiden kanssa.

Sweco PM Oy ei ole kuulunut päätöksentekoajankohtana suomalaiseen FMC Group -konserniin. Yhtiöillä on sama ruotsalainen omistaja Sweco AB, mutta yhtiöt eivät ole alisteisessa asemassa toisiinsa. Myöskään Liikenneviraston viittaamia keskinäisiä konserniavustuksia tai ennakko-osinkoja ei ole annettu yhtiöiden välillä koko sinä aikana, kun Sweco AB on omistanut Finnmapin.

On selvää, että konsulttitoiminnan yleisten sopimusehtojen (KSE 1995) kohta 3.1 ei ole edellyttänyt Finnmapin jääväävän itseään tarjouskilpailusta, eikä yhtiö olisi tullut kyseisten sopimusehtojen vuoksi esteelliseksi hoitamaan kilpailutuksen kohteena olevia tehtäviä.

Liikennevirasto on sittemmin ratkaissut, miten menetellään tarjouskilpailussa, kun suunnitteluttajakonsultin kanssa samaan konserniin kuuluva yritys osallistuu myöhempiin suunnittelukilpailuihin. Liikennevirasto on Pisararataa koskevassa uudessa tarjouskilpailussa laatinut tarjouspyynnön liitteeksi säännöt toimintatavoista, joilla varmistetaan tarjoajien tasapuolinen kohtelu tarjouskilpailun kuluessa sekä esteettömyys ja Liikenneviraston edut sopimuskauden aikana.

Liikennevirastolle on lähetetty tiedoksi Finnmap Consulting Oy:n lisäselitys.

Liikennevirasto on toimittanut selvityksen oikeudenkäyntikulujensa määrästä ja lisävastaselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Liikennevirasto on markkinaoikeuden valituksenalaisen päätöksen jälkeen käynnistänyt uuden tarjouskilpailun alueen kaksi suunnittelusta ja julkaissut 13.1.2013 sitä koskevan uuden hankintailmoituksen. Ensimmäisessä kilpailutuksessa ollutta poissulkemisehtoa ei ole sisällytetty uuteen hankintailmoitukseen eikä yhtään ehdokasta ole suljettu tarjouskilpailusta. Tämä on johtunut paitsi oikeustilan epäselvyydestä myös siitä, että Pisararata-hankkeen aikataulu on ollut kriittinen. Mikäli Liikennevirasto olisi sulkenut Swecon kanssa samaan konserniin kuuluvat yritykset uudesta tarjouskilpailusta, olisi valitusriski uusistakin poissulkemispäätöksistä ollut korkea. Näin ollen Liikennevirasto on ollut pakotettu hyväksymään Swecon kanssa samaan konserniin kuuluvat yritykset mukaan tarjouskilpailuun, Finnmap mukaan lukien. Tämän johdosta Sweco on laatinut tarjouspyynnön liitteeksi menettelykuvauksen, jolla on pyritty vakuuttelemaan muita tarjoajia siitä, että menettely on tasapuolista ja syrjimätöntä.

Uudesta tarjouskilpailusta on tehty hankintapäätös 14.2.2014. Mikäli Finnmap olisi voittanut uuden tarjouskilpailun, olisivat kuusi muuta tarjoajaa tarjouspyynnön menettelykuvauksesta huolimatta varmasti kokeneet, että hankintamenettely ei ole ollut tasapuolista ja syrjimätöntä.

Liikennevirasto on viitannut uuden erityisalojen hankintadirektiivin 2014/25/EU 42 artiklaan, jossa on erikseen säädetty eturistiriidoista sekä direktiivin johdanto-osan 26 perustelukappaleeseen, jossa on painotettu eturistiriitojen ehkäisemistä. Pisararata-projektin suunnitteluhankinnoissa on viraston mukaan ollut käsillä mainituissa oikeusohjeissa tarkoitettu eturistiriitatilanne.

Swecon rooli on erittäin merkittävä kaikissa pisararadan 22:ssa suunnitteluhankinnassa niiden kaikissa eri vaiheissa. Hankintakokonaisuus ei olisi ollut Liikenneviraston hallittavissa, eikä tarjoajien tasapuolinen kohtelu varmistettavissa, mikäli Swecon kanssa samaan konserniin kuuluvat yritykset olisi hyväksytty mukaan tarjouskilpailuun.

Sweco ei voi jäävätä itseään kaikkien osallistumishakemusten ja tarjousten käsittelystä. Se, että yhtiö jääväisi itsensä ainoastaan Finnmapin osallistumishakemuksen ja tarjouksen käsittelystä, ei varmistaisi ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua, sillä osallistumishakemusten ja tarjousten arvioinnista vastaisivat eri henkilöt riippuen tarjouksen antajasta. Swecon osallistuminen muiden kuin sen konserniyritysten tarjousten arviointiin voisi vaarantaa yritysten tasapuolisen ja yhdenvertaisen kohtelun.

Finnmap Consulting Oy:lle on lähetetty tiedoksi Liikenneviraston selvitys ja lisävastaselitys.

Finnmap Consulting Oy on toimittanut lisäselityksen, joka on lähetetty tiedoksi Liikennevirastolle. Finnmap Consulting Oy on lisäselityksessään korostanut, että uudet hankintadirektiivit eivät ole edes hyväksyttyinä suoraan sovellettavia oikeusnormeja. Direktiiviluonnosten käyttäminen oikeusohjeena yksityisen tahon vahingoksi ei ole unionin oikeuden tai kansallisen oikeuden säännösten mukaista.

Finnmap Consulting Oy on toimittanut oikeudenkäyntikulujensa määrää koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Liikennevirastolle.

Merkitään, että Sweco Finland Oy on 31.12.2014 sulautunut Finnmap Consulting Oy:öön, ja yhtiön toiminimi on 31.12.2014 lukien Sweco Finland Oy.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus ei tutki Finnmap Consulting Oy:lle markkinaoikeudessa aiheutuneita oikeudenkäyntikuluja koskevia vaatimuksia.

2. Korkein hallinto-oikeus on muutoin tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan pääasian osalta sekä siltä osin kuin Liikennevirasto on velvoitettu korvaamaan Finnmap Consulting Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa. Liikennevirasto vapautetaan velvollisuudesta korvata Finnmap Consulting Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

3. Korkein hallinto-oikeus määrää Finnmap Consulting Oy:n (31.12.2014 lukien Sweco Finland Oy) korvaamaan Liikenneviraston kohtuulliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa yhteensä 4 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Korkein hallinto-oikeus hylkää Finnmap Consulting Oy:n vaatimuksen korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Perustelut

1. Vaatimusten tutkiminen

Finnmap Consulting Oy ei ole määräajassa valittanut markkinaoikeuden päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Yhtiön valitusajan päättymisen jälkeen täällä esittämät markkinaoikeudessa aiheutuneita oikeudenkäyntikulujaan koskevat vaatimukset on siten jätettävä tutkimatta.

2. Pääasia

2.1 Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 48 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja. Ehdokkaan ja tarjoajan valintaperusteiden on oltava toimittajien saatavilla.

Erityisalojen hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/17/EY (erityisalojen hankintadirektiivi).

Erityisalojen hankintadirektiivin 10 artiklan mukaan hankintayksiköiden on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.

Erityisalojen hankintadirektiivin 54 artiklan 1 kohdan mukaan avoimessa menettelyssä sovellettavia valintaperusteita vahvistaessaan hankintayksiköiden on noudatettava puolueettomia sääntöjä ja perusteita, joiden on oltava kiinnostuneiden taloudellisten toimijoiden saatavilla.

Liikennevirasto on korkeimmalle hallinto-oikeudelle toimittamassaan lisävastaselityksessä viitannut vaatimustensa tueksi vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 2014/25/EU (uusi erityisalojen hankintadirektiivi) ja erityisesti direktiivin johdanto-osan 26 perustelukappaleeseen sekä direktiivin 42 artiklaan.

Direktiivin johdanto-osan 26 perustelukappaleessa on todettu, että hankintaviranomaisten olisi hyödynnettävä kaikki mahdolliset kansallisen oikeuden mukaisesti käytettävissään olevat keinot eturistiriidoista johtuvien vääristymien estämiseksi julkisissa hankintamenettelyissä. Tähän voisi sisältyä menettelyjä eturistiriitojen havaitsemiseksi, estämiseksi ja poistamiseksi.

Direktiivin 42 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaiset toteuttavat asianmukaiset toimenpiteet hankintamenettelyissä esiintyvien eturistiriitojen tosiasialliseksi estämiseksi, havaitsemiseksi ja poistamiseksi, jotta vältetään kilpailun vääristyminen ja varmistetaan kaikkien talouden toimijoiden yhdenvertainen kohtelu. Artiklan toisen kohdan mukaan eturistiriidoilla tarkoitetaan vähintään tilanteita, joissa hankintaviranomaisen tai sen puolesta toimivan hankintapalvelun tarjoajan palveluksessa olevilla henkilöillä, jotka osallistuvat hankintamenettelyn toteuttamiseen tai jotka voivat vaikuttaa menettelyn tulokseen, on välitön tai välillinen rahallinen, taloudellinen tai muu henkilökohtainen intressi, jonka voitaisiin nähdä vahingoittavan heidän puolueettomuuttaan ja riippumattomuuttaan hankintamenettelyssä.

Uusi erityisalojen hankintadirektiivi on tullut voimaan 17.4.2014 eli vasta Liikenneviraston Finnmap Consulting Oy:tä koskevan poissulkemispäätöksen 29.8.2013 tekemisen jälkeen. Unionin tuomioistuin on asiassa C-601/13, Ambisig (ECLI:EU:C:2015:204) todennut, että kun julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU oli tullut voimaan pääasian oikeudenkäyntiin liittyvien tosiseikkojen jälkeen, ei mainittua direktiiviä tullut soveltaa kysymyksessä olleessa asiassa. Vastaavasta syystä uutta erityisalojen hankintadirektiiviä 2014/25/EU ei voida soveltaa käsillä olevassa asiassa.

2.2 Keskeiset tosiseikat

Ennen nyt kysymyksessä olevaan hankintaan ryhtymistä Liikennevirasto oli pyytänyt 22.11.2012 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Pisararadan suunnitteluttamispalveluista. Tarjouspyynnön kohdassa "Muut asiat" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajia pyydetään huomioimaan, että tähän toimeksiantoon valittava yritys tai sen alikonsulttiyritys eivät todennäköisesti voi tulla valituksi myöhemmässä vaiheessa toteutettaviin Pisararadan suunnitteluvaiheen toimeksiantoihin, joissa nyt valittava suunnitteluttamiskonsultti toimii. Mahdollisista myöhemmistä jääviystilanteista tehdään päätökset erikseen."

Lisäksi tarjouspyyntöä koskevassa 11.12.2012 päivätyssä lisäkirjeessä oli ilmoitettu, että edellä mainittu kohta koskee myös konsernin sisällä eri yrityksiä.

Liikennevirasto valitsi Pisararata-hankkeen suunnitteluttajakonsultiksi Sweco PM Oy:n. Konsulttisopimus allekirjoitettiin 1.2.2013.

Liikennevirasto on ilmoittanut nyt kysymyksessä olevasta Pisararadan alueen kaksi, Nordenskiöldinkadun ylittävien siltojen ja alueen suunnittelupalvelun hankinnasta 8.8.2013 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella. Hankintailmoituksen kohdassa VI.3 "Lisätiedot" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun varmistamiseksi tilaaja ilmoittaa, että yritys tai samaan konserniin kuuluva toinen yritys ei todennäköisesti voi tulla valituksi tarjouskilpailussa tai toimia voittaneen tarjoajan alikonsulttina, mikäli yritys on osallistunut kyseisen tarjouskilpailun valmisteluun. Valmisteluksi katsotaan tarjouspyyntöön liittyvien kaupallisten asiakirjojen valmistelu (mm. tarjouspyyntökirje, tarjouslomakkeet, tarjousten vertailuperusteet, sopimusmuutokset ja neuvottelut). Mahdollisista myöhemmistä jääviystilanteista tehdään päätökset erikseen."

Liikennevirasto on 29.8.2013 tekemällään päätöksellä (3128/0821/2013) sulkenut Finnmap Consulting Oy:n tarjouskilpailusta. Päätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Liikennevirastolla ja Sweco PM Oy:llä on sopimus Pisararadan suunnitteluttamispalveluista. Yrityksenne osallistuminen tarjouskilpailuun aiheuttaisi suunnitteluttajakonsulttimme jääväytymisen osallistumishakemuksenne ja tarjouksenne käsittelystä. Lisäksi, mikäli yrityksenne voittaisi kyseessä olevan toimeksiannon, suunnitteluttajakonsulttimme jääväytyisi sopimusneuvotteluista, suunnittelutyön ohjauksesta ja kustannusohjauksesta. Muunlainen menettely loukkaisi tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Liikennevirasto ei voi hyväksyä tilannetta, että suunnitteluttajakonsultti jääviytyisi sopimukseen sisältyvien tehtävien hoitamisesta. Teidät suljetaan pois tarjouskilpailusta erityisalojen hankintalain 2 §:n perusteella."

2.3 Oikeudellinen arviointi

2.3.1 Ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu hankintamenettelyn kuluessa

Hankintayksikön on hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa noudatettava ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden periaatteita. Hankintayksikön on toimittava siten, että kaikilla ehdokkailla ja tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa ja että hankintamenettely myös ulospäin näyttäytyy tasapuolisena.

Tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen. Mainittujen periaatteiden vaarantumista on arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomioon ottaen.

Sweco PM Oy ja Finnmap Consulting Oy (31.12.2014 lukien Sweco Finland Oy) kuuluvat samaan Sweco-konserniin ja yhtiöt omistaa kokonaan Sweco AB. Lisäksi yhtiöiden hallituksissa on samoja henkilöitä.

Asiassa saadun selvityksen perusteella Pisararadan suunnitteluttajakonsultti Sweco PM Oy on laatinut nyt kysymyksessä olevassa Pisararadan alueen kaksi, Nordenskiöldinkadun ylittävien siltojen ja alueen suunnitteluhankinnassa muun ohella osallistumishakemuspyynnön sekä tarjouspyyntöasiakirjat ja vertailuperusteet painoarvoineen. Lisäksi yhtiön tehtävänä on ollut arvioida ja vertailla osallistumishakemuksia ja tarjouksia.

Sweco PM Oy:n tehtävät ja vastuut hankintamenettelyssä ovat saadun selvityksen perusteella olleet tarjoajien tasapuolisen kohtelun ja hankinnan lopputuloksen kannalta merkittäviä. Yhtiön asema hankintamenettelyssä on korostunut sen vuoksi, että Liikenneviraston hankkeeseen käytettävissä olevat henkilöstöresurssit ovat olleet vähäiset.

Finnmap Consulting Oy:n poissulkemista koskevassa päätöksessä on muun ohella todettu, että yhtiön osallistuminen tarjouskilpailuun aiheuttaisi suunnitteluttajakonsultin tulemisen esteelliseksi yhtiön osallistumishakemuksen ja tarjouksen käsittelystä. Lisäksi päätöksessä on todettu, että muunlainen menettely loukkaisi tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua sekä viitattu erityisalojen hankintalain 2 §:ään. Yhtiön poissulkemista on siten nimenomaisesti perusteltu hankintamenettelyn aikaisella tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaarantumisella.

Unionin tuomioistuimen asiassa C-538/13 eVigilo antaman tuomion (ECLI:EU:C:2015:166) 37 kohdassa on todettu, että asiantuntijan puolueellisuuden toteaminen edellyttää erityisesti tosiseikkojen ja todisteiden arvioimista, mikä kuuluu hankintaviranomaisten toimivaltaan. Tuomion 41 kohdan mukaan asiantuntijan puolueellisuus voidaan todeta pelkästään objektiivisen tilanteen perusteella. Tuomion 42 kohdan mukaan direktiivin 2004/18 2 artiklan, jota vastaa erityisalojen hankintadirektiivin 2004/17 10 artikla, hankintaviranomaisen on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä ja toimittava avoimesti. Saman kohdan mukaan tästä johtuu, että hankintayksiköillä on aktiivinen rooli, kun näitä julkisissa hankintasopimuksissa noudatettavia periaatteita sovelletaan. Lisäksi tuomion 43 kohdassa on todettu, että hankintaviranomaisen pitää tarkastaa mahdollisten eturistiriitojen olemassaolo ja toteuttaa tarkoituksenmukaiset toimenpiteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturistiriidat. Kyseisessä kohdassa on myös todettu, että muutoksenhakijalla ei ole muutoksenhakumenettelyssä todistustaakkaa hankintaviranomaisen nimeämien asiantuntijoiden konkreettisen puolueellisuuden osoittamisesta.

Hankintayksikön tulee omasta aloitteestaan tutkia, liittyykö hankintamenettelyyn tarjoajien yhdenvertaista kohtelua vaarantavia seikkoja. Näin ollen Liikenneviraston on tullut nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa varmistua siitä, ettei Pisararadan suunnitteluttajakonsulttina toimivan yhtiön kanssa samaan konserniin kuuluvan yrityksen osallistuminen tarjouskilpailuun vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Nyt kysymyksessä olevasta tarjouskilpailusta poissuljettu Finnmap Consulting Oy ei ole itse osallistunut hankinnan valmisteluun, vaan valmisteluun on osallistunut sen kanssa samaan konserniin kuuluva Sweco PM Oy. Kun kuitenkin otetaan huomioon Sweco PM Oy:n asemasta ja tehtävistä Pisararata-hankkeessa sekä Sweco PM Oy:n ja Finnmap Consulting Oy:n välisestä taloudellisesta ja organisatorisesta yhteydestä saatu selvitys, korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että Liikennevirasto ei ole toiminut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan Finnmap Consulting Oy:n tarjouskilpailusta turvatakseen tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun hankintamenettelyn kuluessa. Liikenneviraston ei olisi ollut mahdollista turvata tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua, mikäli suunnitteluttajakonsultin kanssa samaan konserniin kuuluva Finnmap olisi osallistunut tarjouskilpailuun.

2.3.2 Suunnitteluttajakonsultin esteelliseksi tuleminen sopimuskauden aikana

Erityisalojen hankintadirektiivissä 2004/17/EY ei nimenomaisesti säädetä hankintamenettelyyn osallistuneiden ja siinä menestyneiden, kilpailutuksen voittaneiden palveluntuottajien sekä hankintayksikön välisistä oikeussuhteista hankintamenettelyn jälkeen alkavalla sopimuskaudella. Tästä huolimatta hankintayksikön harkintavaltaan jo hankintamenettelyssä kuuluu valvoa omaa etuaan myös hankintamenettelyä seuraavalla sopimuskaudella. Tässä tarkoituksessa hankintayksikkö voi asettaa tarjouspyynnön ehdot siten, että hankintayksikön on mahdollista sulkea hankintamenettelyn ulkopuolelle tarjoaja, jonka valitseminen suunnittelupalvelun palveluntarjoajaksi antaisi aiheen epäillä, että samaan konserniin kuuluva suunnitteluttajakonsultti tehtäviään suorittaessaan suosisi kysymyksessä olevaa tarjoajaa hankintayksikön kustannuksella.

Asiassa saadun selvityksen perusteella suunnitteluttajakonsultti Sweco PM Oy toimii hankinnan toteutuksessa ja sopimuskauden kuluessa tilaajan roolissa ja neuvottelee hankintasopimukset, ohjaa ja valvoo suunnittelutyötä, tarkastaa suunnitelmat sekä seuraa ja valvoo kustannuksia.

Sweco PM Oy:llä on saadun selvityksen perusteella sekä sopimusneuvotteluissa että sopimuskauden aikana erityisesti palveluntarjoajan kustannusvalvontaan liittyen tehtäviä, joiden toteuttaminen suhteessa samaan konserniin kuuluvaan yritykseen saattaa antaa aiheen epäillä yhtiön puolueettomuutta valvontatehtävässään. Lisäksi samaan konserniin kuuluvan yrityksen mahdollinen suosiminen sopimusneuvotteluissa tai sopimuskauden aikana johtaisi siihen, että hankintamenettelyyn osallistuvia tarjoajia ei kohdeltaisi yhdenvertaisesti. Näin ollen korkein hallinto-oikeus katsoo, että Liikennevirasto on voinut sulkea Finnmap Consulting Oy:n tarjouskilpailusta myös sillä perusteella, että yhtiön osallistuminen tarjouskilpailuun aiheuttaisi suunnitteluttajakonsultin esteelliseksi tulemisen sopimuskauden aikana.

2.3.3 Hankintailmoituksen poissulkemisehto

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksikön tulee ilmoittaa hankintamenettelyyn osallistumisen edellytykset tarjouskilpailun asiakirjoissa. Hankintayksikön ei ole kuitenkaan käytännössä mahdollista luetella hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa kaikkia mahdollisia tulevaisuuden tilanteita, joissa ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu mahdollisesti vaarantuisi.

Unionin tuomioistuimen asiassa C-538/13 eVigilo antaman tuomion 54 kohdassa on todettu, että arviointiperusteet on tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa muotoiltava siten, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat tulkita niitä samalla tavalla. Tuomion 55 kohdan mukaan (kansallisen) tuomioistuimen on kohtuullisen valistuneen ja tavanomaisen huolellisen tarjoajan perustetta soveltaen tarkastettava, oliko kyseinen tarjoaja todella kyvytön ymmärtämään kyseessä olevia hankintasopimuksen tekoperusteita vai olisiko sen pitänyt ymmärtää ne.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että hankintailmoituksen kohdassa VI.3 "Lisätiedot" ilmoitettu poissulkemisehto on ollut riittävän yksiselitteinen varsinkin, kun otetaan huomioon, että jo nyt kysymyksessä olevaa hankintaa edeltäneen suunnitteluttamispalveluja koskevan hankinnan tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu, että suunnitteluttajakonsultin kanssa samaan konserniin kuuluva ehdokas tai tarjoaja voidaan sulkea tarjouskilpailusta. Sillä seikalla, missä hankintailmoituksen kohdassa poissulkemisehto on mainittu tai onko ehto mainittu varsinaisessa hankintailmoituksessa vai korjausilmoituksessa, ei ole asiassa merkitystä, kun Finnmap Consulting Oy ei ole edes väittänyt, että korjausilmoituksen julkaisemiseen liittyisi virheellisyyksiä.

Sweco PM Oy on tullut jo suunnitteluttamispalveluja koskevien tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella tietoiseksi siitä, että yhtiön kanssa samaan konserniin kuuluva ehdokas tai tarjoaja voidaan poissulkea myöhemmistä suunnittelupalvelujen tarjouskilpailuista, mikäli ehdokkaan tai tarjoajan hyväksyminen johtaisi suunnitteluttajakonsultin esteelliseksi tulemiseen. Myös Finnmap Consulting Oy:n olisi pitänyt kohtuullisen valistuneena ja tavanomaisen huolellisena ehdokkaana ymmärtää hankintailmoituksessa esitetyn ehdon perusteella, että yhtiö voidaan poissulkea tarjouskilpailusta. Poissulkeminen ei siten ole ollut yhtiölle yllätyksellistä.

2.3.4 Unionin tuomioistuimen Fabricom-tuomio

Unionin tuomioistuimen (aikaisemmin yhteisöjen tuomioistuin) yhdistetyissä asioissa C-21/03 ja C-34/03, Fabricom vastaan Belgian valtio, antamasta tuomiosta (ECLI:EU:C:2005:127) johtuu, että hankintamenettelyn valmisteluun osallistuneelle taholle tulee antaa mahdollisuus osoittaa, ettei tätä tahoa koskevassa yksittäistapauksessa esiinny puolueettomuuteen liittyviä ongelmia.

Nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä esteellisyyttä koskeva poissulkemisehto on nimenomaisesti ilmoitettu kysymyksessä olevaa hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa. Näin ollen korkein hallinto-oikeus katsoo, että Finnmap Consulting Oy:llä on ollut hankintamenettelyn kuluessa mahdollisuus osoittaa, että poissulkemisehdon edellytykset eivät yhtiön osalta täyty. Yhtiö ei ole kuitenkaan käyttänyt tätä mahdollisuutta.

2.3.5 Johtopäätös

Edellä olevan perusteella ja kun muutoin otetaan huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että Liikennevirasto ei ole menetellyt hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden päätös on näin ollen kumottava sekä pääasian osalta että siltä osin kuin Liikennevirasto on velvoitettu korvaamaan Finnmap Consulting Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa.

3. Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Erityisalojen hankintalain 67 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 11 luvussa säädetään.

Hankintalain 11 lukuun sisältyvän 89 §:n (321/2010) 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä tässä pykälässä ja 75 §:ssä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen.

Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Liikennevirasto joutuisi pitämään vahinkonaan asian käsittelystä markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon hankintalain 89 §:n (321/2010) 2 momentti, Finnmap Consulting Oy (31.12.2014 lukien Sweco Finland Oy) on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Liikenneviraston oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos, ei sen sijaan ole kohtuutonta, että Finnmap Consulting Oy joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Finnmap Consulting Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Irma Telivuo, Anne E. Niemi, Sakari Vanhala, Alice Guimaraes-Purokoski ja Outi Suviranta. Asian esittelijä Riikka Innanen.

 
Julkaistu 25.4.2016