KHO:2016:90

Hankintayksikkö oli järjestänyt IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnasta tarjouskilpailun. Hankintayksikkö oli 23.4.2013 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn. Yhtiö A teki hankinnan keskeyttämistä koskevasta päätöksestä markkinaoikeudelle valituksen, jonka markkinaoikeus 31.10.2013 antamallaan päätöksellä hylkäsi.

Hankintayksikkö ilmoitti 14.5.2013 uudesta IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnasta. Hankintayksikkö ilmoitti kuitenkin jo 22.5.2013 julkaistulla hankintailmoituksella tämän hankintamenettelyn keskeyttämisestä sekä hyväksyi 24.9.2013 tekemällään kirjallisella päätöksellä kyseisen hankinnan keskeyttämisen. Perusteena mainitun toisen hankintamenettelyn keskeyttämiselle oli se, että A oli valittanut 23.4.2013 tehdystä hankinnan keskeyttämispäätöksestä markkinaoikeuteen.

A valitti markkinaoikeuteen katsoen, että hankintayksikkö hankki IV-tarvikkeita ja asennuksia julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti suorahankintana ilman kilpailutusta. Markkinaoikeus hylkäsi A:n valituksen. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan hankintayksikön tekemissä IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnoissa oli ollut kysymys julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 93 §:ssä tarkoitetusta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä.

Korkein hallinto-oikeus katsoi A:n valituksesta, toisin kun markkinaoikeus, että hankintayksikkö oli menetellyt asiassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintayksikön tekemä hankinnan toinen keskeytyspäätös voitiin ottaa huomioon arvioitaessa hankintayksikön menettelyä kilpailuttamisvelvoitteen noudattamisessa. Hankintayksiköllä ei ollut hankintalain 73 a §:n mukaista todellista ja perusteltua syytä keskeyttää aloittamaansa hankintamenettelyä A:n edellisestä hankinnan keskeyttämispäätöksestä tekemän valituksen perusteella. Hankintayksikön menettelyssä ei kokonaisuutena arvioiden ollut kysymys hankintalain 93 §:ssä tarkoitetusta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä vaan hankintasäännösten vastaisesta suorahankinnasta.

Korkein hallinto-oikeus kumosi markkinaoikeuden päätöksen ja otti seuraamusten määräämistä varten asian välittömästi ratkaistavakseen. Koska hankinnasta oli sittemmin järjestetty tarjouskilpailu, hankintalain 94 §:n 1–3 kohdan mukaiset ensisijaiset reaaliseuraamukset eivät tulleet kysymykseen. A:n hyvitysmaksuvaatimuksen osalta korkein hallinto-oikeus katsoi, että asiassa ei ollut edellytyksiä määrätä hankintayksikköä maksamaan A:lle hyvitysmaksua siltä ajalta, kun hankintaa oli ennen tarjouskilpailun järjestämistä toteutettu suorahankintana.

Laki julkisista hankinnoista 27 §, 73 a §:n 1 momentti, 93 § sekä 94 §:n 1 momentin 4 kohta

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 6.6.2014 nro 374/14

Asian tausta

Rauman kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 22.3.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnasta.

Rauman kaupungin tekninen lautakunta on 23.4.2013 tekemällään päätöksellä (§ 147) keskeyttänyt hankintamenettelyn.

Vakka-Service Oy on tehnyt edellä mainitusta hankinnan keskeyttämistä koskevasta päätöksestä hankintaoikaisuvaatimuksen hankintayksikölle sekä valituksen markkinaoikeudelle. Rauman kaupunki on 11.6.2013 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä (§ 208) hylännyt Vakka-Service Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen. Markkinaoikeus on 31.10.2013 antamallaan päätöksellä numero 387/13 hylännyt Vakka-Service Oy:n valituksen. Markkinaoikeuden päätös on lainvoimainen.

Asian aikaisempi käsittely

Rauman kaupungin tekninen virasto on ilmoittanut 14.5.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnasta.

Hankinnan keskeyttämisestä on ilmoitettu 22.5.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella.

Rauman kaupungin tekninen lautakunta on 24.9.2013 tekemällään päätöksellä (§ 299) hyväksynyt hankinnan keskeyttämisen ja päätöksen mukaan tehnyt hankinnan keskeyttämistä koskevan lopullisen päätöksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 300 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Vakka-Service Oy on ollut valittajana ja Rauman kaupunki vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Vakka-Service Oy:n valituksen sekä velvoittanut Vakka-Service Oy:n korvaamaan Rauman kaupungin oikeudenkäyntikulut 1 200 eurolla.

Markkinaoikeus on, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:

(---)

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on suorittanut IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnan hankintalain vastaisena suorahankintana.

Kuten edellä on todettu, Rauman kaupungin tekninen lautakunta on 23.4.2013 tekemällään päätöksellä (§ 147) päättänyt keskeyttää hankintamenettelyn. Vakka-Service Oy on 16.5.2013 valittanut edellä mainitusta hankinnan keskeyttämistä koskevasta päätöksestä markkinaoikeuteen. Hankintayksikkö on hankinnan keskeyttämisen jälkeen 14.5.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ilmoittanut avoimella menettelyllä toteutettavasta IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnasta, jonka osalta hankintayksikkö on myös päätynyt hankinnan keskeyttämiseen. Tästä jälkimmäisestä hankinnan keskeyttämisestä on ilmoitettu 22.5.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella, ja Rauman kaupungin tekninen lautakunta on 24.9.2013 tekemällään päätöksellä (§ 299) hyväksynyt hankinnan keskeyttämisen ja tehnyt hankinnan keskeyttämistä koskevan lopullisen päätöksen. Markkinaoikeus on 31.10.2013 antamallaan päätöksellä ratkaissut Vakka-Service Oy:n valituksen ensimmäisen hankinnan keskeyttämistä koskevan päätöksen osalta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on jälkimmäisestä hankintamenettelyn keskeyttämisestä alkaen hankkinut kiireellisiä sekä vuosisuunnitelmien mukaisten määräaikaishuoltojen vaatimia välttämättömiä IV-tarvikkeita ja niihin liittyviä tarpeellisia asennustöitä muiden ohella hankintamenettelyyn osallistuneelta ja aikaisemmalta toimittajalta. Markkinaoikeus katsoo, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan (ks. esim. korkein hallinto-oikeus 21.12.2004 taltionumero 3358) hankintayksiköllä on oikeus järjestää sen toiminnan kannalta välttämättömien hankintojen toteuttaminen markkinaoikeuskäsittelyn aikana väliaikaisin järjestelyin, eikä hankintamenettelyyn osallistuneen tai aiemman toimittajan kanssa tehty väliaikainen sopimus, joka päättyy tuomioistuimen antaessa asiassa ratkaisunsa, vaaranna valittajan oikeusturvaa. Hankintayksikön menettelyä ei siten ole pidettävä hankintalainsäädännön vastaisena siltä osin kuin se on hankkinut edellä mainittuja tarvikkeita ja asennuksia väliaikaisin järjestelyin hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta jälkimmäisestä hankintamenettelyn keskeyttämisestä alkaen edellä kerrotun markkinaoikeuskäsittelyn aikana.

Siltä osin kuin kysymys on ollut markkinaoikeuden 31.10.2013 antaman päätöksen jälkeisestä hankinnan järjestämisestä markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Säännöksen esitöissä (HE 190/2009 vp s. 67) todetulla tavalla hankintayksiköllä on kuitenkin oikeus järjestää hankinta väliaikaisin järjestelyin myös aina siihen saakka, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa tilanteessa, jossa hankintayksikön järjestämiä palveluita käyttävien asiakkaiden etu on edellyttänyt palveluiden keskeytymätöntä järjestämistä.

Mainittujen esitöiden (HE 190/2009 vp s. 67–68) mukaan hankinnan järjestäminen edellyttää myös arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle on lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa. Hankinnan arvolla ei lähtökohtaisesti ole merkitystä arvioinnissa. Hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti vain hankintamenettelyyn osallistuneelta ehdokkaalta tai tarjoajalta tai aiemmalta toimittajalta, vaikka tämä ei olisi osallistunut muutoksenhaun kohteena olevaan hankintamenettelyyn. Hankintayksikkö voi kussakin yksittäistapauksessa hankinnan luonne huomioon ottaen valita toimittajan tarkoituksenmukaisella tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 93 §:n momentin sanamuodon mukaan hankintayksikkö voisi sinänsä järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen ainoastaan joko hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta. Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, ettei tilanteissa, joissa on edellä todetulla tavalla kyse sellaisen tavara- tai palveluhyödykkeen hankkimisesta, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa keskeytyksettä, voida pitää kohtuullisena ja tarkoituksenmukaisena sellaista hankintalain 93 §:n 1 momentin sanamuodon mukaista tulkintaa, jonka mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei olisi lainkaan mahdollista tilanteissa, joissa hankintayksiköllä ei ole käytettävissään kumpaakaan edellä mainituista hankintalain 93 §:n 1 momentissa säädetyistä vaihtoehdoista, toisin sanoen tilaamista joko hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta.

Käsillä olevassa tilanteessa hankinnan väliaikainen järjestäminen joko hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta ei ole ollut mahdollista, sillä aiempi toimittaja on asetettu konkurssiin eikä 14.5.2013 julkaistulla hankintailmoituksella käynnistetyn hankintamenettelyn puitteissa hankintayksikkö ollut ehtinyt saada tarjouksia hankintamenettelyn keskeyttämiseen mennessä.

Kysymyksessä oleva IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinta on liittynyt sellaisten hankintayksikön järjestelmien ja toimintojen ylläpitämiseen, jotka ovat edellyttäneet muun ohella vuosisuunnitelmien mukaisia määräaikaishuoltoja. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankinnan kohteena olevia tuotteita ja asennuksia on myös tosiasiallisesti tarvittu ennen uuden tarjouskilpailun toteuttamista.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se on tilanteessa, jossa sillä ei ole ollut hankintalain 93 §:n 1 momentissa tarkoitettua hankintamenettelyyn osallistunutta tai aiempaa toimittajaa valittavanaan, järjestänyt hankinnan väliaikaisesti siten, että se on tilannut välttämättömiä IV-tarvikkeita ja asennuksia myös muilta toimittajilta.

Hankintayksikön on, viitatessaan hankintamenettelyn keskeyttämiseen ja siihen, että hankintayksikkö valmistelee uutta tarjouskilpailua, katsottava esittäneen myös riittävät perusteet sille, että kilpailutuksen valmisteluun kulunutta aikaa ei käsillä olevassa tapauksessa voida pitää hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen niin pitkänä, että suoritettua hankintaa olisi tosiasiassa pidettävä hankintayksikön suorittamana hankintasäännösten vastaisena suorahankintana.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole myöskään todettavissa, että hankintayksikkö olisi muutoin menetellyt hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä valittajaa kohtaan syrjivästi tai epätasapuolisesti.

Edellä esitetty huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Olli Wikberg.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Vakka-Service Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus ensisijaisesti kumoaa hankintayksikön tekemän suorahankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä menettelyään sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja suorittamaan valittajalle hyvitysmaksuna 22 500 euroa.

Toissijaisesti yhtiö on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja palauttaa asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Yhtiö on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa hankintayksikön esittämään ja julkistamaan selvityksen siitä, mitkä kahdeksan yritystä ovat osallistuneet ensimmäiseen hankintamenettelyyn, josta julkaistiin hankintailmoitus 22.3.2013, ja miltä yrityksiltä ja missä määrin hankintayksikkö on suorittanut ostoja 22.3.2013 lukien sekä velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajalle asian käsittelystä markkinaoikeudessa aiheutuneet arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14 939,75 eurolla ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneet arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 17 314,75 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Vakka-Service Oy on uudistanut markkinaoikeudelle esittämänsä ja lausunut muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on hankkinut IV-tarvikkeita ja asennuksia laittomina suorahankintoina ilman kilpailuttamista. Hankintayksikön tekemissä hankinnoissa ei ole ollut kysymys hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä, sillä hankinnan väliaikaisen järjestämisen edellytykset eivät ole täyttyneet.

Hankintayksikön 24.9.2013 tekemä hankinnan lopullinen keskeyttämispäätös on tehty vasta useita kuukausia sen jälkeen, kun tarjousten jättämiselle varattu määräaika 28.5.2013 oli päättynyt. Hankintayksikön tässä hankintamenettelyssä tekemä keskeyttämispäätös on ollut luonteeltaan syrjivä ja sillä on pyritty mahdollistamaan hankintasäännösten vastaisten suorahankintojen tekeminen. Hankintayksikkö on viitannut 24.9.2013 tekemässään lopullisessa keskeyttämispäätöksessä ainoastaan hankintailmoituksen ehtoon, jonka mukaan "tämä hankinta keskeytetään, jos Rauman kaupungin teknisen lautakunnan 23.4.2013 § 147 tekemästä hankinnan keskeytyspäätöksestä jätetään valitus markkinaoikeuteen". Valitus markkinaoikeudelle ei voi olla todellinen ja perusteltu syy hankinnan keskeyttämiselle.

Hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa hankinta sen jälkeen, kun markkinaoikeus oli antanut ratkaisunsa 31.10.2013. Hankintayksikkö on kuitenkin julkaissut kysymyksessä olevaa hankintaa koskevan tarjouspyynnön vasta keväällä 2014 jatkaen koko ajan hankinnan kohteena olevien tarvikkeiden ja asennusten hankintaa sellaisilta toimittajilta, jotka eivät ole osallistuneet aikaisempaan hankintamenettelyyn. Kun otetaan huomioon hankinnan laatu ja laajuus, kilpailutuksen järjestäminen on kestänyt kohtuuttoman pitkään.

Hankintayksikkö on lisäksi menetellyt epätasapuolisesti ja valittajaa syrjivästi, kun se ei ole tehnyt edellä mainittuja hankintoja valittajalta, vaikka valittaja on osallistunut hankinnan ensimmäiseen keskeytettyyn menettelyyn sekä pyrkinyt osallistumaan menettelyn myöhempiin vaiheisiin ja vaatinut hankinnan kilpailuttamista. Hankintayksikön 23.4.2013 tekemän hankinnan keskeyttämispäätöksen mukaan hankinnan ensimmäiseen keskeytettyyn menettelyyn on osallistunut valittaja mukaan lukien kahdeksan yritystä.

Asiassa tulee vaatia hankintayksikköä ilmoittamaan, missä määrin se on tehnyt miltäkin yritykseltä hankintoja ja ovatko kysymyksessä olevat yritykset osallistuneet aikaisempiin menettelyihin.

Hankintayksikkö on toteuttanut suorahankintoja myös sellaisilta yrityksiltä, jotka eivät ole lainkaan osallistuneet hankinnan aikaisempiin menettelyihin. Markkinaoikeuden 31.10.2013 antaman päätöksen jälkeen kyse on ollut laittomasta suorahankinnasta oli hankintoja tilattu miltä yritykseltä tahansa.

Hankintayksikön tekemien virheiden lukuisuus tulee ottaa huomioon hyvitysmaksua määrättäessä. Hankintayksikkö tulee velvoittaa maksamaan hyvitysmaksu valittajalle vaaditun määräisenä.

Markkinaoikeuskäsittelyssä on tapahtunut vakava menettelyvirhe, sillä valittaja ei ole saanut hankintayksikön 21.3.2014 markkinaoikeudelle toimittamaa lisäkirjelmää tiedokseen ennen valituksenalaisen markkinaoikeuden päätöksen antamista. Valittaja on saanut kyseisen lisäkirjelmän postitse tiedokseen vasta 6.6.2014, eli samana päivänä kuin valituksenalainen markkinaoikeuden päätös on annettu. Valittajalla ei siten ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta lausua edellä mainitusta hankintayksikön kirjelmästä markkinaoikeudelle. Se, että markkinaoikeus on antanut valituksenalaisessa päätöksessään olennaista merkitystä hankintayksikön lisäkirjelmässään esittämille seikoille, on lisännyt markkinaoikeuden sanotun menettelyn moitittavuutta. Vaatimuksesta kuulemisvelvoitteen toteuttamiseksi säädetään perustuslain 21 §:n 2 momentissa, Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 1 kappaleessa sekä hallintolainkäyttölain 34 §:n 1 momentissa.

Selitys

Rauman kaupungin tekninen lautakunta on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaati³nut, että Vakka-Service Oy:n valitus hylätään ja Vakka-Service Oy velvoitetaan korvaamaan Rauman kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1 200 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on viitannut asiassa aikaisemmin lausumaansa sekä lisäksi esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on hankkinut hankinnan keskeyttämisen jälkeisen väliaikaisen järjestelyn aikana kiireelliset sekä vuosisuunnitelmien mukaisten määräaikaishuoltojen vaatimat välttämättömät IV-tarvikkeet ja niihin liittyvät tarpeelliset asennustyöt hankinnan aiemmalta toimittajalta. Sen jälkeen, kun kyseinen toimittaja on 30.9.2013 asetettu konkurssiin, välttämättömät IV-tarvikkeet ja asennukset on hoidettu tilaamalla ne sieltä, mistä ne on joutuisimmin saatu. Hankintayksikkö on 25.3.2014 julkaisemallaan tarjouspyynnöllä kilpailuttanut hankinnan uudelleen IV-tarvikkeiden osalta.

Markkinaoikeuskäsittelyn aikana tehdyissä hankinnoissa ei ole ollut kysymys suorahankinnoista, vaan hankintalain 93 §:ssä tarkoitetusta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Mitään valittajan tarkoittamaa suorahankintapäätöstä ei hankintayksikkö ole tehnyt.

Hankintayksikkö voi järjestää hankinnan ilman tarjouskilpailua aina siihen saakka, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa tilanteessa, jossa hankintayksikön järjestämiä palveluita käyttävien asiakkaiden etu edellyttää palveluiden keskeytymätöntä järjestämistä. Koska hankinnan kohteena oleville tuotteille on jatkuva tarve, hankintayksikkö ei ole voinut lykätä tekemiään hankintoja.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen joko hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta ei ole ollut mahdollista sen jälkeen, kun aiempi toimittaja on asetettu konkurssiin, eikä 14.5.2013 julkaistulla hankintailmoituksella käynnistetyn hankintamenettelyn perusteella ole saatu tarjouksia hankinnan keskeyttämiseen mennessä.

Aiempiin hankintamenettelyihin, kuten markkinaoikeuden 31.10.2013 antamallaan päätöksellä lainvoimaisesti virheelliseksi toteamaan hankintamenettelyyn, osallistuneet tarjoajat eivät ole hankintalain 93 §:n 1 momentin sanamuodon perusteella voineet tulla kysymykseen säännöksen sanamuodon mukaisina hankintamenettelyyn osallistuneina tarjoajina. Aiemman 22.3.2013 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetun hankintamenettelyn osalta olisi myös ollut epäselvää, mitkä tarjoukset olisivat olleet hyväksyttävissä tarjousvertailuun, koska annettuja tarjouksia ei ole käsitelty keskeyttämisen jälkeen. Asiassa ei toisin sanoen ole ollut tietoa siitä, mitkä aiemmassa hankintamenettelyssä tarjotuista tuotteista ovat olleet tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia.

Markkinaoikeus on lainvoimaisella päätöksellä 31.10.2013 nro 387/13 todennut, että Rauman kaupungilla on ollut hankinnassa tapahtuneiden menettelyvirheiden vuoksi todellinen ja perusteltu syy keskeyttää aiempi hankintamenettely.

Hankintayksikön menettelylle on edellä esitetyin tavoin ollut lailliset perusteet. Asiassa ei siten ole perusteita hyvitysmaksun määräämiselle. Valituksessa viitattua tarjouskilpailua ei ole saatettu päätökseen. Hyvitysmaksuvaatimus on lisäksi määrältään kohtuuton.

Vastaselitys

Vakka-Service Oy on antanut vastaselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevalla hankintalain 93 §:llä ei ole asiassa merkitystä. Hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilanteessa, jossa on välttämätöntä saada jatkaa hankintaa keskeytymättömästi suhteellisen lyhyen ajan. Tämä ei tarkoita tilannetta, jossa hankintamenettelyn aloittamista ja sen loppuunsaattamista on viivytetty hankintayksikön omilla päätöksillä.

Hankintayksikkö on tässä tapauksessa keskeyttänyt hankinnan ilman todellista ja perusteltua syytä sillä perusteella, että hankinnasta on valitettu markkinaoikeuteen. Hankintayksikön menettelyn vuoksi kysymyksessä oleva hankinta on ollut kohtuuttoman pitkään kilpailuttamatta samalla, kun hankintayksikkö on jatkanut kyseessä olevien tuotteiden ja palvelujen hankintaa.

Muut selvitykset ja merkinnät

Rauman kaupungille on lähetetty tiedoksi Vakka-Service Oy:n vastaselitys.

Vakka-Service Oy on toimittanut oikeudenkäyntikulujen määrää koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Rauman kaupungille.

Rauman kaupunki on toimittanut lausuman, jossa se on kiistänyt Vakka-Service Oy:n oikeudenkäyntikulujen perusteen sekä paljoksunut vaatimuksen määrää siltä osin kuin se ylittää Rauman kaupungin oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Vakka-Service Oy:lle on lähetetty tiedoksi Rauman kaupungin edellä mainittu lausuma.

Vakka-Service Oy on toimittanut lisäkirjelmän, joka on lähetetty tiedoksi Rauman kaupungille.

Rauman kaupunki on toimittanut lisäselvityksen, jossa se on muun ohella ilmoittanut, että Vakka-Service Oy on osallistunut Rauman kaupungin LVI-yksikön kunnossapitotöiden ilmanvaihtosuodattimista vuonna 2014 järjestämään tarjouskilpailuun ja että hankintapäätös asiassa on tehty 26.8.2014. Hankintasopimus valitun toimittajan kanssa on allekirjoitettu 28.10.2014.

Vakka-Service Oy:lle on lähetetty tiedoksi Rauman kaupungin edellä mainittu lisäselvitys.

Vakka-Service Oy on toimittanut lisäkirjelmän, jossa se on muun ohella esittänyt, että hankintayksikkö mitä ilmeisemmin ostaa edelleen ilmanvaihtosuodattimia sekä niihin liittyviä asennus- ja huoltotöitä hankintasäännösten vastaisesti suorahankintana, sillä hankintasopimuksessa on todettu, että tilaukset ja toimitukset voivat alkaa, kun Isometsän varikolle rakennettava varasto on valmis. Näin ollen hankintasopimuksen perusteella ei tiedetä, milloin hankintapäätökseen perustuvat ostot alkavat.

Rauman kaupungille on lähetetty tiedoksi Vakka-Service Oy:n edellä mainittu lisäkirjelmä.

Rauman kaupunki on toimittanut lisäkirjelmän, jossa se on muun ohella esittänyt, että ilmanvaihtosuodattimien toimitus on varaston puuttumisesta huolimatta alkanut hankintasopimuksen perusteella välittömästi. Suodattimet varastoidaan lainavarastoon. Hankinta ei ole koskenut ilmanvaihtolaitteita ja niiden asennusta. Tavanomaiset ilmanvaihtolaitteiden huoltotyöt, mukaan lukien suodattimien asennustyöt, hoidetaan hankintayksikön omin voimin.

Vakka-Service Oy:lle on lähetetty tiedoksi Rauman kaupungin edellä mainittu lisäkirjelmä.

Vakka-Service Oy on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa Rauman kaupungin lisäkirjelmän johdosta.

Rauman kaupunki on korkeimman hallinto-oikeuden pyynnöstä toimittanut lisäselvitystä siitä, miten Rauman kaupungin teknisen lautakunnan 24.9.2013 tekemä hankinnan keskeyttämispäätös (§ 299) on annettu tiedoksi Vakka-Service Oy:lle.

Vakka-Service Oy:lle on lähetetty tiedoksi edellä mainittu lisäselvitys.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus ei tutki Vakka-Service Oy:n valitusta siltä osin kuin Vakka-Service Oy:n on katsottava valittaneen Rauman kaupungin teknisen lautakunnan 24.9.2013 tekemästä hankinnan keskeyttämispäätöksestä (§ 299).

2. Muilta osin korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan.

Korkein hallinto-oikeus tutkii asiaa markkinaoikeudelle palauttamatta välittömästi kysymyksen julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentissa tarkoitettujen seuraamusten määräämisestä ja hylkää Vakka-Service Oy:n valituksen.

3. Vakka-Service Oy:n ja Rauman kaupungin oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelut

1. Tutkimatta jättäminen

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintalain 73 a §:n 2 momentin mukaan hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaan ratkaisuun sovelletaan, mitä hankintaa koskevasta päätöksestä säädetään 73 §:ssä.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei tässä pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Hankintapäätöksen tiedoksiannosta säädetään hankintalain 75 §:ssä. Pykälän 2 momentin mukaan päätös perusteluineen sekä valitusosoitus ja oikaisuohje voidaan antaa tiedoksi tavallisena kirjeenä siten kuin hallintolaissa säädetään. Ehdokkaan ja tarjoajan katsotaan saaneen päätöksestä oheisasiakirjoineen tiedon seitsemäntenä päivänä niiden lähettämisestä, jollei ehdokas tai tarjoaja näytä tiedoksiannon tapahtuneen myöhemmin.

Saadun lisäselvityksen mukaan Rauman kaupungin teknisen lautakunnan 24.9.2013 tekemä hankinnan keskeyttämispäätös (§ 299) on lähetetty valitusosoituksineen Vakka-Service Oy:lle tiedoksi postitse 30.9.2013. Hankintalain 87 §:n 1 momentissa säädetty päätöksen tiedoksiannosta laskettava 14 päivän määräaika valituksen tekemiselle markkinaoikeuteen on siten katsottava päättyneen 21.10.2013.

Vakka-Service Oy ei ole valittanut 24.9.2013 tehdystä hankinnan keskeyttämispäätöksestä edellä mainitussa määräajassa markkinaoikeuteen. Vakka-Service Oy:n valitus on siten jätettävä myöhästyneenä tutkimatta siltä osin kuin sen on katsottava kohdistuvan kyseiseen päätökseen.

2. Pääasia

2.1 Kuuleminen markkinaoikeudessa

Rauman kaupunki on toimittanut 21.3.2014 markkinaoikeudelle lisäkirjelmän. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan markkinaoikeus on lähettänyt mainitun lisäkirjelmän tiedoksi markkinaoikeuteen valittaneelle Vakka-Service Oy:lle 4.6.2014. Vakka-Service Oy on ilmoittanut saaneensa kirjelmän postitse tiedokseen 6.6.2014. Markkinaoikeuden päätös asiassa on annettu samana päivänä 6.6.2014.

Korkein hallinto-oikeus katsoo edellä lausutun perusteella, että Vakka-Service Oy:llä ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta lausua hankintayksikön 21.3.2014 markkinaoikeudelle toimittamasta kirjelmästä. Koska valituksen tehnyt Vakka-Service Oy on kuitenkin saanut korkeimmassa hallinto-oikeudessa ilmaista kantansa hankintayksikön toimittaman asiakirjan sisältöön, asiaa ei ole syytä kuulemisvirheen vuoksi palauttaa markkinaoikeudelle.

2.2 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asiassa on Vakka-Service Oy:n valituksesta ratkaistavana, onko Rauman kaupunki hankkinut IV-tarvikkeita ja asennuksia hankintalain 27 §:n vastaisesti suorahankintana vai onko kysymys ollut hankintalain 93 §:n mukaisesta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä.

Mikäli asiassa katsotaan olevan kysymys hankintasäännösten vastaisesta suorahankinnasta, asiassa tulee ratkaistavaksi, onko asia palautettava markkinaoikeudelle seuraamusharkintaa varten vai onko asia aiheellista ottaa välittömästi korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistavaksi.

2.3 Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintayksikkö voi tehdä hankintalain 5 §:n 13 kohdassa tarkoitetun suorahankinnan hankintalain 27 §:ssä ja lisätilausten osalta hankintalain 28 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 27 §:n mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos:

1) avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta;

2) teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan;

3) sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi;

4) hankittava tavara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten eikä kyseessä ole massatuotanto tavaran valmistamisen taloudellisen kannattavuuden varmistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi;

5) hankinta koskee raaka-ainemarkkinoilla noteerattuja ja sieltä hankittavia tavaroita;

6) tavarat hankitaan erityisen edullisesti liiketoimintansa lopettavalta toimittajalta, pesänhoitajalta tai selvittäjältä maksukyvyttömyysmenettelyn, akordin tai vastaavan menettelyn seurauksena; taikka

7) kyseessä on palveluhankinta, joka tehdään suunnittelukilpailun perusteella ja joka on suunnittelukilpailun sääntöjen mukaan tehtävä kilpailun voittajan kanssa, tai jos voittajia on useita, näistä jonkun kanssa; tällöin kaikki voittajat on kutsuttava osallistumaan neuvotteluihin.

Hankintalain 27 §:ää koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 76) on todettu muun ohella, että pykälässä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Hankintalain 93 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 67 ja 68) mukaan pykälässä säädetään hankintayksikön oikeudesta järjestää hankinta väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi. Esitöissä on edelleen todettu, että oikeuskäytännön mukaan hankintayksikkö voi järjestää hankinnan ilman tarjouskilpailua aina siihen saakka, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa tilanteessa, jossa hankintayksikön järjestämiä palveluita käyttävien asiakkaiden etu on edellyttänyt palveluiden keskeytymätöntä järjestämistä. Säännöksellä ei esitöiden mukaan ole tarkoitus muuttaa suorahankintaa koskevaa sääntelyä. Suorahankinnalle on laissa säädetty tiukat reunaehdot ja suorahankinta toteutetaan useimmiten kokonaan ilman kilpailutusta. Tästä syystä suorahankinnan edellytykset ovat tiukemmat kuin nyt säädettävät edellytykset hankinnan väliaikaiselle järjestämiselle.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä on lisäksi todettu, että hankinnan väliaikainen järjestäminen edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Edelleen sanotussa hallituksen esityksessä on lausuttu, että hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti vain hankintamenettelyyn osallistuneelta ehdokkaalta tai tarjoajalta tai aiemmalta toimittajalta, vaikka tämä ei olisi osallistunut muutoksenhaun kohteena olevaan hankintamenettelyyn. Vaihtoehtoisesti hankintayksikkö voi harkita hankinnan järjestämistä suorahankintana, jos suorahankinnalle laissa säädetyt edellytykset täyttyvät.

2.4 Tosiseikat

Rauman kaupungin tekninen lautakunta on 23.4.2013 tekemällään päätöksellä (§ 147) keskeyttänyt 22.3.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella aloittamansa IV-tarvikkeiden ja asennusten hankintamenettelyn.

Rauman kaupungin tekninen virasto on edellä mainitun hankinnan keskeyttämispäätöksen jälkeen ilmoittanut 14.5.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella uudesta IV-tarvikkeiden ja asennusten tarjouskilpailusta. Tämän uuden hankintamenettelyn keskeyttämisestä on ilmoitettu Rauman kaupungin teknisen viraston 22.5.2013 julkaisemalla hankintailmoituksella, jonka mukaan hankintaa koskeneessa tarjouspyynnössä on ollut seuraava ehto: "Tämä hankinta keskeytetään, jos Rauman kaupungin teknisen lautakunnan 23.4.2013 § 147 tekemästä hankinnan keskeytyspäätöksestä jätetään oikaisuvaatimus markkinaoikeuteen." Lisäksi 22.5.2014 hankinnan keskeyttämisestä julkaistussa hankintailmoituksessa on ilmoitettu seuraavaa: "16.5.2013 markkinaoikeuteen on jätetty em. päätöstä koskeva oikaisuvaatimus, joten tämä hankinta keskeytetään."

Markkinaoikeus on 31.10.2013 antamallaan lainvoimaisella päätöksellä ratkaissut Vakka-Service Oy:n edellä mainitusta ensimmäisestä hankinnan keskeyttämispäätöksestä tekemän valituksen. Markkinaoikeus on päätöksellään hylännyt Vakka-Service Oy:n valituksen.

Nyt käsillä olevassa asiassa Vakka-Service Oy on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle 18.11.2013. Valituksessa esitetyn mukaan Vakka-Service Oy:lle on syntynyt hankintayksikön menettelyn perusteella epäilys siitä, että hankintayksikkö on hankkinut IV-tarvikkeita ja asennuksia hankintasäännösten vastaisesti suorahankintana hankintaa kilpailuttamatta. Vakka-Service Oy on vaatinut markkinaoikeudelle tekemässään valituksessa hankinnan kilpailuttamista.

Rauman kaupungin asiassa esittämän selvityksen mukaan se on toisen hankintamenettelyn keskeyttämisen jälkeen hankkinut kiireelliset sekä vuosisuunnitelmien mukaisten määräaikaishuoltojen vaatimat välttämättömät IV-tarvikkeet ja niihin liittyvät tarpeelliset asennustyöt väliaikaisin järjestelyin hankinnan aiemmalta toimittajalta. Sen jälkeen, kun kyseinen toimittaja on 30.9.2013 asetettu konkurssiin, hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan tilannut välttämättömät IV-tarvikkeet ja asennukset sieltä, mistä ne on joutuisimmin saatu.

Asiassa on myös selvitetty, että Rauman kaupunki on kilpailuttanut LVI-yksikön kunnossapitotöiden ilmanvaihtosuodattimia koskevan tavarahankinnan maaliskuussa 2014. Hankintayksikön esittämän selvityksen mukaan IV-tarvikkeisiin liittyvät asennustyöt tehdään sen omana työnä.

2.5 Oikeudellinen arviointi

Hankintayksiköllä on oikeus järjestää sen toiminnan kannalta välttämättömän hankinnan toteuttaminen muutoksenhaun ajaksi väliaikaisesti hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Nyt kysymyksessä olevien IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnoissa voidaan markkinaoikeuden päätöksessä todetun mukaisesti katsoa sinänsä olleen kyse sellaisen tavara- tai palveluhyödykkeen hankkimisesta, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa keskeytyksettä ja jonka hankkiminen väliaikaisin järjestelyin on mahdollista hankintalain 93 §:n mukaisten edellytysten täyttyessä. Kuten hankintalain esitöissä on todettu, hankintalain 93 §:n säätämisellä ei ole kuitenkaan ollut tarkoitus muuttaa suorahankintaa koskevaa sääntelyä.

Valituksen kohteena oleva hankinta on edellä todetun perusteella ollut kilpailuttamatta siitä lukien, kun hankintayksikkö on ensin huhtikuussa 2013 ja toisen kerran toukokuussa 2013 keskeyttänyt aloittamansa hankintamenettelyt, aina siihen saakka, kunnes hankintayksikkö on maaliskuussa 2014 kilpailuttanut hankinnan ilmanvaihtosuodattimia koskevan tavarahankinnan osalta.

Rauman kaupungin teknisen viraston 14.5.2013 julkaistulla hankintailmoituksella käynnistämän hankintamenettelyn keskeyttäminen on todetun mukaisesti perustunut Vakka-Service Oy:n Rauman kaupungin teknisen lautakunnan 23.4.2013 tekemästä hankinnan keskeyttämispäätöksestä markkinaoikeudelle jättämään valitukseen.

Kuten hankintalain 93 §:ää koskevissa esitöissä on todettu, pykälässä säädetään hankintayksikön oikeudesta järjestää hankinta väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi, kunnes uusi tarjouskilpailu on ehditty toteuttaa. Nyt kysymyksessä olevaa IV-tarvikkeita ja niihin liittyviä asennuksia koskevaa hankintaa ei voida pitää hankinnan kohteen määrittelyn tai muiden tarjouspyynnön laatimiseen vaikuttavien seikkojen osalta erityisen vaativana hankintana, jonka järjestäminen vaatisi hankintayksiköltä paljon aikaa. Tätä osoittaa myös se, että hankintayksikkö on sen jälkeen, kun se on ensin 23.4.2013 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnan tarjouspyynnössä olleiden virheiden vuoksi, ilmoittanut jo 14.5.2013 julkaistulla hankintailmoituksella uudesta IV-tarvikkeiden ja asennusten tarjouskilpailusta.

Hankintayksikön tulee hankintalain 73 a §:n esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) todetun mukaisesti kiinnittää keskeyttämisen syyn arvioinnissa huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Hankintayksikkö voi siten keskeyttää hankinnan esimerkiksi tilanteessa, jossa tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi tai virheelliseksi. Sen sijaan hankinnan keskeyttämisen perusteeksi tässä tapauksessa esitettyä seikkaa, eli aiemman hankinnan keskeyttämispäätöksestä tehtyä valitusta, ei ole pidettävä hankintalain 73 a §:n 1 momentissa tarkoitettuna hyväksyttävänä syynä jo aloitetun hankintamenettelyn keskeyttämiselle.

Edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksiköllä ei ole ollut estettä järjestää valituksenalaisesta hankinnasta tarjouskilpailua jo aiemmin. Hankintayksikkö ei ole voinut kysymyksessä olevassa tilanteessa perustaa suorahankintana ilman kilpailutusta tekemiään hankintoja hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevaan hankintalain 93 §:n säännökseen. Asiassa ei ole myöskään ollut, eikä hankintayksikkö ole niin esittänytkään, hankintalain mukaisia edellytyksiä hankinnan järjestämiselle suorahankintana ilman tarjouskilpailua.

2.6 Johtopäätökset hankintamenettelystä ja asian ottaminen välittömästi ratkaistavaksi

Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että Rauman kaupunki on hankkinut IV-tarvikkeita ja asennuksia hankintalain 27 §:n vastaisesti suorahankintana eikä kysymys siten ole ollut hankintalain 93 §:n mukaisesta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä.

Todettu huomioon ottaen asiassa ei ole valittajan vaatimuksen mukaisesti tarvetta velvoittaa hankintayksikköä esittämään ja julkistamaan selvitystä siitä, mitkä kahdeksan yritystä ovat osallistuneet ensimmäiseen hankintamenettelyyn, josta julkaistiin hankintailmoitus 22.3.2013, ja miltä yrityksiltä ja missä määrin hankintayksikkö on suorittanut ostoja 22.3.2013 lukien.

Asia olisi palautettava markkinaoikeudelle hankintalain 94 §:n 1 momentissa tarkoitettujen seuraamusten harkitsemista varten. Enemmän viivytyksen välttämiseksi asia on kuitenkin syytä ottaa seuraamusten määräämistä koskevan kysymyksen osalta korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ratkaistavaksi.

2.7 Seuraamukset

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä

menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle,

jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 2 momentin mukaan 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Vakka-Service Oy on vaatinut valituksessaan suorahankintana toteutetun IV-tarvikkeita ja asennuksia koskevan hankinnan kilpailuttamista ja sitä, että hankintayksikkö velvoitetaan suorittamaan valittajalle hyvitysmaksuna 22 500 euroa.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 95 §:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksu on markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen oikeuskeino, joka tulee pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei ole käytettävissään lain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä keinoja puuttua hankintayksikön laittomaan menettelyyn.

Asiassa on selvitetty, että Rauman kaupunki on keväällä 2014 kilpailuttanut valituksen kohteena olevan hankinnan ilmanvaihtosuodattimia koskevan tavarahankinnan osalta 31.12.2016 päättyvälle sopimuskaudelle ja yhden vuoden optiokaudelle. Lisäksi on selvitetty, että IV-tarvikkeisiin liittyvät asennustyöt on jätetty kilpailuttamatta siitä syystä, että hankintayksikkö tekee ne omana työnään.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen valittajan vaatimukset hankinnan kilpailuttamisesta ja hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa lueteltujen ensisijaisten seuraamusten määräämisestä on hylättävä.

Asiassa jää siten arvioitavaksi valittajan vaatiman hyvitysmaksun määrääminen siltä osin kuin hankinta on jo ennen edellä mainitun tarjouskilpailun järjestämistä toteutettu.

Hankintalain 95 §:n esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on hyvitysmaksun määräämisen edellytykseksi todettu, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti menetellyt IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnassa virheellisesti tekemällä niitä koskevia hankintoja suorahankintana, vaikka hankintalain mukaiset edellytykset suorahankinnalle eivät ole täyttyneet. Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu virheetön menettely olisi tällöin merkinnyt hankintasäännösten mukaisen tarjouskilpailun järjestämistä.

Tilanteessa, jossa hankintasäännösten mukaista tarjouskilpailua ei ole järjestetty, tiedossa ei varmuudella ole, millaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut ja millä perusteilla se olisi niitä arvioinut. Kyseiset toteutumatta jääneiden tarjouskilpailujen arviointiin liittyvät seikat vaikeuttavat jo lähtökohtaisesti hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä. Oikeuskäytännössä (KHO 2011:59) on kuitenkin katsottu, että tarjoajan menestymismahdollisuuksia on mahdollista arvioida tarjoajan aiemman suorahankintaa vastaavassa tarjouskilpailussa antaman tarjouksen perusteella. Tässä tapauksessa aiempia keskeytettyjä tarjouskilpailuja ei ole saatettu päätökseen, eikä merkitystä voida antaa hankintayksikön sittemmin vuonna 2014 ilmanvaihtosuodattimien tavarahankinnasta järjestämälle tarjouskilpailulle, sillä mainittu tarjouskilpailu ei ole koskenut vastaavaa hankintaa kuin mistä aiemmissa keskeytetyissä hankinnoissa on ollut kysymys. Vuonna 2014 toteutetussa tarjouskilpailussa toisin kuin keskeytetyissä kilpailutuksissa IV-tarvikkeisiin liittyvät asennustyöt on jätetty kilpailuttamatta siitä syystä, että hankintayksikkö tekee ne omana työnään.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Vakka-Service Oy:n valitus on siten hylättävä.

3. Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu huomioon ottaen olisi hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan kohtuutonta, jos Vakka-Service Oy joutuisi korvaamaan Rauman kaupungin oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa. Markkinaoikeuden päätös on siten kumottava myös siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut Vakka-Service Oy:n korvaamaan Rauman kaupungin oikeudenkäyntikulut.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 § ei ole kohtuutonta, että Vakka-Service Oy ja Rauman kaupunki joutuvat molemmat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan sekä markkinaoikeudessa että korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Matti Halén, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta ja Heikki Harjula. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.