KHO:2018:27

Julkinen hankinta – Valitus tarjouspyynnön syrjivyydestä – Erillinen valitus hankintapäätöksestä – Hankintamenettelyyn osallistumaton tarjoaja – Alalla toimiva yritys – Tarjouksen antamatta jättämisen merkitys – Asianosaisaseman perusteet

Vuosikirjanumero: KHO:2018:27
Antopäivä: 15.2.2018
Taltionumero: 650
Diaarinumero: 4023/3/15
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2018:27

Hankintayksikkö oli pyytänyt tarjouksia katuvalaistuksen saneerauksesta. Alalla toimiva yhtiö teki ennen tarjousajan päättymistä tarjouspyynnön syrjivyyttä koskevan valituksen sekä hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintapäätöstä koskevan valituksen markkinaoikeudelle. Yhtiö ei jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta. Markkinaoikeus katsoi, että valituksissa oli kysymys samasta menettelystä ja että yhtiöllä oli kummassakin muutoksenhaussa asianosaisen asema. Markkinaoikeus hylkäsi valitukset.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että alalla toimivalla yhtiöllä oli tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen osalta julkisista hankinnoista annetussa laissa tarkoitettuun asianosaisasemaan perustuva muutoksenhakuoikeus. Markkinaoikeuden oli siten tullut tutkia tarjouspyyntöön kohdistunut valitus. Korkein hallinto-oikeus ei tältä osin muuttanut markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta.

Korkein hallinto-oikeus katsoi toisin kuin markkinaoikeus, että yhtiöllä ei ollut asianosaisasemaa eikä siten muutoksenhakuoikeutta hankintapäätökseen kohdistuvassa muutoksenhaussa. Yhtiö ei ollut esittänyt sellaisia syitä, jotka olisivat estäneet sitä jättämästä tarjousta. Asiassa ei siten ollut tullut esille seikkoja, joiden perusteella olisi voitu katsoa, että yhtiön mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa olisivat olleet unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla olemattomat yhtiön syrjiviksi väittämien teknisten eritelmien tai vaatimusten takia. Kun yhtiö ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun eikä myöskään osoittanut pyrkineensä osallistumaan siihen, sillä ei ollut oikeutta muutoksenhakuun hankintapäätöksestä. Korkein hallinto-oikeus kumosi ja poisti markkinaoikeuden päätöksen tältä osin ja jätti yhtiön markkinaoikeudelle tekemän valituksen tutkimatta.

Laki julkisista hankinnoista (348/2007) 85 § (321/2010) 1 momentti ja 86 § (321/2010) 1 momentti

Unionin tuomioistuimen tuomiot asiassa C-689/13, Puligienica Facility Esco (EU:C:2016:199), asiassa C-355/15, Technische Gebäudebetreuung (EU:C:2016:988), yhdistetyissä asioissa C-439/14 ja C-488/14, Star Storage (EU:C:2016:688) sekä asiassa C-230/02, Grossmann Air Service (EU:C:2004:93)

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 16.11.2015 nro 806/15

Asian aikaisempi käsittely

Kurikan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 6.5.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta katuvalaistuksen saneerausta (osa 2) koskevasta rakennusurakasta.

STRIHL Scandinavia AB on markkinaoikeudelle 1.6.2015 toimittamassaan valituksessa vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä etenemästä hankinnassa sekä määrää väliaikaisen kiellon (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/358).

Markkinaoikeus on 12.6.2015 antamallaan välipäätöksellä nro 418/15 hylännyt valittajan väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksen.

Kurikan kaupungin tekninen lautakunta on 25.6.2015 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 31) valinnut Sähköliike SähköWaasa Oy:n tarjouksen.

STRIHL Scandinavia AB on markkinaoikeudelle 6.7.2015 toimittamassaan valituksessa vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kieltää mainitun hankintapäätöksen täytäntöönpanon (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/452).

Markkinaoikeus on 17.7.2015 antamallaan välipäätöksellä nro 504/15 kieltänyt Kurikan kaupunkia väliaikaisesti tekemästä Kurikan kaupungin teknisen lautakunnan 25.6.2015 tekemän hankintapäätöksen (§ 31) perusteella hankintasopimusta tai panemasta sitä muutoinkaan täytäntöön asettamansa 10 000 euron sakon uhalla. Päätöksen mukaan kielto on voimassa siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian tai asiassa toisin määrätään.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 275 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa STRIHL Scandinavia AB on ollut valittajana, Kurikan kaupunki vastapuolena ja Sähköliike SähköWaasa Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt STRIHL Scandinavia AB:n valituksen (oikeammin valitukset) sekä velvoittanut STRIHL Scandinavia AB:n korvaamaan Kurikan kaupungin oikeudenkäyntikulut 10 758,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Valitusten tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei valittaja ole asianosainen eikä sillä ole asiassa valitusoikeutta, koska se ei ole tehnyt nyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa tarjousta ja koska se ei hankintayksikön mukaan olisi katuvalaisinten tavarantoimittajana voinut saada omaa tarjoustaan hyväksytyksi katuvalaistusurakkaa koskevassa tarjouskilpailussa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjaratkaisussaan KHO 2014:129 arvioinut sitä, millä edellytyksillä alalla toimiva yrittäjä voi tehdä valituksen, vaikka se ei ole antanut hankintamenettelyssä tarjousta. Mainitussa ratkaisussa todetulla tavalla muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Kyseisen ratkaisun mukaan tarjouspyynnön julkaiseminen on hankintalain 86 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, joka voi olla muutoksenhaun kohteena.

Nyt arvioitavana olevassa hankintamenettelyssä tarjouspyyntö on julkaistu 6.5.2015 ja tarjoukset on tullut toimittaa hankintayksikölle viimeistään 5.6.2015 kello 14.00. Valittaja on markkinaoikeudelle 1.6.2015 eli ennen tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa tekemässään valituksessa esittänyt muun ohella, että tarjouspyyntö on sisältänyt syrjiviä ja suhteettomia teknisiä eritelmiä. Valittajan mukaan se ei ole tarjouspyynnön virheellisyydestä johtuen kohtuudella voinut laskea sille hankinnan kohteen toimittamisesta aiheutuvia kustannuksia.

Asiassa saadun selvityksen mukaan valittaja on katuvalaisinalalla toimiva yritys. Vaikka valittaja onkin asiassa esitetyn selvityksen perusteella katuvalaisinten valmistaja, ei asiassa ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, ettei valittaja olisi tosiasiassa voinut [olla] tavoittelemassa myös esillä olevaa urakkaa koskevaa sopimusta. Valittajan esittämät syyt olla antamatta tarjousta eivät myöskään ole olleet ilmeisen perusteettomia tai asiaan vaikuttamattomia. Tämän vuoksi valittajalta ei ole voitu muutoksenhakuoikeutensa säilyttämiseksi edellyttää, että se olisi tekemänsä valituksen jälkeen osallistunut tarjouskilpailuun antamalla tarjouksen. Edellä lausutun perusteella STRIHL Scandinavia AB on kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintalain 85 §:n 1 momentissa tarkoitettu asianosainen.

Koska valittaja on edellä todetulla tavalla hankintalaissa tarkoitettu asianosainen ja tarjouspyynnön julkaiseminen on ollut hankintalaissa tarkoitettu ratkaisu, johon voidaan hakea muutosta, on markkinaoikeuden tutkittava asiassa diaarinumero 2015/358 tehty valitus.

Sillä seikalla, että hankintayksikkö on valituksen tekemisen jälkeen tehnyt asiassa hankintapäätöksen, ei ole vaikutusta valittajan edellä mainittuun valitusoikeuteen. Valittajan asiassa diaarinumero 2015/452 tekemässä valituksessa on edelleen kysymys samasta hankintamenettelystä ja mainitut asiat on näin ollen käsiteltävä yhdessä arvioiden hankintamenettelyn hankintasäännösten mukaisuutta kokonaisuutena.

Pääasiaratkaisun perustelut

1. Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 2 momentin mukaan mainitun lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä lain 44 ja 45 §:ssä säädetään.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp s. 116) mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintayksikön tulee noudattaa ennalta ilmoitettuja vertailuperusteita. Hankintayksikkö voi harkita kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet, joiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja joiden on oltava objektiivisia ja taloudellisesti merkityksellisiä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 105) on edelleen EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta todettu, että kansallisessa oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksikön harkintavaltaan voidaan puuttua vain silloin, jos valintaperusteen tai vertailuperusteiden asettamisessa on syyllistytty syrjintään.

2. Tarjouspyyntö

Kysymyksessä on EU-kynnysarvon alittava hankinta, jonka kohteena on tarjouspyynnön mukaan ollut Kurikan kaupungin katuvalaistuksen saneerauksen osa 2.

Hankittavaan urakkaan on tarjouspyynnön liitteenä 1 olleen urakkaohjelman mukaan kuulunut katuvalaistuksen saneeraus kaikkine siihen liittyvine töineen ja hankintoineen mukaan lukien kytkentätyöt. Saneerattavat kadut on esitelty urakkaohjelman liitteissä 3, 4 ja 5.

Tarjouspyynnön kohdassa 4 on ilmoitettu, ettei vaihtoehtoisia tai rinnakkaisia tarjouksia hyväksytä, vaan ne suljetaan tarjouskilpailusta pois.

Tarjouspyynnön kohdan 6 "Tarjoukselle asetetut vähimmäisvaatimukset" mukaan tarjous hylätään muun ohella, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vaatimukset eivät täyty tai jos tarjous ei muilta osin vastaa tarjouspyyntöä. Urakkaohjelman liitteen 1 "Toimivuus- ja tuotevaatimukset 5.5.2015" kohdan 1.1 "Valaistavat tieosat ja valaistusluokat" taulukossa 1 on esitetty valaistustekniset vaatimukset, jotka käytettävien valaisimien on tullut saavuttaa siinä annetuilla pylväsväleillä ja asennuskorkeudella.

Urakkaohjelmassa on todettu muun ohella, että urakoitsija määrittelee käytettävän valaisimen, jonka tulee täyttää tarjouspyyntöasiakirjoissa annetut tuotevaatimukset.

Mainitussa taulukossa 1 on määritelty neljä erilaista niin sanottua katuluokkaa (tonttikatu, kokoojakatu, teollisuuskadut ja kevyen liikenteen väylä), joiden osalta on ilmoitettu tyypillinen poikkileikkaus, valaistusluokka, lamppu, asennuskorkeus, pylväsväli sekä pylvään sijainti suhteessa tien tai kevyen liikenteen väylän reunaan nähden.

Urakkaohjelman liitteen 1 kohdassa 1.1 on todettu lisäksi muun ohella, että valaistusluokat on esitetty julkaisussa Kurikan kaupungin "Katuvalaistuksen yleissuunnitelma" ja valaistuslaskennan perusteet julkaisussa "Tievalaistuksen suunnitteluohje, TIEH 2100034–06". Luminanssilaskennassa on tullut tienpintaominaisuutena käyttää R2 kuivalla sekä W3 märällä tienpinnalla ja molempien arvojen on tullut täyttyä laskelmissa. Laskelmissa luminanssi- ja tasaisuusvaatimukset on tullut esittää suunnitteluohjeesta poiketen kahdella desimaalilla. Edelleen on todettu muun ohella, että valaistuslaskennan tulee täyttää standardin SFS-EN 13201-3 vaatimukset.

Urakkaohjelman kohdan 4 "Tuotetekniset vaatimukset" alakohdan 4.2 "Valaisimet ja lamput" mukaan valaisimien runkorakenteen on tullut olla alumiinia mahdollisimman pitkän elinkaaren saavuttamiseksi. Kotelointiluokan on tullut olla vähintään IP65. Tarjottavan valaisinperheen on tullut sisältää kaksi eri kokoa (suurempi teholtaan yli ST 100 W ja pienempi ST 50–70 W). Led-valaisimet ovat voineet olla kooltaan samaa kokoluokkaa.

Lisäksi on vaadittu muun ohella, että katuvalaisimien on tullut olla asennettavissa ilman lisävarusteadaptereita 48–60 millimetrin valaisinvarteen ja 70–76 millimetrin pylvään päähän.

Tarjouspyynnön kohdasta 10.1 ilmenevin tavoin tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hintavertailuperusteen painoarvo on ollut 55 ja laatuvertailuperusteiden painoarvo 45 prosenttia.

Vertailussa pisteytettävänä laatuvertailuperusteina on ilmoitettu muun ohella

- urakoitsijan toimittama (tarjouspyynnön liite 6) mallivalaistuslaskelma led-valaisimilla, kevyen liikenteen väylällä ja tonttikadulla (30 prosenttia). Laskelmista arvostellaan yhteenlaskettu kadun valaistuksen ottama teho (w/m) ja

- urakoitsijan toimittama (tarjouspyynnön liite 5) mallivalaistuslaskelma, tonttikadun, teollisuuskadun, KLV:n ja kokoojakadun valaistuksesta (30 prosenttia).

Tarjouspyynnössä on molempien vertailuperusteiden osalta ilmoitettu, että laskelmista arvostellaan kadun valaistuksen ottama teho (w/m) sekä esitetty laskentakaavana L4tarjoaja = 10 x (valaistuksen ottama teho alhaisin/ Valaistuksen ottama teho tarjoaja).

Tarjouspyynnön liitteessä 5 "Mallipoikkileikkaukset" on esitetty kolme erilaista mallipoikkileikkausta (tonttikatu, kokoojakatu ja kevyen liikenteen väylä), joiden osalta on tullut ilmoittaa valaistustekniset tulokset ja vaatimukset. Liitteessä on lisäksi pyydetty ilmoittamaan yhteenlaskettu tehon vertailuarvo (W/katumetri), jossa on laskettu yhteen kaikkien kolmen esimerkkilaskelman teho.

Tarjouspyynnön liitteessä 6 "Mallipoikkileikkaukset led-valaisimet" on esitetty kaksi erilaista mallipoikkileikkausta (tonttikatu ja kevyen liikenteen väylä), joiden osalta on tullut ilmoittaa valaistustekniset tulokset ja vaatimukset. Liitteessä on lisäksi pyydetty ilmoittamaan yhteenlaskettu tehon vertailuarvo (W/katumetri), jossa on laskettu yhteen molempien esimerkkilaskelmien teho.

Liitteistä 5 ja 6 käy lisäksi ilmi muun ohella, että valaistuslaskelmat on tullut liittää tarjoukseen ja että niistä on tullut selvitä kaikki valaistusvaatimuksissa vaaditut suureet kuivalla ja märällä tienpinnalla sekä laskennassa käytetyt alenemakertoimet. Lisäksi tarjoukseen on tullut liittää valaistuslaskelma (Dialux- tai Calculux-muodossa) sekä käytettyjen valaisimien valonjakotiedot Eulumdat-muodossa.

Tarjouspyynnön liitteenä 1 olevan urakkaohjelman liitteen 1 "Toimivuus- ja tuotevaatimukset 5.5.2015" kohdan 3 "Toiminnalliset laatuvaatimukset" alakohdan 3.4 "Laadun osoittaminen" mukaan urakoitsijan tulee osoittaa rakentamansa valaistuksen laatu maanrakennustöiden sekä sähkö- ja valaistusteknillisten töiden osalta. Laatuvaatimukset ovat "Infra RYL2006, Infra-rakentamisen yleiset laatuvaatimukset" sekä tekovuoden sähköturvallisuusmääräysten (SFS 6000 sarjan standardien) mukaiset, ellei mainitussa asiakirjassa ole toisin vaadittu.

Sanotussa kohdassa on edelleen todettu, että urakoitsija on velvollinen tekemään laadunvalvontamittaukset kolmesta tilaajan osoittamasta pylväsvälistä ja toimittamaan mittauraportin tilaajalle ennen vastaanottotarkastusta. Valaistuksen laadunvarmennusmittaukset tehdään Liikenneviraston ohjeen dnro 5690/080/2014 1.11.2014 "Valaistusteknilliset laadunvalvontamittaukset" mukaisesti.

3. Hankintamenettelyn arviointi

3.1 Rinnakkaisten tarjousten kielto

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan muun ohella siltä osin kuin siinä on kielletty rinnakkaisten tarjousten tekeminen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa muun ohella hankinnan kohdetta ja vertailuperusteita, mutta myös hankintamenettelyn muita ehtoja asettaessaan. Hankintayksikön menettely ei kuitenkaan saa olla syrjivää tai suhteettomuusperiaatteen (oikeastaan suhteellisuusperiaatteen) vastaista ja sen on hankinnassaan meneteltävä hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ilmoittamiensa vaatimusten ja ehtojen mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintasäännöksistä johdu estettä sille, että hankintayksikkö rajoittaa tarjoajien oikeutta antaa rinnakkaisia tarjouksia. Sanotusta rajoituksesta on kuitenkin edellä mainittu huomioon ottaen ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö näin ollen ole käsillä olevassa hankinnassa menetellyt virheellisesti siltä osin kuin se on asettanut tarjouspyynnössä ehdon, jonka mukaan vaihtoehtoisia tai rinnakkaisia tarjouksia ei hyväksytä mukaan hankintamenettelyyn.

3.2 Hankinnan kohteen määritteleminen

Valittaja on esittänyt lisäksi, että hankintayksikkö on hankinnan kohdetta määrittäessään asettanut suhteettomia ja syrjiviä vaatimuksia muun ohella siltä osin kuin suurpainenatriumvalaisimia on vaadittu tarjottavaksi kahta eri kokoa ja valaisinten on vaadittu olevan asennettavissa ilman adapteria yli 60 millimetrin pylväsvarteen. Valittaja on viitannut myös siihen, että kysymyksessä olevat, hankinnan kohteena olevat suurpainenatriumvalaisimet ovat lähitulevaisuudessa vanhentunutta, led-valaisimien tieltä väistyvää tekniikkaa.

Tarjouspyynnössä on valittajan mukaan lisäksi edellytetty vaatimuksenmukaisuuden osoittamiseksi hankinnan kohteeseen nähden suhteettoman suuri määrä valaistuslaskelmia. Edelleen vaatimus valaistuslaskelmien esittämisestä juuri Dialux- tai Calculux-ohjelmalla on ollut syrjivä ja kilpailua rajoittava, koska kilpailutukseen ovat näin ollen voineet osallistua ainoastaan tarjoajat, jotka osaavat tai pystyvät käyttämään mainittuja ohjelmia, vaikka saatavilla on useita asianmukaisen standardin täyttäviä ohjelmia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että suurpainenatriumvalaisimia on vaadittu kahta eri kokoa kaupungin esteettiseen ilmeeseen liittyvistä syistä ja että pienemmät valaisimet asennetaan matalampiin ja suuremmat korkeampiin pylväisiin. Hankintayksikön mukaan edellä mainitut valaisinten asennettavuutta koskevat vaatimukset ovat olleet perusteltuja muun ohella siitä syystä, että adapterien käyttö heikentää valaisimen varren/pylvään rakennetta sekä rikkoo yhtenäistä asennustapaa ja kaupunkikuvallista ilmettä. Lisäksi alle 60 millimetrin varsiin ei hankintayksikön käsityksen mukaan tule asentaa nykyvalaisimia, koska varren lujuus ei kestä niiden painoa. Hankintayksikön mukaan valaistuslaskelmia on vaadittu yhteensä viisi kappaletta, mikä on ollut asianmukaisessa suhteessa hankinnan kohteeseen nähden.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavalta asettaessaan hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia. Hankintayksikön tulee kuitenkin ottaa huomioon hankintalain 2 §:n 1 momentissa ilmaistut vaatimukset olemassa olevien kilpailuolosuhteiden käytöstä sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta samoin kuin hankintalain 44 §:n 1 momentissa ilmaistu vaatimus siitä, että teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun.

Markkinaoikeus toteaa ensiksi, että valittajan viittaamien vaatimusten on sinänsä katsottava liittyvän hankinnan kohteeseen. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, ettei hankintayksiköllä ole hankinnan kohdetta määritellessään velvollisuutta valita hankinnan kohteeksi esimerkiksi teknisesti edistyksellisintä ratkaisua. Hankintayksikkö on näin ollen voinut vaatia, että tarjouksessa urakkaan sisältyy suurpainenatriumvalaisimia, eikä esimerkiksi led-valaisimia. Hankintayksiköllä ei ole myöskään ollut velvollisuutta tarjouspyyntöä laatiessaan edellyttää, että valaisimet olisivat lähitulevaisuudessa vähäisin kustannuksin vaihdettavissa toisenlaisiin valaisimiin.

Markkinaoikeus katsoo edelleen, että hankintayksikkö on lähtökohtaisesti voinut kaupunkikuvallisin perustein edellyttää katuvalaistusurakkatarjousta kahta eri kokoa olevista valaisimista. Hankintayksikkö on edelleen voinut arvioida ja asettaa myös valaisinten asennettavuutta koskevat vaatimukset omien tarpeidensa mukaan. Mainittujen vaatimusten sallittavuuden edellytyksenä on kuitenkin, ettei niitä ole pidettävä syrjivinä tai kilpailua rajoittavina.

Hankinnan kohdetta määriteltäessä tarjouspyynnössä ei ole viitattu mihinkään tiettyyn valmistajaan, tiettyä alkuperää oleviin tavaroihin tai esimerkiksi tavaramerkkiin. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tarjouskilpailuun on saatu kuusi tekniset vaatimukset täyttävää tarjousta, joissa on tarjottu valaisimia kolmelta eri valmistajalta. Tarjouskilpailuun hyväksytyistä tarjoajista kaksi on esitetyn selvityksen perusteella tarjonnut valittajan tuotteilla toteutettavaa urakkaa. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että markkinoilta löytyy lisäksi myös muita tarjouspyynnön tekniset vaatimukset täyttäviä tuotteita.

Vaadittujen laskelmien määrän osalta markkinaoikeus toteaa, että valaistuslaskelmat on edellä esitetyin tavoin tullut toimittaa liitteessä 5 tonttikadun, kokoojakadun ja kevyen liikenteen väylän osalta sekä led-valaisimia koskevassa liitteessä 6 tonttikadun ja kevyen liikenteen väylän osalta niillä valaisintyypeillä, joilla projekti tullaan toteuttamaan. Valaistustekninen laskelma on siten tullut toimittaa kussakin esimerkinomaisessa mallipoikkileikkauksessa annettujen tietojen mukaisesti urakkaan kultakin osin tarjottavasta valaisimesta. Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla vaadittujen laskelmien toimittamista ole hankinnan kohteeseen nähden pidettävä suhteettomana vaatimuksena.

Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntöön sisältyvää vaatimusta, jonka mukaan laskelmat on tullut suorittaa määrätyillä ohjelmilla, sellaisenaan ole pidettävä syrjivänä ottaen muun ohella huomioon, että hankintayksikön ilmoituksen mukaan kysymyksessä olevat laskentaohjelmat ovat vapaasti ja maksutta saatavilla sekä yleisesti alalla ammattimaisesti toimivien yritysten käytössä. Kysymyksessä ei tältä osin ole ollut tilanne, jossa hankinnan kohteen määrittelevissä teknisissä vaatimuksissa olisi viitattu tiettyyn valmistajaan, tiettyä alkuperää oleviin tavaroihin tai esimerkiksi tavaramerkkiin taikka patenttiin. Kysymyksessä olevassa asiassa ei arvioitavana ole myöskään tilanne, jossa joku tarjoajista olisi suorittanut valaistuslaskelmat jollakin muulla kuin tarjouspyynnössä mainitulla, mutta kuitenkin standardin SFS-EN 13201-3 vaatimukset täyttävällä ohjelmalla.

Edellä esitetyt seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tullut ilmi seikkoja, joiden perusteella tarjouspyyntö edellä mainittujen teknisten vaatimusten tai teknisten vaatimusten täyttymisen osoittamiseksi vaadittujen valaistuslaskelmien osalta olisi ollut syrjivä tai kilpailua perusteetta rajoittava taikka suhteettomuusperiaatteen (oikeastaan suhteellisuusperiaatteen) vastainen. Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa asettaa edellä mainitut vaatimukset.

3.3 Vertailuperusteet

Valittaja on esittänyt muun ohella, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, koska laatuvertailuperusteiden osalta edellytetyt valaistuslaskelmat on tullut esittää Dialux- tai Calculux-ohjelmilla, joilla saatavat mittaustulokset kuitenkin saattavat poiketa merkittävästi toisistaan. Valittaja on tältä osin esittänyt myös, että vaatimus mittaustulosten esittämisestä kahden desimaalin tarkkuudella on ollut suhteeton.

Markkinaoikeus toteaa, että käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus toteaa, että valaistuslaskelmien voidaan katsoa liittyvän sillä tavoin hankinnan kohteena olevaan valaistusurakkaan, että hankintayksikkö on sinänsä voinut käyttää mainitunlaisten laskelmien tuloksia tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteena.

Valittaja on toimittanut markkinaoikeudelle selvityksenä tarjouspyynnössä edellytettyjen valaistuslaskelmien vertailukelvottomuuden osalta 8.10.2012 päivätyn asiakastiedotteensa, jossa on muun ohella todettu Dialux- ja Calculux-ohjelmilla saatujen erojen pylväsvälituloksissa olevan jopa noin 20 prosenttia. Asiakastiedotteeseen on oheistettu samaa Philipsin valmistamaa valaisinta koskevat, kummallakin ohjelmalla tehdyt laskelmat. Tiedotteesta käy ilmi valittajayhtiön näkemys, jonka mukaan Dialux-ohjelma on Philipsin Calculux-ohjelmaan nähden puolueettomampi ja luotettavampi työkalu katuvalaisimien valoteknisessä vertailussa.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman liitteessä 1 "Toimivuus- ja tuotevaatimukset" on edellä mainituin tavoin todettu muun ohella, että valaistuslaskennan perusteet on esitetty "Tievalaistuksen suunnitteluohje, TIEH 2100034–06" -julkaisussa ja että valaistuslaskennan tulee täyttää standardin SFS-EN 13201-3 vaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että esitetyn selvityksen perusteella voidaan päätellä, että eri laskentaohjelmat, jotka täyttävät mainitun standardin mukaiset vaatimukset, saattavat joissakin tapauksissa antaa jossakin määrin erilaisia tuloksia. Viittaamista kysymyksessä olevan standardin vaatimukset täyttävän laskentaohjelman käyttöön on kuitenkin käsillä olevassa asiassa pidettävä riittävänä vaatimuksena tarjousten vertailukelpoisuuden turvaamiseksi. Kysymyksessä olevassa asiassa ei myöskään ole esitetty seikkoja, joiden perusteella voitaisiin todeta, että arvioitavana olevassa tarjouskilpailussa annetut tarjoukset eivät mainitun valaistuslaskelmaohjelmaa koskevan vaatimuksen johdosta olisi olleet vertailukelpoisia.

Markkinaoikeus toteaa vielä, ettei sitä seikkaa, että laskelmien tulos on tullut esittää kahden desimaalin tarkkuudella, voida pitää suhteettomana tai syrjivänä. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan vaatimus mittaustulosten esittämisestä kahden desimaalin tarkkuudella on perustunut SFS-EN 13201-2 -sarjan standardiin, minkä lisäksi laskelmaohjelmat antavat tulokset tavanomaisesti kahden desimaalin tarkkuudella. Tältä osin kysymyksessä on yksinomaan mittaustulosten esittämiseen liittyvä tekninen seikka.

Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt valittajan esittämin tavoin virheellisesti vertailuperusteita asettaessaan.

3.4 Toimitetun valaistusurakan laadun osoittamiseen liittyvä ehto

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältynyt[tä] vaatimus[ta], jonka mukaan valitun urakoitsijan on urakan suorittamisen jälkeen osoitettava valaistuksen laatu tekemällä määrätyt laadunvalvontamittaukset, on pidettävä hankintasäännösten vastaisena ottaen huomioon, etteivät todelliset olosuhteet vastaa laboratorio-olosuhteita. Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on aikaisemman kilpailutuksen yhteydessä tehdyn sopimuksen osalta soveltanut mainitunlaista vaatimusta tosiasiallisiin olosuhteisiin nähden kohtuuttoman tiukasti.

Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että kysymys on hankintayksikön ja toimittajan väliseen sopimussuhteeseen, ei sen sijaan toimittajan valintaan liittyvästä seikasta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt muun ohella, että mainituissa tarkistusmittauksissa sovelletaan tarjouspyyntöasiakirjoissa mainituin tavoin Liikenneviraston sekä InfraRYL:n mittausohjeita, jotka sallivat kymmenen prosentin poikkeaman laskennallisesta [lopputuloksesta] huomioiden näin olosuhteiden aiheuttamat poikkeamat, eikä vaatimus siten tälläkään perusteella ole suhteeton.

Markkinaoikeus toteaa, että valitun urakoitsijan on edellä mainituin tavoin urakan toteuttamisen jälkeen osoitettava valaistuksen laatu sekä maanrakennustöiden että sähkö- ja valaistusteknillisten töiden osalta. Tältä osin on edellytetty, että urakoitsija tekee laadunvalvontamittaukset kolmesta hankintayksikön osoittamasta pylväsvälistä ja toimittaa mittausraportin hankintayksikölle ennen vastaanottotarkastusta. Mittaukset on tullut tehdä Liikenneviraston tätä koskevan ohjeistuksen mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa ensiksi, että kysymys on tältä osin tarjouksen valinnan, hankintasopimuksen tekemisen ja urakan toteuttamisen jälkeiseen aikaan ja näin ollen lähtökohtaisesti hankintayksikön ja valittavan toimittajan väliseen sopimussuhteeseen, ei sen sijaan tarjouksen valintamenettelyyn liittyvästä seikasta. Näin ollen muun ohella sanotun ehdon soveltamisen kohtuullisuuteen liittyvät kysymykset kuuluvat arvioitaviksi myöhemmin osapuolten sopimukseen liittyvissä menettelyissä.

Ehtoa, jonka mukaan valitun toimittajan tulee osoittaa toteuttamansa urakan vastaavan tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia, ei lähtökohtaisesti ole pidettävä hankintasäännösten vastaisena. Kysymyksessä on ollut valaistusta koskeva kokonaisurakka, jossa tarjottavalta ratkaisulta on edellytetty tiettyjen valaistusominaisuuksien toteutumista määrätyissä olosuhteissa. Tarjouspyynnössä on vaadittu urakan toteuttamisen jälkeen mittauksia kolmesta mittausvälistä ja mittausten suorittamisen osalta on viitattu Liikenneviraston valaistusteknillisiä laadunvalvontamittauksia koskevaan ohjeeseen. Markkinaoikeus katsoo, ettei mainittua laadun osoittamista koskevaa vaatimusta ole sellaisenaan pidettävä kilpailua rajoittavana, syrjivänä, suhteettomana tai muuten hankintasäännösten vastaisena. Hankintayksikön ja valittajan tai muiden tahojen välisiä mahdollisia aikaisempia sopimuksia koskevilla erimielisyyksillä ei ole tarjouspyynnön asianmukaisuuden arvioinnissa merkitystä.

3.5 Hankinnan suunnitteluun osallistuneen yrityksen työntekijöiden esteellisyys

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla ratkaista, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeudella ei sen sijaan ole toimivaltaa tutkia sitä, onko päätöksenteko hankintayksikössä tapahtunut muutoin sitä koskevien säännösten, kuten esimerkiksi esteellisyyssäännösten, mukaisesti. Hankintayksikön menettelyä on mahdollisten esteellisyysväitteiden osalta näin ollen arvioitava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen pohjalta.

Valittaja on esittänyt muun ohella, ettei hankintayksikön tarjouspyynnön laatimisessa apuna käyttämää yritystä voida pitää puolueettomana toimijana, koska sen palveluksessa on useita henkilöitä, jotka ovat aikaisemmin työskennelleet valittajan kilpailijoiden palveluksessa.

Markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole yksilöity tai esitetty tarkempaa selvitystä valittajan viittaamista henkilöistä, heidän aikaisemmista työnantajistaan, työsuhteiden luonteesta tai työnkuvasta taikka muuten yksilöity sitä, millä tavoin jonkun henkilön aikaisempi työsuhde olisi johtanut esimerkiksi siihen, että tarjouspyyntö sisältäisi syrjiviä tai kilpailua rajoittavia elementtejä.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa näin ollen ole esitetty tai käynyt ilmi sellaisia yksilöityjä seikkoja, joiden perusteella olisi katsottava luottamuksen tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun voineen perustellusti vaarantua nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä sen johdosta, että kysymyksessä oleva konsulttiyritys on osallistunut hankintamenettelyn valmisteluun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön asian laatuun ja laajuuteen nähden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Sanna Holkeri ja Saini Siitarinen.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

STRIHL Scandinavia AB on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus ensisijaisesti kumoaa markkinaoikeuden päätöksen sekä kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon siihen saakka, kunnes asia on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 20 000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan täysimääräisesti valittajan arvonlisäverottomat oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

STRIHL Scandinavia AB on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti:

Tarjouspyynnön syrjivyys

Tarjouspyyntö on perusteettomasti rajoittanut kilpailua, minkä lisäksi tarjouspyyntö on ollut syrjivä ulkomaisia tarjoajia kohtaan. Tarjouspyynnöllä on pyritty rajoittamaan kilpailua viittaamalla tiettyihin tuotemerkkeihin. Lisäksi tarjouspyynnön monilla tuoteteknisillä seikoilla on käytännössä pyritty rajaamaan tarjottavia valaisintuotteita muutamiin tuotemerkkeihin.

Tarjouspyynnössä on myös esitetty vaatimus jälkeenpäin tehtävistä, hankittavien katuvalaisimien valaistuksen tarkistusmittauksista. Tämä vaatimus ei perustu mihinkään eurooppalaiseen standardiin. Esitetyssä muodossaan vaatimus on mahdollistanut hankintayksikön konsultoinnista vastanneen yrityksen mielivaltaisen arvioinnin. Julkisessa hankintamenettelyssä ei ole hyväksyttävää, että hankintayksikkö saa rajoittamattoman vallan arvioida toteutunutta valaistusta.

Hankintayksikön vaatimat valaistuslaskelmat todistuksena hankittavien katuvalaisimien valoteknisestä vaatimustenmukaisuudesta yhdistettynä hankintayksikön vaatimiin lopullisen valaistuksen tarkistusmittauksiin ovat johtaneet siihen, että hankintayksikkö on pidättänyt itsellään rajoittamattoman päätösvallan siitä, onko lopullinen valaistus hyväksyttävä vai ei. Tämä syrjinnän julkisissa hankinnoissa mahdollistava menettely ei ole hyväksyttävää.

Rinnakkaisten tarjousten kieltäminen

Tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen siltä osin kuin siinä on kielletty rinnakkaisten tarjousten tekeminen. Rinnakkaisia tarjouksia ei voida kieltää hankintayksikön työn helpottamiseksi, koska kielto rajoittaa kilpailua ja on hankintasäännösten tavoitteiden ja periaatteiden vastainen. Lisäksi kielto suosii suuria yrityksiä, joilla on useampia yritystunnuksia.

Rinnakkaisten tarjousten hyväksyminen tämänkaltaisissa katuvalaisinhankinnoissa on tärkeää myös sen vuoksi, että hankinnan kohteelle asetetut vaatimukset ovat niin laajoja ja monimutkaisia, että tarjoaja ei voi olla varma siitä, täyttääkö tarjottu valaisin kaikki tarjouspyynnön lukuisat vaatimukset ja hyväksytäänkö tarjous tarjouskilpailuun. Tällaisessa tilanteessa tarjoajalla tulee olla mahdollisuus tehdä vaihtoehtoinen tarjous.

Tarjousten kappalemäärän rajoittaminen on vaikuttanut suoraan valittajaan, koska valittajalta on evätty mahdollisuus tarjota useampia sen itse valmistamia katuvalaisintuotteita. Lisäksi se on vaikuttanut valittajan yhteistyökumppaneiden halukkuuteen osallistua tarjouskilpailuun ja tätä kautta vaikuttanut myös valittajan mahdollisuuksiin voittaa tarjouskilpailu.

Valittaja on tehnyt Ruotsin kilpailuviranomaiselle (Konkurrensverket) tutkintapyynnön markkinaoikeuden valituksenalaisesta päätöksestä ja siinä sallitusta tarjousten kappalemääräisestä rajoittamisesta. Konkurrensverket on todennut muun ohella, että menettely, jossa rajoitetaan tarjoajien mahdollisuutta tehdä useampia teknisesti yhdenvertaisia tarjouksia julkisessa kilpailutuksessa, ei ole hyväksyttävää, koska se ei paranna ja tehosta julkisten varojen käyttöä. Konkurrensverket on myös todennut, että menettelyn, jossa tarjousten kappalemäärä sidotaan yritystunnuksiin, voidaan katsoa suosivan sellaisia yrityksiä, joiden omistuksessa on useampia yritystunnuksia. Näin toteutettu tarjouskilpailu ei kohtele tarjoajia yhdenvertaisuusperiaatteen mukaisesti. Lisäksi Konkurrensverket on todennut, että tarjousten määrän rajoittamisen osalta ei ole hyväksyttävää vedota hankintayksikölle tarjousten käsittelemisestä aiheutuvaan työtaakkaan.

Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (uusi hankintadirektiivi) johdanto-osan 48 perustelukappaleessa on todettu, että innovoinnin tärkeyden vuoksi hankintaviranomaisia olisi rohkaistava sallimaan vaihtoehtojen esittäminen mahdollisimman usein ja että siksi näiden viranomaisten huomio olisi kiinnitettävä tarpeeseen määritellä vähimmäisvaatimukset, jotka vaihtoehtojen olisi täytettävä, ennen kuin ilmoitetaan, että vaihtoehtoja voidaan esittää.

Jos korkein hallinto-oikeus katsoo markkinaoikeuden tavoin, että rinnakkaisten tarjousten kieltäminen on ollut sallittua, korkeimman hallinto-oikeuden tulee päätöksessään todeta, mihin kilpailusäännöksiin päätös perustuu ja miten rinnakkaisten tarjousten rajoittamisella edistetään julkisten varojen ja kilpailuolosuhteiden tehokasta hyväksikäyttöä.

Valaistuslaskentaohjelmia koskeva vaatimus

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että valaistuslaskelmat tulee esittää joko Dial GmbH:n Dialux-ohjelmalla tai Philipsin Calculux-ohjelmalla. Sanotulla vaatimuksella hankintayksikkö on ennakkoon rajoittanut tarjouskilpailun koskemaan vain niitä tarjoajia, jotka osaavat käyttää mainittuja laskentaohjelmia.

Tarjouspyynnössä olisi tullut hyväksyä millä tahansa standardin EN13201 vaatimukset täyttävällä laskentaohjelmalla tehdyt laskelmat. Tällaisia laskentaohjelmia on Euroopassa käytössä vähintään toistakymmentä. On erittäin tyypillistä, että eri maissa valaisimien valotekniseen todisteluun käytetään eri laskentaohjelmia. Tarjouspyynnössä mainitut ohjelmat ovat hyvin tyypillisiä Suomen markkinoilla, mutta ne eivät ole tyypillisiä esimerkiksi Ruotsissa ja Virossa.

Se, että jokin laskentaohjelma on helposti maksutta ladattavissa internetistä, ei tarkoita sitä, että ohjelman käyttö kävisi käden käänteessä. Tämäntyyppisten ohjelmien käytön oppiminen kestää pääsääntöisesti useampia vuosia. Ne ulkomaiset yritykset, jotka ovat tottuneet käyttämään jotakin vastaavaa standardin EN13201 vaatimukset täyttävää laskentaohjelmaa, eivät ole tasa-arvoisessa asemassa verrattuna niihin suomalaisiin tarjoajiin, jotka ovat tottuneet käyttämään mainittuja Suomessa yleisesti käytössä olevia ohjelmia.

Kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun ei ole osallistunut yhtään ulkomaista yritystä. Laskentaohjelmien ennakollinen määrittäminen on vaikuttanut siihen, että kilpailuun on osallistunut pelkästään suomalaisia urakoitsijoita.

Valittajan eräs ruotsalainen yhteistyökumppani olisi ollut kiinnostunut osallistumaan tarjouskilpailuun, mutta se ei ole voinut osallistua, koska se ei ole osannut käyttää tarjouspyynnössä mainittuja laskentaohjelmia. Tämä yritys on tottunut käyttämään Ruotsissa melko yleisesti käytettyä standardin EN13201 vaatimukset täyttävää Relux-valaistuslaskentaohjelmaa. Mainitun ruotsalaisen yhteistyökumppanin osallistuminen tarjouskilpailuun on käytännössä estetty. Myös eräs valittajan yhteistyökumppani Iso-Britanniassa olisi voinut osallistua tarjouskilpailuun valittajan valmistamilla katuvalaisimilla erään virolaisen yhteistyökumppanin avustuksella, mutta nämäkään yritykset eivät ole tottuneet käyttämään tarjouspyynnössä mainittuja laskentaohjelmia.

Laskentaohjelmien välisten erojen johdosta ne sopivat paremmin valaistuksen suunnitteluun kuin sen vaatimustenmukaisuuden arviointiin. Valittajan markkinaoikeudelle toimittamasta asiakastiedotteesta vuodelta 2012 käy ilmi, että eri laskentaohjelmat voivat antaa samoille valaisimille hieman poikkeavia tuloksia.

Tarjouspyynnössä on viitattu Calculux-tuotemerkkiin, joka on Euroopan suurimman valaistusvalmistajan Philipsin tuotemerkki. Asiakastiedotteen perusteella Calculux-ohjelman voidaan olettaa antavan Philipsin katuvalaisimille ainakin joissakin tapauksissa paremman valaistuslaskentatuloksen kuin kilpailijoiden katuvalaisimille. Valittajalla olisi tullut olla oikeus valita itselleen suotuisa valaistuslaskentaohjelma.

Tarjouspyynnön tuotemerkkiviittaukset ovat vaikuttaneet olennaisesti ulkomaisten urakoitsijoiden mahdollisuuksiin osallistua tarjouskilpailuun. Lisäksi viittaus Calculux-laskentaohjelmaan on suosinut Philipsiä ja Philipsin asiakaskuntaa. Hankintamenettely ei siten ole ollut tasapuolista kaikkia tarjoajia kohtaan.

Valaistusurakan laadunvarmistamiseen liittyvä ehto

Tarjouspyynnössä esitetty vaatimus lopullisen valaistuksen tarkistusmittauksesta on mahdollistanut syrjinnän. Tämä vaatimus on antanut hankintayksikölle ja hankintayksikön konsultoinnista vastanneelle yhtiölle rajoittamattoman vallan päättää, hyväksyvätkö ne lopulliset kohteessa mitatut valaistustasot.

Aiemman vuoden 2014 katuvalaisinurakan yhteydessä, jossa eräs valittajan yhteistyökumppani oli asentanut hankintayksikölle noin 1 600 kappaletta valittajan valmistamia katuvalaisimia, on kiistelty lähes puoli vuotta siitä, vastaako kohteessa mitattu valaistustaso valaistuslaskennassa luvattua valaistustasoa.

Teoreettinen valaistuslaskenta ei koskaan käytännössä vastaa kaikilta osin kohteessa jälkeenpäin mitattuja todellisia valovoimakkuusarvoja. Teoreettiset valaistuslaskennat ja jälkeenpäin suoritettavat valmiin valaistusurakan valaistuksen tarkistusmittaukset ovat kaksi eri asiaa. Valaistuslaskennalla todistetaan määrätyllä laskentaohjelmalla teoreettisesti, miten jonkin kohteen valaistus tulee toteutumaan. Tarkistus- tai laadunvalvontamittauksella puolestaan tarkoitetaan tilannetta, jossa mitataan kohteessa todellisia saavutettuja valovoimakkuusarvoja.

Kenttämittauksissa voidaan saada kahtena eri päivänä merkittäviä eroja mittaustuloksissa. Tämä johtuu muun ohella muuttuvista sääolosuhteista ja asennusteknisistä seikoista. Ei ole olemassa mitään määritelmää tai standardia siitä, miten valaistuslaskennasta saatua tulosta tulisi verrata laaduntarkistusmittauksiin. Myöskään tarjouspyynnössä viitattu Liikenneviraston valaistusteknillisiä laadunvalvontamittauksia koskeva ohje ei perustu standardiin. Se ei siten sellaisenaan sovi arviointiperusteeksi.

Käytännössä jo etukäteen on ollut tiedossa, että yksikään Euroopan markkinoilla oleva katuvalaisin ei tarkistusmittauksissa täytä tarjouspyynnön ja Liikenneviraston ohjeen mukaisia vaatimuksia. Kohteen konsultoinnista vastanneelle yritykselle on siten jäänyt rajoittamaton valta hyväksyä tai olla hyväksymättä kohteessa tehdyt tarkistusmittaukset. Liikennevirastolla tai hankintayksikön konsultoinnista vastanneella yrityksellä ei kuitenkaan ole Euroopan unionissa määriteltyä oikeutta tuotteiden vaatimustenmukaisuuden arvioimiseen.

Jos korkein hallinto-oikeus katsoo kuten markkinaoikeus, että tarjouspyyntö ei ole ollut tältä osin virheellinen, korkeimman hallinto-oikeuden tulee päätöksessään todeta, mihin unionin säännöksiin kohteen konsultoinnista vastanneen yhtiön oikeus tuotteiden vaatimustenmukaisuuden arvioimiseen perustuu. Lisäksi päätöksessä tulee todeta, mihin eurooppalaiseen standardiin hankintayksikkö perustaa valoteknisen vertailunsa tilanteessa, jossa vertaillaan Liikenneviraston laadunmittausohjeistuksen mukaisesti tarjoajien teoreettisia valaistuslaskelmia kohteessa tehtäviin tarkistusmittauksiin.

Konsultoinnista vastanneen yrityksen työntekijöiden esteellisyys

Hankintayksikön konsultoinnista vastanneen yrityksen vastaavat henkilöt ovat aikaisemmin työskennelleet valittajan kanssa kilpailevan valaisinvalmistajan Philipsin palveluksessa, eikä konsultoinnista vastannutta yritystä voida sen vuoksi pitää puolueettomana toimijana valaisinhankinnoissa. On yleisesti tiedossa, että kysymyksessä oleva yritys suosii hankinnoissaan Philipsin katuvalaisimia.

Tarjouspyynnössä on viitattu Philipsin Calculux-laskentaohjelmaan. Tarjouspyynnössä on myös viitattu Liikenneviraston laadunvalvontamittausohjeeseen, jonka laatimiseen hankintayksikön konsultoinnista vastanneen yrityksen työntekijät ovat osallistuneet. Tarjouspyyntöön on lisäksi kirjattu lukuisa määrä eri tyyppisiä teknisiä vaatimuksia, joilla on pyritty rajaamaan kilpailua mahdollisimman tehokkaasti muutamaan katuvalaisinmerkkiin Euroopan markkinoilla.

Selitykset

Kurikan kaupunki on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus ensisijaisesti hylkää valittajan täytäntöönpanokieltoa koskevan vaatimuksen ja jättää valituksen tutkimatta valittajalta puuttuvan asianosaisaseman vuoksi. Toissijaisesti Kurikan kaupunki on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valittajan vaatimukset.

Lisäksi Kurikan kaupunki on vaatinut, että valittaja velvoitetaan korvaamaan kaupungin arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 266,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Kurikan kaupunki on viitannut asiassa aiemmin esittämäänsä sekä lisäksi esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Valittajan asianosaisasema

Valittajalla ei ole vaadittavaa asianosaisasemaa tässä hankintamenettelyssä.

Markkinaoikeus ei ole hankintayksikön useista pyynnöistä huolimatta pyytänyt valittajalta tarkempia hankintayksikön listaamia kirjallisia todisteita, joiden avulla voitaisiin arvioida valittajan asianosaisasemaa eli tässä tapauksessa valittajan mahdollisuuksia toimia nimenomaan Suomessa sähkötöiden tekemiseen pätevöityneenä urakoitsijana hankinnan kohteen kaltaisissa saneerausurakoissa.

Hankintalain esitöissä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Esitöiden sanamuodon mukainen tulkinta johtaa siihen, että pelkkä alalla toimiminen ei riitä, vaan tämän lisäksi on tehtävä aina kulloisenkin kilpailutuksen vaatima tapauskohtainen harkinta, jossa arvioidaan lisäksi sitä, olisiko alalla toimivalla yrittäjällä ollut myös mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi hankintamenettelyssä.

Markkinaoikeus on päätöksessään todennut, että valittaja on katuvalaisinalalla toimiva yritys ja että asiassa ei ole ilmennyt seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että valittaja ei olisi voinut olla tavoittelemassa myös esillä olevaa urakkaa koskevaa sopimusta. Hankintayksikkö ei kiellä, että valittaja ei olisi markkinaoikeuden esittämän näkemyksen mukaisesti katuvalaisinalalla toimiva yritys eli siis tavarantoimittaja. Katuvalaisinala on kuitenkin tässä yhteydessä väärä toimiala, koska kysymyksessä on rakennusurakka.

Valittajalla ei olisi ollut mahdollisuutta jättää hankinnassa omaa tarjousta, koska valittaja on erilaisten katuvalaisintarvikkeiden toimittaja, joka ei omissa nimissään tarjoa eikä toteuta Suomessa päävastuullisena rakennusurakoitsijana nyt kysymyksessä olevan kaltaisia sähkötöitä vaativia rakennusurakoita. Pelkkä katuvalaisimien eli tavaroiden toimittaminen ei tee yrityksestä sähköasennustöihin pätevöitynyttä rakennusurakoitsijaa. Valittaja toimii Suomessa tämänkaltaisissa urakoissa pelkäs- tään aliurakoitsijana toimittamalla päävastuulliselle urakoitsijalle urakoissa asennettavia valaisintarvikkeita. Tässä hankinnassa ei kuitenkaan ole kysymys tavaroiden toimittamisesta, vaan rakennusurakasta.

Valittaja on tuonut esiin, että se olisi voinut tavoitella hankintaa käyttämällä riittävän pätevyyden omaavia aliurakoitsijoita. Tämä on toki mahdollista ja sallittua, mutta juuri tämän asian todentamiseksi hankintayksikkö on vaatinut valittajalta kirjallisia todisteita siitä, että valittajalla olisi todella ollut tällainen aikomus ja että se olisi ryhtynyt konkreettisiin toimiin, joilla voitaisiin osoittaa valittajan aito tarkoitus tavoitella ja saada oma tarjouksensa hyväksytyksi hankintamenettelyssä.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa tuonut esiin sähköturvallisuuslaista johtuvia vaatimuksia. Näistä vaatimuksista seuraa, että valittaja ei olisi ainakaan omissa nimissään voinut jättää tarjousta, koska valittaja ei itse täytä sähköturvallisuuslaista seuraavia pakottavia vaatimuksia, joita on noudatettava, kun toteutetaan kysymyksessä olevan hankintamenettelyn vaatimia töitä Suomessa.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt vastineessaan markkinaoikeudelle seuraavan esimerkinomaisen listauksen, jonka avulla voidaan tarkastella valittajan asianosaisasemaa eli mahdollisuuksia jättää oma tarjous:

- valittaja ei ole toimittanut yhtään allekirjoitettua sopimusta, jolla se voisi todistaa toimineensa hyväksyttynä pääurakoitsijana vastaavanlaisissa hankkeissa Suomessa;

- valittaja ei ole nimennyt yhtään henkilöä, joka olisi mahdollisesti toiminut yhtiön sähkötöiden johtajana kysymyksessä olevassa urakassa, jos valittaja olisi jättänyt tarjouksen;

- valittaja ei ole toimittanut mahdollisesti käyttämästään sähkötöiden johtajaksi nimettävästä henkilöstä lain vaatimaa pätevyystodistusta;

- valittaja ei ole kilpailutuksen tarjousaika ja tarjouspyynnön vaatimukset huomioon ottaen esittänyt mitään esi- ja/tai aiesopimuksia siitä, että sillä olisi ollut riittävän pätevyyden omaavat aliurakoitsijat käytössään tulevassa urakassa tilanteessa, jossa sillä ei olisi ollut omia resursseja.

Rinnakkaisten tarjousten kieltäminen

Rinnakkaisten tarjousten kieltämisessä on kysymys hankintalain sallimasta vakiintuneesta toimintatavasta nimenomaisen sääntelyn puuttumisesta huolimatta. Vaihtoehtoiset ja rinnakkaiset tarjoukset ovat täysin eri asioita, eikä niitä pidä sekoittaa toisiinsa.

Valaistuslaskentaohjelmia koskeva vaatimus

Tarjouspyynnön vaatimuksella toimittaa valaistuslaskelmat käyttämällä joko Dialux- tai Calculux-laskentaohjelmaa ei ole ollut valittajan oikeusaseman kannalta merkitystä. Valittajalla on ollut riittävästi osaamista ainakin toisen tarjouspyynnössä vaaditun laskentaohjelman käytöstä. Tarjouspyynnön vaatimus ei siten ole estänyt valittajaa tekemästä tarjousta.

Kummatkin vaadituista ohjelmista ovat ilmaisia ja vapaasti saatavilla. Alalla ammattimaisesti toimivat yrittäjät ovat kyenneet opettelemaan ja käyttämään ainakin toista vaadituista laskentaohjelmista.

Valaistusurakan laadunvarmistamiseen liittyvä ehto

Valaistusurakan laadunvarmistamiseen liittyvä ehto on varsinaisen hankintamenettelyn jälkeiseen aikaan eli hankintayksikön ja toimittajan väliseen sopimukseen liittyvä ehto. Tämän ehdon tulkintaa koskevien erimielisyyksien ratkaiseminen kuuluu viime kädessä toimivaltaiselle käräjäoikeudelle.

Ehto ei myöskään ole antanut hankintayksikölle rajoittamatonta päätösvaltaa, koska tarkistusmittauksista mahdollisesti syntyvät riitaisuudet voidaan viime kädessä saattaa aina ulkopuolisen arvioitaviksi. Hankintayksiköllä tai sen käyttämällä konsultilla ei ole tässä ulkopuolisen mahdollisesti suorittamassa arvioinnissa minkäänlaista päätös- tai ratkaisuvaltaa.

Konsultoinnista vastanneen yrityksen työntekijöiden esteellisyys

Asiassa ei ole syntynyt valittajan esittämää konsultoinnista vastanneen yrityksen työntekijöihin liittyvää esteellisyystilannetta. Valittajan nimeämät työntekijät eivät ole olleet yhdenkään tarjouksen jättäneen yrityksen työntekijöinä, eikä muunlaisia sidonnaisuuksia ole esitetty. Näiden henkilöiden työskentely Liikennevirastossa tai valaisinvalmistaja Philipsin palveluksessa ei myöskään voi johtaa esteellisyyteen, koska mainittu viranomainen tai mainittu yritys ei ole osallistunut tarjouskilpailuun millään tavoin. Nimetyt henkilöt eivät siten ole voineet vaikuttaa suotuisasti tarjouskilpailuun osallistuneiden yritysten tai tarjouskilpailun voittaneen toimittajan valintaan, eivätkä he siis ole olleet esteellisiä.

Hyvitysmaksuvaatimus

Valittaja ei ole esittänyt seikkoja, joiden perusteella voitaisiin arvioida valittajan todellista mahdollisuutta menestyä nyt toteutetussa tarjouskil- pailussa. Koska valittaja ei ole jättänyt tarjousta hankintamenettelyssä, tarjouksen sijoittumista suhteessa muihin tarjouksiin ei voida arvioida jälkikäteen, eikä valittajalla ole myöskään enää hyväksyttäviä keinoja näyttää toteen sitä, minkälaisella tarjouksella se olisi mahdollisesti osallistunut tarjouskilpailuun. Valittajan vaatimus hyvitysmaksusta on siten hylättävä.

Täytäntöönpanokielto

Täytäntöönpanokiellon määrääminen ei ole enää mahdollista, koska hankintayksikkö on markkinaoikeuden päätöksen perusteella allekirjoittanut asiassa sitovan sopimuksen tarjouskilpailun voittaneen toimittajan kanssa. Hankintapäätös on siten pantu täytäntöön.

Hankintapäätöksen täytäntöönpano on perustunut yhtäältä markkinaoikeuden päätökseen, jolla valittajan valitus on hylätty kokonaisuudessaan, sekä toisaalta siihen, että näin on voitu estää hankkeelle haetun ja myönnetyn energiatuen umpeutuminen. Etelä-Pohjanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on myöntänyt hankkeelle energiatukea sillä edellytyksellä, että myönnetty tuki on haettava 1.3.2016 mennessä. Jos sopimusta ei olisi allekirjoitettu, hankkeen käynnistyminen olisi viivästynyt ratkaisevasti ja myönnetyn tuen hakemisaika ehtinyt umpeutua. Tuen menettäminen olisi aiheuttanut hankintayksikölle merkittäviä taloudellisia lisäkustannuksia.

Oikeudenkäyntikulut

Valittajan vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta tulee hylätä perusteettomana. Koska asian käsittely ei ole aiheutunut hankintayksikön virheellisestä menettelystä ja hankintayksikön menettely on perustunut hankintalain säännöksiin ja vallitsevaan oikeuskäytäntöön, valittajan velvoittamista pitämään omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan ei ole pidettävä kohtuuttomana.

Koska valittajan valitus on ollut perusteeton, valittaja tulee velvoittaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut kokonaisuudessaan.

Sähköliike SähköWaasa Oy:lle on lähetetty tiedoksi Kurikan kaupungin selitys.

Sähköliike SähköWaasa Oy on antanut valituksen johdosta selityksen, joka on lähetetty tiedoksi Kurikan kaupungille.

Vastaselitys

STRIHL Scandinavia AB on antanut Kurikan kaupungin ja Sähköliike SähköWaasa Oy:n selitysten johdosta vastaselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Valittajan asianosaisasema

Asianosaisasemaan riittää se, että tarjoaja on alalla toimiva yritys, jolla on ollut aito taloudellinen intressi osallistua tarjouskilpailuun. Valittajan aidon taloudellisen intressin osallistua tarjouskilpailuun todistaa jo se, että valittaja on toimittanut hankintayksikölle vuoden 2014 aikana noin 1 600 kappaletta katuvalaisimia. On selvää, että valittajalla on ollut aito taloudellinen intressi osallistua myös vuoden 2015 tarjouskilpailuun.

Hankintayksikön väite siitä, että valittajalla ei olisi ollut mahdollisuutta tehdä omaa tarjousta kysymyksessä olevassa sähköurakointiin liittyvässä katuvalaisinhankinnassa, ei pidä paikkaansa. Yksikään suomalainen tai eurooppalainen sähköturvallisuuslaki ei koske itse tarjoajaa, vaan sähköurakan toteuttajaa. Valittajalla olisi tarvittaessa ollut mahdollisuus käyttää aliurakoitsijoina joko suomalaisia tai ulkomaisia sähköurakoitsijoita. Valittaja on lisäksi Ruotsissa tehnyt itse omalla työvoimallaan joitakin sähköurakointitöitä.

Valittaja olisi siten voinut joko käyttää aliurakoitsijana suomalaista tai ulkomaista sähköurakoitsijaa, jolla olisi ollut riittävä pätevyys asennustyöhön, taikka valittaja olisi voinut palkata projektiin väliaikaisesti henkilön, jolla olisi ollut riittävä pätevyys, ja toteuttaa kysymyksessä olevan asennus- ja urakointityön siten omalla henkilökunnallaan.

Rinnakkaisten tarjousten kieltäminen

Hankintapäätöksen 25.6.2015 päivätystä liitteestä käy ilmi, että yhteensä 23 tarjoajaa on pyytänyt tarjouspyynnön, mutta ainoastaan 6 tarjoajaa on lopulta antanut tarjouksen. Tämä osoittaa, että tarjouspyyntö on tosiasiallisesti rajoittanut kilpailua.

Rinnakkaisilla ja vaihtoehtoisilla tarjouksilla on hankintayksikön toteamalla tavalla lainsäädännöllisessä mielessä kaksi eri merkitystä. Euroopan komissio on painottanut julkisissa hankinnoissa sitä, että hankintayksiköiden tulisi välttää julkisissa kilpailutuksissa luomasta turhia kilpailun esteitä, kuten on käynyt tässä tarjouskilpailussa.

Valaistuslaskentaohjelmia koskeva vaatimus

Tarjouspyynnön tuotemerkkiviittaukset ovat suosineet lähinnä suomalaisia yrityksiä ja olleet syrjiviä monia ulkomaisia yrityksiä kohtaan. Valittaja ei kiistä sitä, että se ei osaisi käyttää ainakin Dialux-ohjelmaa, mutta valittajalla olisi tullut olla oikeus valita mikä tahansa standardin EN13201 vaatimukset täyttävä valaistuslaskentaohjelma, joka antaa juuri valittajan valmistamille katuvalaisimille parhaimmat tulokset.

Myös valittajan ulkomaisilla yhteistyökumppaneilla olisi tullut olla oikeus valita se valaistuslaskentaohjelma, jonka käytön ne hallitsevat parhaiten ja jolla ne katsovat saavansa tarjoamilleen valaisintuotteille parhaimmat tulokset.

Täytäntöönpanokiellon rikkominen

Markkinaoikeus on 17.7.2015 antamallaan välipäätöksellä nro 504/15 kieltänyt hankintayksikköä tekemästä hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta asettamansa 10 000 euron sakon uhalla. Hankintayksikön olisi tullut noudattaa täytäntöönpanokieltoa siihen saakka, kunnes markkinaoikeuden päätös asiassa on mahdollisesti saanut lainvoiman. Korkeimman hallinto-oikeuden tulee siten tuomita hankintayksikön maksettavaksi markkinaoikeuden 17.7.2015 antamalla välipäätöksellä asetettu 10 000 euron uhkasakko.

Kurikan kaupungille ja Sähköliike SähköWaasa Oy:lle on lähetetty tiedoksi STRIHL Scandinavia AB:n vastaselitys.

Muut kirjelmät ja selvitykset

Kurikan kaupunki on toimittanut oikeudenkäyntikulujensa määrää koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi STRIHL Scandinavia AB:lle.

STRIHL Scandinavia AB on toimittanut oikeudenkäyntikulujensa määrää koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Kurikan kaupungille ja Sähköliike SähköWaasa Oy:lle.

STRIHL Scandinavia AB on toimittanut lisälausuman, joka on lähetetty tiedoksi Kurikan kaupungille ja Sähköliike SähköWaasa Oy:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus ei tutki STRIHL Scandinavia AB:n vaatimusta markkinaoikeuden 17.7.2015 antamassa välipäätöksessä asetetun uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi.

2. Korkein hallinto-oikeus on muutoin tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta siltä osin kuin päätös koskee STRIHL Scandinavia AB:n tarjouspyyntöön kohdistuvaa valitusta (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/358).

Markkinaoikeuden päätös kumotaan ja poistetaan siltä osin kuin päätös koskee STRIHL Scandinavia AB:n hankintapäätökseen 25.6.2015 kohdistuvaa valitusta (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/452).

STRIHL Scandinavia AB:n hankintapäätökseen 25.6.2015 kohdistunut markkinaoikeudelle tekemä valitus jätetään tutkimatta.

3. STRIHL Scandinavia AB velvoitetaan korvaamaan Kurikan kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 266,25 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

STRIHL Scandinavia AB:n korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden asianosais- ja oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

4. Lausuminen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta STRIHL Scandinavia AB:n vaatimuksesta raukeaa.

Perustelut

1. Uhkasakon tuomitsemista maksettavaksi koskeva vaatimus

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007 myöhempine muutoksineen, hankintalaki) 100 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa hankintalaissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa (1113/1990).

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan uhkasakon asettanut viranomainen voi tuomita uhkasakon maksettavaksi mainitussa lainkohdassa säädetyillä edellytyksillä.

Korkeimmalla hallinto-oikeudella ei ole toimivaltaa ensi asteena tuomita markkinaoikeuden välipäätöksellään asettamaa uhkasakkoa maksettavaksi. STRIHL Scandinavia AB:n vaatimus mainitun uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi on siten jätettävä tämän asian yhteydessä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitettynä tutkimatta.

2. Pääasia

2.1 STRIHL Scandinavia AB:n asianosaisasema ja valitusten tutkiminen

2.1.1 Kysymyksenasettelu

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on ensiksi ratkaistava kysymys siitä, onko STRIHL Scandinavia AB:llä asianosaisasema tarjouspyyntöä koskevassa muutoksenhaussa (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/358) ja onko markkinaoikeuden tullut siten tutkia yhtiön tarjouspyyntöön kohdistunut valitus. Jos yhtiöllä katsotaan olevan muutoksenhakuoikeus, asiassa on vielä ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt tarjouspyyntöä laatiessaan yhtiön esittämillä perusteilla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Tämän jälkeen korkeimmassa hallinto-oikeudessa on vielä ratkaistava, onko yhtiöllä asianosaisasema hankintapäätöstä koskevassa muutoksenhaussa (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/452) siitä huolimatta, että yhtiö ei ole osallistunut tarjouskilpailuun, ja onko markkinaoikeuden tullut tutkia yhtiön hankintapäätökseen kohdistunut valitus.

2.1.2 Sovellettavat hankintalain säännökset ja niitä koskevat esityöt

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Edellä mainittua säännöstä koskevien hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp) mukaan lain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Hakijana (aikaisemmin asia saatettiin vireille markkinaoikeudessa hakemuksella) on voinut olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

2.1.3 Sovellettavat valvontadirektiivin säännökset

Hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annettu direktiivi 89/665/ETY (valvontadirektiivi) sekä direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettu direktiivi 2007/66/EY (oikeussuojadirektiivi).

Valvontadirektiivin, sellaisena kuin se on muutettuna oikeussuojadirektiivillä, 1 artiklan 1 kohdan kolmannen kappaleen mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2004/18/EY soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen yhteisön oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä. Saman artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenval- tio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.

Saman direktiivin 2 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet muun ohella kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen.

2.1.4 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään muistuttanut, että direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan ja 3 kohdan säännöksen mukaan on niin, että jotta voidaan katsoa, että hankintaviranomaisen tekemiin päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti, muutoksenhaun on oltava ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata (esimerkiksi asia C-689/13, Puligienica Facility Esco, EU:C:2016:199, 23 kohta, ja asia C-355/15, Technische Gebäudebetreuung, EU:C:2016:988, 28 kohta).

Unionin tuomioistuin on todennut, että direktiivin 89/665 1 artiklan 1 ja 3 kohdan säännöksillä, joilla on tarkoitus suojata talouden toimijoita hankintaviranomaisen mielivallalta, pyritään varmistamaan, että kaikissa jäsenvaltioissa on tehokkaita muutoksenhakukeinoja, jotta taataan julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen tehokas soveltaminen, erityisesti siinä vaiheessa, jona rikkomiset voidaan vielä korjata (esimerkiksi yhdistetyt asiat C-439/14 ja C-488/14, Star Storage, EU:C:2016:688, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että menettelysäännöillä, jotka koskevat muutoksenhakukeinoja, joilla pyritään varmistamaan niiden oikeuksien turvaaminen, joita unionin oikeudessa myönnetään ehdokkaille ja tarjoajille, joiden etuja hankintaviranomaisten päätökset loukkaavat, ei saada vaarantaa direktiivin 89/665 tehokasta vaikutusta; kyseisen direktiivin tavoitteena on taata se, että hankintaviranomaisten lainvastaisiin päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista (mainitut yhdistetyt asiat C-439/14 ja C-488/14, Star Storage, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuin on asiassa C-230/02, Grossmann Air Service, antamassaan tuomiossa (EU:C:2004:93) tulkinnut julkista hankintaa koskeville muutoksenhakumenettelyille valvontadirektiivistä johtuvia vaatimuksia. Mainitussa asiassa sovelletut valvontadirektiivin säännökset vastaavat asiallisesti nyt merkityksellisin osin tällä hetkellä voimassa olevia säännöksiä.

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa asiassa antamassaan tuomiossa todennut muun ohella, että osallistuminen hankintamenettelyyn voi olla lähtökohtaisesti pätevä edellytys, jonka on täytyttävä, jotta asianomainen henkilö voi perustellusti vedota siihen, että hän on ollut tavoittelemassa kyseistä hankintaa tai että hänelle saattaa aiheutua vahinkoa sen takia, että kyseisen hankintasopimuksen väitetään olevan lainvastainen. Jos kyseinen henkilö ei ole tehnyt tarjousta, hänen on vaikeata osoittaa, että hänellä on intressi riitauttaa kyseinen päätös tai että kyseinen hankintapäätös loukkaa tai saattaa loukata hänen etuaan (tuomion 27 kohta).

Tuomioistuimen mukaan kuitenkin siinä tapauksessa, että yritys ei ole tehnyt tarjousta sen takia, että tarjouskilpailua koskevat asiakirjat tai sopimusasiakirjat sisältävät syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, jotka ovat nimenomaan estäneet kyseistä yritystä tuottamasta kaikkia vaadittuja palveluja, sillä on kuitenkin oikeus hakea suoraan muutosta kyseisten eritelmien osalta jopa ennen asianomaisen julkisen hankintamenettelyn päättymistä (tuomion 28 kohta).

Unionin tuomioistuin on edelleen samassa tuomiossa todennut olevan liiallista vaatia, että yritys, jonka etuja väitetään loukatun tarjouskilpailua koskeviin asiakirjoihin sisältyvillä syrjivillä lausekkeilla, tekee kyseisessä hankintamenettelyssä tarjouksen voidakseen käyttää valvontadirektiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä kyseisten eritelmien osalta, vaikka sen mahdollisuudet kyseisen hankintasopimuksen tekemiseksi ovat olemattomat mainittujen eritelmien takia (tuomion 29 kohta). Tuomioistuimen mukaan yrityksen on voitava hakea suoraan muutosta tällaisten syrjivien eritelmien osalta odottamatta hankintamenettelyn päättymistä (tuomion 30 kohta).

2.1.5 Keskeiset tosiseikat

Kurikan kaupunki on ilmoittanut 6.5.2015 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta katuvalaistuksen saneerausta (osa 2) koskevasta rakennusurakasta. Hankintailmoituksen mukaan tarjoukset on tullut toimittaa kaupungille viimeistään 5.6.2015.

Ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä STRIHL Scandinavia AB on 1.6.2015 tehnyt markkinaoikeudelle tarjouspyyntöä koskevan valituksen (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/358). Valituksessaan yhtiö on esittänyt muun ohella, että tarjouspyyntö on sisältänyt syrjiviä ja suhteellisuusperiaatteen vastaisia teknisiä eritelmiä ja vaatimuksia. Yhtiön mukaan se ei ole tarjouspyynnön virheellisyyden vuoksi kohtuudella voinut laskea sille hankinnan kohteen toimittamisesta aiheutuvia kustannuksia.

Kurikan kaupunki on 25.6.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Sähköliike SähköWaasa Oy:n tarjouksen.

STRIHL Scandinavia AB on 6.7.2015 tehnyt hankintapäätöksestä markkinaoikeudelle valituksen (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/452). Valituksessaan yhtiö on esittänyt muun ohella, että tarjouspyynnön tekniset eritelmät ja vaatimukset ovat olleet kilpailua rajoittavia ja suhteellisuusperiaatteen vastaisia. Valituksessaan yhtiö on todennut myös, että virheellinen tarjouspyyntö on estänyt sitä tarjoamasta eri vaihtoehtoja sen itse valmistamista valaisimista. Yhtiön mukaan asianosaisasemaan riittää jo se, että hankinnassa syrjitään yhtiön tuotteita tai mahdollisia yhteistyökumppaneita, eikä olennaista siten ole se, onko yhtiö jättänyt tarjouksen vai ei.

2.1.6 STRIHL Scandinavia AB:n asianosaisasema tarjouspyyntöä koskevassa muutoksenhaussa

Julkista hankintaa koskevassa asiassa muutoksenhakuun oikeutettu on hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee. Säännöksellä on osaltaan pantu täytäntöön edellä mainitut valvonta- ja oikeussuojadirektiivien säännökset muutoksenhakuoikeudesta.

Valvonta- ja oikeussuojadirektiivien sekä niitä koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella julkista hankintaa koskevien muutoksenhakumenettelyjen on oltava ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Direktiivejä on tulkittava ottaen huomioon niiden tehokasta ja nopeaa oikeussuojaa koskevat tavoitteet.

Muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Tällöin on otettava muun ohella huomioon, että julkista hankintaa koskevassa asiassa muutoksenhaun kohteena voi olla myös muu kuin hankintamenettelyn lopullinen ratkaisu.

Kurikan kaupunki on julkaisemissaan tarjouspyyntöasiakirjoissa esittänyt hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset hankintamenettelyyn osallistujia sitovalla tavalla. Tarjouspyynnön julkaiseminen on siten ollut hankintalain 86 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on mainitun säännöksen nojalla voinut olla muutoksenhaun kohteena.

STRIHL Scandinavia AB on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle sekä tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/358) että hankintapäätöksen tekemisen jälkeen (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/452). Yhtiö ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta.

Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Kuitenkin tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Esillä olevassa asiassa on kysymys katuvalaistuksen saneerausta koskevasta rakennusurakasta. Asiassa saadun selvityksen perusteella STRIHL Scandinavia AB on katuvalaisinalalla toimiva yritys. Asiassa ei ole tullut ilmi seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että yhtiö ei olisi alalla toimiva yritys, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Yhtiön on siten katsottava olevan tarjousaikana tehdyn, tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen osalta hankintalain 85 §:n 1 momentissa tarkoitettu asianosainen. Markkinaoikeuden on siten tullut tutkia yhtiön tarjouspyyntöön kohdistunut valitus (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/358), kuten se on tehnytkin.

2.2 Tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen arviointi

2.2.1 Asian tarkastelun lähtökohdat

Korkein hallinto-oikeus on edellä katsonut, että markkinaoikeuden on tullut tutkia STRIHL Scandinavia AB:n tarjouspyyntöön kohdistunut valitus (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/358). Asiassa ratkaistaan korkeimmassa hallinto-oikeudessa näin ollen STRIHL Scandinavia AB:n markkinaoikeuden ratkaisuun tältä osin kohdistaman valituksen valitusperusteiden nojalla, onko markkinaoikeuden päätös hylätä yhtiön valitus lainvastainen.

Edellä esitetyn perusteella asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa STRIHL Scandinavia AB:n valituksesta ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt tarjouspyyntöä laatiessaan yhtiön esittämillä perusteilla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

2.2.2 Rinnakkaisten tarjousten kieltäminen

STRIHL Scandinavia AB on esittänyt, että hankintamenettely on ollut hankintalain vastaista siltä osin kuin tarjouspyynnössä on kielletty rinnakkaisten tarjousten tekeminen. Yhtiön mukaan rinnakkaisten tarjousten kieltäminen rajoittaa perusteettomasti kilpailua ja suosii suuria yrityksiä, joilla on käytössään useampia yritystunnuksia.

Hankintalain 1 §:n 2 momentin mukaan hankintalain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjouspyynnön kohdassa 4 "Vaihtoehtoinen tarjous" on todettu, että vaihtoehtoisia tai rinnakkaisia tarjouksia ei hyväksytä, vaan ne suljetaan tarjouskilpailusta pois.

Hankintayksiköllä on markkinaoikeuden toteamalla tavalla harkintavaltaa, kun se asettaa hankintamenettelyn ehtoja. Hankintamenettelyssä asetetut ehdot eivät kuitenkaan saa olla syrjiviä tai suhteellisuusperiaatteen vastaisia, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Hankintamenettelyssä asetetuista ehdoista on lisäksi ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoittanut, että rinnakkaisia tarjouksia ei hyväksytä. Tämä ehto on koskenut samalla tavoin kaikkia tarjoajia. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että tarjouspyyntö ei ole ollut tältä osin syrjivä tai suhteellisuusperiaatteen vastainen. Ehdon ei ole katsottava myöskään perusteettomasti rajoittaneen kilpailua.

Edellä esitetyn perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo kuten markkinaoikeus, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti siltä osin kuin se on asettanut tarjouspyynnössä ehdon, jonka mukaan rinnakkaisia tarjouksia ei hyväksytä mukaan hankintamenettelyyn.

2.2.3 Valaistuslaskentaohjelmia koskeva vaatimus

STRIHL Scandinavia AB on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimus valaistuslaskelmien tekemisestä joko Dial GmbH:n Dialux-laskentaohjelmalla tai Philipsin Calculux-laskentaohjelmalla on ollut syrjivä ja kilpailua rajoittava. Yhtiön mukaan tarjouskilpailuun ovat voineet osallistua ainoastaan suomalaiset tarjoajat, jotka ovat tottuneet käyttämään mainittuja laskentaohjelmia, vaikka Euroopassa on saatavilla useita standardin EN 13201-3 vaatimukset täyttäviä ohjelmia. Lisäksi yhtiö on esittänyt, että Calculux-ohjelman voidaan olettaa antavan Philipsin katuvalaisimille ainakin joissakin tapauksissa paremman valaistuslaskentatuloksen kuin kilpailijoiden katuvalaisimille.

Tarjouspyynnön kohdassa 6 "Tarjoukselle asetetut vähimmäisvaatimukset" on todettu muun ohella, että tarjouksen sisällön tulee täyttää tarjouspyynnön vaatimukset ja että tarjous hylätään, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vaatimukset eivät täyty tai jos tarjous ei muilta osin vastaa tarjouspyyntöä tai jos tarjous saapuu myöhästyneenä.

Tarjouspyynnön kohdassa 15 "Tarjouksen jättäminen" on todettu muun ohella, että tarjoukseen tulee oheistaa täytettynä tarjouspyynnön liite 5 "Mallipoikkileikkaus sekä niistä tehdyt valaistuslaskelmat" ja liite 6 "Led valaistuslaskelmat sekä niistä tehdyt valaistuslaskelmat". Lisäksi mainitussa kohdassa on todettu, että urakoitsijan tulee liittää tarjoukseen sähköisesti muistitikulla tai cd-levyllä Dialux- tai Calculux-ohjelmalla tehdyt valaistuslaskelmat (liite 5 ja 6).

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman liitteen 1 "Toimivuus- ja tuotevaatimukset" kohdassa 1.1 "Valaistavat tieosat ja valaistusluokat" on todettu muun ohella, että valaistuslaskennan tulee täyttää standardin SFS-EN 13201-3 vaatimukset.

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla asetettu vaatimus siitä, että valaistuslaskennan tulee täyttää standardin SFS-EN 13201-3 vaatimukset. Lisäksi tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja liittää tarjoukseensa joko Dialux- tai Calculux-laskentaohjelmalla tehdyt valaistuslaskelmat.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että kysymys ei tältä osin ole ollut hankintalain 44 §:ssä tarkoitetusta teknisestä eritelmästä, vaan tarjouspyynnön vaatimuksesta, joka on koskenut tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden osoittamista. Markkinaoikeuden toteamalla tavalla kysymyksessä ei siten tältä osin ole ollut tilanne, jossa hankinnan kohdetta määrittelevissä teknisissä eritelmissä olisi viitattu tiettyyn valmistajaan, tiettyä alkuperää oleviin tavaroihin tai esimerkiksi tavaramerkkiin tai patenttiin.

Asiassa saadun selvityksen perusteella tarjouspyynnössä mainitut valaistuslaskentaohjelmat ovat olleet maksutta tarjoajien saatavilla. Yhtiön markkinaoikeudelle toimittamassa 8.12.2012 päivätyssä asiakastiedotteessa on lisäksi todettu, että "STRIHL Scandinavia AB teki syksyllä 2012 valaistuslaskentayhteistyötä mm. Destia Oy:n kanssa, jossa verrattiin yleisesti Suomessa käytettyjä Philipsin Calculux- ja Euroopassa eniten käytettyä Dial GmbH:n Dialux-laskentaohjelmistoja keskenään". Asiakastiedotteesta käy siten ilmi, että tarjouspyynnössä mainittu Dialux-laskentaohjelma on yleisesti käytössä Euroopassa.

Markkinaoikeuden toteamalla tavalla kysymyksessä olevassa asiassa ei ole arvioitavana tilanne, jossa joku tarjoajista olisi suorittanut valaistuslaskennan jollakin muulla kuin tarjouspyynnössä mainitulla, mutta kuitenkin standardin SFS-EN 13201-3 vaatimukset täyttävällä laskentaohjelmalla.

Edellä esitetyn perusteella puheena olevassa asiassa ei ole perusteita katsoa, että tarjouspyynnössä esitetty valaistuslaskentaohjelmia koskeva vaatimus olisi ollut syrjivä tai kilpailua perusteettomasti rajoittava taikka suhteellisuusperiaatteen vastainen. Korkein hallinto-oikeus katsoo siten kuten markkinaoikeus, että hankintayksikkö ei ole tältä osin menetellyt tarjouspyynnön laatimisessa yhtiön esittämillä perusteilla hankintasäännösten vastaisesti.

2.2.4 Toimitetun valaistusurakan laadun osoittamiseen liittyvä ehto

STRIHL Scandinavia AB on esittänyt, että tarjouspyynnössä esitetty vaatimus lopullisen valaistuksen tarkistusmittauksesta on mahdollistanut syrjinnän. Tämä vaatimus on yhtiön mukaan antanut hankintayksikölle ja hankintayksikön konsultoinnista vastanneelle yhtiölle rajoittamattoman vallan päättää, hyväksyvätkö ne lopulliset kohteessa mitatut valaistustasot.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että valitun urakoitsijan on urakan toteuttamisen jälkeen osoitettava valaistuksen laatu sekä maanrakennustöiden että sähkö- ja valaistusteknillisten töiden osalta. Tältä osin tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellytetty, että urakoitsija tekee laadunvalvontamittaukset kolmesta hankintayksikön osoittamasta pylväsvälistä ja toimittaa mittausraportin hankintayksikölle ennen vastaanottotarkastusta. Mittaukset on tullut tehdä Liikenneviraston tätä koskevan ohjeistuksen mukaisesti.

Korkein hallinto-oikeus katsoo toisin kuin markkinaoikeus, että kysymys ei tältä osin ole ollut hankintamenettelyn jälkeiseen hankintayksikön ja valitun toimittajan väliseen sopimussuhteeseen, vaan tarjouksen valintamenettelyyn liittyvästä seikasta. Asiassa on siten arvioitava, onko tämä tarjouspyynnön ehto hankintasäännösten mukainen.

Markkinaoikeuden toteamalla tavalla ehtoa, jonka mukaan valitun tarjoajan tulee osoittaa toteuttamansa urakan vastaavan tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia, ei lähtökohtaisesti ole pidettävä hankintasäännösten vastaisena. Hankintayksiköllä tulee olla oikeus varmistaa, että toteutettu urakka vastaa sitä, mitä tarjouspyynnössä on edellytetty ja mihin valittu tarjoaja on tarjouksessaan sitoutunut.

Tarjouspyynnössä on vaadittu urakan toteuttamisen jälkeen mittauksia kolmesta mittausvälistä, ja mittausten suorittamisen osalta on viitattu Liikenneviraston valaistusteknillisiä laadunvalvontamittauksia koskevaan ohjeeseen. Vaatimus on koskenut yhtäläisesti kaikkia tarjoajia.

Korkein hallinto-oikeus katsoo kuten markkinaoikeus, että mainittua laadun osoittamista koskevaa vaatimusta ei ole pidettävä kilpailua rajoittavana, syrjivänä, suhteettomana tai muuten hankintasäännösten vastaisena. Hankintayksikkö ei ole myöskään tältä osin menetellyt tarjouspyynnön laatimisessa yhtiön esittämillä perusteilla hankintasäännösten vastaisesti.

2.2.5 Johtopäätös ja lopputulos tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen osalta

Edellä esitetyn perusteella ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen osalta ja perusteluissa mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen tältä osin (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/358) ei ole perusteita.

2.3 STRIHL Scandinavia AB:n asianosaisasema hankintapäätökseen kohdistuvassa muutoksenhaussa

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa vielä ratkaistava, onko STRIHL Scandinavia AB:llä muutoksenhakuoikeus hankintapäätökseen kohdistuvassa muutoksenhaussa (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/452) siitä huolimatta, että yhtiö ei ole osallistunut tarjouskilpailuun.

Yhtiö on markkinaoikeudessa esittänyt muun ohella, että tarjouspyyntö on sisältänyt syrjiviä ja suhteellisuusperiaatteen vastaisia teknisiä eritelmiä ja vaatimuksia. Yhtiön mukaan se ei ole tarjouspyynnön virheellisyyden vuoksi kohtuudella voinut laskea sille hankinnan kohteen toimittamisesta aiheutuvia kustannuksia.

Unionin tuomioistuimen tuomion C-230/02, Grossman Air Service, mukaan on liiallista vaatia, että yritys, jonka etuja väitetään loukatun tarjouskilpailua koskeviin asiakirjoihin sisältyvillä syrjivillä lausekkeilla, tekee kyseisessä hankintamenettelyssä tarjouksen voidakseen käyttää valvontadirektiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä kyseisten eritelmien osalta, vaikka sen mahdollisuudet kyseisen hankintasopimuksen tekemiseksi ovat olemattomat mainittujen eritelmien takia (tuomion 29 kohta). Yhdessä tuomion 28 kohdan kanssa tästä ilmenee, että syrjiviksi väitettyjen lausekkeiden tulee olla sellaisia, jotka ovat nimenomaisesti estäneet yritystä tekemästä tarjousta.

Korkein hallinto-oikeus on edellä katsonut kuten markkinaoikeus, että hankintayksikkö ei ole menetellyt tarjouspyynnön laatimisessa yhtiön esittämillä perusteilla hankintasäännösten vastaisesti.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että esillä olevassa asiassa ei ole kysymys unionin tuomioistuimen tuomiossa C-230/02 tarkoitetusta tilanteesta, jossa yrityksen mahdollisuudet hankintasopimuksen tekemiseksi olisivat olleet olemattomat syrjiviksi väitettyjen teknisten eritelmien ja vaatimusten takia. Yhtiö ei ole esittänyt sellaisia syitä, jotka olisivat estäneet sitä jättämästä tarjousta, eikä asiassa siten ole tullut esille seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että yhtiön mahdollisuudet menestyä kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa olisivat olleet olemattomat sen syrjiviksi väittämien teknisten eritelmien tai vaatimusten takia.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että yhtiön olisi tullut muutoksenhakuoikeutensa säilyttääkseen joko osallistua tarjouskilpailuun tai ainakin osoittaa pyrkineensä osallistumaan siihen, jotta se katsottaisiin hankintalain 85 §:n 1 momentissa tarkoitetuksi asianosaiseksi, jolla on muutoksenhakuoikeus hankintapäätöksestä. Kun yhtiö ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä myöskään osoittanut pyrkineensä osallistumaan siihen, sillä ei ole oikeutta muutoksenhakuun 25.6.2015 tehdyn hankintapäätöksen (§ 31) osalta.

Edellä esitetyn perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo toisin kuin markkinaoikeus, että STRIHL Scandinavia AB ei ole hankintalain 85 §:n 1 momentissa tarkoitettu asianosainen hankintapäätökseen 25.6.2015 kohdistuvassa muutoksenhaussa (markkinaoikeuden diaarinumero 2015/452). Markkinaoikeuden ei siten olisi tullut tutkia yhtiön hankintapäätökseen kohdistuvaa valitusta. Markkinaoikeuden päätös on näin ollen kumottava ja poistettava siltä osin kuin päätös koskee hankintapäätökseen kohdistuvaa valitusta, ja yhtiön mainittu valitus markkinaoikeudelle on jätettävä tutkimatta.

3. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Kurikan kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa korkeimmassa hallinto-oikeudessa vahinkonaan. Tämän vuoksi STRIHL Scandinavia AB on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Kurikan kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, STRIHL Scandinavia AB:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta asianosais- ja oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

4. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Eija Siitari, Outi Suviranta, Taina Pyysaari, Timo Räbinä ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Riikka Innanen.

 
Julkaistu 15.2.2018