KHO:2006:49

Julkinen hankinta - Hyvitysmaksun edellytykset - Tarjouskilpailun laiminlyönti - Suorahankinta - Rakennusurakka

Rakennuksen julkisivun korjaustöitä koskevassa urakassa ja siihen liittyvissä hankinnoissa oli menetelty julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla virheellisesti, kun hankinnat oli ilman hyväksyttävää syytä toteutettu suorahankintoina. Hankintayksikkö oli näin ollen laiminlyönyt julkisista hankinnoista annetun lain 5 §:n 1 momentissa säädetyn kilpailuttamisvelvoitteen.

Markkinaoikeus hylkäsi kyseessä olevia hankintoja koskevissa kahden yhtiön hakemuksissa esitetyt hyvitysmaksua koskevat vaatimukset sillä perusteella, että kun tarjouskilpailua ei ollut järjestetty, asiassa ei jälkikäteen ollut perusteita todeta, että yhtiöillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa säädetyt hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyttyneet, ja markkinaoikeus hylkäsi hakemukset. Korkein hallinto-oikeus pysytti markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen.

Laki julkisista hankinnoista 9 § 1 mom. (1530/2001) 4 kohta

Kort referat på svenska

Asian aikaisempi käsittely

Tarjouskilpailu ja hankintapäätökset

Kaupungin Tilalaitos on pyytänyt 11.11.2002 päivätyillä tarjouspyynnöillä tarjouksia erikseen kaupungin taidemuseon ulkopintojen kiviverhousten korjausurakasta sekä erikseen taidemuseon teline- ja kasettiurakasta. Molemmat tarjouspyynnöt on lähetetty ainoastaan A Oy:lle.

Kaupungin kiinteistölautakunta on 18.12.2002 päättänyt, että kaupungin taidemuseon vaipan korjaustyöt julkisivun, telineiden ja sääsuojaustöiden osalta hankitaan A Oy:ltä hintaan 1 508 364 euroa. Urakkasopimus julkisivun korjaustöiden osalta on allekirjoitettu 22.1.2003. Teline- ja kasettiurakan osalta hankintayksikkö on puolestaan lähettänyt A Oy:lle 21.1.2003 päivätyn tilauskirjeen.

Kaupungin kiinteistölautakunta on 28.5.2003 hyväksynyt kaupungin taidemuseon kivien purkamisen tilaamisen alkuperäistä laajempana välittömän sortumavaaran ehkäisemiseksi ja turvallisuuden varmistamiseksi.

Kaupungin kiinteistölautakunta on 4.6.2003 hyväksynyt kaupungin taidemuseon vaipan korjaamisen lisätyöt siten, että koko julkisivu tulee korjatuksi.

Markkinaoikeudessa esitetyt vaatimukset kyseessä olevilta osin

B Oy on vaatinut markkinaoikeudelle 22.5.2003 saapuneessa hakemuksessa julkisivun korjaustöiden osalta, että kaupunki velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 1 005 455 euroa.

B Oy on vaatinut markkinaoikeudelle 11.6.2003 saapuneessa hakemuksessa teline- ja kasettiurakan osalta, että kaupunki velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 84 695 euroa.

B Oy on lisäksi vaatinut edellä mainituissa hakemuksissaan, että kaupunki velvoitetaan suorittamaan sille arvonlisäverottomien oikeudenkäynti- ja asianosaiskulujen korvauksena molempien asioiden osalta yhteensä 27 381 euroa korkoineen.

C Oy on vaatinut markkinaoikeudelle 10.9.2004 saapuneessa hakemuksessa, että kaupunki velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 2 347 532 euroa. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että kaupunki velvoitetaan suorittamaan sille arvonlisäverollisena oikeudenkäyntikulujen korvauksena 14 650 euroa korkoineen sekä arvonlisäverollisena asianosaiskulujen korvauksena 20 800 euroa.

Markkinaoikeuden päätös

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt B Oy:n ja C Oy:n hakemuksissaan kaupunkiin kohdistamat hyvitysmaksuvaatimukset sekä velvoittanut kaupungin korvaamaan B Oy:n oikeudenkäyntikulut 10 000 eurolla korkoineen ja C Oy:n oikeudenkäyntikulut 5 500 eurolla korkoineen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään muun ohella seuraavasti:

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain pääperiaatteena on sen soveltamisalaan kuuluvien hankintojen kilpailuttaminen samoin kuin tarjoajien ja tarjousten syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu. Mainitun lain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden laissa tarkoitettujen hankintayksiköiden on hankinnoissaan meneteltävä siten, että kilpailun aikaansaaminen ja hankintamenettelyyn osallistuvien tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu tulee turvatuksi.

Julkisista hankinnoista annetun lain 5 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä. Lain 5 §:n 2 momentin mukaan hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä syistä. Tällaisina syinä voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa tai suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja, joista säädetään kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetussa asetuksessa (jäljempänä "hankinta-asetus").

Julkisivun korjaustyöt

Kaupunki on katsonut, että kyseessä olevassa hankinnassa on korjausmetodin ainutlaatuisuudesta johtuvan urakan kohteen vaativuuden perusteella ollut kyse julkisista hankinnoista annetun lain 5 §:n 2 momentissa tarkoitetusta erityisestä syystä tehdä hankinta ilman tarjouskilpailua. Kaupungin mukaan urakan laatuvaatimukset ja tekniset ominaisuudet ovat olleet sen kaltaiset, että hankinta-asetuksen 14 §:n 2 kohdan tarkoittama edellytys suoran neuvottelumenettelyn käyttämiselle on ollut olemassa.

Suoran neuvottelumenettelyn käyttämisen edellytyksistä säädetään hankinta-asetuksen 14 §:ssä. Asetuksen 14 §:n 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn julkaisematta asetuksen 22 §:ssä tarkoitettua hankintailmoitusta, jos teknisistä tai taiteellisista taikka yksinoikeuden suojelemiseen liittyvistä syistä ainoastaan tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Asiassa esitetyn mukaan Kallion kirkon julkisivun korjaustöiden yhteydessä kehitettiin uusi korjaustapa. Sanottuun korjaustapaan liittyen on hankintayksikön toimesta markkinaoikeudelle esitetyssä talonrakennustekniikan professorin lausunnossa todettu muun ohessa, että koska ainoastaan Kallion kirkon julkisivun korjaustöissä mukana olleilla yrityksillä on ollut kokemusta kyseisestä korjaustavasta, hän oli voinut suositella ainoastaan tällaista yritystä. Professorin lausunnossa ei ole kuitenkaan nimenomaisesti suljettu pois sitä, etteikö jokin muukin yritys olisi voinut teknisesti suoriutua korjaustyön suorittamisesta kyseisellä korjaustavalla. Lisäksi hankintayksikön toimesta markkinaoikeudelle esitetyssä tekniikan tohtorin lausunnossa on todettu, että kysymyksessä olevan taidemuseon tyyppisiä julkisivuja on korjattu myös muilla lähestymistavoilla kuin mainitulla Kallion kirkon julkisivun korjaustöissä käytetyllä korjaustavalla.

Edellä mainitun valossa markkinaoikeus on katsonut, ettei tältä osin asiassa ole ollut kysymys sellaisesta hankinta-asetuksen 14 §:n 2 kohdassa tarkoitetusta tilanteesta, että teknisistä tai taiteellisista taikka yksinoikeuden suojelemiseen liittyvistä syistä ainoastaan tietty toimittaja olisi voinut toteuttaa hankinnan.

Julkisivun korjausta koskevien lisätöiden osalta kaupunki on esittänyt, että lisätöiden merkittävä tarve on tullut esille vasta purkutyön edistyessä.

Hankinta-asetuksen 14 §:n 6 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn julkaisematta 22 §:ssä tarkoitettua hankintailmoitusta muun ohessa, jos alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä rakennusurakkasopimus on alkuperäiseen sopimukseen sisältymätön lisäurakka, joka on ennalta arvaamattomista syistä osoittautunut välttämättömäksi urakan toteuttamiselle sellaisena kuin se on alun perin määritelty. Lisäurakoiden kokonaisarvo saa kuitenkin olla enintään 50 prosenttia alkuperäisen hankinnan arvosta.

Asiassa esitetyn mukaan kyseisten lisäurakoiden arvo on ollut yli puolet alkuperäisen urakan arvosta. Näin ollen lisäurakoiden osalta kilpailuttamatta jättäminen ei käsillä olevassa tapauksessa ole tullut kysymykseen myöskään hankinta-asetuksen 14 §:n 6 kohdan perusteella.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus on katsonut, ettei käsillä olevan hankinnan osalta hankintayksikkö ole esittänyt julkisista hankinnoista annetun lain 5 §:n 2 momentin mukaisia erityisiä syitä hankinnan kilpailuttamatta jättämiselle. Laiminlyömällä hankinnan kilpailuttamisen hankintayksikkö on menetellyt tältä osin julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Näin ollen asiassa tulee tältä osin harkittavaksi kysymys julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentissa mainittujen seuraamusten määräämisestä.

Teline- ja kasettiurakka

Kaupunki on vastineessaan todennut, että teline- ja kasettiurakka on tilattu julkisivu-urakan toteuttajalta erillisenä urakkana. Kaupunki on esittänyt, että julkisivun korjaaminen ja siihen liittyvä sääsuojaus ovat kuitenkin tosiasiallisesti olleet yhtä erottamatonta urakkaa ja että työtä tilattaessa telineet ja sääsuojaus on ainoastaan laskennallisesta syystä erotettu muusta kokonaisuudesta.

Kaupungin Tilalaitos on pyytänyt 11.11.2002 päivätyillä tarjouspyynnöillä tarjouksia erikseen kaupungin taidemuseon ulkopintojen kiviverhousten korjausurakasta sekä erikseen taidemuseon teline- ja kasettiurakasta. Hankintayksikkö ei ole myöskään esittänyt, että asiassa olisi ollut välttämätöntä hankkia julkisivun korjaamista sekä teline- ja kasettiurakkaa koskevat hankinnat yhdeltä ja samalta tarjoajalta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus on katsonut, ettei myöskään käsillä olevan hankinnan osalta hankintayksikkö ole esittänyt julkisista hankinnoista annetun lain 5 §:n 2 momentin mukaisia erityisiä syitä hankinnan kilpailuttamatta jättämiselle. Laiminlyömällä hankinnan kilpailuttamisen hankintayksikkö on menetellyt tältä osin julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Näin ollen asiassa tulee myös tältä osin harkittavaksi kysymys julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentissa mainittujen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamukset

Asiassa esitetyn mukaan kaupungin taidemuseon korjausurakka on hakemusten kohteena olevien töiden osalta jo suoritettu. Julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentissa mainituista seuraamuksista voi siten tulla kysymykseen enää vain momentin 4 kohdassa tarkoitetun hyvitysmaksun määrääminen.

Julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakijoille ei ole toimitettu tarjouspyyntöjä eikä asiassa ole järjestetty tarjouskilpailuja hakemusten kohteena olevien urakoiden osalta. Kun tarjouskilpailuja ei ole järjestetty, asiassa ei näin jälkikäteen ole perusteita todeta, että hakijoilla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Tämän vuoksi ei ole perusteita määrätä hakijoille maksettavaksi hyvitysmaksua. Hakemukset on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakijat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa omina vahinkoinaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijoiden oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemilla määrillä.

C Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi sen vaatimista oikeudenkäynti- ja asianosaiskuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Asian lopputulos huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

B Oy:n valitus (dnro 536/2/05)

B Oy on vaatinut valituksessaan, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin hyvitysmaksua ei ole määrätty maksettavaksi ja velvoittaa kaupungin suorittamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 1 005 455 euroa tai korkeimman hallinto-oikeuden kohtuulliseksi arvioiman rahamäärän. Yhtiö on myös vaatinut, että asiassa hankitaan Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ennakkoratkaisu. Yhtiö on vielä vaatinut, että kaupunki velvoitetaan korvaamaan yhtiölle markkinaoikeudessa aiheutuneet oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 17 581 eurolla korkoineen sen lisäksi, mitä näistä kuluista on jo määrätty korvattavaksi, sekä lisäksi yhtiön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 5 890,85 eurolla ilman arvonlisäveroa korkoineen. Yhtiö on vaatinut, että edellä mainitut oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset ratkaistaan jo nyt myös siinä tapauksessa, että asia palautetaan markkinaoikeudelle.

Yhtiö on lausunut muun ohella, että koska hankinnan olemassaolo on pyritty salaamaan, ei yhtiön mahdollisuuksia vaatia hyvitysmaksua tule lukea yhtiön vahingoksi, ja siksi näyttötaakka asiassa tulee asettaa hankintayksikölle. Kaupungin tulisi esittää luotettavaa ja objektiivisesti arvioiden hyväksyttävissä olevaa näyttöä siitä, ettei yhtiöllä olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailuja.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on katsonut asiassa C-26/03, että sellaisissa tapauksissa, joissa hankinta suoritetaan poikkeussääntöihin vedoten, on todistustaakka sillä, joka vetoaa poikkeussääntöön, eli hankintayksiköllä. Jollei kaupungilta edellytetä näyttöä siitä, miksi B Oy:llä ei olisi ollut edes mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua, jäisi yhteisöoikeuden normien soveltaminen julkisten toimeksiantojen harkinnanvaraiseksi vaihtoehdoksi, mikä olisi julkisia hankintoja koskevan yhteisöoikeuden vakava rikkomus.

Julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä on otettava huomioon hankintayksikön virheen ja laiminlyönnin laatu. Hankintayksikön virheen ja laiminlyönnin laadulla on merkitystä myös hyvitysmaksun perusteita arvioitaessa. Hyvitysmaksulla on lisäksi rankaiseva luonne. kaupunki on syrjinyt B Oy:tä tämän elinkeinotoiminnassa ja aiheuttanut yhtiölle huomattavaa vahinkoa.

A Oy ei olisi välttämättä saanut urakkaa virheettömässä tarjouskilpailussa, koska yhtiön tarjouksissa on vääristyneet hinnoitteluperusteet ja tarjous on epäedullinen kaupungin kannalta.

B Oy oli taloudellisesti ja teknisesti suorituskykyinen julkisista hankinnoista annetun lain 6 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla ja sen tarjoukset olisivat markkinaoikeudelle annetuista vastaselityksistä tarkemmin ilmenevän laskelman mukaisesti olleet kokonaistaloudellisesti edullisempia ja hinnaltaan halvempia kuin A Oy:n tarjoukset. Yhtiöllä olisi siksi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailut.

Kaupunki ei ole noudattanut elinkeinon suojelun turvaavaa perustuslain 18 §:ää eikä kansainvälisiä elinkeinovapauden turvaavia sopimuksia.

Oikeudenkäyntikulujen osalta yhtiö on lausunut muun ohella, että asian selvittäminen on vaatinut huomattavasti aikaa ja vaivaa, kyse on hankintayksikön lainsäädännöstä piittaamattomasta toiminnasta, asia on yhtiön elinkeinotoiminnan kannalta merkittävä ja yhtiön esittämät oikeudenkäyntikulut ovat vähäiset suhteessa riidan kohteeseen.

Kaupunki on vaatinut yhtiön valituksen johdosta antamassaan selityksessä, että valitus on selityksestä tarkemmin ilmenevin perustein hylättävä.

B Oy on lausunut kaupungin selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä muun ohella, ettei kaupunki ole missään vaiheessa kiistänyt yhtiön esittämien tarjouslaskelmien paikkansapitävyyttä. Yhtiö olisi esittänyt vastaavat laskelmat myös tarjouskilpailussa. Esitetyt laskelmat osoittavat asianmukaisen tarjouksen ja realistiset kustannukset. Yhtiön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa ovat yhteensä 7 865 euroa ilman arvonlisäveroa.

C Oy:n valitus (dnro 593/2/05)

C Oy on vaatinut valituksessaan, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin yhtiön hyvitysmaksuvaatimus on hylätty ja oikeudenkäynti- ja asianosaiskuluja on tuomittu kaupungin korvattavaksi vaadittua summaa vähäisempi määrä. C Oy on lisäksi vaatinut, että kaupunki velvoitetaan suorittamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 2 347 532 euroa. Yhtiö on vielä vaatinut, että kaupunki velvoitetaan korvaamaan yhtiön oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut markkinaoikeudessa 29 259,18 eurolla ilman arvonlisäveroa korkoineen sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7 200 eurolla ilman arvonlisäveroa korkoineen.

Yhtiö on lausunut muun ohella, että hyvitysmaksu on osin vahingonkorvauksen ja osin rangaistuksen luonteinen maksu, jonka yhtenä arviointiperusteena on moitittavan toiminnan vakavuusaste, minkä vuoksi hyvitysmaksua on tässä tapauksessa määrättävä.

Se, ettei tarjouskilpailua ole lainkaan järjestetty, ei voi muodostua hankintayksikön eduksi ja loukatun vahingoksi, vaan hankintayksikkö kantaa riskin siitä, että hyvitysmaksu on mahdollisesti suurempi kuin se olisi ollut todellisten tarjousten perusteella. Riski kohdistuu hankintayksikköön myös sen vuoksi, ettei hankintayksikkö ole antanut yhtiölle tämän pyynnöstä kaikkea asiaan liittyvää selvitystä.

Hankintayksikön menettely on ollut virheellistä myös sen vuoksi, ettei hankinnasta tehty ilmoitusta. Hankinta on osoittautunut kaupungille erittäin epäedulliseksi nimenomaan tarjouskilpailun laiminlyömisen vuoksi. Yhtiön laskelmaan sisältyvällä katteella yhtiön hinta alittaa vielä A Oy:lle maksetun hinnan.

Oikeuskäytännön perusteella voidaan päätellä, että hyvitysmaksua on määrätty myös ilman, että sen perusteeksi on esitetty laskelmia. Näin ollen hyvitysmaksun määräämättä jättämiselle esitettyä perustetta tarjousten puuttumisesta on pidettävä virheellisenä.

Kaupunki on esittänyt, että C Oy:ltä puuttuisi kyky tehtävän suorittamiseen, mutta tämä kanta on hävinnyt markkinaoikeudessa. Yhtiön osalta ei ole myöskään muita julkisista hankinnoista annetun lain 6 §:n 1 momentissa tarkoitettuja seikkoja, joiden vuoksi se olisi suljettu pois tarjouskilpailusta. Yhtiö täyttää pätevyysvaatimuksen aikaisemmasta vanhojen kivirakennusten korjauksista. C Oy:n ammattitaito ja tekninen kyky ovat vähintäänkin A Oy:n tasoa. Hinnan ohella tarjouskilpailussa olisi voitu pätevästi esittää teknisiä ja aikataulullisia lisäehtoja ja mahdollisesti lausuma hankinnan kokonaistaloudellisuudesta. Mikään näistä seikoista ei ole sellainen, että se olisi sulkenut C Oy:n pois tarjouskilpailusta ja urakkaneuvotteluista. Kun hyvitysmaksu pääsäännön mukaan voidaan määrätä vain yhdelle hakijalle, tulee se tässä tapauksessa määrätä C Oy:lle, jolla on tarkka selvitys ja näyttö referenssikohteista ja kokemuksesta sekä markkinaoikeudelle annetusta vastaselityksestä ilmenevä urakkalaskelma. Muiden toimijoiden tarjoukset olisivat joka tapauksessa olleet varmuudella halvempia kuin A Oy:n tarjous. Kun otetaan huomioon hankintayksikön virheellinen menettely, C Oy olisi voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä. Näyttö on niin vahvaa kuin kohtuudella voidaan tällaisessa tilanteessa esittää.

Kun hankintayksikön menettely on ollut näin poikkeuksellista, ei liene kokonaan poissuljettua, että hyvitysmaksu määrättäisiin molemmille hakijayrityksille, jos hyvitysmaksun edellytykset muutoin täyttyvät.

Hyvitysmaksun osalta markkinaoikeudessa on myönnetty 15 000 euroa, mutta sitäkään ei ole määrätty maksettavaksi. Tämän vuoksi hankintayksikkö tulee vähintäänkin velvoittaa vastaamaan täysimääräisesti kaikista asianosaisten kuluista.

Kaupunki on vaatinut yhtiön valituksen johdosta antamassaan selityksessä, että valitus on selityksestä tarkemmin ilmenevin perustein hylättävä.

C Oy on lausunut kaupungin selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä muun ohella, että tarjouskilpailussa A Oy olisi tullut sulkea pois tarjouskilpailusta puuttuvien taloudellisten edellytysten takia. Kyseessä oleva hanke on liian mittava suhteessa B Oy:n kokemukseen ja kokoon. Tuo yhtiö ei olisi näin ollen voinut tulla valituksi, vaikka sen hinta olisi ollut halvin. Se, että C Oy:n tarjouslaskelma on tehty jälkikäteen, ei tee sitä virheelliseksi. Kaupunki vastaa siitä, että tarjouksen pohjatiedot ovat puutteelliset, koska kaupungilla ei ole esittää kattavia työselityksiä kohteen laskennan pohjaksi. Suomessa ei ole tuohon aikaan ollut toista vastaavaa urakkakilpailua, joten näyttöä vastaavanlaisessa tarjouskilpailussa samoihin aikoihin tehdystä tarjouksesta on mahdotonta esittää. Yhtiön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa ovat yhteensä 11 200 euroa ilman arvonlisäveroa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Asiassa ei ole tullut esille sellaista Euroopan yhteisön lainsäädännön tulkintaa koskevaa kysymystä, johon vastauksen saaminen Euroopan yhteisöjen tuomioistuimelta olisi tarpeellinen tämän asian ratkaisemisen kannalta. Tämän vuoksi korkein hallinto-oikeus hylkää B Oy:n esittämän vaatimuksen ennakkoratkaisupyynnön tekemisestä Euroopan yhteisöjen tuomioistuimelle.

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymys siitä, täyttyvätkö laissa säädetyt edellytykset hyvitysmaksun määräämiselle B Oy:lle tai C Oy:lle taikka molemmille.

Julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentin (1530/2001) 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kaupunki on markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevin tavoin ilman hyväksyttävää syytä laiminlyönyt julkisista hankinnoista annetun lain 5 §:n (1247/1997) 1 momentissa tarkoitetun tarjouskilpailun järjestämisen kyseessä olevien urakoiden osalta. Julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu virheetön menettely olisi tällöin merkinnyt hankintasäännösten mukaisten tarjouskilpailujen järjestämistä. Näiden käytännössä toteutumatta jääneiden tarjouskilpailujen lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten miltä yrityksiltä tarjouksia olisi pyydetty, mitkä yritykset olisivat jättäneet tarjouksensa, millaisia tarjoukset olisivat olleet ja millaisia tarjoajien kelpoisuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Tämän vuoksi ja siitä huolimatta, että tarjouskilpailussa noudatettu menettely on ollut virheellinen, asiassa ei ole jälkikäteisin tarjouslaskelmin ja muun asiassa esitetyn näytön perusteella mahdollista riittävällä varmuudella selvittää, olisiko B Oy:llä tai C Oy:llä, jotka eivät siis ole voineet tehdä omia tarjouksiaan, mutta ovat tehdessään hakemuksen markkinaoikeudelle tienneet toteutuneet urakkahinnat, ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailuja virheettömissä menettelyissä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty.

Näillä ja muutoin markkinaoikeuden päätöksessä mainituilla perusteilla korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ole syytä. Tämän vuoksi korkein hallinto-oikeus hylkää B Oy:n ja C Oy:n valitukset.

Asian näin päättyessä korkein hallinto-oikeus hylkää B Oy:n ja C Oy:n valituksissaan esittämät vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Ahti Rihto, Esa Aalto, Raimo Anttila, Tuulikki Keltanen ja Olli Nykänen. Asian esittelijä Minna Saarikoski.