Muu päätös 925/2018

Julkinen hankinta (tilannekuvajärjestelmä, Helsingin kaupunki)

Antopäivä: 2.3.2018
Taltionumero: 925
Diaarinumero: 4019/3/16
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2018:T925

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Innofactor Software Oy

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 20.10.2016 nro 620/16

Asian aikaisempi käsittely

Helsingin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.9.2015 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta metron kokonaisturvallisuuden tilannekuvajärjestelmän hankinnasta 15 vuoden ajalle.

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen johtokunta on 26.11.2015 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 210) valinnut Innofactor Software Oy:n (jäljempänä myös Innofactor) tarjouksen.

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen johtokunta on 27.1.2016 tekemällään päätöksellä (§ 12) kumonnut 26.11.2015 tekemänsä hankintapäätöksen ja oikeuttanut toimitusjohtajan keskeyttämään hankinnan. Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen toimitusjohtaja on 28.1.2016 tekemällään päätöksellä (§ 27) keskeyttänyt tilannekuvajärjestelmän hankinnan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 7 000 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Innofactor Software Oy on ollut valittajana ja Helsingin kaupunki vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Innofactor Software Oy:n valituksen. Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Innofactor Software Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 8 000 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava jäljempänä 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 58 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä.

Viimeksi mainittua pykälää koskevan hallituksen esityksen (HE 182/2010 vp s. 23) mukaan pykälä vastaa sisällöltään julkisista hankinnoista annettuun lakiin ehdotettua 73 a §:ää. Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Koska harkintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen, ei hyväksyttävää olisi hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi. Oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti, eikä uudella säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Hyväksyttäväksi hankinnan keskeyttämisen perusteeksi on oikeuskäytännössä katsottu myös se, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi taikka virheelliseksi.

Tarjouspyyntöasiakirjat

Hankinnasta julkaistun 30.9.2015 päivätyn erityisalojen EU-hankintailmoituksen mukaan hankinnan kohteena on ollut metron kokonaisturvallisuuden tilannekuvajärjestelmän suunnittelu, toteutus ja käyttöönotto sekä edellisiin liittyvät suunnittelua, toteutusta, käyttöönottoa, tarvittavia käyttöoikeuksia ja jatkossa tarvittavia lisäkäyttöoikeuksia, konsultointia ja jatkokehitystä koskevat palvelut sekä käyttö-, tuki- ja ylläpitopalvelut.

Hankinnasta julkaistussa 25.9.2015 päivätyssä osallistumishakemusohjeessa ehdokkaita on pyydetty lähettämään osallistumishakemus rajoitettuun menettelyyn edellä mainitun hankintailmoituksen sekä osallistumishakemusohjeen ja liitteiden 1–3 mukaisesti. Osallistumishakemuslomake on tullut toimittaa 12.10.2015 mennessä.

Osallistumishakemusohjeen kohdan 6 "Tarjoajien valinta" kohdan 6.1 "Vähimmäisvaatimukset" mukaan vähimmäisvaatimukset on ilmoitettu osallistumishakemusohjeiden liitteenä 1 olevalla hakemuslomakkeella. Osallistumishakemusohjeen kohdan 6.2 "Ehdokkaiden vertailu" mukaan hankintayksikkö vertailee osallistumishakemuksia ja valitsee ehdokkaista 5–8 tarjoajaa seuraavin perustein:

"• Avoimen lähdekoodin käyttö, painoarvo 30 %

o Vertaillaan hakemuslomakkeen (liite 1) kohtien 6–9 perusteella. Pisteet lasketaan kaavalla (vertailtavat pisteet/parhaat pisteet) x 30 p

• Ehdokkaan referenssit hankinnan kohdetta vastaavien järjestelmien toimituksista, painoarvo 50 %

o vertaillaan referenssilomakkeen (liite 2.2) perusteella

o Pisteet lasketaan kaavalla (vertailtavat pisteet/parhaat pisteet) x 50 p

o Tässä kohdassa huomioidaan enintään 3 referenssiä

• Ehdokkaan referenssit ketteristä kehitysmenetelmistä, painoarvo 20 %

o vertaillaan referenssilomakkeen (liite 2.3) perusteella

o Pisteet lasketaan kaavalla (vertailtavat pisteet/parhaat pisteet) x 20 p

Lopuksi kunkin ehdokkaan saamat pisteet lasketaan yhteen ja ehdokkaat asetetaan paremmuusjärjestykseen. Tasapistetilanteessa valitaan ensin ne ehdokkaat jotka ovat saaneet eniten pisteitä ketteristä kehitysmenetelmistä, jos edelleen tasapisteet, ne jotka ovat saaneet enemmän pisteitä avoimesta lähdekoodista."

Osallistumishakemusohjeen liitteenä 1 olevan osallistumishakemuslomakkeen kohdan "Osallistujavalintaan vaikuttavat tiedot" mukaan kohdassa annetut vastaukset on pisteytetty ja ne ovat vaikuttaneet osallistujien valintaan. Kysymyksessä olevassa kohdassa ehdokkaita on pyydetty ilmoittamaan, sitoutuvatko ne toimittamaan tilannekuvajärjestelmän siten, että tietokanta, karttakomponentti, selaimeen rakennettu käyttöliittymä (pois lukien selain) tai koko järjestelmä on avoimella lähdekoodilla tai tekijänoikeudet tulevat tilaajalle. Tietokantaa koskevasta kohdasta on voinut saada viisi pistettä, karttakomponenttia koskevasta kohdasta kuusi pistettä, selaimeen rakennettua käyttöliittymää koskevasta kohdasta 10 pistettä, ja koko järjestelmää koskevasta kohdasta 30 pistettä, jos kohdassa tarkoitettu osio on ollut avoimella lähdekoodilla. Jos koko järjestelmää koskevaan kohtaan on vastannut "Kyllä", pisteitä on saanut vain kyseisestä kohdasta.

Hankintayksikön 16.10.2015 päivätyn tarjouspyynnön mukaan tarjous on tullut jättää 13.11.2015 mennessä. Tarjouspyynnön kohdan 8 "Tarjousten valintaperusteet ja vertailu" mukaan tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet hinta 50 prosentin ja laatu 50 prosentin painoarvolla. Laadun osalta on arvioitu ketterän kehitystiimin osaamista ja kokemusta, ohjelmiston pisteytettäviä ominaisuuksia sekä käytettävyyttä. Ketterän kehitystiimin osaamista ja kokemusta hankintayksikkö on kohdan mukaan vertaillut tarjouspyynnön liitteen A4 perusteella.

Tarjouspyynnön liitteen T2 "Hankinnan kohteen vähimmäisvaatimukset" mukaan liitteessä esitettyihin vaatimuksiin on tullut vastata kyllä. Liitteen kohdan 7 "Lisenssiehdot" mukaan tarjoukseen on tullut liittää lisenssiehdot. Kohdan 7 mukaan

"Tarjoaja toimittaa tilaajalle kaikki järjestelmätoimitukseen liittyvät lisenssiehdot.

Käyttäjät ja loppukäyttäjät saavat valmisohjelmistoihin ko. valmisohjelmiston lisenssiehtojen mukaiset oikeudet. Toimittaja vastaa kuitenkin siitä että:

• Valmisohjelmistojen käyttöoikeus kattaa Tilaajan kuvaamat käyttötarkoitukset ja käytön laajuuden sekä käyttäjille että loppukäyttäjille. Mikäli lisenssit eivät ole riittävät, sitoutuu Toimittaja hankkimaan kustannuksellaan tarvittavat lisäkäyttöoikeudet.

• Lisenssiin sovelletaan Suomen lakia ja oikeuspaikka sijaitsee Suomessa

• Toimittajalla tai oikeuksien haltijalla ei saa olla oikeutta muuttaa hankitun version lisenssisopimusehtoja yksipuolisesti

• Toimittajan tai oikeuksien haltijan salassapitovelvollisuus ei saa henkilötietojen osalta olla aikaan sidottu, salassapitovelvoitteen tulee perustua salassapitointressiin

• Toimittajalla tai oikeuksien haltijalla ei ole oikeutta kerätä, käyttää tai luovuttaa Tilaajan, Käyttäjän tai Loppukäyttäjän tietoja tai Tilaajaa, Käyttäjää tai Loppukäyttäjiä koskevia tietoja tai Tuotantoaineistoa muuhun tarkoitukseen kuin tämä sopimuksen mukaisten sopimusvelvoitteiden täyttämiseen

• Toimittajan tai oikeuksien haltijan on puolustettava Tilaajaa, mikäli valmisohjelmiston sopimuksenmukainen käyttö loukkaa kolmannen osapuolen immateriaalioikeuksia sekä vastattava immateriaaliloukkauksen tai väitteen aiheuttamista kustannuksista Tilaajalle.

Edellä mainittujen sopimusehtojen vastaiset varaumat johtavat todennäköisesti tarjouksen hylkäämiseen."

Tarjouspyynnön liitteenä 3 olevassa puitesopimuksen kohdassa 2 on ollut muun ohella valmisohjelmiston ja varusohjelmiston määritelmät:

" 'Valmisohjelmisto' tarkoittaa Järjestelmän Toimitukseen sisältyviä Toimittajan ja/tai kolmannen osapuolen valmisohjelmistoja, niihin toimitettavia päivityksiä ja/tai uusia versioita, sekä niitä koskevaa Dokumentaatiota

'Varusohjelmisto' tarkoittaa Järjestelmälle ohjelmistoalustan tarjoavaa tai Järjestelmän käytön, ylläpidon tai operoinnin muuten edellyttämää ohjelmistoa sekä niitä koskevaa Dokumentaatiota (kuten käyttöjärjestelmää, tieto-liikenneohjelmistoa, päätelaiteohjelmistoa jne.)."

Puitesopimuksen kohdan 6.7 "Immateriaalioikeudet" alakohdan "Avoin lähdekoodi" mukaan

"Toimittaja myöntää tilaajalle lisäveloituksetta käyttöoikeuden toimitettavaan [Avoimen lähdekoodin osiot tulevat toimittajan osallistumishakemuksessa ilmoittaman mukaan] aineistoon avoimen lähdekoodin ohjelman ehdoin.

Mikäli Tilaaja ja Toimittaja eivät ole sopineet käytettävästä avoimen lähdekoodin lisenssistä, määrittelee toimittaja sovellettavan avoimen lähdekoodin lisenssin. Mikäli toimitettavaan aineistoon sovelletaan useita avoimen lähdekoodin lisenssejä, tulee lisenssien olla keskenään yhteensopivia.

Toimittajan on ilmoitettava Tilaajalle sovellettava avoimen lähdekoodin ohjelman lisenssi viimeistään ennen sovelluksen toimitusta tai, mikäli Tilaaja pyytää Toimittajaa määrittelemään lisenssin aikaisemmin, kolmenkymmenen (30) päivän kuluessa Tilaajan kirjallisesta pyynnöstä. Mikäli Toimittaja ei määrittele lisenssiä, myöntää Toimittaja Tilaajalle lisäveloituksetta ja ilman rojaltia ikuisen ja peruuttamattoman oikeuden, ilman yksinoikeutta, itse tai ulkopuolisen palveluntuottajan avustuksella ja Toimittajan tai kolmannen osapuolen tekijän- ja immateriaalioikeuden rajoittamatta:

(i) käyttää tilaajan sovellusta kaikkiin tarkoituksiin,

(ii) muuttaa ja kehittää tilaajan sovellusta edelleen,

(iii) valmistaa tilaajan sovelluksesta kappaleita,

(iv) levittää kappaleita, joko muutettuina tai muuttamattomina kolmansille

ja

(v) luovuttaa tämä oikeus, tai osa siitä, edelleen kolmansille.

– –"

Puitesopimuksen liitteen A kohdan 3 "Määritelmät" mukaan

" 'Valmisohjelmisto' sopimuksessa valmisohjelmistoksi yksilöity toimittajan tai kolmannen osapuolen kehittämä ja markkinoima ohjelmisto tai sen osa sekä valmisohjelmiston dokumentaatio. Valmisohjelmisto voi olla avoimen lähdekoodin ohjelma.

'Yhteensopiva lisenssi' lisenssi, jonka ehdot eivät ole ristiriidassa toisen avoimen lähdekoodin ohjelman lisenssin kanssa tilanteessa, jossa sama kokonaisuus lisensioidaan samanaikaisesti sekä toisella lisenssillä että yhteensopivalla lisenssillä, tai, mikäli kokonaisuuden osien yhdistämistapa mahdollistaa eri lisenssiehdot eri osille, tarkoittaa yhteensopiva lisenssi mitä tahansa avoimen lähdekoodin ohjelman lisenssiä."

Puitesopimuksen liitteen A kohdan 4 "Sopimuksen kohde" mukaan:

"Järjestelmän kehitys perustuu seuraaviin valmisohjelmistoihin:

Avoimen lähdekoodin ohjelmistot

• [Tarjoajan osallistumishakemuksessaan ilmoittaman mukaan]

Suljetun lähdekoodin ohjelmistot."

Puitesopimuksen liitteen A kohdan 12 "Vastaanottomenettely" mukaan

"Lähdekoodin toimitus

Toimittaja toimittaa tilaajalle kunkin osan toimituksen yhteydessä laaditun lähdekoodin. Lähdekoodin luovutusvelvollisuus ei kuitenkaan koske suljetun koodin valmisohjelmistoja."

Puitesopimuksen liitteessä A4 tarjoajan on tullut tarjota kahdesta kolmeen asiantuntijaa sovelluskehittäjiksi sekä yksi Scrum Masterin rooliin, yksi valmentajan tehtävään ja yksi graafisen suunnittelijan tehtävään. Liitteen mukaan kaikkien asiantuntijoiden 1–4 on tullut täyttää kohdan A vähimmäisvaatimukset. Kohtien B–F osalta tiimistä vähintään yhden asiantuntijan on tullut täyttää vähimmäisvaatimus siten, että tiimin osalta kaikki vähimmäisvaatimukset ovat tulleet täytettyä ja jokaisen asiantuntijan 1–4 on tullut täyttää vähintään kolme vähimmäisvaatimusta. Liitteen mukaan pisteitä on saanut vain vähimmäisvaatimuksen ylittävästä kokemuksesta. Tarjoajan on tullut täyttää taulukkoon kaikkien asiantuntijoiden osalta, täyttyykö vähimmäisvaatimus vai ei, ja mahdollisen vähimmäisvaatimuksen ylittävä kokemus. Liitteessä on lisäksi korostettu käyttämällä osittain lihavoitua fonttia ja punaista fontin väriä seuraavaa:

"Tarjoajan tulee selvittää CV:llä, mistä kyseisen osaamisen kokemusvuodet ovat kertyneet. Muokkaa CV:t siten että ilmoitettu kokemus on todettavissa. Kokemusvuodeksi lasketaan vuosi jolloin asiantuntija on toiminut asiantuntijaroolissa ja käyttänyt asiakastoimituksissa tekniikkaa/toiminut osaamisalueella siten, että käyttötoiminta on ollut merkittävää, ammatillista ja ammattitaitoa kehittävää."

Hankintayksikkö on tarjouskilpailun aikana toimittanut tarjoajille 30.10.2015 päivätyn tarjouspyynnön lisäkirjeen 2, jossa on esitetty muun ohella seuraava valmisohjelmaa koskeva kysymys ja vastaus:

"103. Tarjouspyyntömateriaalissa on toisaalla todettu, että ratkaisun tulee pohjautua valmisohjelmaan, ja toisaalta pohjautuminen valmisohjelmaan on luokiteltu vaatimusluettelossa tärkeydeltään hyödylliseksi eli ei pakolliseksi. Mitä tällä valmisohjelmaan pohjautumisella tarkoitetaan? Miten määrittelette valmisohjelman, onko esimerkiksi avoimen lähdekoodin teknologiakirjasto valmisohjelma?

Vastaus: Valmisohjelmaan pohjautumiseksi lasketaan sellaiset Tilaajan sovellukseen kuuluvat ratkaisut, jotka eivät ole varusohjelmia eivätkä yleiskäyttöisiä teknologiakirjastoja (kuten tietokannat ja karttakirjastot), ja joita on toimitettu useille asiakkaille oleellisilta osiltaan samaan lähdekoodiperustaan tukeutuen. Oleellisena määränä pidetään vähintään 50 % osuutta lopputuotteen lähdekoodista koodiriveinä (pois lukien kommentit) mitattuna. Valmisohjelmisto voi olla joko kolmannen osapuolen tuote tai se voi olla Toimittajan omaa tuotantoa.

Valmisohjelmiston käyttäminen ei ole pakollinen vaatimus, vaan järjestelmä voidaan toteuttaa valmisohjelmaan pohjautuen tai tyhjältä pöydältä."

Lisäkirjeessä 2 on ilmoitettu myös seuraava lisenssiehtoja koskeva kysymys ja vastaus:

"113. Liite T2 Kolmannen osapuolen valmisohjelmistojen lisenssiehdoissa määritetyt sovellettavat lait ja oikeuspaikat eivät ole yleensä neuvoteltavissa. Toimittaja voi ainoastaan sitoutua osallistumaan neuvotteluun kolmannen osapuolen lisenssiehtojen muutoksista mutta tällaisenaan tämä vaatimus poistaa mahdollisuuden hyödyntää ulkopuolisia ohjelmistoja. Tämä vaatimus tulisi kohdentaa Tilaajan sovellukseen/räätälöityyn ohjelmistoon.

Vastaus: Mikäli tarjoaja käyttää valmisohjelmistoa tulee sen täyttää vaatimukset. Selvyyden vuoksi todetaan että vaatimukset eivät koske yleiskäyttöisiä varusohjelmistoja kuten tietokantoja."

Asian arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksiköllä ollut erityisalojen hankintalain mukaiset perusteet keskeyttää hankintamenettely.

Hankinnan kumoamista koskevan päätöksen 27.1.2016 liitteenä olleen esityslistan mukaan hankintaoikaisuvaatimuksessa on tuotu esiin seikkoja, joiden perusteella on voitu arvioida, etteivät osallistumispyynnön ehdot ja tarjouspyynnön arviointiperusteiden mukaisesti tehty tarjousten arviointi ja vertailu ole välttämättä johtaneet päämääränä olleeseen tarjoajien ja saatujen tarjousten yhdenmukaiseen ja tasapuoliseen kohteluun. Tieto Finland Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on menetellyt erityisalojen hankintalain ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen vastaisesti hyväksyessään tarjousten vertailuun Innofactor Software Oy:n ja Mipro Oy:n tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset. Hankintaoikaisuvaatimuksen mukaan hankintayksikkö on lisäksi menetellyt lainvastaisesti ja syrjivästi tarjousten vertailussa antaessaan edellä mainituille tarjoajille ketterän kehitystiimin osaamista ja kokemusta koskevasta vertailuperusteesta pisteitä, jotka eivät ole tarjouspyynnössä esitetyn vaatimuksen mukaisesti olleet todettavissa tiimiin nimettyjen asiantuntijoiden ansioluetteloista ja jotka on lisäksi laskettu väärin.

Hankinnan kumoamista ja keskeyttämistä koskevien päätösten mukaan tarjoajat ovat perustellusti voineet ymmärtää avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen kattavuuden eri tavoilla, eikä ketterää kehitystä koskevien arviointiperusteiden osoittamismenettelyä ole voitu pitää täysin selvänä ja yksiselitteisenä. Päätösten mukaan hankintayksikkö on lisäksi tehnyt hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta uuden kokonaisarvion tarjouksista. Päätöksessä on todettu, että hankintayksikkö tulee järjestämään metron kokonaisturvallisuuden tilannekuvajärjestelmän hankinnasta uuden tarjouskilpailun.

Valittajan mukaan tarjoajat eivät ole hankintayksikön vaatimusta täsmentävän lisäkirjeen vuoksi voineet ymmärtää avointa lähdekoodia koskevaa vaatimusta eri tavoilla. Myös ketterää kehitystä koskevan vertailuperusteen arviointikriteerit, pisteytystapa ja arviointiperusteiden osoittamismenettely ovat olleet selvät. Hankinta olisi lisäksi tullut keskeyttää tarjouspyynnöstä esitettyjen kysymysten jälkeen, eikä vasta sen jälkeen, kun hankintamenettelystä on valitettu markkinaoikeuteen.

Hankintalaissa ei ole säädetty siitä, missä vaiheessa hankintamenettely voidaan keskeyttää. Hankintayksikkö voi korjata myös lainvoimaisia hankintapäätöksiään. Hankinnan keskeyttämistä vasta valituksen tekemisen jälkeen ei sinänsä voida pitää hankintasäännösten vastaisena, mikäli hankinnan keskeyttämiseen on ollut todellinen ja perusteltu syy. Keskeyttämispäätöksen tekeminen ei myöskään edellytä poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Kansallisen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä keskeyttämisperusteena on pidetty muun muassa sitä, että hankintayksikkö on julkaissut virheellisen hankintailmoituksen. Todellisen ja perustellun syyn on siten katsottu voivan johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta.

Asiassa on tullut osallistumishakemusta koskevien hankinta-asiakirjojen perusteella selvitetyksi, että ehdokkaiden on tullut osallistumishakemuslomakkeen kohdassa "Osallistujavalintaan vaikuttavat tiedot" ilmoittaa, sitoutuvatko ne toimittamaan tilannekuvajärjestelmän siten, että tietokanta, karttakomponentti, selaimeen rakennettu käyttöliittymä (pois lukien selain) tai koko järjestelmä on avoimella lähdekoodilla tai tekijänoikeudet tulevat tilaajalle. Vastaukset on pisteytetty ja ne ovat vaikuttaneet osallistujien valintaan. Koko järjestelmän toimittamisesta avoimella lähdekoodilla on esimerkiksi saanut 30 pistettä.

Tarjouspyynnön mukaan osallistumishakemuksessa tehty ilmoitus avoimen lähdekoodin kattavuudesta edellä todetulla tavalla on sitonut ehdokasta myös siinä vaiheessa, kun se on tarjoajana tehnyt tarjouksensa. Tarjouspyynnön liitteenä olleen puitesopimuksen immateriaalioikeuksia koskevien ehtojen mukaan toimittajan on tullut myöntää tilaajalle käyttöoikeudet toimitettavaan osioon sekä luovuttaa avoimen lähdekoodin osiot avoimen lähdekoodin ohjelman ehdoin. Puitesopimuksessa on lisäksi määritelty muun ohella valmisohjelmisto ja varusohjelmisto, sekä todettu, että valmisohjelmisto voi olla avoimen tai suljetun lähdekoodin ohjelmisto. Toimittajan on puitesopimuksen mukaan tullut toimittaa kunkin avoimen lähdekoodin osan toimituksen yhteydessä myös kyseinen lähdekoodi.

Hankintayksikkö on 30.10.2015 päivätyssä lisäkirjeessään 2 selventänyt, millaiset ratkaisut on katsottu valmisohjelmistoon pohjautuviksi, ja miltä osin valmisohjelmiston käyttäminen on ollut pakollinen vaatimus. Lisäkirjeessä on vastattu myös lisenssiehtojen sovellettavia lakeja ja oikeuspaikkoja koskevan vaatimuksen soveltumista kolmannen osapuolen valmisohjelmistoihin koskevaan kysymykseen, että valmisohjelmiston on tullut täyttää vaatimukset, ja vaatimukset eivät ole koskeneet varusohjelmistoja kuten tietokantoja.

Hankintayksikön lisäkirje on päivätty vasta osallistumishakemuksen toimittamisen määräajan jälkeen. Siltäkin osin kuin lisäkirjeen on voitu katsoa selventäneen avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen kattavuutta, lisäkirjeellä ei ole voitu enää täysin turvata tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, koska tarjoajat ovat jo osallistumishakemuksessaan sitovasti ilmoittaneet avoimen lähdekoodin kattavuuden oman toimituksensa osalta. Lisäkirjeen mukaan vaatimukset eivät ole koskeneet varusohjelmistoja. Kysymys, johon todettu vastaus on lisäkirjeessä annettu, on koskenut vain sovellettavaa lakia ja oikeuspaikkaa koskevaa lisenssiehtoa. Markkinaoikeus katsoo, ettei vastauksesta ole voitu päätellä, mitä osallistumishakemuslomakkeen kohdassa "Osallistujavalintaan vaikuttavat tiedot" olisi avoimen lähdekoodin kattavuudesta tullut ilmoittaa tai miten kohdassa annettuja vastauksia olisi tullut arvioida. Vastauksesta ei ole voitu riittävällä selvyydellä myöskään päätellä, että sanottu avoimen lähdekoodin kattavuutta koskeva osallistumishakemuslomakkeen kohta olisi koskenut vain valmisohjelmistoa eikä varusohjelmistoa. Hankintayksikkö on edellä todetuilla perusteilla voinut katsoa, että tarjoajat ovat voineet ymmärtää avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen kattavuuden eri tavoilla.

Tarjouspyynnön mukaan ketterän kehitystiimin asiantuntijoiden osaamista ja kokemusta on vertailtu tarjouspyynnön liitteen A4 perusteella. Toisaalta tarjouspyynnön sanotussa liitteessä on ilmoitettu, että ketterän kehitystiimin asiantuntijoiden osaaminen ja kokemus on tullut olla todettavissa ilmoitettujen asiantuntijoiden ansioluetteloista. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöä on näin ollen voitu perustellusti tulkita siten, että hankintayksikkö on ollut oikeutettu ottamaan liitteessä A4 ilmoitettujen asiantuntijoiden ansioluetteloista ilmenevän osaamisen ja kokemuksen huomioon, kun se on vertaillut kysymyksessä olevia asiantuntijoita. Innofactor Software Oy:n valituksen perusteella ainakin sen on kuitenkin katsottava ymmärtäneen, ettei ansioluetteloita oteta lainkaan vertailussa huomioon. Edellä todetun perusteella hankintayksikkö on voinut katsoa, ettei arviointiperusteiden osoittamismenettelyä ole voitu pitää täysin selvänä ja yksiselitteisenä.

Ottaen lisäksi huomioon asiassa esitetyistä ansioluetteloista ilmenevä asiantuntijoiden osaaminen ja kokemus verrattuna siihen, mitä niistä on tarjouspyynnön liitteessä A4 ilmoitettu, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön päätöstä tehdä uutta kokonaisarviota tarjouksista voida myöskään pitää selvästi perusteettomana.

Edellä todettu huomioon ottaen asiassa ei ole perusteita katsoa, ettei hankintamenettelyn keskeyttämiselle olisi ollut hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaista todellista ja perusteltua syytä. Hankintamenettely on voitu keskeyttää myös valituksen tultua vireille. Asian arviointiin eivät myöskään vaikuta valituksessa esitetyt seikat, että muutoksenhaun kohteena olevissa päätöksissä on ollut väärä muutoksenhakuohjaus, tai että hankintayksikkö ei ole noudattanut viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain mukaisia määräaikoja vastatessaan Innofactor Software Oy:n tietopyyntöihin. Ottaen huomioon, että asiantuntijoiden ansioluetteloja ja tarjoajien hintatietoja on edellä todetulla tavalla käytetty tarjousten vertailussa ja ne on siten tullut oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 6 luvun 5 §:n ja oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin, erityisalojen hankintalain 66 §:n 1 momentin ja viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 11 §:n 1 momentin ja 2 momentin 6 kohdan, sekä erityisalojen hankintalain 67 §:n, hankintalain 105 §:n ja hallintolainkäyttölain 34 §:n nojalla antaa pyydettäessä tiedoksi asianosaiselle, arviointiin ei vaikuta myöskään se, että sanotut ansioluettelot tai hintatiedot ovat mahdollisesti tulleet muiden tarjoajien tietoon. Hankinnan keskeyttämisen tarkoituksena tai seurauksena ei siten voida myöskään katsoa olleen Innofactor Software Oy:n syrjiminen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen Innofactor Software Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Innofactor Software Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laadun ja laajuuden perusteella kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Saini Siitarinen.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Innofactor Software Oy on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen hankintapäätöksen 26.11.2015 (§ 210) kumoamista koskeva päätös 27.1.2016 (§ 12) sekä hankintamenettelyn keskeyttämistä koskeva päätös 28.1.2016 (§ 27) poistetaan. Yhtiö on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä pysyttämällä hankintapäätös 26.11.2015 (§ 210) voimassa. Toissijaisesti yhtiö on vaatinut, että hankintayksikkö määrätään maksamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 700 000 euroa. Yhtiö on vielä vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Innofactor Software Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankinnan keskeyttämisen lainvastaisuus

Hankintayksiköllä ei ole ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaista perustetta keskeyttää hankintaa. Hankinnan keskeyttäminen syrjii vakavasti Innofactoria.

Tarjouspyynnön liitteenä olleesta puitesopimuksesta on viimeistään yksiselitteisesti selvinnyt, mitä vaatimuksia tilaajalla on avoimen lähdekoodin ja tekijänoikeuksien suhteen. Avointa lähdekoodia koskeva vaatimus ei ole voinut jäädä kenellekään sopimusta lukeneelle henkilölle epäselväksi.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjoajille lisäkirjeellä 2 yksiselitteisesti, että valmisohjelmaan pohjautumiseksi lasketaan sellaiset tilaajan sovellukseen kuuluvat ratkaisut, jotka eivät ole varusohjelmia eivätkä yleiskäyttöisiä teknologiakirjastoja (kuten tietokannat ja karttakirjastot), ja joita on toimitettu useille asiakkaille oleellisilta osiltaan samaan lähdekoodiperustaan tukeutuen. Oleellisena määränä pidetään vähintään 50 prosentin osuutta lopputuotteen lähdekoodista koodiriveinä (pois lukien kommentit) mitattuna. Valmisohjelmisto voi olla joko kolmannen osapuolen tuote tai se voi olla toimittajan omaa tuotantoa. Valmisohjelmiston käyttäminen ei ole pakollinen vaatimus, vaan järjestelmä voidaan toteuttaa valmisohjelmaan pohjautuen tai tyhjältä pöydältä.

Lisäksi hankintayksikkö on lisäkirjeellä 2 ilmoittanut tarjoajille, että vaatimukset eivät koske yleiskäyttöisiä varusohjelmistoja, kuten tietokantoja. Hankintayksikön tarjoajille antamien tietojen perusteella tarjoajat eivät ole perustellusti voineet ymmärtää avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen kattavuutta eri tavoilla.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että ketterän kehitystiimin osaaminen ja kokemus vertaillaan liitteen A4 perusteella. Liitteessä A4 ilmoitetut tarjousten arviointikriteerit ja pisteytystapa ovat olleet konkreettiset ja yksityiskohtaiset. Ketterää kehitystä koskevien arviointiperusteiden osoittamismenettely on ollut selkeä ja yksiselitteinen. Ansioluetteloissa liitteessä A4 esitetyt asiat on tullut olla todennettavissa. Markkinaoikeus on päätöksessään todennut, että ansioluettelot otetaan arvioinnissa huomioon, mikä ei ole tarjouspyynnön mukainen tulkinta. Markkinaoikeuden tulkinta on virheellinen myös siltä osin kuin päätöksessä on todettu, että koska Innofactor on katsonut, ettei ansioluetteloita oteta huomioon, tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä.

Hankintayksikkö on käyttänyt hankinnassa ulkopuolista hankintalainsäädännön asiantuntijaa. Sen vuoksi ei ole uskottavaa, että hankintayksikkö olisi menetellyt hankinnassa hankintasäännösten vastaisesti.

Hankinnan keskeyttämistä koskevan päätöksen perustelut ovat ympäripyöreät ilmaisuin "välttämättä johda kaikissa tapauksissa", "täysin selkeänä ja yksiselitteisenä" ja "uudet kokonaisarviot".

Jos hankintayksikön sallitaan keskeyttää hankintamenettely sillä perusteella, että hankintayksikkö arvioi, ettei menettely välttämättä johda kaikissa tapauksissa täydelliseen lopputulokseen, hankintayksiköllä on aina oikeus keskeyttää hankintamenettely. Tällainen menettely vesittää julkisissa hankinnoissa noudatettavat periaatteet.

Päätösten virheellinen tiedoksianto

Hankintayksikön virheellinen menettely päätösten tiedoksiannossa on vaarantanut vakavasti Innofactorin oikeusturvan.

Hankintayksikkö on 2.2.2016 antanut hankintapäätöksen kumoamista koskevan päätöksen 27.1.2016 tiedoksi Innofactorille. Päätökseen on liitetty virheellisesti kunnallisvalitusta koskevat muutoksenhakuohjeet Helsingin hallinto-oikeuteen.

Hankintayksikkö on 9.2.2016 lähettänyt hankintapäätöksen kumoamista koskevan päätöksen yhtiölle uudelleen tiedoksi. Päätöksen liitteenä on edelleen ollut virheelliset muutoksenhakuohjeet Helsingin hallinto-oikeuteen. Lisäksi hankintayksikkö on liittänyt sähköpostiin muutoksenhakuohjeita koskevan linkin, joka ei ole toiminut.

Hankinnan keskeyttämistä koskevassa päätöksessä 28.1.2016 on ilmoitettu virheellinen tiedoksiantopäivä.Päätöksessä on todettu, että pöytäkirjanote on lähetetty asianosaiselle 29.1.2016, vaikka se on lähetetty Innofactorille vasta 2.2.2016.

Markkinaoikeus on katsonut, ettei väärällä muutoksenhakuohjeistuksella ole ollut merkitystä, koska Innofactor on onnistunut valittamaan asiassa markkinaoikeuteen. Tämä ei poista hankintayksikön virheen merkitystä ja päinvastoin korostaa sitä, että hankintayksikön tulee korvata Innofactorin oikeudenkäyntikulut, koska yhtiön oikeusturva ei olisi voinut toteutua hankintayksikön antamia muutoksenhakuohjeita noudattamalla, vaan oikeusturvan toteutuminen on edellyttänyt hankinta-asioihin perehtyneen asianajajan käyttämistä.

Innofactorin liikesalaisuuksien luovuttaminen Tiedolle

Hankintaa ei voida kilpailuttaa uudelleen tasapuolisesti ja syrjimättä tilanteessa, jossa hankintayksikkö on luovuttanut Innofactorin liikesalaisuuksia Tiedolle ja samalla salannut Tiedon liikesalaisuudet Innofactorilta.

Innofactor on tarjouksessaan 13.11.2015 ilmoittanut liikesalaisuuksiksi muun ohella tarjouksen liitteen 6 "Ketterän kehityksen tiimi" ja liitteen 7 "Tiimin jäsenten CV:t".

Tieto on valituksessaan markkinaoikeudelle 15.12.2015 ilmoittanut seuraavaa:

"Tieto on tarkastanut Innofactorin täyttämän liitteen A4 sekä Innofactorin tarjoamien asiantuntijoiden CV:t.

Tieto toimittaa ohessa kopion Innofactorin Ketterän kehitystiimin osalta itse ilmoittamista pisteytyksistä sekä Tiedon Innofactorin asiantuntijoiden CV:stä tekemistä havainnoista. Tieto ei ole saanut käytettäväkseen kopioita CV:stä."

Tiedon valitus markkinaoikeudelle osoittaa, että hankintayksikkö on luovuttanut Innofactorin liikesalaisuuksia Tiedolle.

Hankintayksikkö on samalla kohdellut Innofactoria ja Tietoa eriarvoisesti. Myös Innofactor on tehnyt hankintayksikölle asiakirjapyynnön koskien Tiedon tarjousta. Innofactor on saanut mahdollisuuden tutustua ainoastaan Tiedon tarjouksen liitteisiin Tl ja T2. Hankintayksikkö on ilmoittanut Innofactorille, että muut Tiedon tarjouksen osat ovat Tiedon liikesalaisuuksia. Hankintayksikkö ei myöskään ole vastannut Innofactorin asiakirjapyyntöön julkisuuslain edellyttämässä enintään kahden viikon määräajassa.

Innofactor on jo 31.12.2015 pyytänyt hankintayksiköltä kopiota Tiedon tarjouksesta. Hankintayksikkö on kuitenkin antanut Innofactorille ainoastaan mahdollisuuden tutustua asiakirjoihin. Myös tältä osin hankintayksikkö on menetellyt julkisuuslain vastaisesti.

Kohtuuttoman lyhyt määräaika lausunnon antamiselle

Hankintayksikkö on 21.1.2016 kello 13.44 ennen hankintapäätöksen kumoamista ja hankinnan keskeyttämistä koskevien päätösten tekemistä pyytänyt Innofactoria toimittamaan lausuntonsa asiassa 22.1.2016 mennessä.

Hankintayksikön Innofactorille asettama yhden päivän määräaika lausunnon antamiselle on ollut kohtuuttoman lyhyt ja hyvän hallinnon periaatteen vastainen.

Selitys

Helsingin kaupunki on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut valituksen hylkäämistä ja Innofactor Software Oy:n velvoittamista korvaamaan kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallin- to-oikeudessa viivästyskorkoineen. Helsingin kaupunki on lisäksi vaatinut, että valitus jätetään tutkimatta siltä osin kuin siinä on vaadittu hankintayksikön velvoittamista korjaamaan virheellinen menettelynsä pysyttämällä hankintapäätös 26.11.2015 § 210 voimassa.

Helsingin kaupunki on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Tutkimatta jättäminen

Valitus on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin siinä on vaadittu hankintayksikön velvoittamista korjaamaan virheellinen menettelynsä pysyttämällä hankintapäätös 26.11.2015 voimassa, koska valittajalla ei enää ole tämän vaatimuksen osalta oikeussuojan tarvetta.

Hankintayksikkö on 27.1.2016 tekemällään päätöksellä kumonnut hankintapäätöksen 26.11.2015 ja päätöksellään 28.1.2016 keskeyttänyt hankinnan. Koska hankintapäätös on kumottu, hankintaa ei voida enää toteuttaa kyseisen päätöksen perusteella.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen

Hankintayksiköllä on ollut hankintasäännösten mukainen todellinen ja perusteltu syy hankinnan keskeyttämiselle. Keskeyttäminen ei ole syrjinyt Innofactoria. Hankintayksikkö on päätöksissään nimenomaisesti ilmoittanut aloittavansa uuden tarjouskilpailun järjestämisen tasapuolisten ehtojen pohjalta ja yhteismitallisten tarjousten saamiseksi. Tähän tarjouskilpailuun voivat kaikki halukkaat osallistua valittaja mukaan lukien.

Hankintasäännökset sallivat hankintamenettelyn keskeyttämisen todellisesta ja perustellusta syystä missä tahansa hankintamenettelyn vaiheessa, myös hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintaoikaisuprosessin yhteydessä. Julkisuuslain nojalla aiemmassa hankintamenettelyssä luovutettujen, vertailuun vaikuttaneiden muiden kuin hintatietojen tuleminen toisten tarjoajien tietoon ei anna aihetta arvioida keskeyttämispäätöksen oikeellisuutta toisin.

Avointa lähdekoodia koskevat ehdot

Mikäli hankinta-asiakirjojen ehdot olisivat olleet riittävän yksiselitteiset ja aikaansaaneet yhteismitallisia tarjouksia, avointa lähdekoodia koskevia ehtoja ei olisi jälkikäteen täytynyt selventää. Kun hankintapäätöksen jälkeen hankintaoikaisu- ja valitusprosessissa on kyseenalaistettu Innofactorin tarjous ja sen perustuminen osin/laajalti/kokonaan avoimeen lähdekoodiin ja hankintaehtoihin, oli ilmeistä, että tarjoajat olivat ymmärtäneet ehdot eri tavalla. Kyse oli siitä, perustuuko hankinnan kohteena oleva tilannekuvajärjestelmä avoimeen lähdekoodiin vai ei ja siten koko hankinnan kannalta merkityksellisestä seikasta. Ehdokkaita oli pyydetty vastaamaan tähän perustavaa laatua olevaan kysymykseen jo osallistumishakemuslomakkeessa, jossa annettu vastaus oli hankinnan ehtojen mukaan sitova myös myöhemmässä tarjouskilpailun vaiheessa.

Edellä esitetyn johdosta vasta myöhemmin tarjousaikana lisäkirjeessä annetut selvitykset siitä, mitä tarjoajan osallistumishakemuslomakkeella antama vastaus oli tarkoittanut tai mitä se ei ollut tarkoittanut, eivät kaikilta osin enää korjanneet tilannetta. Epäselvyys oli ilmennyt hankinta-asiakirjoissa ja vahvistunut myöhemmässä oikaisuvaatimusprosessissa. Koska tarjoajien tasapuolisesta kohtelusta ei enää tässä vaiheessa ole voitu varmistua ja tilanteen korjaaminen oli mahdollista vain järjestämällä uusi tarjouskilpailu, hankintayksikkö päätti keskeyttää hankinnan sekä laatia selkeämmät ja yhteismitallisemmat hankinnan ehdot myöhemmin toteutettavassa uudessa tarjouskilpailussa.

Vastoin valittajan näkemystä myöskään sillä, mitä tarjouspyynnön liitteenä olevasta puitesopimuksesta on tarjoajille aikanaan selvinnyt, ei ole merkitystä. Osallistumishakemukset sitovine vastauksineen on avattu 12.10.2015 ja niiden perusteella on valittu ehdokkaat mukaan hankintamenettelyyn. Tarjouspyyntö puitesopimus mukaan luettuna on toimitettu valituille ehdokkaille vasta tämän ajankohdan jälkeen eli 16.10.2015.

Edellä esitetyn perusteella on selvää, että tarjoajat ovat perustellusti voineet ymmärtää ja ymmärtäneet avoimen lähdekoodin kattavuuden eri tavoilla.

Ketterää kehitystä koskevat arviointiperusteet

Hankintayksikkö on Tiedon oikaisuvaatimusta käsitellessään kiinnittänyt huomiota tarjousvertailussa huomioon otettavan ketterän kehitystiimin osaamisen ja kokemuksen ilmoittamista koskevaan tarjouspyynnön kohtaan. Tarjouspyynnön liitteessä A4 on pyydetty ilmoittamaan ketterän kehitystiimin osaaminen ja kokemus erikseen kunkin asiantuntijan osalta siten, että siitä käy ilmi, täyttyykö minimivaatimus vai ei ja mahdollinen minimivaatimuksen ylittävä kokemus.

Tarjoajien on lisäksi tarjouspyynnön nimenomaisen sanamuodon mukaan ansioluetteloissa tullut selvittää erikseen, mistä kyseisen liitteessä A4 ilmoitetun kunkin asiantuntijan osaamisen kokemusvuodet ovat kertyneet. Tämä kokemus on tullut vaaditusti tarjousvertailua varten todentaa erikseen muokatuissa, tarjoukseen liitettävissä ansioluetteloissa. Myös Innofactorin on tullut tarjouspyynnön nimenomaisesti tätä vaatiessa todentaa ketterän kehitystiiminsä osaaminen ja kokemus sen tarjoukseen liitetyillä, tätä tarjouskilpailua varten räätälöidyillä ansioluetteloilla.

Tarjoajien ansioluetteloihin todennettua asiantuntijoiden osaamista ja kokemusta on käytetty tarjousvertailussa ja kyseiset tiedot ovat vaikuttaneet tarjoajien saamiin pisteisiin. Vertailuun vaikuttaminen on käytännössä tarkoittanut sitä, että mikäli jotakin tarjoajan itsensä lomakkeella A4 ilmoittamaa tietoa ei ole voitu todentaa ansioluettelosta, tarjoajan tarjousvertailussa saamia pisteitä on tullut vähentää vastaavasti.

Ansioluettelot on nimenomaisesti pyydetty laatimaan siten, että ne sisältävät tarjousvertailun kannalta merkitykselliset tiedot. Ansioluetteloihin ei ole pyydetty sisällyttämään muuta kokemusta tai osaamista.

Tarjouspyyntö ei ole tältä osin ollut riittävän yksiselitteinen, koska tarjoajat ovat liittäneet tarjouksiinsa hyvin eri tavoin laadittuja ansioluetteloita. Innofactorin tarjoamien viiden asiantuntijan osaamisesta ja kokemuksesta tarjouslomakkeella A4 ilmoitettuja tietoja ei ole voitu todentaa kyseisten asiantuntijoiden ansioluetteloista. Lisäksi ansioluetteloiden käyttäminen vertailussa on paljastunut oikaisuvaatimusprosessin aikana epäselväksi Innofactorille. Tarjouspyynnön epäselvyys voidaan korjata järjestämällä uusi tarjouskilpailu.

Asiantuntijan käyttämisen vaikutus

Asiantuntijan käyttäminen apuna hankinta-asiakirjojen laadinnassa ei valittajan esittämällä tavalla takaa sitä, että tarjouspyynnöstä tulisi riittävän yksiselitteinen. Asiantuntija-avun käyttäminen sen sijaan osoittaa, että hankintayksikkö on tehnyt parhaansa, jotta hankinta-asiakirjat johtaisivat yhteismitallisiin tarjouksiin ja että hankintamenettely toteutuisi hankintasäädösten mukaisena.

Päätösten väitetty virheellinen tiedoksianto

Hankintayksikkö on 2.2.2016 antanut Innofactorille tiedoksi hankintapäätöksen kumoamista koskevan päätöksen 27.1.2016 ja hankinnan keskeyttämispäätöksen 28.1.2016. Hankintayksikkö on täydentänyt muutoksenhakuohjeistustaan lähettämällä 9.2.2016 Innofactorille tiedoksi linkin muutoksenhakuohjaukseen. Hankintayksiköllä ei ole ollut tietoa siitä, että kyseinen linkki ei väitetyllä tavalla olisi toiminut.

Innofactorin oikeussuojan tarve on toteutunut sen saatettua kysymyksessä olevat päätökset markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Muutoksenhakuohjauksen puutteellisuudella ei ole vaikutusta keskeyttämispäätöksen laillisuuden arviointiin.

Tiedoksiannon puutteellisuus sellaisenaan ei ole peruste velvoittaa hankintayksikkö korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa. Valittaja on saanut asiansa käsitellyksi markkinaoikeudessa, eikä tiedoksiannon puutteellisuus ole vaikuttanut valituksen käsittelyyn.

Innofactorin liikesalaisuuksien luovuttaminen Tiedolle

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan tarjoajalla on aina oikeus saada tieto tarjousten vertailussa käytetystä hinnasta ja muusta tekijästä. Tarjoajan oikeus saada tieto koskee niitä asiakirjoja, joita hankintayksikkö on käyttänyt tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö ei voi julkisuuslain nojalla kieltäytyä antamasta näitä tietoja niitä erikseen pyytävälle tarjoajalle, vaikka joku tarjoaja olisi merkinnyt nämä tiedot liike- tai ammattisalaisuuksiksi. Tarjoajien ansioluetteloihin todennettua asiantuntijoiden osaamista ja kokemusta on käytetty tarjousten vertailussa.

Tieto on tehnyt hankintayksikölle 2.12.2015 päivätyn asiakirjapyynnön, jossa se on pyytänyt tarjoajien osallistumishakemukset ja tarjoukset sekä erityisesti tarjousten vertailun ja pisteytyksen perustelut sekä tarjouksiin liitetyt asiantuntijoiden ansioluettelot. Tieto on lisäksi 7.12.2015 tehnyt asiakirjapyynnön täsmennyksen ilmoittaen haluavansa tarjousvertailussa sen edelle sijoittuneiden Innofactorin ja Mipro Oy:n asiantuntijoiden ansioluettelot voidakseen todentaa näiden kehitystiimien saaman pistemäärän.

Tieto on käynyt paikan päällä tutustumassa Innofactorin ja Mipro Oy:n tarjousten julkiseen osaan 8.12.2015. Samassa yhteydessä hankintayksikkö on näyttänyt Tiedolle tämän erikseen pyytämät Innofactorin ja Mipro Oy:n asiantuntijoiden ansioluettelot. Näiden tietojen näyttäminen Tiedolle on tapahtunut Tiedon yksilöidyn asiakirjapyynnön mukaisesti ja julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan nojalla.

Innofactor on 31.12.2015 lähettänyt hankintayksikölle asiakirjapyynnön, jossa se on pyytänyt saada tiedoksi Tiedon tarjouksen julkisen version. Innofactor on lisäksi 8.1.2016 käynyt paikan päällä tutustumassa Tiedon tarjoukseen. Innofactorille on tällöin näytetty Tiedon tarjouksen julkinen versio, joka ei ole sisältänyt Tiedon kehitystiimin salassa pidettäviksi ilmoitettuja ansioluetteloita. Innofactor on vielä 21.1.2016 pyytänyt kopiota Tiedon tarjouksen julkisesta versiosta, jolloin hankintayksikkö on 8.2.2016 lähettänyt sille sähköpostitse samat Tiedon tarjouksen julkiset osat, joihin Innofactor oli tutustunut jo 8.1.2016. Innofactor ei ole missään vaiheessa pyytänyt saada tiedokseen Tiedon tarjouksen liitteinä olleita ansioluetteloita. Innofactor ei myöskään muutoin ole täsmentänyt Tiedon tarjoukseen kohdistuvaa yleistä asiakirjapyyntöään.

Hankintayksikkö ei ole pyrkinyt salaamaan Innofactorilta tietoja tai kohtelemaan sitä epätasapuolisesti. Sekä Tieto että Innofactor ovat pyytäneet toistensa tarjouksista tietoja. Hankintayksikkö on ilmoittanut molemmille tarjoajille, että tämän asiakirjapyynnön kattamiin dokumentteihin voi tutustua paikan päällä hankintayksikön tiloissa. Molemmat tarjoajat ovat saaneet jäljennökset toistensa tarjousten julkisista osioista. Hankintayksikkö on kohdellut molempia asiakirjapyynnön esittäjiä tasapuolisesti. Hankintayksikön menettelyllä ei tältäkään osin ole vaikutusta keskeyttämispäätöksen lainmukaisuuden arviointiin.

Innofactorin kuuleminen

Innofactorille on järjestetty Tiedon 15.12.2015 tekemän oikaisuvaatimuksen johdosta 5.1.2016 kuulemistilaisuus hankintayksikön tiloissa, minkä jälkeen Innofactor on antanut vielä hankintayksikölle kirjallisen muistion näkemyksistään asiassa. Muistiossa on esitetty Innofactorin alustavat argumentit Tiedon muutoksenhakuun liittyen.

Hankintayksikkö on 21.1.2016 pyytänyt Innofactorilta lausuntoa asiassa.

Innofactor on 22.1.2016 antanut sekä lausuntonsa hankintayksikölle Tiedon oikaisuvaatimuksen johdosta että markkinaoikeudelle Tiedon markkinaoikeudelle tekemän, oikaisuvaatimuksen kanssa vastaavan sisältöisen valituksen johdosta. Innofactor on lisäksi käynyt hankintayksikön tiloissa uudessa kuulemistilaisuudessa 25.1.2016.

Innofactoria on kuultu hankintayksikön toimesta kolmeen kertaan hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta ennen kuin hankintayksikkö on tehnyt hankinnan keskeytykseen johtaneet päätökset. Hankintayksikkö on toteuttanut Innofactorin kuulemisen hankintasäännösten mukaisesti.

Hyvitysmaksusta

Ottaen huomioon keskeyttämispäätöksen perustelut Innofactorilla ei ole ollut hankintasäännöksissä hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevaa todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Tilanne on voitu korjata vain järjestämällä uusi tarjouskilpailu.

Lisäksi alkuperäisen hankintapäätöksen mukaan hankinta on päätetty tehdä Innofactorilta enintään 2 323 000 euron arvonlisäverottomaan kokonaishintaan, mihin suhteutettuna hyvitysmaksuvaatimuksen määrä on kohtuuton.

Vastaselitys

Innofactor Software Oy on antanut vastaselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Kaikilla tarjoajilla on ollut mahdollisuus ja oikeus ottaa tarjouksessaan huomioon lisäkirjeen tiedot. Lisäkirjeen toimittamisella ei olisi merkitystä, jos tarjoajat eivät saisi ottaa sitä huomioon tarjouksia tehdessään.

Innofactor on 21.12.2015 yksiselitteisesti pyytänyt saada tiedoksi asianosaisjulkisen version Tiedon tarjouksesta. Hankintayksikkö on myös ymmärtänyt Innofactorin asiakirjapyynnön koskevan asianosaisjulkisia asiakirjoja, koska hankintayksikkö on edellyttänyt Innofactorin edustajan hyväksymään julkisuuslain mukaista vaitiolovelvollisuutta ja hyväksikäyttökieltoa koskevan sitoumuksen. Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus antaa Innofactorille tiedoksi Tiedon asianosaisjulkinen tarjous kokonaisuudessaan.

Hankintapäätöksessä on mukana myös puitesopimus, johon sisältyy muun ohella ylläpito. Hankinnan kokonaishinnaksi tulee siten noin 7 000 000 euroa, josta hyvitysmaksuvaatimus on 10 prosenttia.

Helsingin kaupungille on lähetetty tiedoksi Innofactor Software Oy:n vastaselitys.

Muut kirjelmät ja selvitykset

Helsingin kaupunki on toimittanut lisäselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Lisäkirjeellä ei ole poistettu, muutettu tai muokattu sitä ehtoa, jonka mukaan ehdokkaiden jo osallistumishakemuksessa antama sitoumus ja tekemä valinta on edelleen voimassa tarjouskilpailun myöhäisemmässä vaiheessa.

Innofactor ei ole missään vaiheessa ilmoittanut hankintayksikölle, että johonkin sen asiakirjapyyntöön ei olisi vastattu pyynnön mukaisesti tai että se ei olisi saanut hankintayksiköltä kaikkia pyytämiään asiakirjoja. Innofactor ei ole myöskään, toisin kuin Tieto, täsmentänyt asiakirjapyyntöään koskemaan nimenomaisesti Tiedon tarjoukseen liitettyjä ansioluetteloita.

Helsingin kaupunki on toimittanut oikeudenkäyntikulujensa määrää koskevan selvityksen.

Innofactor Software Oy:lle on lähetetty tiedoksi Helsingin kaupungin lisäselitys ja oikeudenkäyntikulujen määrää koskeva selvitys.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta.

2. Innofactor Software Oy velvoitetaan vaatimus enemmälti hyläten korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 6 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Innofactor Software Oy:n korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

Perustelut

1. Pääasia

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ja markkinaoikeudessa Innofactor Software Oy:n valituksen johdosta kysymys hankinnan keskeyttämistä koskevan päätöksen lainmukaisuudesta.

Asiassa sovellettavan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007 myöhempine muutoksineen, erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 58 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä.

Hankinnan keskeyttämistä on Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen toimitusjohtajan 28.1.2016 tekemässä päätöksessä (§ 27) perusteltu seuraavilla seikoilla:

- Tarjoajat ovat perustellusti voineet ymmärtää avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen kattavuuden eri tavoilla.

- Ketterää kehitystä koskevien arviointiperusteiden osoittamismenettelyä ei asiaa nyt arvioitaessa voida pitää täysin selkeänä ja yksiselitteisenä.

Päätöksessä on todettu, että ottaen lisäksi huomioon hankintayksikön hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta tarjouksista tekemät uudet kokonaisarviot hankintayksikkö katsoo, että hankintapäätöksen tultua kumotuksi on perusteltua ja tarkoituksenmukaista keskeyttää hankinta.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä aiheutuvasta hankintamenettelyn virheellisyydestä.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä sillä, että hankintayksikölle tehdyn hankintaoikaisuvaatimuksen ja markkinaoikeudelle tehdyn valituksen johdosta on käynyt ilmi, että tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole olleet riittävän selkeitä avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen ja ketterän kehitystiimin osaamisen ja kokemuksen ilmoittamisen osalta.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole voinut varmistua tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta sen jälkeen, kun on käynyt ilmi, että tarjoajat ovat perustellusti voineet ymmärtää osallistumishakemuslomakkeessa ilmoitetun avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen eri tavoin. Sillä, mitä avointa lähdekoodia koskevan vaatimuksen osalta on todettu hankintamenettelyn myöhemmässä vaiheessa tarjouspyynnön lisäkirjeessä 2 ja tarjouspyynnön liitteenä olleessa puitesopimuksessa, ei ole tältä osin oikeudellista merkitystä, koska osallistumishakemuksessa aiemmin avoimen lähdekoodin kattavuudesta ilmoitettu on sitonut ehdokasta hankintamenettelyn myöhemmässä vaiheessa, kun se on tarjoajana tehnyt tarjouksensa.

Tarjouspyynnön kohdassa 8 "Tarjousten valintaperuste ja vertailu" on todettu, että hankintayksikkö vertailee laatua ketterän kehitystiimin osaamisen ja kokemuksen osalta liitteen A4 perusteella. Tarjouspyynnön liitteenä olleen puitesopimuksen liitteessä A4 on todettu, että tarjoajan tulee selvittää ansioluettelossa, mistä asiantuntijan mainitulla liitteellä ilmoitetut osaamisen kokemusvuodet ovat kertyneet.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa todettuun nähden korkein hallinto-oikeus katsoo toisin kuin markkinaoikeus, että tarjouspyyntöä ei ole voitu perustellusti tulkita siten, että tarjouksiin oheistetuissa ketterän kehitystiimin asiantuntijoiden ansioluetteloissa ilmoitettuja tietoja otettaisiin huomioon tarjousten vertailussa. Kyseisillä tiedoilla on ainoastaan tullut todentaa tarjousten vertailussa huomioon otettavat liitteellä A4 ilmoitetut tiedot.

Liitteessä A4 on kehotettu tarjoajia muokkaamaan ansioluettelot siten, että mainitulla liitteellä ilmoitettu kokemus on todettavissa. Saadun selvityksen perusteella tarjoajat ovat kuitenkin oheistaneet tarjouksiinsa ansioluetteloita, joista ei ole ollut todettavissa liitteellä A4 ilmoitettuja kokemusvuosia. Tähän nähden hankintayksikkö on voinut katsoa, että tarjouspyyntö ei ole ollut ketterän kehitystiimin osaamisen ja kokemuksen ilmoittamisen osalta riittävän selkeä.

Asiassa ei ole perusteita katsoa, että hankintayksikön hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteiksi esittämät syyt eivät ole olleet erityisalojen hankintalain 58 a §:n 1 momentin mukaisia todellisia ja perusteltuja syitä hankintamenettelyn keskeyttämiselle tai että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt valittajaa kohtaan syrjivästi tai epätasapuolisesti. Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi kohdellut tarjoajia epätasapuolisesti tai syrjivästi tarjoajien hankintayksikölle esittämien asiakirjapyyntöjen osalta.

Hankinnan keskeyttämisen lainmukaisuuden arvioinnissa ei ole oikeudellista merkitystä sillä valittajan korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämällä seikalla, että valittajan tarjouksessa liikesalaisuuksiksi ilmoitetut tiedot ovat mahdollisesti tulleet muiden tarjoajien tietoon. Hankintayksikkö voi hankintamenettelyn keskeytettyään käynnistää uuden hankintamenettelyn, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden uusi ja erillinen.

Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Helsingin kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi Innofactor Software Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa kohtuulliseksi harkitulla määrällä viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Innofactor Software Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Niilo Jääskinen, Outi Suviranta, Pekka Aalto, Maarit Lindroos ja Toomas Kotkas. Asian esittelijä Riikka Innanen.

 
Julkaistu 2.3.2018