Muu päätös 2651/2018

Julkinen hankinta (työnhakuvalmennus, Varsinais-Suomi)

Antopäivä: 5.6.2018
Taltionumero: 2651
Diaarinumero: 252/3/16
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2018:T2651

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Aurakoulutus Oy

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 21.12.2015 nro 913/15

Asian aikaisempi käsittely

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 27.11.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta työnhakuvalmennuksen palveluhankinnasta ajalle 1.4.2015–31.3.2016. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö on varannut mahdollisuuden kolmeen yhden vuoden lisähankintaoikeuteen (optio). Hankinta on tarjouspyynnön mukaan jaettu seitsemään osa-alueeseen (liite 1–7).

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 28.1.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Työelämän Infopiste Oy:n palveluntuottajaksi liitteen 1 mukaiseen työnhakuvalmennukseen ryhmässä Turun seudulla.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 24.2.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hylännyt Aurakoulutus Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 300 000 – 400 000 euroa vuodessa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Aurakoulutus Oy on ollut valittajana, Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus vastapuolena sekä Työelämän Infopiste Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään kieltänyt Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskusta asettamansa 30 000 euron sakon uhalla tekemästä hankintasopimusta tai muutoin panemasta täytäntöön tarjouspyynnön liitteen 1 mukaista hankintaa ”Työnhakuvalmennus ryhmässä, Turun seutu” kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella tarjouspyynnössä varattujen kolmen vuoden optioiden osalta. Lisäksi markkinaoikeus on muun ohella hylännyt Aurakoulutus Oy:n vaatimuksen hyvitysmaksun määräämisestä.

Markkinaoikeus on päätöksessään selostanut soveltamansa oikeusohjeet ja katsonut päätöksestään ilmenevien perustelujen nojalla, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään korkeimmassa hallinto-oikeudessa nyt kysymyksessä olevalta osalta seuraavasti:

Seuraamusten määrääminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007 myöhempine muutoksineen, jäljempänä hankintalaki) 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

  1. kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
  2. kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
  3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
  4. määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
  5. määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
  6. määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
  7. lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Hankintalain 94 §:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulisi kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hankintalain 95 §:ää koskevien esitöiden mukaan hyvitysmaksu on toissijainen oikeussuojakeino, joka tulee pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei ole käytettävissään hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä keinoja puuttua virheelliseen hankintamenettelyyn.

Nyt kyseessä olevassa asiassa hankintayksikkö ei ole tehnyt lopullista hankintasopimusta tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan kanssa, vaan hankintayksikkö on tehnyt voittaneen tarjoajan kanssa väliaikaisen sopimuksen purkavin ehdoin. Hankintapäätös olisi siten kumottavissa ja sen täytäntöönpano kiellettävissä. Kysymyksessä olevan hankinnan varsinainen sopimuskausi on kuitenkin tarjouspyynnön mukaan 1.4.2015–31.3.2016, ja mainitusta sopimuskaudesta on siten kulunut noin kolme neljäsosaa. Markkinaoikeus katsoo tähän nähden, että hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaiset virheellisen hankintamenettelyn ensisijaiset seuraamukset eivät voi tältä osin tulla kysymykseen, koska ne saattaisivat aiheuttaa hankintalain 95 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat. Näin ollen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi varsinaisen sopimuskauden (1.4.2015–31.3.2016) osalta tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp) on hankintalain 95 §:n 1 momentin kohdalla todettu, että hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Tarjouksen valintaperusteena on kuitenkin ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, ja tarjouspyyntö on edellä todetuin tavoin ollut epäselvä vertailuperusteiden osalta ja siten hankintasäännösten vastainen. Myös hankintailmoitus on ollut osin virheellinen. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi tullut laatia hankintailmoitus hankintasäännösten mukaiseksi sekä tarjouspyyntö vertailuperusteiden osalta hankintasäännösten mukaisesti niin selväksi, että se olisi turvannut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjouksen valinnassa.

Hankintayksikön virheellisen menettelyn luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy epävarmuustekijöitä muun ohella, millaisia tarjousten vertailua ja valintaa koskevia perusteita tarjouskilpailussa olisi asetettu ja se, montako tarjousta tällöin olisi saatu ja millaisia tarjoukset olisivat olleet sisällöltään. Asiassa ei ole tämän vuoksi riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

[– –]

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Riitta Hämäläinen.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Aurakoulutus Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin Aurakoulutus Oy:n vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on hylätty ja velvoittaa hankintayksikön maksamaan Aurakoulutus Oy:lle hyvitysmaksuna 72 000 euroa. Lisäksi Aurakoulutus Oy on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Aurakoulutus Oy on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus määrää valituksen liitteet 6 (Aurakoulutus Oy:n tarjous työnhakuvalmennukseen ryhmässä ”Turun seutu”) ja 21 (Aurakoulutus Oy:n vastuuvalmentajan työtodistukset) liikesalaisuuksien vuoksi salassa pidettäviksi.

Aurakoulutus Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan markkinaoikeuden päätöksessä todetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Toisin kuin markkinaoikeus on katsonut, hyvitysmaksun määräämisen edellytykset täyttyvät. Valittaja olisi virheettömässä menettelyssä voittanut tarjouskilpailun.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä hankintamenettelyssä. Hankintailmoituksen virheellisyys ei tässä tapauksessa vaikuta hyvitysmaksun edellytysten arviointiin. Tarjouskilpailuun ei olisi virheettömässäkään menettelyssä osallistunut useampia tarjoajia.

Tarjousten pisteytyksessä on syrjitty valittajan tarjousta sillä seurauksella, että valittaja ei ole voittanut tarjouskilpailua. Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa antanut virheellisesti merkitystä seikoille, jotka eivät ilmene tarjouspyynnöstä. Tarjousten pisteytys on siten ollut epäselvä hankintayksikön laiminlyönnistä johtuvasta syystä. Tarjoajan näkökulmasta on kohtuutonta, jos tehokkaiden oikeussuojakeinojen hyödyntäminen ei tällaisessa tilanteessa olisi mahdollista.

Hyvitysmaksun edellytyksiä arvioitaessa on tarjoajan antamalle tarjoushinnalle annettava suuri merkitys. Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Jos valittajan tarjoukselle olisi hinnaltaan halvimpana annettu tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti hinnasta täydet pisteet, valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun siinäkin tilanteessa, että muita tarjousvertailun virheitä ei otettaisi huomioon.

Lisäksi tarjousten pisteytys on ollut virheellistä vertailuperusteen ”Toimitusvarmuus ja palvelun toteuttaminen” osalta palvelun saatavuuden vertailua koskevilta osin sekä vertailuperusteen ”Valmentajien pätevyys ja osaaminen” osalta valmentajien pätevyyttä sekä paikallisen työelämätuntemuksen vertailua koskevilta osin. Valittajan olisi tullut saada lisäpisteitä palvelun saatavuudesta, valmentajien pätevyydestä sekä paikallisesta työelämätuntemuksesta.

Hankintayksikkö on käyttänyt rajoittamatonta vapautta valittajan tarjouksen syrjintään ja kahden virheellisessä menettelyssä enemmän pisteitä saaneen tarjouksen suosimiseen. Hankintayksikkö on hankintalainsäädännön vastaisesti tehnyt oletuksia tarjoajien resursseista. Hankintayksikkö on mennyt selvittelyissään jopa niin pitkälle, että se on ollut puhelimitse yhteydessä valittajan työntekijään kysyen tämän osallistumismahdollisuuksista kilpailutettujen töiden tekemiseen. Hankintayksikön menettely on johtanut valittajaa syrjivään kilpailutukseen ja virheellisiin menettelyihin. Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita kyseenalaistaa valittajan resurssien käyttöä.

Valittaja olisi syrjimättömässä ja tasapuolisessa tarjousvertailussa saanut tarjouskilpailun voittamiseen riittävät lisäpisteet. Koska pisteytys on ollut hankintayksikön mielivaltaisen arvion varassa, valittajan todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailu on arvioitava siitä näkökulmasta, että valittajan tarjous on ollut hinnaltaan ylivoimaisesti halvin. Tarjousvertailussa ainoana mitattavissa olevana suureena ollut hinta puoltaa sitä, että valittajan olisi tullut voittaa tarjouskilpailu.

Valittajan vaatiman hyvitysmaksun määrä on kohtuullinen, kun otetaan huomioon hankinnan kokonaisarvo ja valittajalle aiheutunut liikevaihdon menetys. Vaaditun hyvitysmaksun määrä on alle kymmenen prosenttia hankinnan kokonaisarvosta, sillä hankintayksikön ilmoittama hankinnan kokonaisarvo on ollut virheellinen.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja markkinaoikeuden päätös pysytetään voimassa. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden toteamalla tavalla hankintamenettelyssä on tapahtunut lukuisia virheitä. Nämä virheet ovat luonteeltaan sellaisia, ettei virheettömän menettelyn lopputulosta voida käytännössä arvioida. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön laatima tarjouspyyntö olisi ollut eri sisältöinen, vertailuperusteet olisivat olleet erilaiset ja vertailuperusteiden painoarvotkin olisivat olleet erilaisia. Lisäksi hankintailmoituksen virheen vuoksi jokin potentiaalinen tarjoaja on voinut jäädä tarjouskilpailun ulkopuolelle, jolloin ei voida tietää, millaiseksi tarjouskilpailu olisi muodostunut, jos esimerkiksi yksikin potentiaalinen tarjoaja olisi ilman ilmoitusvirhettä osallistunut tarjouskilpailuun. Markkinaoikeuden päätös on ollut hyvitysmaksun edellytysten arvioinnin osalta oikea, eikä sitä tule miltään osin muuttaa.

Asiassa on huomattava, että hyvitysmaksua ei käytännössä määrätä silloin, kun hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintasopimuksen tekemisestä. Hankintayksikkö on tässä tapauksessa pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta. Kokonaisarvioinnissa on myös otettava huomioon, että markkinaoikeus on kieltänyt optiokausien täytäntöönpanon. Valittajan on siten mahdollista päästä tulevien vuosien hankintojen palveluntuottajaksi, mikäli valittaja menestyy mahdollisesti järjestettävässä kilpailutuksessa.

Tarjouspyynnön hintaa koskevassa vertailuperusteessa on yhdistetty kaksi erillistä tarkasteltavaa asiaa. Edullisin hinta, jonka pisteytyksessä olisi tullut saada 5 pistettä, ja toisaalta muiden tarjousten suhteuttaminen siihen TAVE-laskentataulukon mukaan. Ne tuottavat tuloksen yksinään, mutta eivät yhdistettynä yhdeksi vertailukriteeriksi. Tarjouspyynnössä esitetty hinnan pisteytykseen liittyvä määrittely on ollut epäkelpo, eikä se esitetyssä muodossaan tuota oikein perustein määriteltyjä pistearvoja.

Hintakriteerin epäkelpoisuus ei noussut hankintayksikön vertailussa esille, vaan hinnan arviointi tehtiin TAVE-taulukon laskentakaavan mukaisesti vertailemalla kunkin tarjouksen hintaa kaikkien saatujen tarjousten keskihintaan. Näin on toimittu johdonmukaisesti kunkin tarjouksen vertailussa. Valittajan väite hintavertailun virheellisyydestä on siten perusteeton.

Valittaja on antanut tarjouksessaan tarjouspyyntöä vastaamattoman hintaehdon. Tarjouspyynnössä on ollut lähtökohtana, että tarjoushinta pysyy kiinteänä koko sopimuskauden kattaen myös mahdolliset optiokaudet. Tarjouspyynnössä on pyydetty antamaan työnhakuvalmennuksen päivähinta, joka on koskenut myös optiokausia. Näin ollen valittajan tarjouksessa ilmoitettua hinnan korottamista koskevaa varaumaa, jolla valittaja on varannut itselleen mahdollisuuden korottaa valmennuksen päivähintaa yleistä kustannustason nousua vastaavalla prosenttimäärällä optiokausilla, on pidettävä tarjouspyynnön vastaisena.

Tarjouspyynnön vastainen hintavarauma tarkoittaa, että virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi tullut sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattomana. Asiassa ei siten tästäkään syystä ole edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle.

Aurakoulutus Oy on antanut vastaselityksen ja toimittanut oikeudenkäyntikulujen määrää koskevan selvityksen, jotka on lähetetty tiedoksi Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukselle.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on toimittanut oikeudenkäyntikulujen määrää koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Aurakoulutus Oy:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Aurakoulutus Oy:n vaatimus korkeimmalle hallinto-oikeudelle toimittamansa valituksen liitteiden 6 ja 21 määräämisestä salassa pidettäviksi hylätään.

2. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöstä ei valituksenalaisilta osin muuteta.

3. Aurakoulutus Oy:n sekä Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.

Perustelut

1. Korkeimmalle hallinto-oikeudelle toimitettujen oikeudenkäyntiasiakirjojen, kuten valituskirjelmän ja sen liitteiden, julkisuus ja salassa pidettävyys määräytyy oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain ja viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain (julkisuuslaki) säännösten perusteella.

Aurakoulutus Oy:n vaatimuksessa korkeimmalle hallinto-oikeudelle toimittamansa valituksen liitteiden 6 ja 21 määräämisestä salassa pidettäviksi ei ole kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 18 §:n 1 momentissa tai julkisuuslaissa tarkoitetusta asiakirjan antamisesta päättämisestä eikä myöskään oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 18 §:n 2 momentissa tarkoitetusta asiakirjan antamisesta päättämisestä.

Aurakoulutus Oy:n vaatimus valituksensa liitteiden 6 ja 21 määräämisestä salassa pidettäviksi ennen kuin kyseisiä asiakirjoja on pyydetty tai niiden salassapito on tullut oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 18 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla ratkaistavaksi ei perustu lakiin. Vaatimus on tämän vuoksi hylättävä.

2. Kun otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja perusteluissa mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen muuttamiseen valituksenalaisilta osin ei ole perusteita.

3. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Aurakoulutus Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukselle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Niilo Jääskinen, Outi Suviranta, Pekka Aalto, Maarit Lindroos ja Toomas Kotkas. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.

 
Julkaistu 5.6.2018