KHO:2013:2

Julkinen hankinta - Soveltamisala - Markkinaoikeuden toimivalta - Puolustusalan hankinta - Sotilaallinen käyttötarkoitus - Valtion turvallisuusedut - Kääntöpöytä - Unionin tuomioistuimen tuomio

Vuosikirjanumero: KHO:2013:2
Antopäivä: 14.1.2013
Taltionumero: 123
Diaarinumero: 968/2/09
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2013:2

Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos oli hankkinut kääntöpöytälaitteiston, jonka avulla se muun ohella tutki elektromagneettisin mittauksin sotilasajoneuvojen häiveominaisuuksia. Puolustusvoimille kääntöpöydällä oli vain sotilaalliseen toimintaan liittyvää käyttöä, mutta kääntöpöytää osin vastaavia teknisiä sovelluksia oli myös siviilikäytössä.

Markkinaoikeus oli jättänyt kääntöpöydän hankinnasta tehdyn hakemuksen tutkimatta katsoen, että hankintaan ei tullut soveltaa julkisista hankinnoista annettua lakia eikä asian käsittely siten kuulunut markkinaoikeuden toimivaltaan. Korkeimmassa hallinto-oikeudessa oli kysymys siitä, tuliko mainittua lakia soveltaa hankintaan vai oliko kyse hankinnasta, joka jäi unionin oikeuteen perustuvan puolustusalan hankintoja koskevan poikkeuksen nojalla lain soveltamisalan ulkopuolelle.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, saatuaan ennakkoratkaisun unionin tuomioistuimelta, että kääntöpöytä oli sinänsä sellainen nimenomaan sotilaalliseen käyttöön tarkoitettu tuote, johon puolustusalan hankintoja koskeva poikkeus saattoi soveltua. Kun poikkeukseen turvautumisen ei kuitenkaan ollut osoitettu olleen valtion keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi tarpeen, kysymys ei ollut hankinnasta, joka olisi poikkeuksen nojalla jäänyt julkisista hankinnoista annetun lain soveltamisalan ulkopuolelle. Markkinaoikeuden päätös kumottiin ja asia palautettiin markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi.

Laki julkisista hankinnoista (348/2007) 7 § 1 momentti 1 ja 2 kohta

SEUT 346 artikla

Direktiivi 2004/18/EY julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 10 artikla

Unionin tuomioistuimen tuomio 7.6.2012 asiassa C-615/10 Insinööritoimisto Instiimi Oy

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätös 13.12.2010 taltionumero 3712 (KHO 2010:78)

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 5.3.2009 nro 115/2009

I ASIAN AIKAISEMPI KÄSITTELY

Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos on pyytänyt 5.2.2008 päivätyllä englannin kielellä laaditulla tarjouspyynnöllä neljältä yritykseltä tarjouksia kääntöpöytälaitteistosta elektromagneettisiin mittauksiin.

Puolustusvoimien teknillisen tutkimuslaitoksen huoltojaoston johtaja on päätöksellään 17.6.2008 valinnut kääntöpöytälaitteiston toimittajaksi Dynaset Oy:n. Päätöksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaishinta on ollut 1 650 000 euroa.

Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos ja Dynaset Oy ovat 24.6.2008 tehneet hankintaa koskevan sopimuksen.

II MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään jättänyt tutkimatta Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemuksen Puolustusvoimien teknillisen tutkimuslaitoksen huoltojaoston johtajan päätöksestä. Markkinaoikeus on hylännyt Insinööritoimisto Instiimi Oy:n ja Puolustusvoimien oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset.

Markkinaoikeus on lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ensisijaisesti kysymys siitä, onko markkinaoikeudella toimivaltaa tutkia Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemus.

Jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan yhteisön lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi hankintalain 76 §:n 1 momentin mukaan hakemuksesta kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä taikka määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan lakia ei sovelleta hankintoihin, joiden kohde soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön.

Lain esitöiden mukaan (HE 50/2006 vp, s. 57) edellä mainittu lainkohta perustuu hankintadirektiivin (Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta) 10 artiklaan ja vastaa aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992) 1 §:n 2 momentin 2 kohtaa.

Hallituksen esityksen mukaan lainkohdan tarkoittamia hankintoja ovat EY:n perustamissopimuksen 296 artiklassa tarkoitetut aseita, ammuksia ja sotatarvikkeita koskevat keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi tehtävät hankinnat. Sotilaalliseen ja siviilikäyttöön tarkoitetut eli niin kutsutut kaksikäyttötuotteet tulisi kilpailuttaa siviilituotteiden tapaan, jollei niiden käyttötilanteen vuoksi EY:n perustamissopimuksen 296 artiklassa oleva poissuljenta tule sovellettavaksi.

Perustamissopimuksen 296 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan jokainen jäsenvaltio voi toteuttaa toimenpiteet, jotka se katsoo tarpeellisiksi keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi ja jotka liittyvät aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden tuotantoon tai kauppaan. Nämä toimenpiteet eivät kuitenkaan saa heikentää sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä yhteismarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

Asetus kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista 380/1998 (hankinta-asetus) on kumottu 1.6.2007 voimaan tulleella hankintalailla. Asiassa selvitetyn mukaan puolustusministeriö on antanut 28.5.2008 hallinnollisen ohjeen, jonka mukaan Puolustusvoimien puolustushankinnoissa on toistaiseksi noudatettava asetusta 342/1992 ja asetuksen 380/1998 nojalla puolustusministeriön 17.3.1995 antamaa määräystä (nro 76), joka määrittää sen, mitä on pidettävä pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön tarkoitettuna tavarana ja palveluna.

Hankinta-asetuksen 4 §:n 2 momentin mukaan puolustusministeriö päättää puolustushallinnon osalta Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 223 artiklan mukaisesti, mitä on pidettävä hankintalain 1 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna hankintana.

Puolustusministeriön määräys 17.3.1995 (nro 76) on annettu hankinta-asetuksen 4 §:n 2 momentin nojalla. Määräyksen 1 §:n mukaan hankintalaissa tarkoitettuja hankintoja, joihin ei sovelleta hankintalakia, ovat määräyksen liitteenä olevaan luetteloon sisältyviä tavaroita koskevat hankinnat. Määräyksen liitteen kohdan M mukaan pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön tarkoitetuksi tuotteeksi on katsottava "erikoisvarustus sotilaalliseen toimintaan, koulutukseen tai sotilaallisten tilanteiden simulointiharjoituksiin ja niihin erityisesti suunnitellut komponentit, lisälaitteet ja varusteet".

Hakemuksen tutkiminen

Markkinaoikeus toteaa, ettei sen tehtäviin kuulu Suomen valtion keskeisten turvallisuusetujen määrittäminen. Kuten Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-26/01 (Fiocchi munizioni SpA) antamassa tuomiossa 30.9.2003 (Kok. 2003, s. II-3951, kohta 58) on todettu, EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan 1 kohdan b alakohdassa luodun järjestelmän tarkoituksena on säilyttää jäsenvaltioiden toimintavapaus tietyissä kansalliseen puolustukseen ja turvallisuuteen liittyvissä asioissa. Kyseisellä määräyksellä jäsenvaltioille on annettu poikkeuksellisen laaja harkintavalta niiden tarpeiden arvioimisessa, jotka liittyvät keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseen.

Markkinaoikeuden toimivallan kannalta on edellä esitetyn perusteella merkityksellistä sen selvittäminen, soveltuuko hankinnan kohteena oleva kääntöpöytä nykyisen hankintalain 7 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön. Tämän hankintalain soveltamisalaa rajoittavan lainkohdan tulkinnassa on lisäksi selvitettävä, voidaanko kysymyksessä olevan kääntöpöytälaitteiston katsoa olevan tarkoitettu perustamissopimuksen 296 artiklassa säädetyllä tavalla nimenomaan sotilaalliseen käyttöön. Näiltä osin markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Markkinaoikeus katsoo, ettei oikeustila voimassa olevan hankintalain säätämisen johdosta ole muuttunut pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön soveltuvien hankintojen arvioinnissa. Aiempaa oikeuskäytäntöä voidaan siten käyttää asiassa apuna nykyisen hankintalain tulkinnassa.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (muun ohella tapaukset 222/84 Marguerite Johnston vastaan Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, tuomio 15.5.1986, Kok. 1986, s. 1651, Ep. VIII, s. 621, tuomion kohta 26 ja C-414/97 komissio vastaan Espanjan kuningaskunta, tuomio 16.9.1999, Kok. 1999, s. I-5585, tuomion kohdat 21 ja 22) on katsottu, että EY:n perustamissopimuksen määräykset poikkeuksista, jollainen myös perustamissopimuksen 296 artikla on, koskevat tarkasti rajattuja poikkeustilanteita eikä poikkeuksia rajoitetun luonteensa vuoksi voida tulkita laajasti. Jäsenvaltion, joka aikoo vedota näihin poikkeuksiin perustellakseen sen, että se ei ole noudattanut velvollisuuksiaan, on siten esitettävä näyttö siitä, että sen toimilla ei ylitetä sovellettavia poikkeustilanteita koskevia rajoja.

Puolustusvoimien markkinaoikeudessa esittämän selvityksen mukaan hankinnan kohteena olevaa kääntöpöytää käytetään tiedustelun, valvonnan ja mittaamisen vastatoimien hallintaa tutkittaessa, koulutettaessa ja harjoiteltaessa. Kääntöpöytää ei ole tarkoitettu toimimaan itsenäisesti, vaan se toimii sen yhteydessä rakennettavan avoimen tilan mittaradan kanssa. Asiassa esitetyn mukaan Puolustusvoimien teknilliselle tutkimuslaitokselle hankittava kääntöpöytä on yksilöllisesti rakennettu tuote, joka ei ole valmiina mistään ostettavissa.

Markkinaoikeus katsoo selvitetyksi, että hankintayksikkö on tarkoittanut kysymyksessä olevan kääntöpöytälaitteiston yksinomaan sotilaalliseen käyttöön.

Hakija on esittänyt selvitystä siitä, että kysymyksessä olevan hankinnan kaltaisia laitteistoja on valmistettu eri tarkoituksissa myös siviilikäyttöön. Markkinaoikeus katsoo Puolustusvoimien hankinnan käyttötarkoituksesta ja toteuttamistavasta sekä sen integroimisesta suurempaan kokonaisuuteen esittämien perustelujen kuitenkin osoittavan, että kysymyksessä olevan hankinnan kohteena ollut kääntöpöytälaitteisto kokonaisuutena arvioiden soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön. Tätä arviota tukee osaltaan se seikka, että hakijankin vastaselityksessään esittämän mukaan teknologiateollisuudessa on tavanomaista, että erikoiskäyttöön tulevat laitteet räätälöidään aina asiakaskohtaisesti vallitsevien käyttötarpeiden ja vaatimusten mukaisesti.

Näillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Puolustusvoimat on esittänyt asiassa selvityksen siitä, että hankinnan kohteena oleva kääntöpöytälaitteisto soveltuu hankintalain 7 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön ja että kyseinen kääntöpöytälaitteisto on myös EY:n perustamissopimuksen 296 artiklassa tarkoitetulla tavalla tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

Koska kysymyksessä olevaan hankintaan ei siten voida soveltaa hankintalain tai sen nojalla annettuja säännöksiä eikä Euroopan yhteisön hankintalainsäädäntöä, markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan hakemusta. Hakemus on tämän vuoksi jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian näin päättyessä Insinööritoimisto Instiimi Oy:n vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä. Hakemuksen tutkimiseen liittyvä säännösten tulkinnanvaraisuus huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Markkinaoikeuden soveltamat oikeusohjeet

Perusteluissa mainitut

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Eija Siitari-Vanne, Jaakko Ritvala ja Pasi Yli-Ikkelä.

III KÄSITTELY KORKEIMMASSA HALLINTO-OIKEUDESSA

1. Insinööritoimisto Instiimi Oy:n valitus

Insinööritoimisto Instiimi Oy on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja asia palautetaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Yhtiö on lisäksi vaatinut, että asiassa pyydetään unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisu puolustusalan hankintoja koskevien perustamissopimuksen määräysten ja unionin oikeudesta johtuvien säännösten soveltamisesta.

Insinööritoimisto Instiimi Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Perustamissopimuksesta johtuvia oikeuksia koskevia poikkeuksia on tulkittava suppeasti. Tämä koskee myös niitä poikkeuksia, joita käytetään yleistä turvallisuutta koskevissa tilanteissa. Näyttötaakka hankintadirektiivin mukaisesta menettelystä poikkeamisen välttämättömyydestä on hankintayksiköllä.

Kääntöpöytää koskevasta tarjouspyynnöstä ei käy ilmi, että hankinnassa olisi ollut kysymys puolustusvälinehankinnasta. Hankinta on tosiasiassa määritelty puolustusmateriaaliksi vasta, kun Insinööritoimisto Instiimi Oy oli vaatinut hankintapäätöksen kumoamista markkinaoikeudessa. Tarjoajilla ei ole ollut tarjousta tehdessään varmaa tietoa siitä, mitä oikeussuojakeinoja niillä oli käytettävissään etujensa suojaamiseksi.

Hankintayksikön olisi tullut jo ennen hankinnan aloittamista arvioida keskeisten turvallisuusetujen toteutumista ennen kaikkea siitä vaihtoehtoisesta näkökulmasta, että kysymyksessä oleva hankinta olisi toteutettu hankintadirektiivin mukaisena julkisena hankintana. Hankintayksikkö ei ole esittänyt hankintatavan etukäteisestä harkinnasta mitään näyttöä, eikä hankintayksikkö ole oikeudenkäynnin aikana pystynyt yksilöimään, mistä keskeisestä turvallisuusedusta olisi ollut kyse ja miksi hankintadirektiivin noudattamatta jättäminen olisi ollut välttämätöntä kyseisen turvallisuusedun turvaamiseksi.

Kääntöpöytää koskevat hankinta-asiakirjat määrittelevät sen käyttötarkoituksen esineiden tutkimusalustaksi. Hankintayksikkö on ilmoittanut erikseen muusta käytöstä vasta markkinaoikeudessa. Hankinnan kohteena tulee pitää sitä tavaraa tai palvelua, jota hankintailmoitus ja tarjouspyyntö koskevat. Kääntöpöytä on itsenäinen toimiva kokonaisuus. Sen toiminta ei ole riippuvuussuhteessa hankintayksikön muiden tutkimuslaitteiden kanssa. Markkinaoikeuden toteamus siitä, että kääntöpöytä on osa hankintayksikön koostamaa mittarataa, ei perustu asiassa esitettyyn selvitykseen.

Kääntöpöydän tekninen toteutus perustuu vapaasti saatavissa olevien materiaalien, komponenttien ja kokoonpanojen yhdistelyyn. Siihen liittyvä suunnittelu sisältää ainoastaan näiden rakenneosien tarkoituksenmukaisen valinnan ja liittämisen teknisen eritelmän vaatimusten toteuttamiseksi. Asiakasvaatimusten huomioon ottaminen on käytännössä erottamaton osa tilauksesta toimitettavien investointihyödykkeiden hankintaa myös siviilisektorilla, eikä sitä ole mainittu yhteisön lainsäädännössä perusteena perustamissopimuksen 296 artiklan soveltamiselle. Markkinaoikeuden päätös on yhteisön oikeuden vastainen.

2. Puolustusvoimien selitys

Puolustusvoimat on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja Insinööritoimisto Instiimi Oy velvoitetaan korvaamaan Puolustusvoimien asiassa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Puolustusvoimat on uudistanut aiemmin lausumansa sekä esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Kääntöpöydän käyttötarkoitus on sotilaallinen. Kääntöpöydällä simuloidaan ja harjoitellaan sotilaallisia vastatoimia yläuhkakulmilta tapahtuvaa tiedustelua ja maalinosoitusta vastaan. Uhkaa emuloiva sensori saadaan uhkaa vastaavalle kulmalle ainoastaan kallistamalla kohde, esimerkiksi kääntöpöydälle asetettava panssarivaunu, oikeaan kulmaan kääntöpöydän avulla. Sotilaallinen käyttötarkoitus on ilmaistu tarjouspyynnössä. Kääntöpöytä on olennainen osa elektronisen sodankäynnin mittauksiin, simulointeihin ja harjoituksiin tarkoitettua avoimen tilan mittarataa.

Hankintaan on sovellettu puolustusministeriön 17.3.1995 antamaa määräystä (nro 76). Hankinnan kohteena ollut kääntöpöytä kuuluu määräyksen kohdan M mukaisiin tuotteisiin. Kyseisen kohdan mukaan pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön tarkoitettu tuote on "erikoisvarustus sotilaalliseen toimintaan, koulutukseen tai sotilaallisten tilanteiden simulointiharjoituksiin ja niihin erityisesti suunnitellut komponentit, lisälaitteet ja varusteet". Määräyksen perustana on perustamissopimuksessa tarkoitettu unionin neuvoston vuonna 1958 vahvistama luettelo puolustusalan tarvikkeista.

3. Muut selitykset ja tiedonannot

Insinööritoimisto Instiimi Oy on Puolustusvoimien selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä muun ohella vaatinut, että Puolustusvoimat velvoitetaan korvaamaan yhtiölle asiassa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Korkein hallinto-oikeus on varannut Insinööritoimisto Instiimi Oy:lle ja Puolustusvoimille tilaisuuden ilmaista käsityksensä ennakkoratkaisun pyytämisestä unionin tuomioistuimelta sekä unionin tuomioistuimelle esitettävistä kysymyksistä.

Insinööritoimisto Instiimi Oy on antanut selityksen. Selitys on lähetetty Puolustusvoimille tiedoksi.

Korkein hallinto-oikeus on varannut Insinööritoimisto Instiimi Oy:lle ja Puolustusvoimille tilaisuuden ilmaista käsityksensä unionin tuomioistuimelle esitettävistä kysymyksistä. Selityspyynnön liitteenä on ollut luonnos ennakkoratkaisupyynnöksi.

Insinööritoimisto Instiimi Oy on antanut selityksen. Selitys on lähetetty Puolustusvoimille tiedoksi.

IV ENNAKKORATKAISUPYYNTÖ

Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 13.12.2010 taltionumero 3712 lykännyt asian käsittelyä ja pyytänyt unionin tuomioistuimelta Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklan nojalla ennakkoratkaisua seuraavasti:

"Onko Euroopan parlamentin ja neuvoston julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31 päivänä maaliskuuta 2004 antamaa direktiiviä 2004/18/EY sovellettava mainitun direktiivin 10 artikla, Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan 1 kohdan b alakohta ja neuvoston 15 päivänä huhtikuuta 1958 tekemällä päätöksellä hyväksymä aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden luettelo huomioon ottaen muutoin direktiivin soveltamisalaan kuuluvaan hankintaan, kun hankintayksikön mukaan hankinnan kohteen käyttötarkoitus on nimenomaan sotilaallinen, mutta hankinnan kohteesta on olemassa myös pääosin samanlaisia teknisiä sovelluksia siviilimarkkinoilla?"

V UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO

Unionin tuomioistuin on asiassa C-615/10 Insinööritoimisto Instiimi Oy antamansa tuomion (annettu 7.6.2012, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) tuomiolauselmassa lausunut seuraavaa:

"Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 10 artiklaa, luettuna yhdessä EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että jäsenvaltio voi sen nojalla jättää soveltamatta kyseisessä direktiivissä säädettyjä menettelyjä hankintaviranomaisen tekemään puolustusalan julkiseen hankintaan, jossa kyseessä oleva kalusto on tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön mutta sille on myös pääosin samanlaisia siviilialan käyttömahdollisuuksia, ainoastaan, jos tällaisesta kalustosta voidaan katsoa sen ominaisuuksien perusteella, että se on erityisesti suunniteltu ja kehitetty, myös olennaisten muutosten seurauksena, kyseiseen käyttöön, minkä tutkiminen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana."

VI JATKOKÄSITTELY KORKEIMMASSA HALLINTO-OIKEUDESSA

1. Puolustusvoimien selitys

Puolustusvoimat on antanut unionin tuomioistuimen edellä mainitun tuomion johdosta selityksen. Puolustusvoimat on selityksessään esittänyt muun ohella seuraavaa:

Yleistä

Unionin tuomioistuimen tuomion perusteella kääntöpöytälaitteiston hankintaan ei ole tullut soveltaa julkisia hankintoja koskevia säännöksiä sillä edellytyksellä, että hankinnan kohde on ollut sekä subjektiivisesti että objektiivisesti arvioituna sotilaalliseen käyttöön tarkoitettu ja että mainittu toimenpide on ollut tarpeen keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi. Nämä edellytykset ovat täyttyneet tässä asiassa.

Sotilaallinen käyttötarkoitus

Kääntöpöytälaitteiston käyttötarkoitus on subjektiivisessa mielessä sotilaallinen. Se on vuoden 1958 luettelossa tarkoitettu tuote ja täyttää luettelon kohtien 11, 14 ja 15 määritelmän.

Kääntöpöytä on määritelty, tilattu ja rakennettu ainoastaan sotilaallisia mittauksia varten. Mittaukset liittyvät ajoneuvojen häivetekniseen suunnitteluun ja testaukseen. Kääntöpöytä ei ole itsenäinen laitteisto, vaan keskeinen osa avoimen tilan mittarataa. Se on suunniteltu ja rakennettu osaksi mittaradan kokonaisuutta mahdollistamaan tarkat elektronisen sodankäynnin testaukset. Kääntöpöytälaitteistolla yksin ei ole Puolustusvoimille käyttöä, eikä mittarataa voida käyttää ilman kääntöpöytälaitteistoa.

Mittaradalla mitataan kohteiden elektronisen sodankäynnin suorituskykyä tiedustelu-uhkaa vastaavilta kulmilta. Kääntöpöydän avulla arvioidaan raskaita panssaroituja sotilasajoneuvoja vastaan suunniteltujen asejärjestelmien kykyä havaita, tunnistaa ja maalittaa näitä kohteita. Pöytää käytetään sotilasajoneuvojen herätteiden mittaamiseen ja herätteiden minimointiin sekä ajoneuvojen selviytymistodennäköisyyden optimointiin asejärjestelmien vaikutusalueella. Kyse on siis sen tutkimisesta, kuinka Puolustusvoimien sotilasajoneuvot voivat parhaiten suojautua esimerkiksi maalia etsivältä hävittäjälentokoneelta.

Kääntöpöytä on tarkka instrumentti, jonka ominaisuudet on optimoitu erityisesti ISAR-tutkamittauksiin. ISAR-tutkamittaukset edellyttävät kohteen hidasta ja tasaista pyörittämistä mittaavan tutkan edessä. Koska uhka voi olla maan pinnalla tai ilmassa, täytyy mittauksia varten kohdetta voida kallistaa tutkaa kohti. Jopa kymmenien tonnien kuorman, esimerkiksi raskaan maastokuorma-auton tai panssarivaunun, hidas ja tasainen pyörittäminen on teknisesti erittäin vaativa suoritus.

Mittauksien toteuttamiseksi kääntöpöydällä on useita sille erityisiä ominaisuuksia. Kääntöpöydän kuormankantokyky, pyörimisliikkeen kulmatarkkuus, kallistustarkkuus, pyöritysnopeus ja pyöritysnopeuden huojunta on optimoitu erityisesti mittauksia varten. Kääntöpöydän rakenne on häiveteknisesti suunniteltu minimoimaan pöydän oma tutkaheijastus. Lisäksi kääntöpöydän pinta on optimoitu erilaisten raskaiden sotilasajoneuvojen ajamiseen pöydälle ja kiinnittämiseen lujasti. Kääntöpöytä on hankittu edellä kuvattuun yksinomaan sotilaalliseen käyttötarkoitukseen.

Kääntöpöytälaitteisto on myös objektiivisessa mielessä suunniteltu pelkästään sotilaalliseen käyttötarkoitukseen. Kääntöpöydällä sellaisena, jona se on hankittu, ei voi objektiivisesti arvioituna olla mitään siviilisovellusta. Se on ominaisuuksiensa perusteella erityisesti suunniteltu ja kehitetty sotilaalliseen käyttöön. Joka tapauksessa se on niin olennaisesti erikoistunut ja muuttunut mahdollisiin siviilisovelluksiin verrattuna, että sen on katsottava olevan tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

Kääntöpöydän erityiset ominaisuudet erottavat sen siviilimarkkinoilla käytössä olevista sovelluksista. Kuten edellä on todettu, kääntöpöydän kuormankantokyky, pyörimisliikkeen kulmatarkkuus, kallistustarkkuus, pyöritysnopeus ja pyöritysnopeuden huojunta on optimoitu erityisesti mittauksia varten. Kääntöpöydän rakenne on häiveteknisesti suunniteltu ja sen pinta on optimoitu käyttötarkoitukseensa. Edellä mainituista ominaisuuksista muodostuu yhdessä kääntöpöydän kokonaissuorituskyky.

Kääntöpöydän kyseiset ominaisuudet yhteen saatettuna nyt kysymyksessä olevassa sovelluksessa erottavat sen muista sovelluksista. Ominaisuuksien muodostamaa suorituskykyä ei ole millään siviilisovelluksella. Kääntöpöydän käyttötarkoitusta tulee arvioida kokonaisuutena.

Kääntöpöydän sotilaallinen käyttötarkoitus edellyttää huomattavaa tarkkuutta pöydän toiminnalta. Järjestelmän tutkaheijastuksen voimakkuus voi yhden asteen matkalla vaihdella yli tuhatkertaisesti, ja tämä vaatii poikkeuksellista asemointi- ja pyöritystarkkuutta. Pienikin äkillinen liikahdus voi hetkellisesti sotkea kuvan laajasti. Kun samanaikaisesti käsitellään useiden tuhansien kilojen painoisia kuormia, haasteet korostuvat erityisesti. Jo muutaman sentin taipuma kuorman alla pilaa herkimmät mittaukset. Lisäksi kääntöpöytä ympäristöineen ei saa tuottaa omia herätteitä, jotka voisivat sotkea mittaukset.

Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos on osallistunut aktiivisesti laitteen suunnitteluun ja tehnyt mittauksia häivetekniikan osalta. Yritysmaailmassa ei ole tähän riittävää osaamista.

Kääntöpöytä sisältää sinänsä joitakin markkinoilta saatavia osia ja komponentteja, joita on yhdistelty uudella ja poikkeavalla tavalla sotilaalliseen käyttötarkoitukseen. Valittaja on antanut perusteettomasti ymmärtää, että kääntöpöydän kaltainen laitteisto olisi helposti saatavilla siviilimarkkinoilta. Tarjouskilpailussa yksikään tarjoajista ei ole kyennyt hyödyntämään valmista laitetta kääntöpöydän suunnittelussa tai valmistuksessa, vaan kaikkien on täytynyt suunnitella kääntöpöytä itsenäisesti tarjouspyynnön perusteella. Valmiina tai edes hieman modifioituna tällaista laitteistoa ei ole ollut saatavilla mistään, eikä sen valmistaminen ole perustunut siviiliteollisuudelle selviin ratkaisuihin. Kyseessä on ollut Suomessa ainutlaatuisen laitteen toteutus.

Kääntöpöydän vertaaminen esimerkiksi junan kääntölaitteeseen antaa hankinnan kohteesta väärän käsityksen. Junan kääntölaitteesta puuttuvat kaikki tutkamittausympäristön kriittiset ominaisuudet. Junia ei kääntölaitteessa kallisteta, eivätkä junien kääntöjärjestelmien tarkkuusvaatimukset ole vertailukelpoisia nyt kysymyksessä olevaan kääntöpöytälaitteistoon. Junien kääntölaitteita ei myöskään ole häiveteknisesti suunniteltu. Vastaavasti kääntöpöytää ei voida perustellusti verrata huvipuistolaitteiden tai raskaan teollisuuden hitsauspöytien tekniikkaan.

Valtion keskeiset turvallisuusedut

Kääntöpöytälaitteiston hankinta on liittynyt Suomen valtion keskeisiin turvallisuusetuihin. Näiden etujen turvaaminen on edellyttänyt, että hankintaan ei ole sovellettu hankintalakia. Turvallisuusetujen turvaamistarvetta ei olisi voitu täyttää hankintalain mukaisen kilpailuttamisen yhteydessä.

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan soveltamisen kannalta on olennaista määritellä artiklassa tarkoitetut keskeiset turvallisuusedut. Unionin tuomioistuinten oikeuskäytännön mukaan tämä on yksinomaan jäsenvaltion vastuulla. Artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettu tilanne on kysymyksessä esimerkiksi silloin, kun hankinnan kohteena on valtion turvallisuusedun kannalta keskeinen ase- tai muu järjestelmä ja tarjouksen antaminen vaatii pääsyä kansallisen turvallisuuden kannalta kriittiseen tietoon.

Puolustusvoimien käytännön hankintatoiminnassa merkittävin hallinnollinen ohje keskeisten turvallisuusetujen huomioimisesta on puolustusministeriön materiaalipoliittinen strategia. Materiaalipoliittisen strategian mukaisesti valtion turvallisuuden kannalta kriittisten puolustusjärjestelmien ja -tarvikkeiden hankinnat toteutetaan aina valtion keskeiset turvallisuusintressit huomioiden. Strategian jalkauttamiseksi laadittu Puolustusvoimien teknologiastrategia kuvaa konkreettisesti, mitä nämä valtion turvallisuuden kannalta kriittiset seikat ovat.

Puolustusvoimien teknologiastrategian mukaan salaisia ovat muun ohella puolustusjärjestelmän hydroakustiset ja sähkömagneettiset herätteet sekä muut sellaiset herätteet, jotka mahdollistavat ilmaisun, tunnistamisen ja yksilöinnin. Salassapitotarve perustuu siihen, että Suomella on varaa hankkia operatiivisesti merkittävää kalustoa vain pieniä määriä ja Suomi varautuu toimimaan tuli- ja ilmaylivoimaista vastustajaa vastaan hajauttamalla ja maastouttamalla järjestelmät sekä harhauttamalla vastustajan tiedustelu-, valvonta- ja maalinosoitusjärjestelmiä sekä niiden ohjaamia asejärjestelmiä. Operatiivisesti keskeisten järjestelmien, kuten ilmatorjunta- ja johtamisjärjestelmien, sulauttaminen suomalaiseen maastoon sekä uskottavien valelaitteiden ja harhamaalien rakentaminen on sotilaallisen operaatiokyvyn välttämätön edellytys. Sekä todellisten kohteiden että valelaitteiden ja harhamaalien herätteet ovat salassa pidettäviä samoin kuin kyky määrittää, valmistaa ja mitata niitä.

Kääntöpöytä on hankittu tällaisten herätteiden mittaamiseen. Kääntöpöydän sekä siihen liittyvien mittausjärjestelyiden teknisten tietojen perusteella on mahdollista laskea, missä rajoissa Puolustusvoimat kykenee herätemittauksia suorittamaan. Tämä tieto on salassa pidettävää. Kääntöpöydän tarkan suorituskyvyn tunteminen esimerkiksi sen suhteen, millaiseen kallistukseen se kykenee maksimikuormalla, paljastaa sen, millaisiin mittauksiin sitä voidaan käyttää. Tämä mahdollistaa sen, että mahdollinen vastustaja kykenisi tehokkaisiin vastatoimenpiteisiin Puolustusvoimien kaluston suojautumistoimenpiteitä vastaan ja mahdollisesti jopa erottelemaan harhamaalit todellisista maaleista. Tietojen paljastuminen merkitsisi erityistä ja vakavaa vaaraa Suomen valtion sotilaallisille eduille sekä sotilaalliselle puolustuskyvylle.

Kehitettäessä tutkataajuusalueen mittausjärjestelmää on huomioitava myös mittausjärjestelmistä, kuten kääntöpöydästä, siroava säteily, joka sotkee mittaustuloksia. Mittaradan optimoiminen kaikille mahdollisille taajuuksille ei ole mahdollista eikä taloudellisesti järkevää. Keskeiset mitattavat taajuuskaistat on määritelty vastaamaan Puolustusvoimien uhka-arviota. Tieto siitä, mihin taajuuskaistoihin varaudutaan, sisältää tiedon myös siitä, mihin ei tällä hetkellä varauduta. Kumpikin on salassa pidettävää tietoa. Kääntöpöydän sovittaminen osaksi mittausjärjestelyitä on edellyttänyt tällaisen salassa pidettävän tiedon antamista järjestelmän toimittajalle.

Hankinnasta julkaistu tarjouspyyntö ei anna täydellistä kuvaa hankinnan kohteena olevasta laitteistosta ja hankinnan kokonaisuudesta. Tarjouspyyntöaineisto ei ole sisältänyt hankintaan liittynyttä salassa pidettävää aineistoa. Kääntöpöydän toiminnasta on pyritty antamaan karkea kuva, mutta se on turvallisuussyistä tarjouspyynnössä tarkoituksellisesti paikoin kätkettyä. Tosiasiassa mittaratakokonaisuus tuottaa nimenomaan tarkkaa ja tieteellistä suojaustason II luokan informaatiota kohteista.

Valitun toimittajan kanssa on käyty hankinnan toteuttamisen yhteydessä jatkoneuvotteluita ja sille on annettu lisätietoja hankinnan kohteena olevaan laitteistoon ja mittaradan suorituskykyyn liittyvistä vaatimuksista sekä laitteiston sovittamisesta avoimen tilan mittaradan osaksi. Hankinnan toteuttamisen yhteydessä valitulle toimittajalle on siten siirtynyt suojaustason II (salainen) ja III (luottamuksellinen) turvallisuusluokiteltua tietoa. Näitä tietoja saaneille työntekijöille on tehty asianmukaiset turvallisuusselvitykset. Ilman turvallisuusluokiteltujen tietojen siirtämistä hankintaa ei olisi ollut mahdollista toteuttaa tarkoitustaan vastaavalla tavalla.

Hankintalain mukaisen menettelyn noudattaminen olisi käytännössä merkinnyt hankintayksikölle velvollisuutta paljastaa jo tarjouspyyntöaineistossa turvallisuusluokiteltua tietoa. Hankinta on ollut arvoltaan EU-kynnysarvot ylittävä hankinta, joten siitä olisi tullut julkaista EU-hankintailmoitus. Tällöin hankintaan liittyvät tiedot olisivat olleet vapaasti kaikkien saatavilla. Hankintalaki ei olisi mahdollistanut salassa pidettävien tietojen jättämistä tarjouspyyntöaineiston ulkopuolelle toteutunutta hankintamenettelyä vastaavalla tavalla. Turvallisuusluokitellut tiedot ovat olleet hankinnan toteuttamiseksi erottamaton osa kokonaisuutta.

Hankintalain mukaisen tarjouspyynnön laatiminen, samoin kuin tarjouksen antaminen, olisi vaatinut pääsyä sellaiseen kansallisen turvallisuuden kannalta kriittiseen tietoon, jota ei turvallisuussyistä olisi voitu luovuttaa kuin yhdelle tarjoajalle tai etukäteen määritellyille korkeat tietoturvallisuusvaatimukset täyttäville tarjoajille. Hankintalain mukainen avoin ja syrjimätön kohtelu olisi aiheuttanut todellista, erityistä ja vakavaa vaaraa Suomen valtion sotilaallisille eduille.

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan mukaiseen poikkeukseen vetoaminen on ollut ehdottoman tarpeen valtion keskeisten turvallisuusetujen suojelemiseksi. Poikkeusta vähemmän rajoittava toimenpide ei olisi ollut hankinnan toteuttamishetkellä voimassa olleen sääntelyn mukaan mahdollista. Poikkeuksen soveltaminen on ollut myös suhteellisuusperiaatteen mukaista. Poikkeukseen on nojauduttu vain siinä laajuudessa, kuin se on ollut ehdottoman tarpeen keskeisten turvallisuusetujen suojelemiseksi.

Kääntöpöytälaitteiston olemassaoloa ei voida salata. Sen havaitsemiseen ja tunnistamiseen riittää yksikin satelliittikuva. Kun kääntöpöytälaitteiston olemassaolo sinänsä on siten välttämättä julkista, Puolustusvoimat on katsonut olevan hyödyllistä tiedottaa kääntöpöydästä jonkin verran ja antaa siitä joitakin tietoja. Tällä on pyritty luomaan positiivista mielikuvaa Puolustusvoimien toiminnasta. Maanpuolustuksen kannalta keskeiset tiedot on kuitenkin salattu eikä mitään keskeisten turvallisuusetujen kannalta merkityksellistä tietoa ole julkaistu. Kääntöpöytälaitteisto sijaitsee suljetulla sotilasalueella, jonne pääseminen edellyttää Puolustusvoimien omalta henkilöstöltäkin työtehtäviin liittyvää tarvetta.

2. Insinööritoimisto Instiimi Oy:n selitys

Insinööritoimisto Instiimi Oy on antanut unionin tuomioistuimen edellä mainitun tuomion johdosta selityksen. Yhtiö on selityksessään esittänyt muun ohella seuraavaa:

Sotilaallinen käyttötarkoitus

Vuoden 1958 luetteloon sisältyy materiaali, joka on erityisesti ja nimenomaisesti suunniteltu joko suoranaiseen sodankäyntiin tai sodankäynnin tukimateriaaliksi. Kysymys ei ole materiaalista, joka pelkästään soveltuu puolustushallinnon tiettyyn käyttötarkoitukseen. Sen tulee olla erityisesti suunniteltu tai muutettu niin, ettei tälle materiaalille ole enää siviilielämän käyttötarkoitusta. Luettelon sisältöä on tulkittava suppeasti.

Puolustusministeriön puolustusalan hankintoja koskeva päätös on sisällöltään ristiriidassa vuoden 1958 luettelon kanssa. Päätöksen erikoisvarustusta koskevassa kohdassa ei edellytetä vuoden 1958 luettelon tavoin varustukselta yhteyttä sotilaskäyttöön tarkoitettujen aseiden, ammusten ja ohjusten tutkimiseen, valmistukseen tai muuhun vastaavaan toimintaan. Puolustusministeriö on ollut tietoinen päätöksensä ristiriitaisuudesta unionin oikeuden kanssa.

Kääntöpöytää ei ole nimetty vuoden 1958 luettelossa. Kyseisen tuotteen suunnittelu, valmistus tai suorituskyky ei perustu siviilituotteen vaatimukset ylittäviin standardeihin, eikä materiaalin tai sen suorituskyvyn tuottavien osien hallussapito ole luvanvaraista, rajoitettua tai poikkeusoloissa epävarmaa. Tuotteella ei ole keskeisiä suorituskykyominaisuuksia, joita voidaan hyödyntää vain sotilaskäytössä, eikä se ole välttämätön sotilaallisen suorituskyvyn ylläpidossa.

Jotta kääntöpöytä olisi vuoden 1958 luettelon kohdan 15 tarkoittama laite, tulisi pöydän erityisistä ominaisuuksista käydä selville ne puolustustarvikkeet, joiden tutkimisen avuksi kääntöpöytä olisi pelkästään suunniteltu. Kääntöpöydässä hyödynnetään siviiliteollisuutta varten kehitettyä teknologiaa sellaisenaan. Tarjouspyynnönkin mukaan kääntöpöydän tuli olla yleiskäyttöinen alusta ja soveltua kaiken tyyppisten, kokoisten ja painoisten kuormien käsittelyyn. Kääntöpöytä on objektiivisesti arvioiden siviilituote.

Kääntöpöydän hankinnassa ei toimittajalta vaadittu erityistä sertifiointia, kuten lähtökohtaisesti vaaditaan puolustusmateriaalia toimittavalta teollisuudelta. Riittävää oli, että tarjoaja ilmoitti noudattavansa siviiliteollisuudessa käytössä olevaa laatujärjestelmää. Tämän lisäksi vaadittiin ainoastaan siviiliteollisuudessa sovellettavien kone- ja sähköturvallisuusstandardien noudattamista.

Kääntöpöytä ei edellyttänyt sotilaallista räätälöintiä halutun toiminnan aikaansaamiseksi. Puolustustarvikkeiden vientivalvontaa koskevien sääntöjenkään valossa olennaiseksi muutokseksi ei riitä, että siviilituotetta räätälöidään puolustushallinnon käyttötarpeita vastaavaksi, vaan tämän muutoksen täytyy edellyttää sotilaskomponenttien lisäämistä tai vaihtamista rakenteen osaksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kääntöpöytää tultaisiin käyttämään paitsi tutkimusalustana mittauksissa, myös sotilaallisten tilanteiden simulointiin ja harjoitteluun. Jotta väitteellä olisi merkitystä, tulisi kääntöpöydässä olla joku erityinen sotilaallinen suorituskyky, joka mahdollistaa laajennetun käyttötarkoituksen ja tekee kääntöpöydästä sopimattoman siviilielämän käyttötarpeisiin. Kääntöpöytää voidaan käyttää myöhemmin muuhun kuin tarjouspyynnössä ja hankintasopimuksessa mainittuun käyttötarkoitukseen, mutta sitä ei ole silti muuhun käyttöön erityisesti suunniteltu eikä kehitetty, eikä varustukseltaan muutettu tähän uuteen käyttöön.

Tarjouspyynnön ja teknisen eritelmän mukaan kääntöpöytä on tarkoitettu tutkimusalustaksi sähkömagneettisiin mittauksiin. Hankintaa koskevassa hankintayksikön vertailumuistiossa ei myöskään ollut mainittu muusta käyttötarkoituksesta.

Tarjoajilta on pyydetty kiinteähintaista tarjousta. Ei voida olettaa, että tarjoajat olisivat pystyneet varautumaan toimittamaan kääntöpöytää, jolle olisi tarjouskilpailun jälkeen asetettu tuntemattomia lisävaatimuksia. Hankintaa tulee arvioida ainoastaan tarjouspyynnön ja sen liitteiden määrittelemänä hankintana. Kääntöpöydän väitettyä roolia osana laajempaa kokonaisuutta ei tule ottaa huomioon.

Tarjouspyynnössä mainittu pöydän ja sen ympäristön häivetekninen muotoilu hankintayksikön ohjeiden mukaan ei muuta kääntöpöydän perustoimintaa. Vaatimuksella on haluttu vain vähentää pöydästä tulevia heijasteita niin, että hankintaan kuulumattomin välinein kerätty mittausdata olisi mahdollisimman puhdasta taustahäiriöistä. Tarjouspyynnön mukaan tutkaheijasteita vähentävät RAM-materiaalit toimitti hankintayksikkö eli ne eivät olleet hankinnan kohde.

Pöydän näkyvien osien häivetekninen muotoilu tarkoittaa käytännössä teräsrakenteen terävien särmien pyöristämistä ja pöydän pinnan tasoittamista. Tällaisen työn pystyy ohjeen mukaan suorittamaan mikä tahansa konepaja tai työmaalla työskennellyt asennusyritys. Toimittajalta ei edellytetty häiveteknisten asioiden ymmärrystä tai hallintaa. Tämän työn ohjeistuksesta vastasi hankintayksikkö.

Kääntöpöytä on siviiliteollisuuden investointihyödyke, jolle ei ole olemassa teknisten ominaisuuksien vakiomäärittelyä. Pöydän fyysiset ja toiminnalliset ominaisuudet määräytyvät aina kulloisenkin käyttötarpeen mukaan. Isoja kääntöpöytiä ei voi ostaa valmiina varastotuotteina, mutta niiden keskeiset rakenneosat, kuten kääntölaakerit ja voimalaitteet, ovat saatavissa teollisuuskomponentteina monilta alan valmistajilta.

Kääntöpöydän yhtenä esikuvana voidaan pitää esimerkiksi kallistettavaa ja pyöritettävää hitsauksen apulaitetta. Tällaiset kuormankäsittelylaitteet mitoitetaan aina kulloisenkin tarpeen mukaan kantamaan jopa satojen tonnien paino. Myös käyttötarkoitus on sama, käsiteltävän kappaleen pyöritys ja kallistus päätehtävän toteuttamista varten. Siviilielämässä on useita muitakin samantyyppistä toimintaperiaatetta hyödyntäviä koneita, kuten betoninkuljetusauton säiliö.

Valtion keskeiset turvallisuusedut

Kääntöpöydän hankinta ei ole ollut salassa pidettävä. Tarjouspyyntömateriaali ei ole ollut salaista tai edes vain viranomaiskäyttöön tarkoitettua. Englannin kielellä laadittu tarjouspyyntöaineisto antoi riittävät tiedot tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen laatimiseksi. Todellista estettä hankinnan kilpailuttamiseen tavanomaisena julkisena siviilihankintana ei olisi ollut. Hankinnan tietoturvallisuus olisi voitu taata salassapitosopimuksilla, toimittajien turvallisuusselvityksillä ja turvallisuussopimuksella.

Kääntöpöytähankinta käsitti paitsi kääntöpöytälaitteiston toimituksen, myös huomattavassa määrin maanrakennustyötä. Tavanomaisen maanrakennustyön hankintaa ei ainakaan voida pitää hankintana, jossa valtion keskeisten turvallisuusetujen suojaaminen olisi vaatinut turvautumista perustamissopimuksen poikkeusartiklaan.

3. Insinööritoimisto Instiimi Oy:n vastaselitys

Insinööritoimisto Instiimi Oy on antanut Puolustusvoimien selityksen johdosta vastaselityksen. Yhtiö on vastaselityksessään esittänyt muun ohella seuraavaa:

Sotilaallinen käyttötarkoitus

Kääntöpöydän käyttötarkoitus on tieteellinen tutkimus. Kääntöpöydän koneiston tuottaman suorituskyvyn piirteet eivät ole luonteeltaan sotilaallisia. Puolustusvoimien väite siitä, että sen luettelemista kääntöpöydän toiminnallisista ominaisuuksista muodostuva kokonaissuorituskyky osoittaisi kääntöpöydän olevan siviilikäyttöön soveltumaton, on paikkansa pitämätön.

Puolustusvoimien viittaamia mittauksia voi tosiasiassa tehdä ilman kääntöpöytää. Hankintayksikön omassa vertailumuistiossakin todetaan kääntöpöydän hankinnan syyksi saada tehtyä tutkaherätemittauksia hallituissa olosuhteissa ja saattaa tulokset vertailukelpoisiksi muualla Euroopassa tehtyjen mittausten kanssa. Mittauksia oli siis tehty jo ennen kääntöpöydän hankkimista ja hankinnan tarkoitus oli vain parantaa mittaustulosten laatua. Mittarata olisi myös voitu rakentaa ilman kääntöpöytää, kuten eräissä tutkimuslaitoksissa on tehty.

Tässä asiassa ei ole kysymys siitä, minkä lisäarvon kääntöpöytähankinta valmiiksi toteutettuna antaa hankintayksikölle tai missä käyttöympäristössä sitä käytetään. Hankintatapaan liittyvä oikeudellinen kysymys tulee ratkaista hankinnan kohteen aineellisten ominaisuuksien perusteella sellaisena kuin ne olivat hankintahetkellä.

Herätteiden mittaukset tehdään instrumenttitutkalla, joka ei ole tämän hankinnan kohde. Kääntöpöydän rooli tässä tehtävässä on toimia ainoastaan tutkittavan kappaleen alustana. Vastuu kääntöpöydän teknisen eritelmän mukaisesta toiminnasta kuului pöydän toimittajalle. Puolustusvoimien teknillisen tutkimuslaitoksen koostaman mittaradan toimintavastuu kokonaisuutena kuului sen sijaan hankintayksikölle itselleen.

Kääntöpöydän koneiston suorituskyky ei ole erityislaatuinen, eivätkä suorituskykyvaatimukset ole nykyisin käytössä olevan teollisuusautomaation näkökulmasta edes erityisen vaativat. Liikuteltavan massan koolla ei ole koneen ohjausjärjestelmän kannalta merkitystä. Toistotarkkuus riippuu liikkeen takaisinkytkennän erottelukyvystä, mittaustaajuudesta ja voimajärjestelmän fysikaalisista ominaisuuksista, erityisesti välyksistä. Kääntöpöytä on tuotantolaitteeseen verrattuna helpompi hallita, koska sen toiminnot eivät ole aikakriittisiä eli paikoitukset voidaan suorittaa hitaammin, eikä servojärjestelmältä vaadita teollisuuskoneen kaltaista dynamiikkaa. Vastaavat johtopäätökset voidaan tehdä myös esimerkiksi kääntöpöydän pyörimisliikkeen nopeuden sallitun huojunnan osalta. Kääntöpöydältä vaadittu taso aiheuttaisi hyvin todennäköisesti ongelmia vaativissa teollisissa prosesseissa.

Häiveominaisuuksien suunnittelu ei kuulunut hankintaan. Väitetyt häivetekniset ominaisuudet ovat tulos hankintayksikön omasta ja omalla kustannuksellaan tekemästä suunnittelutyöstä. Näillä ominaisuuksilla ei ole tekemistä sen kanssa, mikä olisi ollut kääntöpöydän oikea hankintatapa.

Puolustusvoimat on korostanut kääntöpöydän suorituskykyä muun ohessa koekappaleen kiinnityksen tukevuudella. Pöydän ja tutkittavien kohteiden välissä tarvittavat ja tutkittaville kohteille sovitetut kiinnittimet, jotka tämän tukevuuden antavat, eivät kuitenkaan olleet hankinnan kohteena. Nämä on hankittu erillisenä julkisena siviilihankintana.

Pöydän teräskansi tai sen alla oleva teräspalkkirunko, joka mahdollistaa ajoneuvon ajamisen kääntöpöydälle, ei myöskään ole sotilaallinen ominaisuus. Kantavien teräsrakenteiden suunnittelu ja mitoitus on suunnittelutoimistojen arkipäiväistä työtä, eivätkä kääntöpöydällä käsiteltävät massat kokonsa puolesta edellytä esimerkiksi suurlujuusterästen käyttöä. Kääntöpöytä ei myöskään ole painokriittinen, koska se on pysyvästi betoniperustuksen päälle rakennettu, eikä osien paino-lujuussuhteita ole ollut samalla tavoin tarve optimoida kuin vaikka ajoneuvoissa. Kääntöpöydän kauppalaadun teräksestä valmistettu ja harmaaksi maalattu tasainen kansilevy, jota hankintayksikkö kutsuu lausumassaan häiveteknisesti optimoiduksi rakenteeksi, ei estä käyttämästä kääntöpöytää samanlaisella kansirakenteella esimerkiksi suurten pyörähdyskappaleiden rotaatiovalussa tai hitsausapulaitteena suurten säiliöiden kokoonpanossa.

Kääntöpöytä ei sisällä erityisiä siviilimaailmasta poikkeavia teknisiä ominaisuuksia, joiden perusteella sen voisi katsoa olevan suunniteltu tai muutettu sotilaalliseen käyttöön niin, että laitteella ei sen ominaisuuksien vuoksi voisi olla siviilimaailman käyttösovelluksia. Kääntöpöytä ei sisällä sotilaalliseksi luokiteltavia komponentteja.

Kääntöpöytä on tarjouspyynnön perusteella itsenäisesti toimiva laitteisto. Asian oikeudellisen arvioinnin kannalta merkitystä ei ole sillä, jos hankintayksikkö on jälkikäteen liittänyt kääntöpöydän toimimaan tutkan ohjauksella. Tarjouskilpailua varten laaditussa vertailumuistiossa 12.6.2008 on todettu, että "kääntöpöydän ja tutkan ohjausjärjestelmien kytkeminen jätettiin optioksi, koska sen toteuttaminen PVTT:n asiantuntijan tai mittaustutkan toimittajan --- kautta takaisi parhaiten laitteistojen yhteensopivuuden". Kääntöpöytä itsessään ei tuota mitattavan kohteen ominaisuuksia kuvaavaa salaista mittaustietoa. Mittauksen kautta hankitulla tiedolla ei ole merkitystä hankintamenettelyn kannalta.

Hankinnan sisällön arvioinnissa tulee ottaa huomioon se, miten samankaltaista teknologiaa on käytössä siviiliteollisuudessa ja mikä suorituskyky tällä siviiliteollisuuden teknologialla on suhteessa puolustushallinnon laitteille asetettuihin vastaaviin vaatimuksiin. Puolustusvoimat ei ole esittänyt näyttöä kääntöpöytähankinnan sotilaallisesta sisällöstä.

Valtion keskeiset turvallisuusedut

Puolustusvoimat ei ole esittänyt selvitystä siitä, että ennen hankintaa olisi suoritettu hankinnan sisällön etukäteinen arviointi, jossa perustamissopimuksen poikkeusmenettelyn välttämättömyys keskeisen kansallisen turvallisuusedun suojaamiseksi olisi osoitettu. Poikkeusmenettelyn oikeudelliset vaikutukset eivät saa olla laajemmat kuin menettelyllä suojattava keskeinen turvallisuusetu edellyttää.

Hankinnan toteutuksessa on tehty perustavanlaatuinen poikkeus perustamissopimuksen oikeussääntöjen soveltamisessa. Tällaisen menettelyn soveltamisen edellyttämää tapauskohtaista harkintaa ei voida suorittaa viranomaisessa niin, ettei asian käsittelystä synny ja jää arkistoitavaksi mitään kirjallista dokumenttia. Puolustusvoimien viittaamat yleisen tason strategia-asiakirjat eivät osoita tällaista tapauskohtaista harkintaa. Strategia-asiakirjat on lisäksi julkaistu vasta kääntöpöytähankinnan tekemisen jälkeen.

Kääntöpöytä on ominaisuuksiltaan ja tuotetyyppinä hankintadirektiivin soveltamisalaan kuuluva siviilitavara. Koon, kantavuuden, tarkkuuden ja muiden ominaisuuksien kannalta samantyyppinen kääntöpöytä ilman kallistusyksikköä on katsottu saksalaisella puolustusvoimien tutkimuslaitoksella tavanomaisella tekniikalla toteutetuksi koneeksi. Koneen piirustukset ovat olleet saatavilla ilman salaukseen tai luottamuksellisuuteen liittyviä ehtoja mainitulta tutkimuslaitokselta.

Henkilöturvallisuuteen liittyvät seikat eivät olisi olleet hankintalain mukaisen kilpailutuksen esteenä. Puolustusvoimat on itsekin teknisessä eritelmässään lähtenyt siitä, että kääntöpöydän toimittaja olisi ollut muu kuin Suomeen sijoittunut teollisuusyritys. Hankkeessa työskentelevälle henkilölle tehtävä turvallisuusselvitys on hyvin tavanomainen toimenpide myös siviilimaailmassa, eikä se sulje pois hankintalain mukaista menettelyä. Turvallisuusselvitys tehdään vain hankkeen toteuttajaksi valitun yrityksen työntekijöille.

Tietoturvallisuus ei myöskään olisi ollut esteenä hankintalain mukaiselle kilpailuttamiselle. Hankinta-asiakirjat, kuten tarjouspyyntö liitteineen, eivät ole sisältäneet salassa pidettävää tietoa. Tarjouspyynnön teknisessä eritelmässä oli kuvattu yksityiskohtaisesti muun ohella kääntöpöydän suorituskyky, samoin kuin koko mittaradan tavoiteltu suorituskyky. Kaikki hankinnan toteutukseen liittyvä tieto oli tehty tosiasiassa julkiseksi jo tarjouspyyntövaiheessa. Sillä, onko hankintapäätöksen tekemisen jälkeen varsinaisen toimitusvaiheen aikana luovutettu valitulle toimittajalle salaisia tietoja, ei ole merkitystä.

Teknisissä eritelmissä ei tarvitse antaa hankinnan kohteesta kaikkia tietoja, vaan tietojen on oltava riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan. Insinööritoimisto Instiimi Oy on antanut tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisesti ilman salaista tai arkaluonteista tietoa. Hankintayksikkö on hyväksynyt tarjouksen tarjousvertailuun. Puolustusvoimat on pitänyt muitakin saamiaan tarjouksia sisällöltään hyväksyttävinä. Puolustusvoimat ei ole ennen tarjouksen jättämistä ilmaissut, että hankintaan olisi liittynyt vielä salaisia vaatimuksia.

Puolustusvoimat ei ole osoittanut, että tarjouksen antaminen hankintalain mukaisesti toteutetussa hankinnassa olisi vaatinut pääsyä kansallisen turvallisuuden kannalta kriittiseen tietoon, kun sellaista tarvetta ei ollut hankintayksikön nyt toteuttamassa tarjouskilpailussa. Puolustusvoimat ei missään vaiheessa ole myöskään asettanut erityisiä tietoturvavaatimuksia kääntöpöytähankinnassa mukana olleille tarjoajille.

4. Puolustusvoimien lisäselitys

Puolustusvoimat on antanut Insinööritoimisto Instiimi Oy:n selityksen ja vastaselityksen johdosta lisäselityksen. Puolustusvoimat on lisäselityksessään esittänyt muun ohella seuraavaa:

Yleistä

Hankinnan kohteeseen on liittynyt turvallisuusluokiteltua tietoa, jota ilman hankintaa ei olisi voitu toteuttaa. Turvallisuusluokitellun aineiston käsittelysäännöistä johtuen Puolustusvoimat ei olisi edes voinut esittää näitä tietoja oikeudenkäyntikirjelmiensä osana tai liitteenä.

Mikäli korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankinnan kohteesta tai sen sotilaallisesta luonteesta on Puolustusvoimien esittämästä selvityksestä huolimatta epäselvyyttä, Puolustusvoimat on valmis varaamaan mahdollisuuden hallintolainkäyttölain 41 §:ssä tarkoitetun katselmuksen suorittamiseen sekä turvallisuusluokiteltuihin tietoihin tutustumiseen.

Markkinaoikeus on ratkaisussaan arvioinut hankinnan kohdetta käyttötarkoituksen ja luonteen perusteella kokonaisuutena, kuten kotimainen ja unionin oikeus edellyttävät. Vain keskeiset turvallisuusedut ovat jääneet markkinaoikeudessa argumentoimatta.

Sotilaallinen käyttötarkoitus

Kääntöpöytää käytetään vain vuoden 1958 luettelossa tarkoitettujen sotatarvikkeiden tutkimukseen, ja sillä käytetyt tutkimuskohteet löytyvät vuoden 1958 luettelosta. Kääntöpöytä kuuluu vuoden 1958 luettelon tuoteryhmään 15, luettuna yhdessä kohtien 11 ja 14 kanssa.

Kääntöpöytä on suunniteltu yksinomaan sotilaalliseen käyttötarkoitukseen, ja se koostuu suurelta osin yksilöllisistä, nimenomaan sille suunnitelluista osista, joista tärkeimmät on häiveteknisesti toteutettu. Kääntöpöytälaitteistolla tehtyjä mittauksia ja simulaatioita voidaan hyödyntää vain sotilaskäytössä. Puolustusjärjestelmän hydroakustisten, sähkömagneettisten sekä muiden sellaisten herätteiden hallinta on keskeinen osa Puolustusvoimien sotilaallista suorituskykyä ja varautumista poikkeusoloihin. Kääntöpöydällä on myös sille määritelty sota-ajan käyttötarkoitus. Sotilasteknologian tunnusmerkkinä ei ole, että sen täytyisi aina ylittää siviilituotteiden suorituskyky.

Puolustusvoimat on kartoittanut siviilimarkkinoiden asiantuntemuksen mahdollisimman huolellisesti. Valittajan viittaamat esimerkit eräistä siviilikäyttöön tarkoitetuista laitteista eivät vastaa nyt kysymyksessä olevaa kääntöpöytälaitteistoa. Ne eivät voisi edes teoriassa toimia pohjana avoimen tilan mittaradan kääntöpöydälle.

Valittajan lähtökohta, jonka mukaan tuotteessa täytyisi olla jotain siviiliteollisuudelle täysin vieraita ja hyödyttömiä ominaisuuksia, on virheellinen. Useimmat sotilassovellukset perustuvat sinänsä tunnettuihin perusteknisiin ratkaisuihin, mutta eroavat siviilisovelluksista kokonaisuutena ja käyttötarkoitukseltaan. Mistä tahansa sotilassovelluksesta voidaan sanoa, että sen ominaisuuksista voisi olla hyötyä siviilikäytössäkin. Näiden ominaisuuksien yhteen toimivasta kokonaisuudesta ei kuitenkaan ole siviilikäytössä hyötyä.

Valittaja ei ole osoittanut mitään siviilisovellusta, jossa toteutuisivat yhtäaikaisesti kaikki kääntöpöydän ominaisuudet. Valittajan esittämien siviilisovellusten tarkoituksenmukaisen toiminnan kannalta niille kullekin riittää jokin kääntöpöydällä olevista ominaisuuksista. Kääntöpöytää puolestaan ei voitaisi käyttää tarkoituksenmukaisella tavalla, jos siltä puuttuisi yksikin Puolustusvoimien kuvaamista ominaisuuksista.

Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos on harkinnut halutun mittauskyvyn saavuttamiseksi muitakin teknisiä ratkaisuja. Mikään näistä muista vaihtoehdoista ei kuitenkaan kokonaisuutena ole ollut vertailukelpoinen. Hankintayksikkö on arvioinut tarkoituksenmukaisimman toteuttamistavan.

Kääntöpöydän suorituskykyvaatimukset on asetettu sellaisiksi, että se toimii optimaalisella tavalla mittauksissa ja sotilaallisissa simulaatioissa. Kääntöpöydän rakenteiden on tarkoitus olla optimaalinen nimenomaan sillä tehtyihin mittauksiin, eikä sen ole tarkoituskaan kestää esimerkiksi suoraa asevaikutusta. Kääntöpöytä sisältää joitakin siviilikomponentteja, mutta tämä ei tee siitä siviilihankintaa. Loput komponentit on suunniteltu ja rakennettu nimenomaan tämän hankinnan tarkoituksiin ja kääntöpöydän sotilaallista käyttötarkoitusta silmällä pitäen.

Kääntöpöydän laite-, huolto- ja ohjaustilat on rakennettu pöydän alle tutkalle näkymättömiin. Nämä on peitetty kiviaineksella, joka tutkamittausten perusteella on ollut pieniheijasteisin, ja aines on muotoiltu sirottamaan säteilyä pois tutkalta. Kyse on sovittamisesta osaksi sotilaallista installaatiota.

Valuvaiheessa ja raudoituksissa on otettu erityispiirteenä huomioon pöydän asemointitarkkuuden vaatimukset. Esimerkiksi kallistuksia veden poisviemiseksi ei ole tehty, vaan pöydän alle on valettu peti ja tartunnat, joiden avulla geodoliitti- ja tutkamittausten perusteella runkorakenne on asemoitu ja asemoinnin jälkeen valettu kiinni. Suuntausta varten runkorakenteeseen on työstetty erillinen heijastin, joka on poistettu asemoinnin jälkeen. Rautarakenne on suunniteltu kantamaan pöytä kuormineen, mahdollistamaan riittävät kulmat ja jäykistämään pöytä kuorman painopisteen siirtymille. Tämä perustuu puhtaasti mittausten ja simulaatioiden tarpeisiin. Tämä oli toimittajan itsenäinen, tähän käyttötarkoitukseen tekemä suunnitelma, eikä vastaavaa rakennetta löydy muualta.

Toimittaja on suunnitellut ja rakentanut nostoon käytettävät hydraulisylinterit itse. Tämä on johtunut kääntöpöydän käyttötarkoituksesta seuranneista erityisvaatimuksista, joihin on pystytty parhaiten vastaamaan tarkoitusta varten suunnitelluilla sylintereillä. Kääntökehä, hydraulikoneikko ja moottorit ovat olleet markkinoilta saatavia, mutta niiden käyttötapa ja asemointi on poikennut tavanomaisesta. Kaikki, mitä niiden ympärille on rakennettu, kuten tuennat, rautarakenne, nostovarret, saranoinnit, suojapellit ja pyöritysalusta, ovat olleet toimittajan tämän hankinnan tarpeisiin suunnittelemia ja rakentamia.

Pyöritysalusta on ollut niin ikään ainutkertainen. Se on 11 metriä halkaisijaltaan, häivetekninen, tehty yli 70 tonnin kuormille ja kallistettava. Pyöritysalustan tuenta ja jäykistykset on suunniteltu kestämään ja takaamaan riittävä mittaustarkkuus vaihtelevilla kuormilla ja erilaisissa tuuliolosuhteissa. Pyöritysalustan pinta on häiveteknisesti toteutettu, eikä siviilipuolella ole olemassa vastaavaa. Ohjausohjelmiston toimittaja on tehnyt itse. Nopeus- ja kulma-anturit on ostettu markkinoilta, mutta mittaustarkkuuden saamiseksi niille on rakennettu vaihteet.

Valtion keskeiset turvallisuusedut

Valittaja on sekoittanut salassa pidettävän hankinnan hankintaan, johon liittyy keskeisiä turvallisuusetuja. Esillä olevassa asiassa on kysymys siitä, että hankinta ei ole ollut toteutettavissa luovuttamatta keskeisiä turvallisuusetuja koskevia tietoja. Hankintalain mukaisessa menettelyssä hankinnan kohteena olleen laitteiston saamiseksi tarjouspyyntöön olisi väistämättä täytynyt sisällyttää tietoja, jotka nyt toteutuneessa hankintamenettelyssä haluttiin pitää salassa.

Kääntöpöytä ei ole ollut salassa pidettävä, mutta sen toteuttamisen yhteydessä on käsitelty turvallisuusluokiteltuja tietoja, ja keskeisten turvallisuusetujen suojaamisen tarve on estänyt hankintalain soveltamisen. Jokainen valtio voi itse määritellä keskeiset turvallisuusetunsa.

Koska kyse oli hankinnasta, joka katsottiin voitavaksi toteuttaa siten, että salassa pidettävät asiat voitaisiin tuoda esiin vasta neuvotteluvaiheessa, hankintaa ei ollut kokonaisuutena syytä pitää salassa. Siviilimarkkinoiden laajaa kartoittamista on voitu pitää perusteltuna, koska kyse oli uudenlaisen laitteen toteutuksesta.

Hankinnan toteuttamishetkellä hankintoihin liittyvä juridinen dokumentointi ei ole puolustushallinnossa kaikilta osin ollut unionin oikeuden vaatimalla tasolla. Tämän vuoksi komission tulkitsevan tiedonannon mukaista dokumenttia ei ollut laadittu, vaikka sen tarkoittama harkinta olikin tehty. Hallinnon sisäisiä menettelyitä on sittemmin tarkistettu. Hankintaprosessin aikana laadittava dokumentaatio on Puolustusvoimissa nykyisin saatettu linjaan komission tulkitsevan tiedonannon ja unionin oikeuden kanssa. Vaikka dokumentointi ei hankintaa toteutettaessa ollut nykytasolla, Puolustusvoimien toimittamat strategia-asiakirjat osoittavat sen, että Puolustusvoimien oikeudenkäynnin aikana esittämät seikat hankintaan liittyvistä keskeisistä turvallisuuseduista ovat olleet linjassa niiden kanssa.

5. Insinööritoimisto Instiimi Oy:n lisävastaselitys

Insinööritoimisto Instiimi Oy on antanut Puolustusvoimien lisäselityksen johdosta lisävastaselityksen. Yhtiö on lisävastaselityksessään esittänyt muun ohella seuraavaa:

Sotilaallinen käyttötarkoitus

Kääntöpöydän toteutuksen yksityiskohdista ei ilmene sellaista, mikä ei olisi tarpeellista lähes missä tahansa siviiliteollisuuden konetoimituksessa. Siviiliteollisuudessakin koneelle pitää valmistaa perustus, joka kantaa sen oman painon ja käytöstä tulevat kuormitukset. Samoin kone tulee asemoida paikoilleen. Perustusten ja ympäristön täytöt tehdään siviilielämässäkin tavallisella kivimurskeella, jota saadaan paikallisesta kivilouhimosta.

Puolustusvoimien teknillisen tutkimuslaitoksen tehtäviin ei kuulu sodan ajan joukkojen varustaminen, joten se ei edes lähtökohtaisesti hanki vuoden 1958 luettelossa mainittua sotilaskalustoa. Sen tekemät hankinnat kohdistuvat etupäässä tutkimustoiminnassa tarvittaviin tieteellisiin laitteisiin ja erikoismateriaaleihin. Hankinta-asiakirjoista käy selkeästi ilmi, ettei kääntöpöytää ole tarkoitettu pelkästään vuoden 1958 luettelon tuotetyyppien tutkimusalustaksi. Kääntöpöytää ei ole myöskään tarkoitettu erityisesti aseiden, ammusten ja ohjusten tutkimiseen, valmistukseen, testaamiseen tai valvontaan.

Kääntöpöytä on teknisenä ratkaisuna ja tuotetyyppinä ollut olemassa jo silloin, kun vuoden 1958 luettelo on laadittu. Silti sitä tai vastaavaa apulaitteistoa ei ole otettu mukaan luetteloon. Kynnys kääntöpöydän kaltaisen apulaitteen luokittelemiseksi sotatarvikkeeksi tulee olla erityisen korkea.

Valtion keskeiset turvallisuusedut

Puolustusvoimat on tehnyt valtion keskeisten turvallisuusetujen turvaamista koskevan harkinnan vasta jälkikäteen. Jälkikäteinen harkinta on perustunut kääntöpöytään ja mittarataan sellaisina kuin ne ovat lopullisena toteutettu. Harkinta olisi tullut suorittaa ennen hankintapäätöstä ja tehdä hankinta-asiakirjojen sisällön perusteella.

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan soveltamisen edellytysten tutkiminen kuuluu muutenkin puolustusministeriölle eikä Pääesikunnalle. Kysymys on Suomen valtiota sitovan perustamissopimuksen määräyksen tulkinnasta.

Väitteelle valtion keskeisten turvallisuusetujen olemassaolosta tulee esittää objektiivisia perusteita. Todistustaakka hankintalainsäädännöstä poikkeamisen edellytysten täyttymisestä on hankintayksiköllä. Puolustusvoimat ei ole osoittanut, että keskeinen turvallisuusetu olisi estänyt soveltamasta hankintalainsäädäntöä.

6. Asiakirjapyyntö, muut selvitykset ja merkinnät

Insinööritoimisto Instiimi Oy on 11.7.2012 saapuneessa asiakirjapyynnössä pyytänyt saada tiedokseen Puolustusvoimien selityksen liitteenä olevat valokuvat sekä hankintasopimuksen liitteenä olevan neuvottelumuistion ja vaatimustenmukaisuustaulukon.

Puolustusvoimat on asiakirjapyynnön johdosta ilmoittanut, että sen selityksen liitteenä olevat, aiemmin salassa pidettäviksi ilmoitetut valokuvat voidaan antaa Insinööritoimisto Instiimi Oy:lle. Puolustusvoimat on lisäksi toimittanut korkeimmalle hallinto-oikeudelle asianosaisjulkiseksi ilmoitetun version hankintasopimuksen liitteistä. Edellä mainitut asiakirjat on lähetetty tiedoksi Insinööritoimisto Instiimi Oy:lle.

Insinööritoimisto Instiimi Oy on antanut tiedoksi saamiensa asiakirjojen johdosta vastaselityksen. Yhtiö ei ole vastaselityksessään pyytänyt saada tietoa liikesalaisuudeksi ilmoitetusta tiedosta, joka hankintasopimuksen liitteen asianosaisjulkisesta versiosta oli poistettu.

Puolustusvoimat on korkeimman hallinto-oikeuden pyynnöstä esittänyt selvityksen tässä asiassa markkinaoikeuden valmistelijana toimineen henkilön kelpoisuudesta toimia Puolustusvoimien asiamiehenä korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Puolustusvoimat on valtuuttanut uuden asiamiehen sekä toistanut asiassa aiemmin esittämänsä.

Merkitään, että Insinööritoimisto Instiimi Oy:n lisävastaselitys sekä yhtiön tiedoksi saamien asiakirjojen johdosta antama vastaselitys on lähetetty Puolustusvoimille tiedoksi.

Merkitään, että Puolustusvoimien selvitys asiamiehensä kelpoisuudesta on lähetetty Insinööritoimisto Instiimi Oy:lle tiedoksi.

VII KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN RATKAISU

1. Korkein hallinto-oikeus ei tutki Puolustusvoimien vaatimusta markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

2. Markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemus on jätetty tutkimatta ja sen oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on hylätty. Asia palautetaan näiltä osin markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi.

Markkinaoikeuden tulee asian ratkaistessaan lausua myös korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyistä oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevista vaatimuksista.

VIII KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

1. Tutkimatta jättäminen

Puolustusvoimat on markkinaoikeudessa vaatinut Insinööritoimisto Instiimi Oy:n velvoittamista korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 440 eurolla korkoineen. Puolustusvoimat ei ole valittanut markkinaoikeuden päätöksestä, jolla sen kyseinen vaatimus on hylätty.

Puolustusvoimat on korkeimmassa hallinto-oikeudessa valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että Insinööritoimisto Instiimi Oy velvoitetaan korvaamaan Puolustusvoimille asiassa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut korkoineen. Valitusajan päättymisen jälkeen esitettynä vaatimus on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin se koskee markkinaoikeudessa aiheutuneita oikeudenkäyntikuluja.

2. Pääasia

2.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymys ensisijaisesti siitä, olisiko markkinaoikeus ollut toimivaltainen tutkimaan Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemuksen siinä yksilöidyn kääntöpöytälaitteiston hankinnasta. Asiassa tulee tältä osin arvioitavaksi, onko hankinnassa ollut kysymys julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; hankintalaki) soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta vai hankinnasta, joka puolustusalan hankintoja koskevien määräysten tai säännösten nojalla on jäänyt mainitun lain soveltamisalan ulkopuolelle.

2.2 Sovellettavat määräykset ja säännökset

2.2.1 Euroopan unionin toiminnasta tehty sopimus ja neuvoston vuoden 1958 luettelo

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 346 artiklan (aiemmin EY:n perustamissopimuksen 296 artikla) 1 kohdan mukaan perussopimusten määräykset eivät estä soveltamasta seuraavia sääntöjä: a) mikään jäsenvaltio ei ole velvollinen antamaan tietoja, joiden ilmaisemisen se katsoo keskeisten turvallisuusetujensa vastaiseksi; b) jokainen jäsenvaltio voi toteuttaa toimenpiteet, jotka se katsoo tarpeellisiksi keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi ja jotka liittyvät aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden tuotantoon tai kauppaan; nämä toimenpiteet eivät kuitenkaan saa heikentää sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä sisämarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

SEUT 346 artiklan 2 kohdan mukaan neuvosto voi yksimielisesti komission ehdotuksesta muuttaa luetteloa, jonka se on vahvistanut 15 päivänä huhtikuuta 1958 tuotteista, joihin sovelletaan 1 kohdan b alakohtaa.

Neuvoston 15 päivänä huhtikuuta 1958 tekemän päätöksen 255/58 mukaan Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 223 artiklan 1 kohdan b alakohtaa (sittemmin perustamissopimuksen 296 artiklan 1 kohdan b alakohta, nykyisin SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohta) sovelletaan ydinaseet mukaan lukien muun ohella seuraaviin aseisiin sekä ampuma- ja sotatarvikkeisiin:

– panssarivaunut ja erityisesti sotilaskäyttöön suunnitellut ajoneuvot (kohta 6);

– sotilaskäyttöön tarkoitetut ilma-alukset ja niihin liittyvä varustus (kohta 10);

– sotilaskäyttöön tarkoitetut elektroniset laitteet (kohta 11);

– tässä luettelossa mainitun materiaalin erityiset osat ja varaosat, jos ne ovat luonteeltaan sotilaallisia (kohta 14); sekä

– koneet, laitteet ja kalusto, jotka on suunniteltu pelkästään tässä luettelossa mainittujen, yksinomaan sotilaskäyttöön tarkoitettujen aseiden, ammusten ja ohjusten tutkimiseen, valmistukseen, testaamiseen tai valvontaan (kohta 15).

2.2.2 Hankintadirektiivi

Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18/EY (hankintadirektiivi) 10 artiklan mukaan, sellaisena kuin se oli nyt kysymyksessä olevaa hankintaa tehtäessä, kyseistä direktiiviä sovelletaan puolustuksen alalla toimivien hankintaviranomaisten tekemiin sopimuksiin julkisista hankinnoista, jollei perustamissopimuksen 296 artiklasta muuta johdu.

EY:n perustamissopimuksen 296 artiklasta on Lissabonin sopimuksella tullut 1.12.2009 alkaen SEUT 346 artikla.

2.2.3 Hankintalaki ja sen esityöt

Hankintadirektiivi on pantu Suomessa täytäntöön hankintalailla. Hankintalain 7 §:n (348/2007) 1 momentin mukaan lakia ei sovelleta muun ohella hankintoihin: 1) jotka ovat salassa pidettäviä tai joiden toteuttaminen edellyttää lakiin perustuvia erityisiä turvatoimenpiteitä taikka jos valtion keskeiset turvallisuusedut sitä vaativat; tai 2) joiden kohde soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu muun ohella, että lain 7 §:ssä säädettäisiin hankintadirektiivin mukaisesti lain soveltamisalan rajoituksista. Hallituksen esityksen mukaan oikeuskäytännössä soveltamisalasta poikkeamisen edellytyksiä on tulkittu suppeasti ja hankintayksiköllä on perusteluvelvollisuus edellytyksen olemassaolosta.

Hallituksen esityksen mukaan hankintalain 7 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetut salassapito- ja turvallisuusintressit on pyrittävä turvaamaan ensisijaisesti hankintalainsäädännön mukaisissa menettelyissä esimerkiksi käyttämällä salassapitotarpeen parhaiten turvaavia hankintamenettelyjä, vaitiolovelvollisuuksin tai turvallisuutta koskevin velvoittein. Salassapitotarpeen koskiessa vain osaa hankinnasta, muu osa hankinnasta kuuluisi yleensä kilpailuttamisvelvoitteen piiriin.

Hallituksen esityksessä on edelleen todettu, että hankintalain 7 §:n 1 momentin 2 kohta perustuu hankintadirektiivin 10 artiklaan. Hallituksen esityksen mukaan lainkohdan tarkoittamia hankintoja ovat EY:n perustamissopimuksen 296 artiklassa (nykyisin SEUT 346 artikla) tarkoitetut aseita, ammuksia ja sotatarvikkeita koskevat keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi tehtävät hankinnat. Sotilaalliseen ja siviilikäyttöön tarkoitetut eli niin kutsutut kaksikäyttötuotteeet tulisi kilpailuttaa hallituksen esityksen mukaan siviilituotteiden tapaan, ellei niiden käyttötilanteen vuoksi EY:n perustamissopimuksen 296 artiklassa oleva poissuljenta tule sovellettavaksi.

2.3 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö

2.3.1 Unionin tuomioistuimen tuomio tässä asiassa

Korkeimman hallinto-oikeuden tässä asiassa tekemän ennakkoratkaisupyynnön johdosta unionin tuomioistuin on asiassa C-615/10 Insinööritoimisto Instiimi Oy antamassaan tuomiossa (annettu 7.6.2012, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) lausunut ennakkoratkaisunaan seuraavaa:

"Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 10 artiklaa, luettuna yhdessä EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että jäsenvaltio voi sen nojalla jättää soveltamatta kyseisessä direktiivissä säädettyjä menettelyjä hankintaviranomaisen tekemään puolustusalan julkiseen hankintaan, jossa kyseessä oleva kalusto on tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön mutta sille on myös pääosin samanlaisia siviilialan käyttömahdollisuuksia, ainoastaan, jos tällaisesta kalustosta voidaan katsoa sen ominaisuuksien perusteella, että se on erityisesti suunniteltu ja kehitetty, myös olennaisten muutosten seurauksena, kyseiseen käyttöön, minkä tutkiminen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana."

Unionin tuomioistuin on lausunut tuomionsa perusteluina muun ohella seuraavaa:

(34) Direktiivin 2004/18 10 artiklan, luettuna yhdessä EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa, mukaan jäsenvaltiot voivat puolustusalan hankinnoissa toteuttaa mainitusta direktiivistä poikkeavia toimenpiteitä silloin, kun yhtäältä tällaiset toimenpiteet liittyvät "aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden - - - kauppaan" ja kun toisaalta nämä toimenpiteet ovat tarpeen asianomaisen jäsenvaltion "keskeisten turvallisuusetuje(n) turvaamiseksi".

(35) Tässä yhteydessä on muistutettava, että mainittuja oikeussääntöjä on – kuten vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan perusvapauksiin kohdistuvia poikkeuksia – tulkittava suppeasti (katso EY 296 artiklassa määrättyjen poikkeusten osalta muun muassa asia C-284/05, komissio vastaan Suomi, tuomio 15.12.2009, Kok., s. I-11705, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Vaikka kyseisen artiklan 1 kohdan b alakohdassa mainitaan toimenpiteet, jotka jäsenvaltio voi katsoa tarpeellisiksi keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi, mainittua artiklaa ei kuitenkaan voida tulkita siten, että siinä annettaisiin jäsenvaltioille valta poiketa EY:n perustamissopimuksen määräyksistä ainoastaan viittaamalla kyseisiin etuihin (edellä mainittu asia komissio vastaan Suomi, tuomion 47 kohta).

(36) Edellä mainitun 15.4.1958 vahvistetun neuvoston luettelon, johon EY 296 artiklan 2 kohdassa nimenomaisesti viitataan, sisältämät tuotetyypit kuuluvat lähtökohtaisesti saman artiklan 1 kohdan b alakohdassa määrätyn poikkeusmahdollisuuden piiriin.

(37) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on tutkia, voidaanko pääasiassa kyseessä olevan kääntöpöytälaitteiston kaltainen tuote luokitella johonkin kyseisen luettelon luokista.

(38) EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohdassa kuitenkin täsmennetään, että toimenpiteet, joita jäsenvaltiot voivat siis toteuttaa, eivät saa heikentää sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä yhteismarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

(39) Niinpä on yhtäältä muistutettava, ettei hankintaviranomainen voi vedota EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohtaan perustellakseen poikkeustoimenpiteen sellaisen kaluston oston yhteydessä, jolla on selvä siviilitehtävä ja mahdollinen sotilaallinen käyttötarkoitus (katso vastaavasti asia C-337/05, komissio vastaan Italia, tuomio 8.4.2008, Kok., s. I-2173, 48 ja 49 kohta).

(40) Toisaalta on niin, että vaikka tuote kuuluisikin johonkin 15.4.1958 vahvistetun neuvoston luettelon sisältämistä materiaaliluokista, se voidaan katsoa – jos siitä on olemassa pääosin samanlaisia siviilialan teknisiä sovelluksia – tarkoitetun nimenomaan sotilaalliseen käyttöön EY 296 artiklassa tarkoitetulla tavalla ainoastaan, jos tällainen käyttö paitsi vastaa hankintaviranomaisen tarkoitusta myös ilmenee – kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 48 kohdassa – kyseiseen käyttöön erityisesti suunnitellun ja kehitetyn tai sitä varten olennaisesti muutetun varustuksen ominaisuuksista.

(41) On nimittäin huomattava, että kyseisen luettelon 11 kohdassa käytetystä ilmauksesta "sotilaskäyttöön tarkoitetut" sekä saman luettelon 14 ja 15 kohdassa käytetyistä ilmauksista "jos ne ovat luonteeltaan sotilaallisia" ja "suunniteltu pelkästään" ilmenee, että mainituissa kohdissa tarkoitettujen tuotteiden on oltava objektiivisesti luonteeltaan nimenomaan sotilaallisia.

(42) Lopuksi on muistutettava, että unionin lainsäätäjä on täsmentänyt hiljattain antamansa direktiivin 2009/81 johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa, että tässä direktiivissä "sotilaskaluston" käsitteen olisi katettava tuotteet, jotka on alun perin suunniteltu siviilikäyttöön mutta jotka on myöhemmin muutettu sotilaallisiin tarkoituksiin käytettäväksi aseissa, ammuksissa tai sotamateriaalissa.

(43) Pääasiassa kyseessä olevan kääntöpöytälaitteiston kaltainen kalusto on unionin tuomioistuimelle esitettyjen tietojen mukaan tarkoitettu elektromagneettisiin mittauksiin ja sotilaallisten tilanteiden simulointiin. Se voitaisiin siten luokitella 15.4.1958 vahvistetun neuvoston luettelon 15 kohdassa, luettuna yhdessä sen 11 ja 14 kohdan kanssa, tarkoitettuun aseiden testaamiseen ja valvontaan tarkoitetun sotilaskaluston osaksi, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on tutkia.

(44) Tällaisen kääntöpöytälaitteiston, jonka hankintaviranomainen on tarkoittanut vain sotilaskäyttöön, voidaan kuitenkin katsoa tarkoitetun nimenomaan tällaiseen käyttöön EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla ainoastaan, jos pidetään selvitettynä, että – toisin kuin pääasian valittajan mainitsema siviilikäyttöön tarkoitettu samankaltainen materiaali – kyseisestä laitteistosta voidaan katsoa sen ominaisuuksien perusteella, että se on erityisesti suunniteltu ja kehitetty, myös olennaisten muutosten seurauksena, kyseiseen käyttöön, minkä tutkiminen myös on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana.

(45) On lisättävä, että jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin päätyy toteamaan edellä esitetyn perusteella, että pääasiassa kyseessä oleva tuote kuuluu EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohdan, johon direktiivin 2004/18 10 artiklassa viitataan, aineelliseen soveltamisalaan, sen asiana on tutkia, voiko jäsenvaltio, joka vetoaa edukseen perustamissopimuksen mainittuun määräykseen, osoittaa tarpeen turvautua kyseisen määräyksen mukaiseen poikkeukseen keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi (katso vastaavasti muun muassa edellä mainittu asia komissio vastaan Suomi, tuomion 49 kohta) ja olisiko näiden keskeisten etujen turvaamistarve voitu täyttää kilpailuttamisen yhteydessä, sellaisena kuin siitä säädetään direktiivissä 2004/18 (katso vastaavasti edellä mainittu asia komissio vastaan Italia, tuomion 53 kohta).

2.3.2 Unionin tuomioistuimen muu oikeuskäytäntö

Yhteisöjen tuomioistuin (nykyisin unionin tuomioistuin) on muun ohella asiassa 222/84 Marguerite Johnston vastaan Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (Kok. 1986, s. 1651) antamassaan tuomiossa (kohta 26) katsonut, että perustamissopimuksen 223 artiklan (sittemmin perustamissopimuksen 296 artikla, nykyisin SEUT 346 artikla) mukainen poikkeus koskee tarkasti rajattua poikkeustilannetta eikä sitä voida sen rajoitetun luonteen vuoksi tulkita laajasti. Unionin tuomioistuimen asiassa C-414/97 komissio vastaan Espanja (Kok. 1999, s. I-5585) antaman tuomion mukaan (kohta 22) jäsenvaltion, joka aikoo vedota kyseiseen poikkeukseen, on siten esitettävä näyttö siitä, että sen toimilla ei ylitetä sovellettavia poikkeustilanteita koskevia rajoja.

Unionin tuomioistuin on edelleen asiassa C-284/05 komissio vastaan Suomi (Kok. 2009, s. I-11705) antamassaan tuomiossa (kohta 47) todennut erityisesti EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan (nykyisin SEUT 346 artikla) osalta, että vaikka kyseisessä artiklassa mainitaan toimenpiteet, jotka jäsenvaltio voi katsoa tarpeellisiksi keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi, ja sellaiset tiedot, joiden ilmaiseminen olisi näiden etujen vastaista, mainittua artiklaa ei kuitenkaan voida tulkita siten, että siinä annettaisiin jäsenvaltioille valta poiketa perustamissopimuksen määräyksistä ainoastaan viittaamalla kyseisiin etuihin. Tuomioistuimen mukaan (kohta 49) jäsenvaltion, joka vetoaa edukseen kyseiseen artiklaan, on näytettävä toteen tarve turvautua artiklassa määrättyyn poikkeukseen keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi.

Unionin tuomioistuin on vielä asiassa C-337/05 komissio vastaan Italia (Kok. 2008, s. I-2173) antamassaan tuomiossa todennut (kohta 47), että EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan (nykyisin SEUT 346 artikla) 1 kohdan b alakohdan sanamuodosta ilmenee, että siinä tarkoitettujen tuotteiden on oltava tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön. Tuomioistuimen mukaan tästä seuraa, että sellaisia varusteita ostettaessa, joiden käyttö sotilaallisiin tarkoituksiin on epävarmaa, on välttämättä noudatettava julkisten hankintasopimusten tekomenettelyjä koskevia sääntöjä.

2.4 Puolustusalan hankintoja koskevat eräät muut oikeusohjeet

2.4.1 Puolustus- ja turvallisuushankintadirektiivi

Puolustus- ja turvallisuusalan hankinnoista on säädetty hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden tekemien rakennusurakoita sekä tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta puolustus- ja turvallisuusalalla ja direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta annetulla direktiivillä 2009/81/EY (puolustus- ja turvallisuushankintadirektiivi). Puolustus- ja turvallisuushankintadirektiivi on tullut saattaa osaksi kansallista lainsäädäntöä 21.8.2011 mennessä. Direktiivi ei ole tullut sovellettavaksi esillä olevaan hankintaan, joka on tehty tätä ennen.

Puolustus- ja turvallisuushankintadirektiivin johdanto-osan 10 perustelukappaleessa on todettu, että kyseisessä direktiivissä sotilaskalustolla olisi ymmärrettävä erityisesti tuotetyyppejä, jotka sisältyvät neuvoston 15 päivänä huhtikuuta 1958 tekemällään päätöksellä 255/58 hyväksymään aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden luetteloon, ja jäsenvaltiot voivat käyttää pohjana pelkästään tätä luetteloa saattaessaan tämän direktiivin osaksi kansallista lainsäädäntöään. Tähän luetteloon sisältyy ainoastaan kalusto, joka on suunniteltu, kehitetty ja tuotettu erityisesti sotilaallisiin tarkoituksiin. Tämä luettelo on kuitenkin yleisluonteinen, ja sitä on tulkittava laajasti tekniikan kehityksen, hankintapolitiikkojen ja sellaisten sotilaallisten vaatimusten perusteella, jotka johtavat uudentyyppisen kaluston kehittämiseen esimerkiksi unionin yhteisen puolustustarvikeluettelon perusteella. Direktiivin termillä "sotilaskalusto" olisi katettava myös tuotteet, jotka on alun perin suunniteltu siviilikäyttöön mutta jotka on myöhemmin muutettu sotilaallisiin tarkoituksiin käytettäväksi aseissa, ammuksissa tai sotamateriaalissa.

Puolustus- ja turvallisuushankintadirektiivin johdanto-osan 12 perustelukappaleessa on todettu, että kyseisessä direktiivissä olisi otettava huomioon hankintaviranomaisen tai hankintayksikön tarpeet tuotteiden koko elinkaaren, muun ohella tutkimuksen ja kehittämisen ajan. Näihin vaiheisiin voi sisältyä esimerkiksi tutkimustyö, integrointi, huolto ja kaikki muut alkuperäisen suunnitelman mukaiset palvelut.

2.4.2 Komission tulkitseva tiedonanto

Euroopan komissio on 7.12.2006 antanut tulkitsevan tiedonannon EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan soveltamisesta puolustushankintoihin (KOM(2006) 779 lopullinen). Tiedonannon mukaan sen tavoitteena on ollut ehkäistä EY:n perustamissopimuksen 296 artiklan mahdollinen virheellinen tulkinta ja väärinkäyttö puolustushankintojen alalla.

Komission tiedonannossa on todettu muun ohella, että perustamissopimuksen 296 artiklan mukaisen poikkeuksen käyttöä voidaan perustella ainoastaan jäsenvaltion keskeisten turvallisuusetujen turvaamisella. Muut edut, erityisesti teolliset ja taloudelliset, eivät yksinään ole peruste perustamissopimuksen 296 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisen poikkeuksen käytölle, vaikka ne liittyisivätkin aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden tuotantoon ja kauppaan.

Tiedonannon mukaan puolustushankintojen yhteydessä jäsenvaltiot voivat sovittaa yhteen turvallisuusalan etuoikeutensa ja perustamissopimuksesta johtuvat velvollisuutensa ainoastaan arvioimalla huolellisesti kunkin hankintasopimuksen osalta erikseen, onko yhteisön säännöistä poikkeaminen perusteltua vai ei. Tällaisen tapauskohtaisen arvioinnin on oltava erityisen huolellista rajatapauksissa, joissa perustamissopimuksen 296 artiklan mukaisen poikkeuksen käyttäminen voi olla ristiriitaista.

Tiedonannossa on erityisesti katsottu, että hankintaviranomaisten tulisi perustamissopimuksen 296 artiklan soveltamista arvioidessaan pohtia seuraavia kysymyksiä:

– Mistä keskeisestä turvallisuusedusta on kyse?

– Mihin tämän turvallisuusedun ja asianomaisen hankintapäätöksen välinen yhteys perustuu?

– Miksi julkisia hankintoja koskevan direktiivin noudattamatta jättäminen tässä erityisessä tapauksessa on välttämätöntä tämän keskeisen turvallisuusedun turvaamiseksi?

2.4.3 Puolustusministeriön määräys ja hallinnollinen ohje

Julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992) 1 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan lakia ei sovelleta hankinnassa, jonka kohde soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön. Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (243/1995 ja sen kumonneen saman nimisen asetuksen 380/1998) 4 §:n 2 momentin mukaan puolustusministeriö päättää puolustushallinnon osalta, mitä on pidettävä julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992) 1 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettuna hankintana.

Puolustusministeriö on edellä mainitun asetuksen 4 §:n 2 momentin nojalla antanut 17.3.1995 määräyksen (nro 76) puolustushallinnon hankinnoista, joihin ei sovelleta julkisista hankinnoista annettua lakia. Määräyksen 1 §:n mukaan hankintoja, joihin ei sovelleta kyseistä lakia, ovat määräyksen liitteenä olevaan luetteloon sisältyviä tavaroita koskevat hankinnat. Määräyksen liitteen kohdassa M on mainittu "erikoisvarustus sotilaalliseen toimintaan, koulutukseen tai sotilaallisten tilanteiden simulointiharjoituksiin ja niihin erityisesti suunnitellut komponentit, lisälaitteet ja varusteet". Puolustusministeriö on Puolustusvoimien mukaan antanut 28.5.2007 hallinnollisen ohjeen, jonka mukaan Puolustusvoimien puolustushankinnoissa on toistaiseksi noudatettava puolustusministeriön 17.3.1995 antamaa määräystä.

Laki julkisista hankinnoista (1505/1992) on kumottu hankintalailla 1.6.2007 lukien.

2.5 Keskeiset tosiseikat

Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos on pyytänyt 5.2.2008 päivätyllä englannin kielellä laaditulla tarjouspyynnöllä tarjouksia kääntöpöytälaitteistosta elektromagneettisiin mittauksiin. Tarjouspyyntö on lähetetty neljälle yritykselle. Tarjouspyynnössä hankintamenettelyksi on ilmoitettu "neuvottelu".

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut antaa kiinteät tarjoushinnat seuraavista hankinnan osakokonaisuuksista: kääntöyksikkö (rotation unit), kallistusyksikkö (tilting unit), laiterakennelmat (equipment housing) sekä kääntöpöydän ohjaus- ja tiedonsiirtojärjestelmä ethernet-liitännällä (turntable control and data transfer system with Ethernet interface). Kääntöpöydän taustamaaston muokkaamis- ja tarvittavia maansiirtotöitä koskeva osakokonaisuus (shaping of low clutter background including necessary earth moving) on tullut hinnoitella eri ohjeen mukaan.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Kokonaistaloudellista edullisuutta on arvioitu tarjouspyynnön mukaan tarjoushintojen perusteella määräytyvän hankinnan kokonaishinnan sekä tarjouspyynnössä tarkemmin määriteltyjen teknisten ominaisuuksien perusteella.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut muun ohella hankinnan teknistä määrittelyä koskeva asiakirja. Kyseisessä asiakirjassa on todettu hankinnan kohteesta ja tarkoituksesta muun ohella seuraavaa:

"1. GENERAL

1.1 Introduction

The aim of the procurement is to purchase heavy duty turntable (---) for radar and other electromagnetic research purpose measurements.

The turntable will be used to rotate target of interest (such as military vehicles and tanks) and to tilt it towards the radar or other measurement system. We are looking for a high quality, reliable system that enables for the most important radar cross section and other electromagnetic measurement needs for the next 20 years period.

(---) The turntable will be a part of fixed RCS and open space measurement range that will be built for accurate electromagnetic measurements at PVTT's location Lakiala.

(---)

2. SYSTEM DESCRIPTIONS

(---)

2.1 Introduction

(---)

PVTT intends to do technically detailed measurements in an outdoor RCS range that will be built. (---)

Turntable will be bought to upgrade our electromagnetic measurement capabilities. Currently PVTT is lacking a heavy duty turntable that can be used to rotate objects of interest. The turntable will be used primarily for radar cross section measurements (RCS), radar imaging, for the electromagnetic emission measurements and for other electronic warfare related measurements of the targets of military interest, such as tanks, armoured vehicles and trucks.

TARGETS

In the RFQ we divide the targets in three classes. (I) heavy weight targets, (II) medium weight and (III) light weight targets.

The heaviest objects to be measured are tanks. (---)

Class two targets are such as armoured wheeled vehicles (---). (---)

The light weight targets (class III) such as unmanned aerial vehicles may be measured on the table. (---)

(---)

6. ENVIRONMENT

6.1 Introduction

(---)

The supplier is reminded that the turntable will not be regarded as operational military equipment. Therefore, full compliance to military environmental specifications is not required. Nevertheless, since measurements may be conducted in the field in adverse winter weather conditions the turntable should be durable enough to withstand such conditions.

(---)

7. RELIABILITY, MAINTENANCE AND LIFE CYCLE COST

7.1 Introduction

(---)

The product will be considered as scientific measurement equipment. However, they will be used to test operational military equipment on a regular basis. Therefore the reliability of the product is expected to be better than in commercial equipment. (---)".

Hankinnan teknistä määrittelyä koskevassa asiakirjassa on lisäksi esitetty yksityiskohtaisia tietoja ja teknisiä vaatimuksia muun ohella kääntöpöydän toiminnoista, liitynnöistä, huollosta ja ylläpidosta sekä suunnittelusta ja kokoamisesta.

Puolustusvoimien teknillinen tutkimuslaitos on saanut tarjouksen kolmelta yritykseltä. Laitoksen huoltojaoston johtaja on päätöksellään 17.6.2008 valinnut kääntöpöytälaitteiston toimittajaksi Dynaset Oy:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaishinta on ollut 1 650 000 euroa. Hankinnan arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon.

2.6 Oikeudellinen arviointi

2.6.1 Arvioinnin perusteet

Hankintalain 7 §:n (348/2007) 1 momentin 2 kohdan mukaan lakia ei sovelleta hankintoihin, joiden kohde soveltuu pääasiallisesti sotilaalliseen käyttöön. Säännöksellä on pantu kansallisesti täytäntöön hankintadirektiivin 10 artikla. Säännöksen on tarkoitettu vastaavan soveltamisalaltaan SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan poikkeusmääräystä, ja sitä on huomioon ottaen unionin tuomioistuimen asiassa C-615/10 antama tuomio tulkittava kyseisen määräyksen mukaisesti.

Hankintadirektiivin 10 artiklan nojalla, luettuna yhdessä kyseisessä artiklassa viitatun SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa, jäsenvaltiot voivat puolustusalalla toteuttaa mainitusta direktiivistä poikkeavia toimenpiteitä silloin, kun tällaiset toimenpiteet liittyvät aseiden, ammusten tai sotatarvikkeiden kauppaan ja kun tällaiset toimenpiteet ovat tarpeen asianomaisen jäsenvaltion keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi. Nämä toimenpiteet eivät kuitenkaan saa heikentää sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä sisämarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.

Unionin tuomioistuimen tässä asiassa antaman tuomion mukaan (kohta 36) vuonna 1958 vahvistetun neuvoston luettelon, johon SEUT 346 artiklan 2 kohdassa on viitattu, sisältämät tuotetyypit kuuluvat lähtökohtaisesti saman artiklan 1 kohdan b alakohdassa määrätyn poikkeusmahdollisuuden piiriin. Kuitenkin unionin tuomioistuimen mukaan (kohta 40), vaikka tuote kuuluisi johonkin vuoden 1958 luettelon sisältämistä materiaaliluokista, se voidaan katsoa tarkoitetun nimenomaan sotilaalliseen käyttöön SEUT 346 artiklassa tarkoitetulla tavalla ainoastaan, jos tällainen käyttö paitsi vastaa hankintaviranomaisen tarkoitusta, myös ilmenee kyseiseen käyttöön erityisesti suunnitellun ja kehitetyn tai sitä varten olennaisesti muutetun varustuksen ominaisuuksista.

Lisäksi unionin tuomioistuimen tuomion mukaan (kohta 35) SEUT 346 artiklaa ei voida tulkita siten, että siinä annettaisiin jäsenvaltioille valta poiketa perustamissopimuksen määräyksistä ainoastaan viittaamalla artiklassa tarkoitettuihin turvallisuusetuihin. Tuomioistuimen mukaan (kohta 45) on tutkittava, voiko jäsenvaltio, joka vetoaa edukseen perustamissopimuksen mainittuun määräykseen, osoittaa tarpeen turvautua kyseisen määräyksen mukaiseen poikkeukseen keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi ja olisiko näiden keskeisten etujen turvaamistarve voitu täyttää hankintadirektiivin mukaisen kilpailuttamisen yhteydessä.

SEUT 346 artikla muodostaa yhdessä hankintadirektiivin 10 artiklan kanssa poikkeuksen direktiivissä tarkoitettujen hankintaviranomaisten pääsääntöisestä velvollisuudesta kilpailuttaa hankintansa. Määräystä on sen vuoksi tulkittava suppeasti. Kansallisilla säädöksillä ei voida säätää laajemmasta mahdollisuudesta poiketa kilpailuttamisvelvollisuudesta kuin mikä johtuu julkisia hankintoja koskevasta unionin oikeudesta.

Edellä olevan perusteella asiassa tulee ratkaistavaksi, onko kääntöpöydän hankinnassa ollut kysymys hankintalain 7 §:n 1 momentin 2 kohdan nojalla lain soveltamisalan ulkopuolelle jäävästä hankinnasta, kun mainittua lainkohtaa tulkitaan hankintadirektiivin 10 artiklasta ja siinä viitatusta SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohdasta johtuvien vaatimusten ja erityisesti unionin tuomioistuimen tässä asiassa antaman tuomion edellyttämällä tavalla. Asiassa tulee tämän johdosta arvioitavaksi, onko kääntöpöytä SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla nimenomaan sotilaalliseen käyttöön sekä subjektiivisessa että objektiivisessa mielessä tarkoitettu tuote ja, mikäli näin on, onko Puolustusvoimat esittänyt riittävän selvityksen siitä, että poikkeukseen turvautuminen on kääntöpöydän hankinnassa ollut tässä artiklassa tarkoitetulla tavalla tarpeen valtion keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi.

2.6.2 Hankinnan kohteen sotilaallinen käyttötarkoitus

Puolustusvoimien teknillisen tutkimuslaitoksen tarjouspyynnön mukaan kääntöpöytä on hankittu tutka- ja muita elektromagneettisia mittauksia varten. Kääntöpöydän käyttötarkoitukseksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu erilaisten elektroniseen sodankäyntiin liittyvien mittausten tekeminen sotilaallisen toiminnan kannalta merkityksellisistä kohteista. Tarjouspyynnön perusteella kääntöpöytä on hankittu hankintayksikölle rakennettavan avoimen tilan mittaradan osaksi.

Asiassa ei ole ilmennyt, että kääntöpöydällä olisi Puolustusvoimille edellä mainitulla mittaradalla tehtävistä mittauksista riippumatonta tai erillistä käyttötarkoitusta. Kääntöpöytä on saatavilla olevan selvityksen perusteella asennettu pysyvästi kyseisen mittaradan osaksi. Kääntöpöydän käyttötarkoitusta on siten arvioitava ottamalla huomioon tämän toimintaympäristön muodostama toiminnallinen kokonaisuus, johon kääntöpöytä kiinteästi ja pysyvästi liittyy.

Puolustusvoimien mukaan mittaradan kiinteänä osana olevan kääntöpöydän avulla mitataan ja tutkitaan sotilasajoneuvojen häiveominaisuuksia sekä simuloidaan ja harjoitellaan sotilaallisia vastatoimia yläuhkakulmilta tapahtuvaa tiedustelua ja maalinosoitusta vastaan. Puolustusvoimien mukaan kääntöpöytä on suunniteltu ja rakennettu nimenomaan tähän käyttötarkoitukseen soveltuvaksi.

Puolustusvoimat on korkeimmassa hallinto-oikeudessa unionin tuomioistuimen tässä asiassa antaman tuomion jälkeen kuultaessa esittänyt muun ohella, että kääntöpöydän laite-, huolto- ja ohjaustilat on rakennettu pöydän alle tutkalle näkymättömiin. Kääntöpöydän rautarakenne on suunniteltu mahdollistamaan mittausten ja simulaatioiden tarpeiden kannalta riittävät kulmat ja jäykistämään pöytä kuorman painopisteen siirtymille. Lisäksi kääntöpöydän valuvaiheessa ja raudoituksissa on otettu erityispiirteenä huomioon pöydän asemointitarkkuuden vaatimukset, jolloin esimerkiksi kallistuksia veden poisviemiseksi ei ole tehty. Pöydän alle on valettu peti ja tartunnat, joiden avulla runkorakenne on tutka- ja muiden mittausten perusteella asemoitu. Kääntöpöydän pyöritysalustan pinta on toteutettu siten, että siitä aiheutuvat mittausheijasteet olisivat mahdollisimman vähäiset.

Puolustusvoimien mukaan kääntöpöydän toimittajaksi valittu yritys on itse suunnitellut ja rakentanut kääntöpöytään kuuluvat hydraulisylinterit, tuennat, rautarakenteen, nostovarret, saranoinnit, suojapellit ja pyöritysalustan. Myös ohjausohjelmiston kyseinen yritys on tehnyt itse. Nopeus- ja kulma-anturit on ostettu markkinoilta, mutta vaadittavan mittaustarkkuuden saamiseksi niille on rakennettu vaihteet.

Insinööritoimisto Instiimi Oy on esittänyt, että kääntöpöydän toteutuksen yksityiskohdista ei ilmene sellaista, joka ei olisi tarpeen myös siviiliteollisuuden alan konetoimituksissa. Siviiliteollisuudessakin kone pitää esimerkiksi asemoida ja sille pitää valmistaa perustus, joka kantaa sen oman painon ja käytöstä johtuvat kuormitukset. Muutoinkaan kääntöpöydän toteutuksessa tehdyt toimenpiteet eivät valittajan mukaan eroa siviiliteollisuuden toimintatavoista.

Kääntöpöytä on hankintayksikön sotilaallisiin tarkoituksiin liittyvien mittausten ja simulointien asettamien vaatimusten mukaisesti suunniteltu ja rakennettu. Kääntöpöydän rakenteessa ja toiminnallisissa ominaisuuksissa on edellä todetuin tavoin otettu huomioon erilaisia vaatimuksia, jotka ovat liittyneet tutka- ja muita elektromagneettisia mittauksia estävien tai häiritsevien tekijöiden poistamiseen tai vähentämiseen. Vastaavasti kääntöpöydän kokoamisessa ja asentamisessa on otettu huomioon vaatimuksia, jotka ovat liittyneet sen sovittamiseen kiinteäksi toiminnalliseksi osaksi näiden mittausten tekemiseen tarkoitettua mittarataa.

Sinänsä on ilmeistä, että myös siviiliteollisuuden tarpeisiin suunniteltavissa ja toteutettavissa hyödykkeissä otetaan huomioon niiden käyttötarpeeseen liittyviä vaatimuksia. Asiassa ei kuitenkaan ole pääteltävissä, että jokin siviiliteollisuuden hyödyke tai siviilialan käyttötarkoitus edellyttäisi nimenomaan sellaisten tutka- ja muihin elektromagneettisiin mittauksiin liittyvien vaatimusten tai niitä vastaavien vaatimusten huomioon ottamista, joihin kääntöpöydän nyt kysymyksessä olevat ominaisuudet ovat perustuneet.

Kääntöpöydällä ei saadun selvityksen perusteella ole siviilialalle erityisesti soveltuvaa käyttötarkoitusta. Vaikka kääntöpöydässä on hyödynnetty markkinoilta yleisesti saatavilla olevia osia, siviiliteollisuudessa käytettäviä standardeja tai tekniikkaa, jonka perusratkaisuja vastaavaa tekniikkaa on muuallakin käytössä, se eroaa käyttötapansa, rakenteensa tai toiminnallisten ominaisuuksiensa perusteella olennaisesti valittajan viittaamista tai muutoin asiassa esille tulleista siviilialan sovelluksista.

Mittalaitteiston, jonka olennainen osa kääntöpöytä on, avulla tutkittavat panssarivaunut, panssaroidut ajoneuvot ja muut kohteet ovat saatavilla olevan selvityksen perusteella sotilaskäyttöön tarkoitettuja. Panssarivaunut ja panssaroidut ajoneuvot kuuluvat SEUT 346 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun vuoden 1958 luettelon 6 kohdan nojalla kyseisen luettelon sisältämiin hyödykkeisiin. Puolustusvoimien selvityksen mukaan kääntöpöydällä tutkitaan muutoinkin ainoastaan kyseisessä luettelossa tarkoitettuja kohteita. Näiden sotilaallisen toiminnan kannalta merkityksellisten kohteiden tutkimiselle kääntöpöydän avulla ei voida katsoa olevan muuta kuin sotilaalliseen toimintaan liittyvä käyttötarkoitus.

SEUT 346 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun vuoden 1958 luettelon 15 kohdassa on mainittu "koneet, laitteet ja kalusto, jotka on suunniteltu pelkästään tässä luettelossa mainittujen, yksinomaan sotilaskäyttöön tarkoitettujen aseiden, ammusten ja ohjusten tutkimiseen, valmistukseen, testaamiseen tai valvontaan". Luettelon suomenkielisessä versiossa käytetyn ilmaisun "ohjus" kohdalla luettelon englanninkielisessä versiossa on käytetty ilmaisua "equipment", ranskankielisessä versiossa ilmaisua "engins" ja ruotsinkielisessä versiossa ilmaisua "apparatur". Vaikka ranskankielinen ilmaisu "engin" voi viitata koneen tai laitteen ohella ohjukseen, luettelon suomenkielisen version 15 kohtaa on edellä mainittujen muiden kieliversioiden valossa perusteltua tulkita siten, että siinä on tarkoitettu viitata nimenomaan sotilaskäyttöön tarkoitettuihin koneisiin tai laitteisiin.

Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, että kääntöpöytä on SEUT 346 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun vuoden 1958 luettelon 15 kohdassa, kun sitä luetaan yhdessä luettelon 11 ja 14 kohtien kanssa, tarkoitettu aseiden testaamiseen ja valvontaan sekä sotilaskäyttöön tarkoitetun kaluston tutkimiseen suunnitellun laitteen osa. Kääntöpöytä on rakenteellisten ja toiminnallisten ominaisuuksiensa perusteella yhdessä sen toimintaympäristön muodostaman kokonaisuuden kanssa, johon se kiinteästi liittyy ja jonka pysyväksi osaksi se on asennettu, erityisesti suunniteltu ja kehitetty nimenomaan sotilaalliseen käyttöön, ja se on yksinomaan tällaiseen käyttöön myös hankittu. Kääntöpöytä on näin ollen SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla sekä subjektiivisessa että objektiivisessa mielessä nimenomaan sotilaalliseen käyttöön tarkoitettu tuote.

2.6.3 Valtion keskeiset turvallisuusedut

Puolustusvoimien mukaan kääntöpöydän hankinta on liittynyt valtion keskeisiin turvallisuusetuihin, joiden turvaaminen on edellyttänyt hankintalain mukaisesta menettelystä poikkeamista. Puolustusvoimien mukaan hankintalain mukaisessa menettelyssä hankinnan kohteesta olisi täytynyt sisällyttää tarjouspyyntöön tai muutoin antaa keskeisiä turvallisuusetuja koskevia tietoja tavalla, joka olisi vakavasti vaarantanut valtion sotilaalliset edut.

Kääntöpöytä on edellä todetuin tavoin hankittu erilaisten elektroniseen sodankäyntiin liittyvien mittausten tekemiseen sotilaallisen toiminnan kannalta merkityksellisistä kohteista. Mittauksilla saatavat yksityiskohtaiset tiedot sotilaallisten kohteiden häiveominaisuuksista sekä niiden tunnistamisen ja yksilöimisen mahdollistavista herätteistä voivat sinänsä olla Puolustusvoimien esittämin tavoin tietoa, jonka turvaamiseen on valtion keskeiseen turvallisuusetuun liittyviä perusteltuja syitä.

Pelkästään se, että Puolustusvoimat voi hankinnan tekemisen jälkeen tuottaa kääntöpöydän avulla omaan käyttöönsä edellä mainittuja mittaustietoja, ei kuitenkaan osoita, että hankintalain mukaisesta menettelystä poikkeaminen olisi ollut hankintaa tehtäessä valtion keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi tarpeen. Olennaista on sen arvioiminen, olisiko turvallisuusetujen turvaamisen tarve voitu täyttää myös hankintalain mukaista menettelyä noudattaen.

Puolustusvoimat on pyytänyt kääntöpöydästä tarjouksia tarjouspyynnöllä, jonka se on lähettänyt neljälle yritykselle. Asiassa ei ole ilmennyt, että kyseiset yritykset olisi valittu valtion turvallisuusetujen turvaamiseen liittyvien vaatimusten perusteella. Puolustusvoimat on selvityksensä mukaan päinvastoin yrittänyt saada tarjouskilpailuun mahdollisimman paljon tarjoajia sekä Suomesta että Suomen ulkopuolelta. Puolustusvoimat oli muun ohella tehnyt ennen hankinnan varsinaista aloittamista erillisen tietopyynnön eri markkinatoimijoille sekä laatinut tietopyynnön ja tarjouspyyntöasiakirjat englannin kielellä.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut muun ohella hankinnan teknistä määrittelyä koskeva asiakirja. Kyseisessä asiakirjassa on esitetty yksityiskohtaisia tietoja ja teknisiä vaatimuksia muun ohella kääntöpöydän rakenteesta, toiminnoista, liitynnöistä, huollosta ja ylläpidosta sekä suunnittelusta ja kokoamisesta. Asiakirjassa on esitetty muun ohella, minkälaisia kuormia kääntöpöydällä on kyettävä käsittelemään, sekä asteen tai asteen kymmenesosan tarkkuudella ilmoitetut numeeriset tiedot siitä, minkälaiseen kulmaan kääntöpöytä on kyettävä eri kuormilla kallistamaan ja kuinka tarkasti kääntöpöydän on kyettävä määritelty kallistus eri käyttötilanteissa säilyttämään. Kääntöpöydällä tutkittaviksi tarkoitettuja kohteita on asiakirjassa kuvattu muun ohella tarkoin esimerkein ja tutkittavien kohteiden painoista ja ulkomitoista esitetyin yksityiskohtaisin lukutiedoin. Lisäksi asiakirjassa on selvitetty kääntöpöydän avulla tehtävien mittausten sisältöä ja tarkoitusta sekä esitetty mittauksia koskevia toiminnallisia vaatimuksia.

Puolustusvoimat on saanut kolme tarjousta, joiden kaikkien se on katsonut olevan tarjouspyynnön mukaisia. Tarjousten vertailumuistion perusteella tarjoukset on arvioitu tarjouspyynnössä asetettujen laadullisten vertailuperusteiden osalta samanarvoisiksi, minkä vuoksi tarjouksen valinta on tehty hinnan perusteella.

Puolustusvoimat on siten pitänyt tarjouksia sellaisina, että tarjousten vertailu ja valinta on voitu niiden perusteella tehdä. Puolustusvoimien on näin ollen katsottava myös arvioineen, että tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohteesta esitetyt tiedot ovat mahdollistaneet yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten antamisen ja olennaisin osin kiinteinä ilmoitettujen tarjoushintojen keskinäisen vertailun.

Puolustusvoimat on sinänsä ennen tarjouskilpailun ratkaisemista neuvotellut voittaneeksi valitun tarjoajan kanssa. Neuvottelua koskevan pöytäkirjan otsikon mukaan neuvottelu on kuitenkin käyty "tarjouksen teknisestä sisällöstä". Pöytäkirjasta ilmenee neuvottelun koskeneen lähinnä sen selvittämistä, millä tavalla kyseisen tarjoajan tarjous on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Pöytäkirjasta tai asiassa esitetystä selvityksestä muutoin ei ilmene, että ennen tarjouksen valitsemista Puolustusvoimat olisi antanut kyseiselle tarjoajalle tai muille tarjoajille hankinnan kohteesta tarjouspyyntöasiakirjoista ilmeneviä tietoja nyt merkityksellisellä tavalla kattavampia tietoja.

Puolustusvoimat on saadun selvityksen perusteella käsitellyt tarjouspyyntöä ja sen liitteenä ollutta hankinnan teknistä määrittelyä koskevaa asiakirjaa kokonaisuudessaan julkisina asiakirjoina. Puolustusvoimat on edellä todetuin tavoin vertaillut näiden julkisten tarjouspyyntöasiakirjojen sisältämien tietojen perusteella annetut tarjoukset ja valinnut tarjouskilpailun voittajan. Puolustusvoimien esittämästä selvityksestä ei ole pääteltävissä, minkä vuoksi ja miltä osin hankintalain mukaisessa menettelyssä tarjouspyynnössä tai hankintamenettelyssä muutoin olisi tullut ilmoittaa hankinnan kohteesta kattavammat tiedot.

Puolustusvoimat ei saatavilla olevan selvityksen perusteella ollut asettanut tarjouskilpailuun osallistuville yrityksille erityisiä tietoturvallisuutta, salassapitoa tai muita vastaavia vaatimuksia. Hankintaan osallistuvien henkilöiden turvallisuusselvitysmenettelyyn on sen sijaan viitattu hankintaa koskevassa sopimuksessa, jonka mukaan Puolustusvoimien alueella asioiva hankkeeseen osallistuva henkilöstö hyväksytään tällaisen menettelyn mukaisesti. Sopimuksen mukaan voittanut tarjoaja "sitoutuu toimittamaan tarvittavat tiedot työntekijöistä (mielellään heti) viimeistään kuukautta ennen henkilön saapumista työkohteelle" ja hankkeeseen osallistuvalta henkilöstöltä "vaaditaan vaitiolovakuutukset".

Hankintasopimuksen edellä mainitut ehdot viittaavat siihen, että turvallisuusselvityksiin ja muihin luottamuksellisuutta turvaaviin järjestelyihin on ryhdytty vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Tätä tukee myös Puolustusvoimien korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämä selvitys, jonka mukaan hankinnan kohteeseen liittyviä turvallisuusluokiteltuja tietoja on annettu voittaneelle tarjoajalle nimenomaan hankinnan toteuttamisen yhteydessä.

Kääntöpöydän toimittajan valinta on tarjouspyynnön ja vertailumuistion mukaan perustunut tarjousten sisällön ja tarjoushintojen vertailuun. Puolustusvoimat ei ole esittänyt, että voittaneen tarjouksen valintaan olisivat osaksikaan vaikuttaneet valtion turvallisuusetujen turvaamiseen liittyvät erityiset vaatimukset. Puolustusvoimat on siten pitänyt hankintaan liittyvien luottamuksellisten tietojen turvaamisen kannalta riittävänä menettelyä, jossa tarjouskilpailun voittaja on ensin valittu tarjousten sisältöön liittyvin ja siten lopputulokseltaan ennakoimattomin perustein ja vasta tämän jälkeen on ryhdytty näitä tietoja turvaaviin järjestelyihin. Puolustusvoimien esittämästä selvityksestä ei ole pääteltävissä, minkä vuoksi hankintalain mukaisessa menettelyssä näin ei olisi voinut menetellä.

Edellä olevan perusteella asiassa ei ole todettavissa, että Puolustusvoimien viittaamien valtion keskeisiä turvallisuusetuja koskevien tietojen turvaamisen tarvetta ei olisi voitu täyttää hankintalain mukaisen kilpailuttamisen yhteydessä. Asiassa ei myöskään ole todettavissa, että hankintalain mukainen menettely olisi edellyttänyt SEUT 346 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettujen tietojen antamista laajemmin tai muulla tavalla kuin Puolustusvoimat on nyt toteuttamassaan tarjouskilpailussa tehnyt. Hankintalain mukaisen menettelyn soveltamatta jättäminen ei ole muutoinkaan asiassa esitetyn selvityksen mukaan ollut tarpeen sellaisten toimenpiteiden toteuttamiseksi, jotka ovat SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla tarpeen keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi.

Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon asiassa esitetyt vaatimukset ja saatu selvitys, asiassa on jäänyt osoittamatta, että SEUT 346 artiklan mukaiseen poikkeukseen turvautuminen kääntöpöydän hankinnassa olisi ollut tarpeen valtion keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi.

2.6.4 Johtopäätökset

Kääntöpöytä on sinänsä SEUT 346 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla nimenomaan sotilaalliseen käyttöön tarkoitettu tuote. Kun SEUT 346 artiklan mukaiseen poikkeukseen turvautumisen ei kuitenkaan ole tässä asiassa osoitettu olleen kyseisessä artiklassa tarkoitetulla tavalla tarpeen valtion keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi, kysymys ei ole ollut hankinnasta, joka olisi SEUT 346 artiklan ja hankintadirektiivin 10 artiklan nojalla jäänyt kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.

Kun hankintalakia tulkitaan unionin oikeudesta johtuvien vaatimusten ja erityisesti unionin tuomioistuimen tässä asiassa antaman tuomion edellyttämällä tavalla, kääntöpöydän hankinnassa ei voida katsoa olleen kysymys myöskään hankintalain 7 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa tarkoitetusta hankinnasta, johon lakia ei olisi tullut soveltaa. Markkinaoikeuden ei näin ollen olisi tullut mainitsemillaan perusteilla jättää Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemusta tutkimatta.

2.7 Asian palauttaminen markkinaoikeudelle

Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemuksessa on esitetty useita väitteitä hankinnassa noudatetun menettelyn virheellisyydestä. Yhtiö on menettelyn virheellisyyden vuoksi vaatinut hyvitysmaksun määräämistä ja esittänyt tältä osin muun ohella, että voittaneeksi valittu tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena. Puolustusvoimat on vastustanut hakemusta ja esittänyt useita seikkoja, jotka sen käsityksen mukaan estäisivät hyvitysmaksun määräämisen.

Hankintamenettelyn mahdollista virheellisyyttä ja seuraamuksen määräämistä koskevien kysymysten selvittäminen tapahtuu soveliaimmin ensi asteena markkinaoikeudessa. Kun lisäksi otetaan huomioon asian laatu ja merkitys asianosaisille sekä hankintapäätöksen täytäntöönpanon tilanne, Insinööritoimisto Instiimi Oy:n hakemusta ei ole asian käsittelyn tähänastisesta kestosta huolimatta perusteltua ottaa korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ensi asteena ratkaistavaksi.

Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava ja asia palautettava markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi. Markkinaoikeuden tulee asian ratkaistessaan lausua myös korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyistä oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevista vaatimuksista.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Irma Telivuo, Anne E. Niemi, Alice Guimaraes-Purokoski, Tuomas Lehtonen ja Outi Suviranta. Asian esittelijä Toni Kaarresalo.

 
Julkaistu 14.1.2013