KHO:2013:202

Julkinen hankinta - Neuvottelumenettely – Jätteenpolttolinjan savukaasun käsittelyjärjestelmä - Hankintayksikön virheellinen menettely - Hyvitysmaksun edellytykset

Vuosikirjanumero: KHO:2013:202
Antopäivä: 31.12.2013
Taltionumero: 4096
Diaarinumero: 1100/3/11
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2013:202

Hankintayksikkö kilpailutti jätteenpolttolinjan savukaasun käsittelyjärjestelmän neuvottelumenettelyä käyttäen. Tarjousten vertailuvaiheessa hankintayksikkö muutti A:n tarjouksessaan ilmoittamia teknisiä arvoja siten, että tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa tarjouskilpailun voittajaksi valittiin B.

Markkinaoikeus katsoi hankintayksikön menetelleen virheellisesti sen muuttaessa tarjousten vertailuvaiheessa yksipuolisesti A:n sitovassa tarjouksessaan ilmoittamia teknisiä arvoja. Markkinaoikeus katsoi, että ilman A:n tarjoukseen tehtyjä muutoksia tällä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, ja määräsi hankintayksikön suorittamaan A:lle hyvitysmaksua 400 000 euroa.

Korkein hallinto-oikeus kumosi markkinaoikeuden päätöksen hyvitysmaksun määräämisestä ja hylkäsi A:n hakemuksen. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että virheetön menettely asiassa olisi tarkoittanut sitä, että hankintayksikkö olisi jatkanut neuvotteluja A:n kanssa sen tarjouksessa esitetyistä teknisistä seikoista. Korkein hallinto-oikeus katsoi myös, ettei asiassa voitu pitää poissuljettuna sitä, etteikö neuvottelujen johdosta A:n tarjoukseen olisi tullut muutoksia. Asiassa ei näin ollen voitu todeta A:lla olleen todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä.

Laki julkisista hankinnoista (348/2007) 76 § 1 momentti 4 kohta

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 28.2.2011 nro 109/2011

Asian aikaisempi käsittely

Westenergy Oy Ab (jäljempänä myös Westenergy, hankintayksikkö tai valittaja) on pyytänyt 9.10.2008 julkaistulla EU-hankintailmoituksella osallistumishakemuksia neuvottelumenettelynä toteutettavaan tarjouskilpailuun jätteenpolttolinjan savukaasun käsittelyjärjestelmästä. Hankintayksikkö on hyväksynyt neljä osallistumishakemusta. Hankintayksikkö on pyytänyt 19.12.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia savukaasun käsittelyjärjestelmästä. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta kahdelta tarjoajalta.

Westenergy Oy Ab on päätöksellään 15.10.2009 valinnut LAB S.A:n savukaasun käsittelyjärjestelmän toimittajaksi.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut hankintayksikön ilmoituksen mukaan 9 128 000 euroa.

Westenergy Oy Ab on 30.10.2009 allekirjoittanut savukaasun käsittelyjärjestelmää koskevan hankintasopimuksen LAB S.A:n kanssa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään velvoittanut Wes­tenergy Oy Ab:n suorittamaan Area Impianti S.p.A:lle (jäljempänä Area Impianti ja selostettaessa markkinaoikeuden ratkaisua myös hakija) hyvitysmaksuna 400 000 euroa. Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Westenergy Oy Ab:n korvaamaan Area Impianti S.p.A:n oikeudenkäyntikulut 10 000 eurolla viivästyskorkoineen ja hylännyt Westenergy Oy Ab:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Markkinaoikeus on lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:

Sovellettavat säännökset

Westenergy Oy Ab on Pohjanmaan viiden kunnallisen jäteyhtiön omistama yhtiö. Yhtiön yhtiöjärjestyksen mukaan sen toimialana on jätteiden polttolaitoksen ylläpitäminen ja kaikki siihen liittyvä toiminta. Yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiö myy polttolaitoksessa tuotettua energiaa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Westenergy Oy Ab myy jätteenpolttolaitoksessa tuotettua energiaa höyryn muodossa. Yhtiö ei tuota eikä välitä sähköä tai kaukolämpöä yleisiin verkkoihin. Näin ollen yhtiön toiminta ei ole vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain 6 §:ssä tarkoitettua kaasun, lämmön tai sähkön verkkotoiminnan harjoittamista tai pykälässä tarkoitettua muuta energiahuoltoa. Hankintaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asiassa saadun selvityksen perusteella kysymyksessä oleva hankinta on toteutettu hankintalain 5 §:n 12 kohdassa tarkoitettuna neuvottelumenettelynä, josta on julkaistu hankintailmoitus.

Neuvottelujen kulku

Hankintapäätökseen 15.10.2009 liitetyn tarjousten vertailuasiakirjan mukaan hankintamenettely on muodostunut esivalintavaiheesta ja sitä seuranneesta neuvotteluvaiheesta. Esivalintavaiheessa on neuvottelumenettelyyn hyväksytty mukaan neljä tarjoajaa, joilla katsottiin olevan riittävät taloudelliset ja tekniset resurssit hankkeen toteuttamiseen.

Neuvotteluvaiheessa on järjestetty kaksi neuvottelukierrosta. Ensimmäisellä kierroksella jätti tarjouksensa kolme tarjoajaa. Tässä vaiheessa on tarjouksia tarkennettu yhdessä tarjoajien kanssa hankkeen kokoluokan ja hankittavan laitteiston toiminnallisten vaatimusten osalta. Tämän jälkeen tarjoajilla on ollut mahdollisuus täsmentää tarjouksiaan ja tehdä niihin lisäyksiä. Näin täydennetyn tarjousaineiston perusteella on valittu toiselle neuvottelukierrokselle kaksi tarjoajaa.

Toisella neuvottelukierroksella on järjestetty useita neuvotteluja neuvottelukierrokselle valittujen kahden tarjoajan kanssa, joista toinen oli antanut kaksi tarjousta. Neuvottelujen tarkoituksena on ollut teknisten ja kaupallisten kysymysten täsmentäminen ja tarjousten vertailukelpoisuuden varmentaminen. Jokaisen tapaamisen jälkeen tarjoajilla on ollut mahdollisuus täydentää tarjouksiaan. Neuvottelut ovat päättyneet lopullisten tarjousten antamiseen ("Best And Final Offer"). Toisen neuvottelukierroksen jälkeen on suoritettu tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailu, joka on perustunut edellä mainittuihin lopullisiin tarjouksiin, ja on valittu laitteiston toimittaja.

Hakijan osallistumishakemus

Hankintayksikkö on esittänyt, että hakijan osallistumishakemus on ollut puutteellinen ja hankintayksikön asettamien ehtojen vastainen tarjousasiakirjoissa käytetyn kielen, toimitettujen tilinpäätösasiakirjojen sekä pohjoismaisten referenssien osalta.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintayksikön viittaamat puutteellisuudet hakijan tarjousasiakirjoissa liittyvät lähinnä tarjoajan soveltuvuuden arviointiin eivätkä tarjouksen vertailuun.

Hankintayksikkö on ilmoittanut 9.10.2008 julkaistussa hankintailmoituksessa, että osallistumishakemus tulee tehdä englannin kielellä. Markkinaoikeudelle toimitetuista asiakirjoista ilmenee, että hakija on toimittanut 5.11.2008 päivätyn englanninkielisen osallistumishakemuksen hankintayksikölle. Osallistumishakemukseen on liitetty italiankielisiä asiakirjoja ja todistuksia, mutta hakija on toimittanut englanninkielisen käännöksen kyseisistä asiakirjoista. Lisäksi hakija on toimittanut hankintayksikölle koosteen tilinpäätöstiedoistaan kolmelta vuodelta ja yhden vuoden tilinpäätöksen italian kielellä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on toiminut harkintavaltansa puitteissa hyväksyessään hakijan mukaan neuvottelumenettelyn seuraavalle kierrokselle, eikä hankintayksikön menettely ole vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta.

Referenssien osalta markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä ei ole edellytetty nimenomaista kokemusta Pohjoismaiden alueelta. Hakijan esittämän referenssilistan osalta hankintayksikkö on niin ikään toiminut harkintavaltansa puitteissa hyväksyessään hakijan mukaan neuvottelumenettelyyn.

Tarjouksen valinta

Hakija on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti muuttaessaan yksipuolisesti hakijan esittämiä takuuarvoja.

Neuvottelumenettelyn kulkua koskevan hankintalain 26 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on neuvoteltava tarjoajien kanssa tarjousten mukauttamiseksi hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin. Neuvottelujen tarkoituksena on lain 62 §:n mukaisen parhaan tarjouksen valinta. Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava ehdokkaita ja tarjoajia neuvotteluissa tasapuolisesti. Hankintayksikkö ei saa antaa tietoja tavalla, joka vaarantaa tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen kohtelun.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on 26 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että neuvottelut voivat koskea kaikkia hankintasopimuksen toteuttamiseen liittyviä ehtoja. Esitöiden mukaan lainkohdassa ei rajoiteta neuvottelujen sisältöä. Menettelyn yleisenä tavoitteena on esitöiden mukaan tarjousten mukauttaminen hankintayksikön asettamiin vaatimuksiin parhaan tarjouksen löytämiseksi.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Tarjouspyynnön osan Chapter 4 General Conditions kohdan 4.2.2 Eva­luation mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, joka arvioidaan taloudellisen vertailuhinnan (economic evaluation price) ja teknisen vertailuhinnan (technical evaluation price) muodostaman kokonaistarjoushinnan perusteella.

Tarjouspyynnön mukaan taloudellinen vertailuhinta määräytyy seuraavien Financial/Economic Aspects -kriteerien mukaan:

Tender Sum

Capitalised operating and maintenance costs

Capitalised income from production of energy

Capitalised reservations.

Tekninen vertailuhinta puolestaan määräytyy seuraavien kriteerien mukaan:

Technology

Quality

Flexibility and layout.

Tarjouspyynnön kohdassa 4.2.2.1 Financial/Economic Aspects hankintayksikkö on varannut itselleen oikeuden hylätä takuuarvoja, jotka ovat ilmeisen virheellisiä. Capitalised operating/maintenance costs and income from production of energy -kohdan alla on siten todettu:

"The Supplier’s guarantee values for consumption and production are to be documented by technical calculations. The Client reserves the right to reject guarantee values which are obviously incorrect."

Hakija on tarjouksessaan antanut tarjouspyynnön mukaisen takuun kalkin kulutukselle. Hakija on tarjouksessaan ilmoittanut kalkin kulutuksen olevan 1,82-kertainen kalkin stökiömetriseen kulutukseen nähden. Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa katsonut, että hakijan käyttämässä prosessissa on paljon korkeampi stökiömetrinen kerroin kuin se, mitä hakija on tarjouksessaan ilmoittanut, ja että kyseisen tyyppisessä prosessissa ei tulisi hyväksyä alle 2,2 kerrointa. Hankintayksikkö on tästä johtuen katsonut, että ilmoitetut kalkinkulutuksen takuuarvot ovat olleet virheellisiä ja korjannut ne samanlaisista järjestelmistä saadun oman kokemuksen perusteella. Hankintayksikkö on korottanut hakijan tarjouksessa esitetyn arvon 1,82 arvoon 2,2 ja käyttänyt tätä arvoa laskiessaan tarjousten vertailussa hakijan tarjoukselle tarjouspyynnössä tarkoitetun teknisen vertailuhinnan.

Markkinaoikeudelle esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole hankintayksikön ja hakijan välillä käydyissä neuvotteluissa tiedustellut erikseen hakijalta, mihin hakijan kalkin kulutuksesta antama takuuarvo perustuu.

Hankintayksiköllä on neuvottelumenettelyn kuluessa ollut mahdollisuus neuvotella tarjoajien kanssa hankinnan kohteena olevien ja tarjottujen järjestelmien teknisistä ominaisuuksista ja niiden sopeuttamisesta hankintayksikön tarpeisiin sekä muista tarjousten yksityiskohdista tarjoajien kanssa.

Hankintayksikkö on sinänsä tarjouspyynnössä ilmoittanut, että tilaajalla on mahdollisuus hylätä takuuarvot, jotka ovat ilmeisen virheellisiä. Tarjouspyynnön sanamuodon mukaan hankintayksiköllä ei ole kuitenkaan ollut oikeutta yksipuolisesti ja rajoituksetta muuttaa tarjoajien esittämiä arvoja.

Neuvottelumenettelyn luonteeseen kuuluu, että neuvotteluja tarjousten mukauttamiseksi hankintayksikön asettamiin vaatimuksiin parhaan tarjouksen löytämiseksi voidaan käydä koko menettelyn ajan. Vaikka neuvottelumenettely siten on avointa tai rajoitettua hankintamenettelyä joustavampaa, tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksesta on katsottava seuraavan, ettei hankintayksikkö voi yksipuolisesti ja tarjoajien kanssa neuvottelematta muuttaa tarjoajien neuvotteluvaiheen jälkeen antamia lopullisia tarjouksia. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely ei ole ollut omiaan turvamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Hakija on tarjouksessaan myös antanut tarjouspyynnön mukaisen takuun sähkönkulutukselle. Hakija on tarjouksessaan ilmoittanut sähkönkulutuksen olevan 474 kilowattituntia. Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa katsonut, että hakijan antama arvo on liian alhainen ja että hakija on todennäköisesti aliarvioinut sähkönkulutuksen tai laskenut sen virheellisesti. Hankintayksikkö on tällä perusteella muuttanut hakijan esittämän sähkönkulutuksen arvoon 700 kilowattituntia, jota arvoa se on käyttänyt tarjousten vertailussa. Edellä esitettyjen kalkin kulutusta koskevien huomioiden perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti muuttaessaan yksipuolisesti hakijan esittämän sähkönkulutuksen takuuarvon. Hankintayksikkö ei tältä osin ole menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Hakija esittänyt, että tarjousvertailu on suoritettu virheellisesti laitoksen vuotuisen käytettävyyden osalta.

Tarjouspyynnössä on esitetty laitoksen vuosittaiseksi käytettävyydeksi 8 260 tuntia. Hakija on tarjouksessaan antanut 110 tunnin korkeamman takuun koskien tehtaan vuosittaista käytettävyyttä kuin voittanut tarjoaja. Hakija on viitannut siihen, että huolimatta tästä korkeammasta käytettävyydestä hankintayksikkö on antanut molemmille tarjoajille samat pisteet tarjousvertailussa. Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamassa vastineessa on todettu, että käytettävyys on vuosittainen tuntimäärä, jonka laitos on käytössä, eikä voimalaitosta voida käyttää enempää kuin savukaasujärjestelmältä vaadittu 8 260 tuntia. Molemmat tarjoajat ovat täyttäneet tämän vaatimuksen, eikä tämän ylittävällä tuntimäärällä ole lisäarvoa. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole toiminut virheellisesti, kun se ei ole esittämillään perusteilla ottanut huomioon hakijan korkeampaa käytettävyystakuuta tarjousvertailussa.

Hakija on esittänyt, että tarjousten vertailu on suoritettu virheellisesti myös lopputuotteiden kuljettimien osalta. Hakijan tarjoamat mekaaniset kuljettimet ovat saaneet vähemmän pisteitä kuin voittaneen tarjoajan paineilmaratkaisu, vaikka hankintayksikkö on neuvottelujen yhteydessä arvioinut hakijan järjestelmän hyväksi ja luotettavaksi. Hankintayksikön mukaan paineilmajärjestelmä on arvioitu luotettavammaksi kuin mekaaninen järjestelmä, koska mekaanisessa järjestelmässä on enemmän kuluvia osia. Tästä johtuen hankintayksikkö on lopputuotteiden kuljettimista antanut hakijalle arvon 7 ja voittaneelle tarjoajalle arvon 8. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut esittämillään perusteilla harkintavaltansa rajoissa arvioida voittaneen tarjoajan tarjouksen lopputuotteiden kuljettimien osalta hakijan tarjousta paremmaksi. Hankintayksikön menettely ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Hakija on vielä esittänyt, että hankintayksikkö on perusteettomasti lisännyt hakijan tarjoukseen 300 000 euroa rakennuskustannuksista. Hankintayksikkö on vastineessaan markkinaoikeudelle ilmoittanut, että hakijan esittämä pohjapiirustus on edellyttänyt lisämoduulin rakentamista. Hankintayksikkö on sen vuoksi arvioinut rakennuksen laajentamisen lisäkustannukseksi 2 000 euroa neliömetriltä, eli 25 metriä kertaa viisi metriä kokoisen lisämoduulin osalta 300 000 euroa.

Tarjouspyynnön kohdassa 4.2.2.1 Financial/Economic Aspects / Capitalised reservations on todettu:

"Reservations, which can be capitalized, will be added to the tender price to ensure equal treatment of the Tenderers."

Hankintayksikkö on tämän perusteella lisännyt hakijan tarjoukseen 300 000 euroa rakennuskustannuksista, koska hakijan tarjoama staattisen sekoittimen vaatima tila on hankintayksikön käsityksen mukaan vaatinut lisämoduulin rakentamista.

Edellä todetulla tavalla hankinnassa on käytetty neuvottelumenettelyä, jossa hankintayksiköllä on ollut mahdollisuus prosessin eri vaiheissa neuvotella muun ohella tilaratkaisuista tarjoajien kanssa. Markkinaoikeudelle esitetyn selvityksen mukaan hakijan ja hankintayksikön välisissä neuvotteluissa on tarkasteltu savukaasun käsittelyjärjestelmän edellyttämiä tilaratkaisuja ja hankintapäätökseen 15.10.2009 liitetyn tarjousten vertailuasiakirjan kohdan 5.1.4.1 sanallisista perusteluista on pääteltävissä, että hakijan kanssa on neuvoteltu tarjotusta tilaratkaisusta poikkeamisesta. Toisaalta hankintayksikkö on toimittanut hakijalle 10.7.2009 päivätyn hakijan tarjousta koskevan "Comments and proposed deviation to the tender documents" -asiakirjan, jossa ei ole mainintaa mahdollisesta lisärakennuksesta. Esitetyn selvityksen perusteella on pääteltävissä, että hankintayksikkö ei kuitenkaan ole neuvotellut hakijan kanssa mahdollisten tilaratkaisujen konkreettisista kustannusvaikutuksista ja niiden laskemisen perusteista, vaan neuvotteluvaiheen jälkeen hankintayksikkö on yksipuolisesti lisännyt arvioimansa rakennuskustannukset hakijan tarjoushintaan. Markkinaoikeus katsoo, että menettely, jossa hankintayksikkö on yksipuolisesti lisännyt arvioimansa lisärakennuskustannukset hakijan tarjoukseen, ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintayksikkö on siten tältä osin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Hankinnassa on käytetty neuvottelumenettelyä, jossa hankintayksiköllä on mahdollisuus neuvotella hankinnan kohteena olevien ja tarjottujen järjestelmien teknisistä ominaisuuksista ja niiden sopeuttamisesta hankintayksikön tarpeisiin sekä muista tarjousten yksityiskohdista tarjoajien kanssa. Neuvottelujen jälkeen tarjoajat voivat antaa lopulliset tarjouksensa, ja hankintayksikön vaatimusten mukaisten lopullisten tarjousten välillä suoritetaan tarjousvertailu.

Tarjoajien kanssa on käyty useita neuvotteluja. Saadun selvityksen mukaan neuvotteluissa ei ole kuitenkaan ollut erimielisyyttä, eikä niissä ole edes käsitelty hankintayksikön edellä todetuin tavoin muuttamia kalkin ja sähkön kulutuksen takuuarvoja eikä mahdollisesti tarvittavan lisärakennuksen aiheuttamia kustannuksia. Neuvotteluvaiheen päättymisen jälkeen tarjoajat ovat antaneet lopulliset tarjouksensa. Tarjouksissa ilmoitettujen ja tarjoajia sitovien teknisten arvojen sekä kustannusten edellä kuvatun kaltainen yksipuolinen muuttaminen käytyjen neuvottelujen jälkeen tarjousten vertailuvaiheessa ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista kohtelua hankintamenettelyssä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Seuraamus

Hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) on säädetty markkinaoikeuden käytettävissä olevista oikeusturvakeinoista, joita ovat hankintapäätöksen kumoaminen, virheellisen menettelyn noudattamisen kieltäminen, velvoittaminen virheellisen menettelyn korjaamiseen sekä hyvitysmaksun määrääminen sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain 76 §:n 2 momentin (348/2007) mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 74 §:n (348/2007) mukaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikön on tehtävä hankintaa koskeva kirjallinen sopimus. Lainkohdan mukaan hankintalain 16 §:ssä tarkoitetuissa EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa hankintasopimus voidaan tehdä ja päätös panna täytäntöön aikaisintaan 21 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja hakemusosoituksen tiedoksi. Hankintasopimus voidaan kuitenkin tehdä tätä aikaisemminkin, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä tai ennalta arvaamattomasta hankintayksiköstä riippumattomasta syystä. Lain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 118) mukaan syinä voisivat olla esimerkiksi ihmisten terveyteen ja turvallisuuteen liittyvät seikat tai äärimmäinen kiire. Lisäksi olisi edellytyksenä välittömän sopimuksenteon välttämättömyys. Kiireen tulisi johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä, joita hankintayksikkö ei ole voinut kohtuudella ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei voitaisi katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Säännökseen vetoavan hankintayksikön olisi todettava syyt poikkeamiselle päätöksessään ja kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.

Asiassa on riidatonta, että hankintayksikkö on 15.10.2009 tehdyn hankintapäätöksen perusteella allekirjoittanut sopimuksen valitun tarjoajan LAB S.A:n kanssa 30.10.2009. Hankintayksikkö on todennut, että aikataulusyistä sen oli välttämätöntä saada savukaasun käsittelyjärjestelmän hankinta valmiiksi, jotta laitoksen suunnittelu ja toteuttaminen eivät vaarantuisi.

Hankintasopimuksen tekeminen odotusaikaa noudattamatta on hankintalaissa säädetty poikkeukselliseksi menettelyksi, jolla pitää olla erityisen painavat perusteet. Hankintayksikkö on todennut rahoitusjärjestelyiden viivästyttäneen hankintamenettelyä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön esittämät perusteet eivät osoita, millä tavalla sopimuksen tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä tai ennalta arvaamattomasta hankintayksiköstä riippumattomasta syystä. Näin ollen hankintayksikkö on toiminut hankintalain 74 §:n (348/2007) vastaisesti allekirjoittaessaan hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa.

Koska hankintapäätös on pantu täytäntöön, ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi hankintalain 76 §:n 2 momentin (348/2007) mukaan enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi.

Edellä todetulla tavalla tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jota on arvioitu teknisen vertailuhinnan ja taloudellisen vertailuhinnan muodostaman kokonaistarjoushinnan perusteella.

Hakijan tarjoushinta on ollut 7 450 000 euroa ja valitun tarjouksen 9 050 000 euroa. Hakijan tarjoushinta on siten ollut halvin. Hankintayksikkö on lisännyt hakijan tarjoushintaan edellä todetut arvioidut rakennuskustannukset 300 000 euroa sekä arvioidun kalkin ja sähkön kulutuksen perusteella 388 000 euroa eli yhteensä 688 000 euroa ja näin antanut hakijan tarjouksen taloudelliseksi vertailuhinnaksi 8 327 000 euroa. Voittaneen tarjoajan tarjouksen taloudellinen vertailuhinta on ollut 9 128 000 euroa.

Hankintayksikkö on lisäksi hankintapäätöksen mukaan ottanut tarjousten vertailussa huomioon myös tarjottujen järjestelmien teknologian, laadun sekä joustavuuden ja layoutin, joiden kunkin kohdan osalta on vertailtu useita tekijöitä. Tässä vertailussa hakijan tarjous on saanut painotettuna keskiarvona 7,20 pistettä ja voittanut tarjoaja 8,15 pistettä. Tämä laatuvertailu on ollut perusteena määritettäessä tarjoukselle tekninen vertailuhinta. Tekniseksi vertailuhinnaksi on hakijalle tarjousten vertailussa annettu 2 444 000 euroa ja voittaneelle tarjoajalle 1 615 000 euroa.

Hankintayksikkö on määritellyt hakijan tarjoukselle teknisen ja taloudellisen vertailuhinnan yhteenlaskun perusteella kokonaistarjoushinnan 10 771 000 euroa ja voittaneelle tarjoajalle kokonaistarjoushinnan 10 743 000 euroa. Kokonaistarjoushintojen ero on siten ollut 28 000 euroa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön menettely on ollut virheellistä. Hankintayksikkö on edellä todetuin tavoin muuttanut hakijan kalkin- ja sähkönkulutukselle esittämiä arvoja hakijan vahingoksi ja lisännyt hakijan tarjoushintaan itse arvioimiaan rakennuskustannuksia.

Ottaen huomioon, että hankintayksikkö on edellä todetuin tavoin lisännyt perusteettomasti hakijan tarjoushintaan 688 000 euroa, markkinaoikeus katsoo, että hakijalla olisi virheettömässä hankintamenettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Asiassa tulee näin ollen määrätä hyvitysmaksu.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 76 §:n 2 momentin (348/2007) mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 400 000 euroa.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli Area Impianti S.p.A joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut. Westenergy Oy Ab saa puolestaan pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Anne Ekblom-Wörlund (eri mieltä), Ville Parkkari ja Johanna Lähde.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Westenergy Oy Ab on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja Area Impianti S.p.A velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Westenergy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu vertailuperusteiksi muun ohella "Capitalised operating and maintenance costs" ja "Capitalised reservations". Vertailuperusteessa "Capitalised operating and maintenance costs" on vertailtu muun muassa kalkin ja sähkön kulutuksesta aiheutuvia toiminnallisia kustannuksia. Tarjoajien on tullut ilmoittaa tarjouksissaan takuuarvot kalkin ja sähkön kulutukselle tietoisina siitä, että hankintayksikkö on tarjouspyynnössä pidättänyt oikeuden hylätä ilmeisen virheelliset takuuarvot. Vertailuperusteella "Capitalised reservations" on vertailtu tarjoajien tarjoamien ratkaisujen aiheuttamia lisäkustannuksia tilaajalle.

Kuivan ja puolikuivan rikinpoiston perusperiaate perustuu kalkkijauheen ja vesiseoksen ruiskuttamiseen puhdistamattomaan savukaasuvirtaan. Reaktorissa epäpuhtaudet reagoivat kalsiumin kanssa kosteiden kalkkihiukkasten pinnalla muodostaen kalsiumsulfaattia ja kalsiumkloridia. Hiukkaset, joiden pinnalla on kerros tiivistyneitä epäpuhtauksia, kerätään letkusuodattimiin kiinteänä kuivana lopputuotteena.

Sekä Area Impiantin että voittaneen tarjoajan järjestelmissä osa lopputuotteesta kierrätetään syöttämällä sitä takaisin puhdistamattomaan savukaasuvirtaan. Area Impianti kierrättää lopputuotetta vain 1 124,2 kilogrammaa tunnissa, kun voittanut tarjoaja kierrättää samassa ajassa 12 200 kilogrammaa lopputuotetta. Area Impiantin ratkaisussa vain pieni määrää kuivasta lopputuotteesta kierrätetään. Voittaneessa tarjouksessa kierrätetään suuri määrä lopputuotteesta kostutettuna.

Area Impiantin tarjoamassa järjestelmässä kuiva kalkkijauhe ja aktiivihiilijauhe syötetään vastavirtaan sekoittajaan ja yhdistettyyn esikäsittelytornireaktoriin. Vesi hajoaa sumuksi reaktorissa ja pieni osa lopputuotteesta kierrätetään syöttämällä se esikäsittelytornireaktoriin. Prosessille on tunnusomaista veden erillinen ruiskutus kosteutetun kalkin syötön jälkeen myötävirtaan, eikä kierrätettävää lopputuotetta kostuteta.

Muilta laitoksilta saatu kokemus osoittaa, että tämäntyyppisessä prosessissa, jossa on suhteellisen pieni lopputuotteen kierrätysaste ja jossa absorbenttia ei suoraan kostuteta, tai ei käytetä muita keinoja tehokkaan kontaktin varmistamiseksi, tulee olemaan paljon korkeampi stökiömetrinen kerroin normaalissa käytössä. Prosessissa ei tulisi hyväksyä alle 2,2:n kerrointa.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa kuiva kalkki ja aktiivihiili syötetään prosessiin esikäsittelytornin ja reaktorin väliin. Vesi hajoaa sumuksi esikäsittelytornissa ja kierrätettävä lopputuote kostutetaan ja ruiskutetaan reaktoriin. Kierrätetty lopputuote sisältää kuivia kalkkihiukkasia, jotka ovat peittyneet tiivistyneeseen kalsiumsulfaattiin. Kun se kostutetaan vesiruiskutuksella, hiukkasen ulkopinnalla oleva sulfiitti liukenee osittain ja tuore kalkki vapautuu.

Voittaneen tarjoajan perusratkaisussa kalkinkulutuksen takuu on 1,9 kertaa kalkin stökiömetrinen kulutus. Tätä voidaan pitää realistisena kalkin kulutuksena puolikuivalle savukaasujen puhdistuslaitokselle, jossa on korkea lopputuotteen kierrätysaste ja jossa käytetyn absorptioaineen uudelleenaktivointi tehdään kostuttamalla kierrätettyä lopputuotetta.

Kun lopputuotetta kierrätetään vähemmän, tulee tuoretta kalkkia ja aktiivihiiltä lisätä enemmän, jotta päästään samaan savukaasujen puhdistuksen lopputulokseen kuin jos lopputuotetta kierrätettäisiin enemmän.

Tarjouspyynnössä on varattu oikeus hylätä takuuarvot, jotka ovat ilmeisen virheellisiä. Area Impiantin ilmoittamat takuuarvot ovat olleet ilmeisen virheellisiä. Hankintayksikkö ei ole voinut hyväksyä Area Impiantin esittämää menettelyä sisällyttää mahdolliset sopimussakot tarjousten taloudelliseen vertailuun siinä tapauksessa, että tarjouksessa ilmoitetut takuuarvot osoittautuisivat vääriksi. Sopimussakot eivät korvaisi hankintayksikölle savukaasujen puhdistuslaitteiston koko elinkaaren aikaisia menetyksiä.

Jätteen polttamisesta annettua valtioneuvoston asetusta (362/2003, jäljempänä myös jätteenpolttoasetus) sovelletaan poltto- tai rinnakkaispolttolaitokseen, jossa poltetaan kiinteää tai nestemäistä jätelaissa (1072/1993) tarkoitettua jätettä. Jätteenpolttoasetuksessa määritellään tiukat kriteerit jätteenpolttolaitoksille ja niiden päästöjen mittaamiselle. Jätteenpolttoasetuksessa edellytetään muun ohella, että ympäristöluvassa määrätään pisin sallittu aika, jonka kuluessa puhdistuslaitteiden teknisesti välttämättömien seisokkien, häiriöiden tai vikojen vuoksi päästöt ilmaan ja veteen voivat ylittää säädetyt päästöjen raja-arvot, sekä aika, jonka päästöjen mittaamiseen tarkoitetut laitteet saavat olla poissa käytöstä. Häiriön tapahtuessa toiminnanharjoittajan on rajoitettava toimintaa tai keskeytettävä se mahdollisimman nopeasti, kunnes tavanomainen toiminta voi jatkua. Polttolaitoksessa ei saa missään olosuhteissa jatkaa jätteenpolttoa keskeytymättä yli neljää tuntia, jos päästöjen raja-arvot ylittyvät. Tällaisten tilanteiden yhteenlaskettu kesto koko laitoksen samaan savukaasujen puhdistuslaitteeseen yhdistetyissä linjoissa saa olla enintään 60 tuntia vuodessa.

Jätteenpolttoasetuksessa määrätään, että polttolaitos on suljettava koko loppuvuodeksi, mikäli päästöarvot ovat ylittyneet 60 tunnin ajan kyseisen vuoden aikana. Mikäli päästöarvot ylittyvät näin merkittävästi esimerkiksi heti vuoden alussa, polttolaitos tulee sulkea koko loppuvuodeksi. Kun koko polttolaitoksen investointi on noin 135 miljoonaa euroa, laitoksen sulkemisesta vuoden ajaksi aiheutuisi erittäin suuret tappiot hankintayksikölle. Käytännössä laitoksen sulkeminen lopettaisi hankintayksikön toiminnan kokonaan, koska toiminnan keskeyttäminen vuodeksi oikeuttaisi yhtiön sopimuskumppanit purkamaan yhtiön tuottaman energian ostosopimukset.

Hankintayksikön liikevaihto tulee olemaan noin 20 miljoonaa euroa vuodessa. Tuotanto tulee olemaan käynnissä noin 330 vuorokautta vuodessa. Yhden tuotantopäivän arvoksi voidaan siten arvioida noin 60 000 euroa. Jos laitos pitää pysäyttää, itse alasajoon kuluu noin vuorokausi. Pieniinkin korjaustoimenpiteisiin kuluu noin vuorokausi ja laitoksen käynnistämiseen noin vuorokausi. Yhteensä laitoksen pysäyttämiseen ja uudelleen käynnistämiseen kuluu noin kolme vuorokautta. Jokaisen alasajon kustannus on siten arviolta noin 180 000 euroa.

Takuuarvojen oikeellisuus ja totuudenmukaisuus on elinehto koko hankintayksikön toiminnalle. Sopimussakoilla ei voida korvata vahinkoa siitä, että savukaasujen puhdistusjärjestelmän toimittaja ei kykene täyttämään takuuarvoja.

Area Impiantin käyttämää stökiömetristä arvoa 1,9 ei ole hyväksytty, vaan se on muutettu arvoon 2,2. Tämä johtaa kalkin kulutukseen, joka on 21 prosenttia korkeampi kuin Area Impiantin esittämä kulutus. Hankintayksikön käyttämän konsultin kokemuksen mukaan prosessissa, joka perustuu Area Impiantin laitoksen periaatteeseen lopputuotteen alhaisesta kierrätyksestä, on huomattavasti korkeampi kalkin kulutus kuin prosessissa, jossa on korkea lopputuotteiden kierrätysaste ja jossa lopputuote uudelleenaktivoidaan kostuttamalla. Näiden kokemusten perusteella kalkinkulutuksen on arvioitu vastaavan vähintään stökiömetristä arvoa 2,2.

Area Impianti ei ole ilmoittanut tarjouksessaan kalkin kulutukselle takuuarvoa 1,82, mikä ilmenee Area Impiantin tarjouksesta. Polttolaitos tulee lisäksi toimimaan paljon suuremmalla alueella kuin erittäin kapealla Area Impiantin tarjoukselle suosiollisella alueella. Arvo 1,9 toteutuu erittäin kapealla suolahapon ja rikkidioksidin pitoisuuksien alueella. Jätteenpolttolaitos tulee kuitenkin toimimaan hyvin laajalla suolahapon ja rikkidioksidin pitoisuuksien alueella. Suolahapon ja rikkioksidin päästöarvoja on rajoitettu jätteenpolttoa koskevassa lainsäädännössä.

Kalkin kulutus on tärkein tekijä arvioitaessa savukaasujen puhdistusjärjestelmän tarjouksia. Hankintayksikön käyttämä konsultti on laskenut Area Impiantin tarjouksessaan esittämän taulukon arvojen mukaisen kalkin kulutuksen Århusin jätteenpolttolaitosta koskevilla toteutuneilla suolahapon ja rikkidioksidin kuvaajilla. Kalkin kulutus on laskettu myös Area Impiantin hakemuksessaan markkinaoikeudelle väittämällä arvolla 1,82. Laskelmien mukaan Area Impiantin tarjouksen kalkin kulutus olisi esimerkiksi Århusin jätteenpolttolaitoksen toiminta-arvoilla huomattavasti korkeampi kuin mitä Area Impianti on väittänyt.

Suolahapon arvo on ollut vertailukohteessa pääasiassa välillä 600–1 500 mg/Nm3. Tällöin Area Impiantin kalkin takuuarvo olisi ollut 2,4–3,4. Rikkidioksidin arvo on ollut vertailukohteessa pääasiassa välillä 700–900 mg/Nm3. Tällöin Area Impiantin kalkin takuuarvo olisi ollut 3,4. Kun otetaan huomioon, että Area Impianti on ilmoittanut tarjouksessaan ehdon "The highest RS should be chosen", kalkin kulutuksen arvo olisi tässä tapauksessa ollut 3,4.

Area Impianti on vakuuttanut hakemuksessaan markkinaoikeudelle, että stökiömetrinen arvo 1,82 (laskettu tulevista happokaasuista) on taattu. Area Impiantin oma tarjous osoittaa, että kyseinen arvo ei voi olla 1,82. Area Impiantin tarjouksessa olevassa taulukossa ei edes ole niin alhaista arvoa kuin 1,82. Polttolaitos tulee toimimaan suuremmalla toiminta-alueella, jolloin arvo tulee liikkumaan Area Impiantin omankin tarjouksen mukaan välillä 1,9–3,4. Lisäksi Area Impianti on ilmoittanut tarjouksessaan, että korkeinta vaihtoehtoa tulee käyttää. Näin ollen mikäli yksikin Area Impiantin tarjouksen edellä mainituista neljästä muuttujasta on korkeammalla välillä kuin 1,9 stökiömetrisen arvon alue, stökiömetrinen arvo on korkeampi kuin 1,9.

Lisäksi Area Impianti on ilmoittanut tarjouksessaan, että korjauskäyrät soveltuvat vain, jos suoritustestit tehdään vakaassa tilassa, vaikka normaalisti +/- 10 vaihtelut olisivat hyväksyttäviä.

Area Impiantin tarjouksen ehdottomasti liian kapea olettama suola- ja rikkihappotasoista sekä tarjouksen epärealistisuus, sisäiset ristiriidat ja varaumat ovat edellyttäneet sitä, että tarjouksen stökiömetristä tasoa on tullut korjata oikealle tasolle.

Jos liian kapeaa toiminta-aluetta koskevaa takuuarvoa ei olisi tarjousvertailussa saanut korjata kattamaan laajempaa toiminta-aluetta, olisi tarjous tullut hylätä toteuttamiskelvottomana.

Area Impiantin väittämän mukaan laitos käyttäisi kalkkia 139 kilogrammaa tunnissa. Kun käytetään Area Impiantin tarjouksensa taulukossa esittämiä kulutusarvoja eri epäpuhtauksilla, niin kalkin kulutus on 256 kilogrammaa tunnissa, joka on 84 prosenttia korkeampi kuin Area Impiantin väittämä arvo.

Area Impianti on antanut sähkönkulutukselle takuuarvon 474 kilowattituntia, mikä on vertailussa muutettu 700 kilowattitunniksi. Kulutusarvo on nostettu samaksi kuin kilpailijalla, koska Area Impiantin antaman arvon on arvioitu olevan liian matala.

Alhaisen sähkönkulutuksen on arvioitu johtuneen siitä, ettei tarjouksessa ole huomioitu siilojen, palkeiden ja kuljettimien saattosähköistystä. Myös ulkoasennusten sähkön vuosikustannukset on ilmeisesti aliarvioitu, jotka erityisesti Suomessa voivat olla varsin korkeat pitkästä ja kylmästä talvesta johtuen. Tämä selittäisi noin puolet tarjoajien antamien arvojen erosta.

Lisäksi Area Impiantin tarjouksessa savukaasupuhaltimen sähkön kulutus on 331 kW (mukaan lukien apulaitteet), kun taas voittanut tarjoaja on antanut puhaltimelleen arvon 457 kW. Päävirtausvastus, joka aiheuttaa suurimman osan puhaltimen energian kulutuksesta, on letkusuodin. Voittaneen tarjoajan kaasu-kangas -suhde on hieman korkeampi kuin Area Impiantin tarjouksen. Teoreettisesti tämä antaa isomman painehäviön ja vastaavasti myös suuremman puhaltimen sähkönkulutuksen voittaneen tarjoajan tarjouksessa. Tämä ei kuitenkaan riitä selittämään sähkönkulutuksen isoa eroa. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa paljon suurempi lopputuotteen kierrätyssuhde (noin 10 000 kg/h verrattuna Area Impiantin tarjouksen noin 1 000 kg/h) lisää painehäviötä. Painehäviön lisäys ja tämän kokoinen sähkönkulutus eivät selitä tarpeeksi eroa puhaltimen tehossa. Voittaneen tarjoajan suurempi lopputuotteen kierrätetty määrä ei ole kuin 6 prosenttia systeemin läpi kulkevasta kokonaismassavirrasta.

Area Impiantin tarjouksesta puuttuu saattosähkölämmitysjärjestelmä. Ilman saattosähkölämmitysjärjestelmää materiaali jäätyy putkeen tai säiliöön ja laitoksen toiminta joudutaan keskeyttämään, koska savukaasujenpuhdistukseen ei voida esimerkiksi syöttää kemikaaleja tai lopputuotteiden välivarastointijärjestelmää ei voida tyhjentää. Saattosähkölämmitysjärjestelmä on välttämätön laitoksen toiminnalle. Ilman tätä korjausta Area Impiantin ratkaisu ei olisi täyttänyt Suomen ilmastosta johtuvia toiminnallisia ja teknisiä vaatimuksia ja tarjous olisi tullut hylätä.

Area Impiantin tarjoukseen tulee lisätä saattosähköjärjestelmän osalta sekä investointikustannus että käyttökustannus. Voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyy tarvittava saattosähkölämmitysjärjestelmä, joten sen tarjous on myös tältä osin parempi kuin Area Impiantin tarjous.

Tarjousvertailussa Area Impiantin tarjouksen layout-suunnitelmaan on lisätty yksi uusi rakennusmoduuli, minkä on arvioitu nostavan rakennusinvestoinnin kustannuksia 300 000 euroa.

Area Impiantin layout-suunnitelmaa ja tilantarvetta ei ole mahdollista pienentää sen staattisen sekoittimen vaatiman tilan takia. Area Impiantin tarjoama ratkaisu edellyttää noin 6 metrin pituista lisämoduulia verrattuna voittaneen tarjoajan tarjoamaan ratkaisuun. Area Impianti olisi tullut käyttämään tilan myös laitoksen 1. ja 2. kerroksessa, mikä olisi poistanut tilan muusta käytöstä. Voittanut tarjoaja ei tule käyttämään kyseisiä tiloja, jolloin sen ratkaisussa kahden ensimmäisen kerroksen tila jää muuhun käyttöön.

Area Impiantin ratkaisussa Westenergy olisi joutunut rakentamaan yhden rakennusmoduulin verran lisätilaa. Rakennuksen laajentamisen lisäkustannukseksi on arvioitu 2 000 euroa rakennusneliömetriltä. Tällöin kooltaan 25 x 6 metriä olevan lisämoduulin hinnaksi tulisi 300 000 euroa. Tältä osin on kysymyksessä tarjouspyynnössä ilmoitettu "Capitalised reservations" -toimintatapa. Tarjousvertailussa käytetty yksikkökustannus on todennäköisesti arvioitu todellisuudessa aiheutuvia lisäkustannuksia alhaisemmaksi.

Tarjoaja vastaa tarjouksestaan. Hankintayksikkö ei voi ehdottaa tarjouskilpailun aikana edes neuvottelumenettelyssä muutoksia tarjoajan tarjouksessaan esittämiin ratkaisuihin. Area Impianti on antanut lopullisen tarjouksen, jossa on ilmoitettu virheelliset takuuarvot ja jossa tilantarve on määritelty siten, että ratkaisu vaatii enemmän tilaa kuin voittaneen tarjoajan ratkaisu. Area Impiantin ilmoittamat virheelliset takuuarvot on tullut hylätä ja tarjoukseen on tullut varata tarjouspyynnössä ilmoitetulla menetellyllä lisäys, jotta yhtiön tarjoama laitteisto olisi ollut toimiva.

Jälkikäteen ei voida arvioida, millaiseksi tarjoukset ja tarjouskilpailun lopputulos olisivat muodostuneet, jos hankintayksikkö olisi neuvotellut tarjoajien kanssa kalkin ja sähkön kulutuksesta sekä lisärakennuksesta ja sen kustannuksista. Tämä koskee kaikkia tarjoajia. Tarjouspyynnön vaatimukset täyttääkseen Area Impiantin olisi tullut olennaisesti korjata tarjouksensa takuuarvoja ja lisärakennusta. Hankintayksikön tekemien varovaisten korjausten jälkeen Area Impiantin tarjous ei ole voittanut tarjouskilpailua. Area Impiantilla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua, mikäli hankintayksikkö olisi neuvotellut sen kanssa ja yhtiö olisi itse korjannut tarjoustaan.

Jälkikäteen ei voida arvioida myöskään sitä, millaisiksi muiden tarjoajien tarjoukset olisivat muodostuneet neuvottelujen myötä kalkin ja sähkön kulutuksesta sekä lisärakennustarvetta koskeneista keskeisistä ehdoista.

Vertailuperusteella "Capitalised reservations" on vertailtu tarjoajien tarjoamien ratkaisujen aiheuttamia lisäkustannuksia tilaajalle. Valitun tarjoajan ja Area Impiantin tarjoamat ratkaisut ovat tilantarpeeltaan erilaisia ja Area Impiantin tarjoama ratkaisu vaatii isomman jätteenpolttolaitoskiinteistön. Kyseisellä vertailuperusteella on vertailtu hankintayksikölle aiheutuvia todellisia kustannuksia ja saatettu tarjoukset tältä osin keskenään vertailukelpoisiksi ja yhteismitallisiksi.

Mikäli vertailuperusteita "Capitalised operating and maintenance costs" ja "Capitalised reservations" sekä takuuarvojen hylkäystä koskevaa ehtoa ei olisi ollut tarjouspyynnössä, tarjoajat olisivat tehneet erisisältöisiä tarjouksia kuin ne ovat nyt tehneet. Mikäli ehtoa tulkitaan siten, ettei se ole antanut mahdollisuutta muuttaa tarjouksissa ilmoitettuja ilmeisen virheellisiä takuuarvoja, olisi Area Impiantin tarjous tullut kokonaan hylätä. Asiassa ei ole perustetta määrätä hyvitysmaksua.

Area Impianti S.p.A. on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään. Area Impianti S.p.A. on lisäksi vaatinut, että Westenergy Oy Ab velvoitetaan korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Area Impianti on perusteluina vaatimuksilleen uudistanut asiassa aiemmin esittämänsä ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Vertailuperuste "Reservations, which can be capitalised, will be added to the tender price to ensure equal treatment of tenders" on hankintalain säännösten vastainen. Vertailuperuste antaa hankintayksikölle oikeuden toteuttaa vertailu mielivaltaisesti. Varaumista olisi tullut voida neuvotella ennen lopullisten tarjousten jättämistä.

Hankintayksikkö ei ole käynyt Area Impiantin kanssa minkäänlaisia neuvotteluja muutoksista, joita se on tarjoukseen tehnyt tarjousten vertailuvaiheessa. Takuu- ja rakennusasiat eivät ylipäänsä ole olleet neuvottelujen kohteena. Hankintayksikkö ei voi enää tässä vaiheessa tehokkaasti vedota siihen, että mikäli muutoksia ei olisi tehty, olisi Area Impiantin tarjous ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö ei ole katsonut hankintamenettelyn aikana tarjouksen olleen tarjouspyynnön vastainen.

Area Impiantin tarjouksen takuuarvoissa ei ole ollut mitään virheellistä. Sähkön ja kalkin kulutuksen takuuarvot ovat oikeat, eikä hankintayksiköllä ole ollut oikeutta yksipuolisesti muuttaa niitä.

Lopputuotteen kierrätysaste ja sen kostuttaminen eivät ole ainoita tekijöitä, jotka vaikuttavat arvioon kalkinkulutuksesta. Kulutukseen vaikuttaa edellä mainittuja olennaisemmin aineiston viipymäaika reaktorissa ja suodatinpusseissa.

Voittaneen tarjoajan suuri lopputuotteen kierrätysaste vaikuttaa haitallisesti ympäristöön sekä hiilidioksidipäästöihin. Suuren materiaalimäärän siirtäminen reaktoriin vaikuttaa merkittävästi sähkönkulutukseen. Sähkönkulutukseen lisäävästi vaikuttaa myös se, että suuri määrä kosteaa materiaalia vaati paljon energiaa tukkeutumisen välttämiseksi. Lisäksi korkea lopputuotteen kierrätysaste vaikuttaa vedenkulutukseen.

Hankintayksikkö on perusteettomasti ja virheellisesti muuttanut Area Impiantin takuuarvoja. Vertailua ei voida myöskään tehdä kahden erilaisen yhtiön antamien virallisten takuiden välillä. Area Impiantin takuun arviointi olisi pitänyt tehdä samanlaisten toimivien polttolaitosten perusteella. Århusin laitoksen tilanne on täysin erilainen, eikä sitä voida verrata tulevaan polttolaitokseen. Århusin laitoksen ominaisuuksia ja mittauksia vain 72 tunnin aikana ei voida käyttää tulevan polttolaitoksen suunnitelmaan.

Lisäksi arviointia ei ole voinut tehdä pätevästi vertailemalla arvoja vain kilpailijaan. Hankintayksikkö on käyttänyt Area Impiantin esittämiä korjauskäyriä väärin, eikä korjauskäyriä ole otettu missään vaiheessa neuvottelujen kohteeksi. Hankintayksikkö on sekoittanut käyttämänsä arvot, eikä se ole ymmärtänyt, mistä asioissa on kysymys. Area Impiantin antama takuuarvo 1,82 on oikein myös korjauskäyrien perusteella. Voittaneen tarjoajan arvioissa ei ole edes mitään mainintaa sen korjauskäyristä.

Area Impiantilla on vankka kokemus polttolaitosten rakentamisesta esimerkiksi Kiinassa, Brasiliassa, Skotlannissa, Puolassa sekä Alpeilla. On ilmeistä, että Suomessa talvet ovat erityisen kylmiä ja että Area Impianti on ottanut tämän tarjouksessaan huomioon. Myös tarjouspyynnössä on selvästi määritelty kaikkien laitteistojen ympäristöedellytykset nollalämpötilasta eteenpäin. Lämpöjärjestelmä on suunniteltu Suomen säätilaan sopivaksi.

Hankintayksikkö on esittänyt virheellisesti Area Impiantin sähkönkulutuksen arvon. Area Impiantin saattosähkölämmityksen sähkönkulutusarvo on oikeasti 40,4 kilowattia. Keskisähkönkulutus on puolestaan 34,5 kilowattia vuodessa, kun se voittaneella tarjoajalla on 127 kilowattia. Sähkönkulutuksen suhde on siten 1/,37. Lopputuotteiden kierrätysasteen suhdeluku on puolestaan 1/10,9. Voittaneen tarjoajan sähkönkulutus ei voi olla niin pieni kuin on esitetty suuremman märän lopputuotteen johdosta. Voittaneen tarjoajan sähkönkulutuksen arvo on epärealistinen, sillä sen esittämä ratkaisu edellyttää isomman lopputuotteen määrän siirtämistä ja lämmittämistä.

Hankintayksikkö on todennut voittaneella tarjoajalla olevan 6 prosenttia enemmän kierrätettyä lopputuotetta suodattimessa. Voittaneen tarjoajan suodattimen painehäviö on siten suurempi eli vähintään 20 kilowatin luokkaa. Tästä aiheutuva kustannus on jo niin suuri, että Area Impiantin tarjous olisi pelkästään tämän perusteella voittaneen tarjoajan tarjousta parempi.

Hankintayksikkö on muuttanut neuvottelumenettelyjen kuluessa rakennuksen layout-suunnitelmaansa. Neuvotteluissa on sovittu, että layout-suunnitelman optimointiin palataan myöhemmin yksityiskohtaisissa neuvotteluissa. Näin ei ole kuitenkaan tapahtunut, eikä hankintayksikkö ole pyytänyt päivittämään rakennuksen layout-suunnitelmaa uuden rakennuskorkeuden osalta.

Mikäli takuuarvot ja rakennusta koskevat seikat ovat olleet hankinnassa niin merkityksellisiä, olisi ne tullut ottaa neuvottelujen kohteeksi. Näihin seikkoihin ei voida puuttua enää tarjousten vertailuvaiheessa.

Area Impianti katsoo, että asiassa on edellytykset hyvitysmaksun määräämiselle.

Westenergy Oy Ab on antanut vastaselityksen sekä ilmoituksen oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa määrästä, jotka on lähetetty tiedoksi Area Impianti S.p.A:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätös

Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 21.6.2011 taltionumero 1752 kieltänyt markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon, kunnes Westenergy Oy Ab:n markkinaoikeuden päätöksestä tekemä valitus on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin Westenergy Oy Ab on määrätty suorittamaan hyvitysmaksua. Area Impianti S.p.A:n hakemus hyvitysmaksun määräämisestä hylätään.

Muilta osin Westenergy Oy Ab:n valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muilta osin muuteta.

2. Korkein hallinto-oikeus hylkää Westenergy Oy Ab:n ja Area Impianti S.p.A:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

3. Korkeimman hallinto-oikeuden 21.6.2011 antama markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanoa koskeva määräys raukeaa.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

1.1.1 Kalkin kulutuksen takuuarvo

Valittaja on esittänyt, että mikäli Area Impiantin tarjouksessaan esittämää liian kapeaa toiminta-aluetta koskevaa kalkin kulutuksen takuuarvoa ei olisi korjattu kattamaan laajempaa toiminta-aluetta, olisi yhtiön tarjous pitänyt hylätä toteuttamiskelvottomana.

Tarjoajien on tullut ilmoittaa tarjouksessaan muun ohella kalkin kulutuksen takuuarvo, joka otetaan huomioon tarjousten vertailuhintaa laskiessa käyttö- ja ylläpitokustannuksina. Takuuarvot on tullut dokumentoida teknisillä laskelmilla. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu edellä selostettuun liittyen, että "Basis for the evaluation will be the nominal operation conditions as stated in Chapter 10".

Tarjouspyynnön kappale 10 on käsitellyt teknisiä tietoja kolmessa eri alakappaleessa, jotka ovat olleet 10.1 "Process and design data", 10.2 "Guarantee data" ja 10.3 "Technical Data for evaluation".

Kappaleessa 10.1 on esitetty muun ohella suolahapon ja rikkidioksidin "Nominal load data" ja vastaavien tietojen "Dimensioning data".

Kappaleessa 10.2 on todettu takuuarvoihin liittyen seuraavaa: "Consumption to be specified as hourly consumption at nominal load. All correction curves and equations needed for correction on consumption shall be attached. The Tender shall point out the consumption at min. and max. load. The Tenderer shall point out the concentration of the consumables."

Myös kappaleessa 10.3 on viitattu kappaleessa 10.1 esitettyihin "Nominal process data" -tietoihin.

Area Impiantin tarjouksesta ilmenee, että sen ilmoittama "Molar ratio on removed acid gases" on 1,900 nimellisarvoilla laskettuna ja että "Molar ratio on total acid gases" on 1,810 nimellisarvoilla laskettuna. Kohdassa on ilmoitettu vastaavat tiedot myös enimmäis- ja vähimmäisarvoilla laskettuna. Area Impiantin tarjouksen liitteenä olleista korjausfunktioista käy vielä ilmi, että sen ilmoittama stökiömetrinen arvo 1,9 on laskettu tarjouspyynnön kappaleessa 10.1 ilmoitettujen nimellisarvojen perusteella ja että korjausfunktio on pätevä samaisessa kappaleessa ilmoitettujen vaihteluarvojen puitteissa.

Area Impiantin tarjouksessaan ilmoittama kalkin kulutuksen takuuarvo on siten perustunut tarjouspyynnössä ilmoitettuihin tietoihin. Asiassa esitetyn mukaan neuvottelumenettelyn aikana ei ole keskusteltu kalkin kulutuksen takuuarvoista tai ylipäänsä takuuarvojen laskentaperusteista. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että voittaneen tarjoajan ja valittajan osittain erilaisten teknisten järjestelmien eroavaisuuksia ja niiden vaikutuksia muun ohella kalkin kulutukseen olisi pyritty selvittämään neuvottelumenettelyjen aikana. Edellä esitetyn perusteella Area Impiantin kalkin kulutuksen takuuarvon ei voida katsoa olleen hankintayksikön esittämillä perusteilla sillä tavoin ilmeisen virheellinen, että tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

1.1.2 Sähkön kulutuksen takuuarvo

Valittajan mukaan Area Impiantin tarjouksessaan ilmoittama sähkönkulutuksen takuuarvo on ollut virheellinen.

Tarjousten vertailuasiakirjan mukaan Area Impiantin ja voittaneen tarjoajan huomattavaa sähkönkulutuksen eroa ei ole voitu perustella prosessisyillä ja tarjoajilla on oletettu olevan melko yhtäläinen sähkönkulutus. Area Impiantin ilmoittama sähkönkulutus 0,474 megawattituntia on muutettu samaksi kuin voittaneen tarjoajan 0,7 megawattituntia.

Hankintayksikön myöhemmin asiassa esittämän mukaan Area Impianti ei ole ilmeisesti ottanut huomioon siilojen, palkeiden ja kuljettimien saattosähköistystä eikä Suomen ilmastosta johtuvaa ulkoasennusten sähkön vuosikustannuksia. Hankintayksikön mukaan myöskään Area Impiantin ja voittaneen tarjoajan savukaasupuhaltimen sähkön kulutuksen ero ei ole ollut kokonaan selitettävissä.

Area Impianti on esittänyt asiassa perusteluja ilmoittamalleen sähkönkulutukselle sekä sen eroavaisuudelle voittaneen tarjoajan kulutuksesta. Asiassa esitetyn mukaan neuvottelumenettelyn aikana ei ole käyty keskusteluja tarjoajien sähkönkulutuksesta, sen perusteista tai kulutuksen eroavaisuuksista, vaikka tarjoukset ovat osittain perustuneet erilaisille teknisille ratkaisuille. Korkein hallinto-oikeus katsoo asiassa esitettyyn selvitykseen nähden, ettei yksinomaan siitä, että Area Impiantin sähkönkulutus on poikennut voittaneen tarjoajan sähkönkulutuksesta, ole voitu päätellä, että Area Impiantin sähkönkulutuksen takuuarvo olisi ollut ilmeisen virheellinen tai sen laskennassa ei olisi otettu huomioon kaikkia vaadittavia seikkoja. Area Impiantin tarjousta ei ole voitu pitää tarjouspyynnön vastaisena tälläkään perusteella.

1.1.3 Lisärakennusmoduuli

Valittaja on myös esittänyt, että mikäli Area Impiantin tarjoukseen ei olisi tehty rakennusmoduulia koskevaa lisäystä, ei yhtiön tarjoama laitteisto olisi ollut toimiva.

Tarjousten vertailuasiakirjassa lisärakennuksen lisäystä ei ole perusteltu muutoin kuin toteamalla, että "During the negatiations a few deviations from the tender documents have been highlighted". Vertailuasiakirjan mukaan poikkeamien hintavaikutus on lisätty tarjoushintaan, jotta tarjoukset on saatu vertailukelpoisiksi.

Valittajan mukaan Area Impiantin tarjoaman laitoksen tilantarvetta ei olisi ollut mahdollista pienentää sen staattisen sekoittimen vaatiman tilan takia. Valittaja on lisäksi todennut, että voittaneen tarjoajan ratkaisussa rakennuksen ensimmäinen ja toinen kerros jäisivät hankintayksikön muuhun käyttöön, kun taas Area Impiantin ratkaisussa vastaavaa tilaa ei jäisi.

Area Impiantin mukaan sen laitos vaatii vähemmän tilaa kuin voittaneen tarjoajan laitos, ja joka tapauksessa molemmat laitoksen ovat yhtä pitkiä. Area Impianti on vielä esittänyt, että sen sekoitinta voidaan kääntää halutulla tavalla ja että myös sen sekoittimen alle jää hankintayksikön käyttöön tyhjää tilaa.

Area Impianti on tarjouksessaan 5.5.2009 sekä 23.6.2009 ilmoittanut olevansa valmis neuvotteluissa keskustelemaan muun ohella layout-suunnitelmiin liittyvistä seikoista. Area Impianti S.p.A. on ilmoittanut 23.6.2009 tarjouksessaan muun ohella seuraavaa:

"Since our lay-out solution is quite compact we think that the building length could be reduced in dimensions: for SCR system you don't need all the place that remains in the lay-out of your preliminary drawings. Regarding our lay-out, the place for the SCR system could also be found near the bag filter. The building reduction (not considering others need at ground level) could be up to 15 meters (reduction investment costs, reduction environmental impact)."

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Area Impiantin esittämistä layout-suunnitelmaa koskevista muutoksista ei ole keskusteltu neuvottelumenettelyn aikana. Myöskään 10.7.2009 päivätyssä Area Impiantille osoitetussa "Comments and proposed deviation to tender document" -asiakirjassa ei ole mainintaa layout-suunnitelmasta. Edellä esitettyyn selvitykseen nähden korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole voinut pitää Area Impiantin tarjousta laitoksen vaatiman tilan tarpeen osalta tarjouspyynnön vastaisena.

1.2 Hyvitysmaksun edellytykset ja lopputulos

Edellä todetusti Area Impiantin tarjousta ei ole voitu pitää niin puutteellisena tai virheellisenä, että hankintayksikkö olisi voinut hylätä sen suoraan tarjouspyynnön vastaisena. Markkinaoikeuden päätöksessä mainituilla perusteilla hankintayksikön menettely on ollut virheellistä, kun se on tarjousten vertailuvaiheessa muuttanut Area Impiantin tarjouksessaan ilmoittamia ja tarjoajaa sitovia teknisiä arvoja.

Hankinta on toteutettu neuvottelumenettelynä ja virheetön menettely olisi tässä tapauksessa tarkoittanut sitä, että hankintayksikkö olisi jatkanut neuvotteluja Area Impiantin kanssa sen tarjouksessa esitetyistä teknisistä seikoista. Asiassa ei voida pitää poissuljettuna, etteikö Area Impiantin tarjoukseen olisi neuvottelujen johdosta pitänyt tehdä muutoksia. Asiassa ei voida siten katsoa, että Area Impiantilla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä ei siten ole. Markkinaoikeuden päätös on hyvitysmaksun määräämisen osalta kumottava.

Kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen muuttamiseen oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta ei ole perusteita.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian laatuun ja sen lopputulokseen nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti, Westenergy Oy Ab:lle ja Area Impianti S.p.A:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

3. Täytäntöönpanoa koskeva määräys

Asian näin päättyessä korkeimman hallinto-oikeuden 21.6.2011 antama markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanoa koskeva määräys raukeaa.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Irma Telivuo, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Tuomas Lehtonen ja Outi Suviranta. Asian esittelijä Saija Laitinen.

 
Julkaistu 31.12.2013