KHO:2016:98

Ulkomaalaisasia – Työntekijän oleskelulupa – Maahantulokielto – Maahantulosäännösten kiertäminen – Isovanhempi lasten- ja kodinhoitajana

Vuosikirjanumero: KHO:2016:98
Antopäivä: 22.6.2016
Taltionumero: 2704
Diaarinumero: 857/3/15
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2016:98

A oli hakenut työntekijän oleskelulupaa työskennelläkseen tyttärensä perheessä lasten- ja kodinhoitajana. Maahanmuuttovirasto oli hylännyt oleskelulupahakemuksen katsottuaan, että oli perusteltua aihetta epäillä, että A:n tarkoituksena oli kiertää perhesidettä koskevia maahantulosäännöksiä hakemalla työntekijän oleskelulupaa. Maahanmuuttovirasto oli lisäksi päättänyt käännyttää A:n kotimaahansa ja määrännyt hänet kahden vuoden pituiseen maahantulokieltoon. Hallinto-oikeus oli hylännyt A:n valituksen.

Korkein hallinto-oikeus totesi, että kun isovanhempi toimii lapsenlastensa hoitajana, työnantaja on hänen lähisukulaisensa ja työtä tehdään yleensä työnantajan kotona vaihtelevina aikoina. Erityisesti, jos isovanhempi asuu lapsenlasten kanssa samassa taloudessa, työajan erottaminen vapaa-ajasta voi olla vaikeaa. Tällaisessa tapauksessa isovanhemman palkka muodostuu lisäksi suurelta osin luontoiseduista. Työsuoritus ja palkka eivät ole välttämättä yhteydessä toisiinsa, koska isovanhemmat tyypillisesti hoitavat lapsenlapsiaan myös vastikkeetta ja toisaalta lapset saattavat tukea heitä taloudellisesti riippumatta työsuorituksesta. Näin ollen normaalin työsuhteen edellytykset eivät usein täyty isovanhemman toimiessa lastenhoitajana, eikä työsuhde ole verrattavissa tavalliseen työsuhteeseen vieraiden välillä.

Suomessa on sinänsä tavallista, että isovanhemmat auttavat vanhempia lasten hoitamisessa. Isovanhempia ei kuitenkaan tavanomaisesti palkata lastenhoitajiksi eikä hoitaminen tapahdu työsuhteessa. Suomessa ei ole ylipäätään tavallista palkata lastenhoitajia, vaan lasten päivähoito on järjestetty siten, että lapsella on oikeus kunnalliseen päivähoitoon. Vanhempi voi itse saada tukea siihen, että hän hoitaa alle 3-vuotiasta lasta kotona. Lisäksi hoidon järjestämiseen voi saada yksityisen hoidon tukea, jos lasta hoitaa palkattu hoitaja tai yksityinen päiväkoti. Yksityisen hoidon tukea ei kuitenkaan makseta, jos hoidon tuottaja asuu samassa taloudessa lapsen kanssa.

Työsopimuksen tekeminen lapsen vanhemman ja isovanhemman välille lasten hoitamisesta ei siten ole tavanomaista eikä työsuhde ole muutenkaan verrattavissa tavanomaiseen työsuhteeseen.

A ei ollut työskennellyt lastenhoitajana perheensä ulkopuolella eikä hänellä ollut koulutusta lastenhoito- tai kodinhoitoalalle. Hän ei ollut häntä kuultaessa tiennyt tarkkoja työaikojaan eikä työnsä yksityiskohtaista sisältöä. Hän oli kertonut, että hänen tarkoituksensa oli asua ainakin aluksi tyttärensä perheen luona, mutta työsopimuksesta ei ilmennyt eikä työ- ja elinkeinotoimistolle ollut ilmoitettu, että hän olisi saanut rahapalkan lisäksi luontoisetuja.

Työntekijän oleskelulupa oli voitu jättää myöntämättä ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin nojalla. Hallinto-oikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen oleskeluluvan osalta ei ollut perusteita.

Maahanmuuttovirasto oli voinut päättää käännyttää A:n kotimaahansa. Kun maahantulokieltoa koskevassa kokonaisharkinnassa otettiin huomioon A:n perhesiteet Suomeen ja se, että hänen menettelynsä hänen hakiessaan oleskelulupaa ei ollut ollut erityisen moitittavaa, maahantulokiellon määräämistä vastaan puhuvia seikkoja oli pidettävä maahantulokieltoa puoltavia seikkoja painavampina. Näin ollen A:ta ei olisi tullut määrätä maahantulokieltoon. Hallinto-oikeuden ja Maahanmuuttoviraston päätökset kumottiin maahantulokieltoa koskevilta osin.

Ulkomaalaislaki 36 § 2 momentti, 49 § 1 momentti 3 kohta, 146 § 1 momentti (380/2006)

Päätös, josta valitetaan

Hämeenlinnan hallinto-oikeus 13.2.2015 nro 15/0113/3

Asian aikaisempi käsittely

Maahanmuuttovirasto on päätöksellään 6.8.2013 hylännyt A:n työntekijän oleskelulupaa koskevan hakemuksen, päättänyt käännyttää hänet kotimaahansa ja määrännyt hänet kahden vuoden pituiseen Schengen-aluetta koskevaan maahantulokieltoon.

Maahanmuuttovirasto on oleskeluluvan osalta selostanut sovellettavat säännökset ja tosiseikat ja lausunut johtopäätöksinään muun ohella seuraavaa:

Maahanmuuttovirasto pitää sinällään uskottavana, että hakija hoitaisi tyttärensä perheessä lapsenlastaan ja tekisi kotitaloustöitä. Järjestelyä, jossa vanhemman ja lapsen välillä on solmittu työsuhde lapsenlapsen hoidosta, on kuitenkin tässä tapauksessa pidettävä näennäisenä perusteena oleskeluluvan saamiseksi. Hakija ei ole poliisin haastattelussa osannut juurikaan kertoa työsopimuksensa sisällöstä, mikä antaa vaikutelman, että hakemuksen liitteenä esitetty työsopimus on lähinnä muodollisuus. Hakija ei ole esimerkiksi tiennyt työaikojaan ja toisin kuin hakemuksessa on ilmoitettu, hänen on tarkoitus asua ilmaiseksi tyttärensä luona. Hakija on 61-vuotias ja eläkkeellä. Hänellä ei ole lastenhoitoon soveltuvaa koulutusta eikä alan työkokemusta. Hakijan mukaan hänen tyttärensä on tarkoitus jäädä töistä pois, joten hakija olisi yhdessä lapsen äidin kanssa kotona. Hakija on tullut maahan turistina vieraillakseen tyttärensä perheen luona, mutta on pian maahan saavuttuaan jättänyt oleskelulupahakemuksen.

Arvioiden kokonaisuutena edellä mainittuja seikkoja, hakijan maassa oleskelun tarkoituksena ei voida katsoa olevan Suomessa työskentely vaan muu oleskelu Suomessa asuvan omaisensa luona. On perusteltua aihetta epäillä, että hakijan tarkoituksena on kiertää perhesidettä koskevia maahantulosäännöksiä hakemalla työntekijän oleskelulupaa.

Koska luvan myöntämiselle on ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentissa tarkoitettuja esteitä, hakijalle ei myönnettäisi työntekijän oleskelulupaa esitetyillä perusteilla ulkomailta haettuna, eikä oleskeluluvan epääminen Suomessa voi näin ollen olla ilmeisen kohtuutonta. Kaikki edellä mainittu huomioon ottaen oleskeluluvan myöntämiselle ei ole ulkomaalaislain 49 §:n mukaisia perusteita.

Maahanmuuttovirasto on perustellut päätöstään käännyttämisen osalta seuraavasti:

Hakijan oleskelun jatkaminen maassa edellyttäisi oleskelulupaa, jota hänelle ei ole myönnetty. Ulkomaalaislain 148 §:n 2 momentin mukaan tämä on peruste ulkomaalaisen käännyttämiselle. Maahanmuuttovirasto katsoo, että hakija voidaan käännyttää kotimaahansa ilman, että hän voi joutua siellä ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen 3 artiklan tarkoittaman epäinhimillisen kohtelun tai ulkomaalaislain 147 §:ssä tarkoitetun kohtelun kohteeksi tai että hänet voitaisiin lähettää sieltä sellaiselle alueelle. Maahanmuuttovirasto on hakijan käännyttämistä harkitessaan ottanut huomioon kaikki asiaan vaikuttavat seikat ja olot kokonaisuudessaan.

Maahanmuuttovirasto on maahantulokiellon osalta selostanut sovellettavat säännökset ja perustellut päätöstään seuraavasti:

Hakijalle ei määrätä ulkomaalaislain 147 a §:n 1 momentin mukaista aikaa vapaaehtoiselle paluulle, koska hakijan oleskelulupahakemus on hylätty sillä perusteella, että on perusteltua syytä epäillä hakijan tarkoituksena olevan maahantuloa ja maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Koska vapaaehtoisen paluun aikaa ei anneta, hakija määrätään ulkomaalaislain 150 §:n mukaiseen maahantulokieltoon kahdeksi vuodeksi. Maahanmuuttovirasto katsoo, että asiassa ei ole tullut esiin seikkoja, joiden vuoksi maahantulokielto olisi jätettävä määräämättä. Maahanmuuttovirasto harkitsee oikeaksi, ottaen huomioon hakijan maahantuloon liittyvät seikat ja olosuhteet kokonaisuudessaan sekä hakijan siteet Suomeen, että hakija on määrättävä maahantulokieltoon kahden vuoden määräajaksi.

Hallinto-oikeuden ratkaisu

Hämeenlinnan hallinto-oikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt A:n vaatimuksen suullisen käsittelyn toimittamisesta sekä hänen valituksensa Maahanmuuttoviraston päätöksestä.

Hallinto-oikeus on selostanut soveltamansa oikeusohjeet ja oleskeluluvan osalta esitetyn selvityksen sekä esittänyt oikeudellisena arviointinaan seuraavaa:

Suullisen käsittelyn järjestämistä koskeva vaatimus

Suullista käsittelyä on pyydetty hakijan, työnantaja B:n, hakijan tyttären C:n ja hakijan toisen tyttären puolison D:n kuulemiseksi. Suullisessa käsittelyssä on ilmoitettu selvitettävän Suomeen saapumisen tarkoitusta, työsuhteen taustaa, työsuhteeseen liittyviä neuvotteluja sekä havaintoja poliisilaitoksen kuulemistilaisuudesta. Valittaja on valituksessaan ja selityksessään esittänyt käsityksensä asian ratkaisemisen kannalta keskeisistä seikoista. Hallinto-oikeudelle on toimitettu B:n ja D:n kirjalliset lausumat, joista ilmenee heidän käsityksensä todistusteemoiksi mainituista seikoista. Kun otetaan huomioon perusteet, joiden vuoksi suullisen käsittelyn toimittamista on vaadittu ja asiakirjoista saatava selvitys, suullisen käsittelyn toimittaminen on asian selvittämiseksi ilmeisen tarpeetonta.

Oleskelulupa

Hakija on ilmoittanut oleskeluluvan perusteeksi työskentelyn tyttärensä perheessä lastenhoitajana ja kodinhoitotöissä. Maahanmuuttovirasto on katsonut, että työsuhde on näennäinen järjestely oleskeluluvan saamiseksi hakijalle ja oleskelun tosiasiallinen tarkoitus on oleskelu Suomessa asuvan omaisen luona.

Valituksessa on vedottu siihen, että Maahanmuuttoviraston olisi tullut kuulla työnantajaa hakijan haastattelujen jälkeen haastattelussa ilmenneiden seikkojen selvittämiseksi. Hakijaa on työ- ja elinkeinotoimiston myönteisen osaratkaisun jälkeen kuultu asiassa suullisesti asian selvittämiseksi. Maahanmuuttovirasto on voinut arvioida, ettei työnantajan kuuleminen hakijan suullisen kuulemisen jälkeen ole ollut asian selvittämiseksi tarpeen.

Valituksen mukaan kuulemispöytäkirjassa on ollut virhe hakijan viimeisimmän työsuhteen osalta. Valituksen mukaan hakija on viimeksi työskennellyt henkilöstöravintolan ostopäällikkönä, mitä voidaan pitää hakijan oman ilmoituksensa perusteella uskottavana. Ostopäällikön työtehtävät eivät vastaa työtehtäviä, joita hakija on ilmoittanut tulevansa Suomessa tekemään, minkä johdosta asiassa ilmenneellä virheellä ei ole ollut olennaista merkitystä asian ratkaisuun.

Hakijalla on kertomansa mukaan lastenhoitokokemusta vain omien lastensa ja lastenlastensa hoidosta. Hän ei ole työskennellyt ammattimaisesti lastenhoitajana perheensä ulkopuolella. Työ- ja elinkeinotoimisto ei ole katsonut hakijan pätevyyteen liittyen olevan estettä myönteisen osaratkaisun tekemiselle. Kyse on kuitenkin lasten hoitamisesta työnantajan kotona eli työstä, jossa ei edellytetä erityistä ammattipätevyyttä. Asian kokonaisarvioinnissa voidaan ottaa huomioon se että hakijalla ei ole ollut koulutusta lastenhoito- tai kodinhoitoalalle.

Asian selvittämiseksi järjestetty hakijan suullinen kuuleminen on tapahtunut vuoden kuluttua oleskelulupahakemuksen jättämisestä ja tällöin on ilmennyt, että hakijan tytär on jäämässä äitiyslomalle ja hakija avustaisi lastenhoidossa tytärtään. Hakija ei valituksen mukaan ole kuulemishetkellä tiennyt tarkkoja työaikojaan tai työnsä yksityiskohtaista sisältöä. Hakijan tarkoitus on ollut asua ainakin alkuvaiheessa tyttärensä perheen luona, mutta työsopimuksesta ei ilmene eikä työ- ja elinkeinotoimistolle ole ilmoitettu, että hakija saisi rahapalkan lisäksi luontaisetuja.

Asiassa ilmenneet seikat kokonaisuudessaan arvioituna on perusteltua aihetta epäillä hakijan tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Hakijan todellisena maassa oleskelun tarkoituksena ei voida katsoa olevan Suomessa työskentely vaan muu oleskelu Suomessa asuvan omaisen luona. Oleskeluluvan myöntämiselle on siten ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentissa tarkoitettu este. Maahanmuuttovirasto on voinut hylätä oleskelulupahakemuksen.

Käännyttäminen ja maahantulokielto

Valittajan oleskelun jatkaminen Suomessa edellyttäisi oleskelulupaa, jota hänelle ei ole myönnetty. Valittaja on oleskellut Suomessa lyhyehkön ajan. Hänen lapsensa perheineen asuu Suomessa. Valittajalla ei kuitenkaan ole tämän lisäksi muita siteitä Suomeen. Hänen siteidensä on katsottava painottuvan kotimaahansa Kiinaan, jossa hänellä on sukulaisia. Näissä oloissa maasta käännyttämisperustetta eli oleskeluluvan puuttumista on pidettävä käännyttämistä vastaan puhuvia seikkoja painavampana.

Valittaja voidaan käännyttää kotimaahansa Kiinaan ilman, että hän voi joutua siellä Euroopan ihmisoikeussopimuksen 3 artiklan tarkoittaman epäinhimillisen kohtelun tai ulkomaalaislain 147 §:ssä tarkoitetun kohtelun kohteeksi tai että hänet voitaisiin lähettää sieltä sellaiselle alueelle.

Maahanmuuttovirasto on voinut käännyttää valittajan kotimaahansa Kiinaan.

Valittajalla ei ole ulkomaalaislain 146 §:n 2 momentissa tarkoitettua työsidettä Suomeen. Valittajan täysi-ikäisillä lapsilla perheineen on mahdollisuus vierailla valittajan luona Kiinassa. Maahantulokielto ei myöskään estä valittajaa tapaamasta heitä muualla Schengen-alueen ulkopuolella. Koska valittajan oleskelulupahakemus on hylätty maahantulosäännösten kiertämisen johdosta, hänelle on voitu määrätä maahantulokielto ulkomaalaislain 150 §:n mukaisesti. Kun otetaan huomioon valittajan Suomessa oleskeluun liittyvät seikat ja olosuhteet, sekä erityisesti oleskeluluvan hylkäämisperuste, ei kahden vuoden maahantulokiellon ole katsottava kohtuuttomasti vaikeuttavan perhesiteiden hoitamista.

Hallinto-oikeuden soveltamat oikeusohjeet

Ulkomaalaislaki 5 §, 36 § 2 momentti, 47 § 1 momentti 2 kohta, 49 § 1 momentti, 72 § (301/2004) 1 momentti, 75 § (301/2004), 83 § (301/2004) 2 momentti, 146 § 1 momentti (380/2006) ja 2 momentti, 147 § (301/2004), 147 a § (195/2011), 148 § 2 momentti ja 150 § (195/2011) 2 momentti

Hallintolainkäyttölaki 38 § 1 momentti ja 74 § 1 ja 2 momentti

Asian ovat ratkaisseet hallinto-oikeuden jäsenet Marja Tuominen, Elina Ranz ja Anneli Aura, joka on myös esitellyt asian.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Muutoksenhakija on pyytänyt lupaa valittaa hallinto-oikeuden päätöksestä. Valituksessaan hän on vaatinut, että hallinto-oikeuden päätös kumotaan ja asia palautetaan Maahanmuuttovirastolle uudelleen käsiteltäväksi oleskeluluvan myöntämistä varten. Mikäli korkein hallinto-oikeus ei katso voivansa ratkaista asiaa muutoksenhakijan eduksi kirjallisessa menettelyssä, asia tulisi palauttaa hallinto-oikeudelle suullisen käsittelyn järjestämistä varten tai korkeimman hallinto-oikeuden on toimitettava suullinen käsittely. Ainakin maahantulokielto tulee kumota tai viime kädessä se tulee katsoa kokonaan kuluneeksi. Muutoksenhakijan oikeudenkäyntikulut tulee korvata.

Vaatimustensa tueksi muutoksenhakija on viitannut asiassa aiemmin esittämäänsä ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Muutoksenhakija on tullut alun perin Suomeen tarkoituksenaan vierailla tyttärensä perheen luona. Suomeen tultuaan hänen vävynsä on ehdottanut, että hän tulisi työskentelemään kotiapulaiseksi ja lastenhoitajaksi tyttärensä perheelle. Tyttären perheessä on tuolloin ollut yksi lapsi ja nyttemmin perheessä on kaksi lasta.

Muutoksenhakijan tyttären perhe on halunnut palkata muutoksenhakijan lastenhoitajaksi, koska hän voi opettaa lapsille Kiinan kieltä ja kulttuuria ja valmistaa perheelle kiinalaista ruokaa. Hänellä on myös lastenhoitokokemusta omien lastensa kautta, vaikkei hänellä olekaan alan koulutusta. Työsuhde on todellinen ja työnantajankin kannalta tarpeellinen, eikä kyseessä ole näennäisesti järjestetty toimi.

Muutoksenhakija on perheensä kanssa pyrkinyt parhaansa mukaan selvittämään työn olosuhteita ja muita seikkoja. Koska työ ei ole vielä alkanut, eivät kaikki seikat, kuten muutoksenhakijan asuminen, ole olleet vielä täysin selvillä. Muutoksenhakija on ollut oleskelulupaa hakiessaan 61-vuotias, joten hänellä on vielä mahdollisuus jatkaa pitkäänkin työelämässä. Hänen ikänsä ei saa vaikuttaa kielteisesti päätökseen.

Muutoksenhakija, hänen vävynsä ja useat muut henkilöt ovat olleet valmiita tulemaan kuulluiksi hallinto-oikeudessa, jotta he voivat selvittää tapahtumainkulkua ja jotta heidän uskottavuuttaan voidaan arvioida tuomioistuimessa. Muutoksenhakijan kuulemiseen lupaviranomaisessa on liittynyt merkittäviä epäkohtia. Voidaan pohtia, mitä muuta vastanäyttöä muutoksenhakija voi enää ilman suullista käsittelyä kohtuudella esittää.

Maahanmuuttovirasto on itse korjannut jälkikäteen lukuisia virheitä omassa päätöksessään. Sopimusta ei ole solmittu vanhemman ja lapsen eikä vanhemman ja lapsen perheen välillä, kuten korjauksen jälkeen asia ilmaistaan, sillä perhe ei ole juridinen sopijapuoli. Sopimus on solmittu muutoksenhakijan ja tämän vävyn välillä. Kun näin yksinkertainen asia on kirjattu päätöksen korjaamisen jälkeenkin virheellisesti, herättää se epäilyn siitä, onko päätöksentekijä asianmukaisella tavalla perehtynyt jutun kaikkiin asiakirjoihin. Muutoksenhakijaa kuultaessa myös tulkkauksessa oli paljon ongelmia. Tulkkaus hoidettiin erittäin huonosti, mikä saattoi vaikuttaa asiassa syntyneisiin mielikuviin ja muutoksenhakijan kertomukseen.

Mikäli maahantulokieltoa ei kumottaisi, muutoksenhakija ei voisi pitkään aikaan vierailla perheensä luona Suomessa. Myös viisumin saanti tulevaisuudessa olisi hyvin vaikeaa, joten on mahdollista, ettei hän pääsisi koskaan enää Suomeen tapaamaan lapsenlapsiaan. Muutoksenhakijan sukulaiset eivät pysty matkustamaan Kiinaan kovin usein johtuen perheen isän työstä. Maahantulokieltoa ei voida muutoinkaan pitää oikeasuhtaisena.

Asiassa tulee järjestää suullinen käsittely muutoksenhakijan, B:n ja C:n sekä D:n kuulemiseksi muun muassa B:n aloitteesta muutoksenhakijan palkkaamiseksi, B:n ja muutoksenhakijan välisistä työehtoja ja -sopimusta koskevista neuvotteluista, havainnoista muutoksenhakijan kuulemisesta poliisilaitoksella, työsuhteen taustasta ja tarkoituksesta, työsuhteen ja tavanomaisen isovanhemman avun käytännön erosta, työnantajan kuulematta jättämisestä Maahanmuuttoviraston päätöksentekoprosessissa sekä siitä, että muutoksenhakijan tullessa Suomeen hänen tarkoituksenaan ei ollut jäädä Suomeen töihin.

Muutoksenhakija on toimittanut korkeimmalle hallinto-oikeudelle Maahanmuuttoviraston 26.3.2015 sisäministeriölle antaman selvityksen työntekijän oleskeluluvan myöntämisestä isovanhemmalle. Maahanmuuttovirasto toteaa selvityksessään muun muassa seuraavaa kappaleessa "Lähiomainen työsuhteessa lastenhoitajana":

"Maahanmuuttovirastossa suoritettavan harkinnan kannalta kyse on nimenomaan siitä, voidaanko työsuhdetta pitää uskottavana. Maahanmuuttovirasto ei siis estä sitä, etteivätkö isovanhemmat voisi nähdä ja hoitaa lapsenlapsiaan, mutta työsuhteessa tapahtuvaa lastenhoitoa ei pidetä uskottavana. Tämäntyyppisissä oleskelulupapäätöksissä usein todetaan, että on sinänsä uskottavaa, että isovanhempi hoitaisi lapsenlastaan, mutta ei kuitenkaan voida pitää tyypillisenä sitä, että isovanhemmalle maksettaisiin palkkaa lapsenlapsensa hoitamisesta. Maahanmuuttovirasto ei siis usko, että näin todella tapahtuisi. Tästä seuraa se, että työsuhde ei ole uskottava vaan näennäinen ja keinotekoinen järjestely sen mahdollistamiseksi, että isovanhempi saisi olla omaistensa kanssa Suomessa pidempään kuin viisumi tai viisumivapaus mahdollistaisi."

Maahanmuuttovirasto on antanut lausunnon. Maahanmuuttovirasto toteaa muun muassa seuraavaa:

Lapsen ja vanhemman välillä solmittuja työsopimuksia lastenlasten hoidosta tai kotitöiden tekemisestä ei kategorisesti katsota maahantulosäännösten kiertämiseksi. Ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin mukaiset edellytykset arvioidaan aina tapauskohtaisesti ja kokonaisharkinnan perusteella. Maahanmuuttoviraston 26.3.2015 sisäministeriölle antaman selvityksen kohdassa "Lähiomainen työsuhteessa lastenhoitajana" puhutaan yleisesti ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin perusteella tehdyistä kielteisistä päätöksistä tällaisissa työsuhteissa eikä siinä tarkoiteta sitä, että kaikille isovanhempilastenhoitajille tehtäisiin kielteinen päätös sanotun lainkohdan perusteella. Isovanhempilastenhoitajille on myös myönnetty oleskelulupia. Työnantajan ja työntekijän välinen sukulaisuussuhde itsessään ei merkitse säännösten kiertämistä, mutta sukulaisten kesken saatetaan sopia keskimääräistä helpommin keinotekoisia työjärjestelyjä oleskeluluvan saamiseksi, koska täysin tuntemattomalla henkilöllä ei olisi samanlaista läheiseen sukulaisuussuhteeseen liittyvää intressiä saada oleskeluluvan hakijaa Suomeen. Sukulaisuussuhde on siis osa ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin mukaista kokonaisharkintaa. Sillä ei ole ratkaisevaa merkitystä, mutta sillä saattaa olla merkitystä lainkohdan mukaisessa kokonaisharkinnassa.

Kun vapaaehtoisen paluun määräaika jätetään käännyttämisen yhteydessä määräämättä maahantulosäännösten kiertämisen vuoksi, vakiintuneen hallintokäytännön mukaan maahantulokiellon pituus on kaksi vuotta. Ottaen huomioon muutoksenhakijan menettely oleskeluluvan saamiseksi, kahden vuoden maahantulokieltoa ei voida pitää kohtuuttomana. Maahantulokieltoja määrätään myös muille sukulaisille kuin isovanhemmille, eikä voida kategorisesti katsoa, että isovanhemmille määrätty maahantulokielto olisi kohtuuton.

Muutoksenhakija on antanut vastaselityksen.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian.

1. Hämeenlinnan hallinto-oikeuden ja Maahanmuuttoviraston päätökset kumotaan maahantulokieltoa koskevilta osin. Muilta osin valitus hylätään.

2. Muutoksenhakijan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Ratkaistavana olevat oikeuskysymykset

Muutoksenhakija on hakenut työntekijän oleskelulupaa työskennelläkseen tyttärensä perheessä lasten- ja kodinhoitajana. Asiassa on ensinnäkin kysymys siitä, onko oleskelulupahakemus voitu hylätä sillä perusteella, että on ollut perusteltua aihetta epäillä muutoksenhakijan tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Toiseksi asiassa on kysymys siitä, onko muutoksenhakija voitu käännyttää kotimaahansa ja määrätä kahden vuoden pituiseen maahantulokieltoon. Lisäksi asiassa on kysymys siitä, onko hallinto-oikeus voinut hylätä muutoksenhakijan suullista käsittelyä koskevan pyynnön.

1.2 Keskeiset säännökset ja lain esityöt

Ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen.

Ulkomaalaislain 49 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan ilman oleskelulupaa maahan saapuneelle ulkomaalaiselle myönnetään tilapäinen tai jatkuva oleskelulupa Suomessa, jos edellytykset tällaisen oleskeluluvan myöntämiseksi ulkomailla ovat olemassa ja työntekijän oleskeluluvan myöntämättä jättäminen Suomesta haettuna olisi ulkomaalaisen tai työnantajan kannalta perusteetonta.

Ulkomaalaislain 75 §:n (301/2004) 2 kohdan mukaan työntekijän oleskeluluvan myöntäminen edellyttää, että lain 36 §:ssä säädetyt yleiset edellytykset oleskeluluvan myöntämiselle täyttyvät, eikä ulkomaalaista ole määrätty maahantulokieltoon.

Ulkomaalaislain 146 §:n 1 momentin (380/2006) mukaan käännyttämistä sekä maahantulokiellon määräämistä ja pituutta harkittaessa on otettava huomioon päätöksen perusteena olevat seikat sekä asiaan muutoin vaikuttavat seikat ja olot kokonaisuudessaan. Harkinnassa on erityisesti kiinnitettävä huomiota lapsen etuun ja perhe-elämän suojaan. Harkinnassa muutoin huomioon otettavia seikkoja ovat ainakin ulkomaalaisen maassa oleskelun pituus ja tarkoitus sekä ulkomaalaiselle myönnetyn oleskeluluvan luonne, hänen siteensä Suomeen sekä hänen perheeseen liittyvät, kulttuuriset ja sosiaaliset siteensä kotimaahan. Pykälän 2 momentin mukaan maahantulokiellon määräämistä ja pituutta harkittaessa on lisäksi otettava huomioon, onko ulkomaalaisella sellaisia perhe- tai työsiteitä Suomeen tai muuhun Schengen-valtioon, joiden hoitamista maahantulokielto kohtuuttomasti vaikeuttaisi.

Ulkomaalaislain 147 a §:n 2 momentin mukaan aikaa vapaaehtoiseen paluuseen ei määrätä muun muassa silloin, kun oleskelulupahakemus on hylätty maahantulosäännösten kiertämisen johdosta.

Ulkomaalaislain 148 §:n 2 momentin mukaan käännyttää voidaan ilman oleskelulupaa maahan tullut ulkomaalainen, jonka oleskelu Suomessa edellyttäisi viisumia tai oleskelulupaa, mutta joka ei ole sitä hakenut tai jolle ei ole sitä myönnetty.

Ulkomaalaislain 150 §:n 1 momentin mukaan ulkomaalaiselle voidaan pääsyn epäämistä, käännyttämistä tai maasta karkottamista koskevassa päätöksessä määrätä maahantulokielto. Maahantulokielto määrätään muun muassa, jos aikaa vapaaehtoiselle paluulle ei ole 147 a §:n 2 momentin nojalla määrätty, jollei 146 §:stä muuta johdu.

Hallintolainkäyttölain 38 §:n 1 momentin mukaan hallinto-oikeuden on toimitettava suullinen käsittely, jos yksityinen asianosainen pyytää sitä. Sama koskee korkeinta hallinto-oikeutta sen käsitellessä valitusta hallintoviranomaisen päätöksestä. Asianosaisen pyytämä suullinen käsittely voidaan jättää toimittamatta, jos vaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään heti tai jos suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tai muusta syystä ilmeisen tarpeeton.

Ulkomaalaislakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 28/2003 vp, s. 138) on todettu 36 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa seuraavaa:

Laiton maahanmuutto tarkoittaa yhä useammin laillisten maahantulokeinojen väärinkäyttöä. Viisumia ja oleskelulupaa haetaan perusteella, joka ei vastaa maahantulon todellista tarkoitusta. (---)

Näennäisesti laillinen maahantulotapa saadaan aikaan salaamalla viranomaiselta maahantulon todellinen tarkoitus ja antamalla asiaan liittyviä vääriä tietoja mukaan lukien asiakirjaväärennykset. Maahantulosäännösten kiertämistä laillisia maahantulokeinoja väärinkäyttämällä voidaan kutsua myös näennäisesti lailliseksi maahanmuutoksi.

1.3 Keskeiset tosiseikat

Muutoksenhakija on saapunut Suomeen 90 päivän vierailuviisumilla 31.5.2012.

Muutoksenhakija on jättänyt Kanta-Hämeen poliisilaitokselle oleskelulupahakemuksen työnteon perusteella 17.7.2012. Hakemuksen mukaan työnantajana toimii muutoksenhakijan tyttären puoliso B ja muutoksenhakija tulisi työskentelemään heidän perheessään kotiapulaisena. Muutoksenhakijan tehtävänä olisi edistää perheen vuonna 2010 syntyneen lapsen Kiinan kielten ja kulttuurin oppimista. Työsopimuksen mukaan työtehtäviin kuuluu lastenhoitoa, siivousta, ruuanlaittoa ja muita kodinhoitotehtäviä.

Työ- ja elinkeinotoimisto on antanut asiassa myönteisen osaratkaisun 5.2.2013.

Muutoksenhakijaa (jatkossa myös hakija) on kuultu Hämeenlinnan pääpoliisiasemalla 15.7.2013 hänen oleskelulupahakemuksensa johdosta. Mandariinikiinan kielen tulkkaus on suoritettu puhelintulkkauksena. Kuulustelupöytäkirjaan tehtyjen merkintöjen mukaan muutoksenhakijalle on ennen kuulustelua ilmoitettu totuudessapysymisvelvollisuudesta, oikeudesta pyytää kuulustelutodistaja paikalle ja oikeudesta käyttää tulkkia ja avustajaa. Hakija on myös allekirjoittanut sivuittain kuulustelupöytäkirjan tulleen luetuksi, annetuksi tarkastettavaksi ja hyväksytyksi.

Hakija on kuulustelussa kertonut jääneensä eläkkeelle vuonna 2012 ja tulleensa Suomeen turistina matkailemaan. Hänen tyttärensä haluaisi lastenhoitajan, joka voisi ylläpitää tuttua kulttuuria. Hakija on sopinut lastenhoidosta heinäkuun puolivälissä 2012. Hakija on kertonut, että hänen toimenkuvanaan lastenhoitajana olisi kertoa kotiseudun kulttuurista ja kiinalaisen ruoan valmistaminen. Hakijan tytär on raskaana ja tytär on jäämässä kotiin hoitamaan lapsia. Hakija auttaisi tytärtään lasten hoidossa. Hakijan mukaan ei ole vielä sovittu, kuinka monta tuntia hakija työskentelisi päivässä. Hakijan on tarkoitus asua tyttärensä luona, jossa hänellä on oma huone. Hakija ei ole osannut sanoa, miten hän pystyy erottamaan työ- ja vapaa-ajan. Hän on todennut sopivansa loma-ajasta työn alkaessa. Hakija on todennut tietävänsä jonkin verran oikeudestaan työpäivän pituuden, loman määräytymisen ja ylitöiden suhteen ja todennut, että työantajan kanssa on helppo sopia kyseisistä asioista. Hakija on kertonut nähneensä sopimuksen, jonka mukaan hän saisi palkkaa 1 600 euroa kuukaudessa. Tiedusteltaessa, kuinka suuri hakijan palkka olisi ja minkä osan hän saisi siitä rahana, hakija on vastannut, että hän saisi rahan kokonaisuudessaan ja asuisi ilmaiseksi. Tiedusteltaessa, hoitaisiko hakija lapsia, koska hän on heidän isoisänsä vai koska se on hänen työnsä, hakija on vastannut, että kummastakin syystä. Hakijan mukaan työsuhteen kestosta ei ole keskusteltu. Hakija on aiempana lasten hoitoon liittyvänä työkokemuksenaan kertonut, että hänen Kiinassa asuvalla tyttärellään on kaksi lasta, joita hakija on vuosittain hoitanut noin kuukauden ajan. Lapsista vanhempi on kuusivuotias. Hakijalle on maksettu lastenlasten hoidosta.

Hakijan tyttären C:n puoliso B on 10.11.2013 päivätyssä kirjelmässään muun ohella todennut, että hakija tuli puolisoineen viettämään kesälomaa 2012 Suomeen E:n ja D:n perheen kanssa. B:lle selvisi kesäloman aikana, että hakija oli juuri jäänyt eläkkeelle, minkä johdosta B tiedusteli hakijan halukkuutta täysipäiväiseksi lastenhoitajaksi ja kotiapulaiseksi.

B on kirjelmässään kertonut, että hakijan työsuhde poikkeaa tavanomaisesta isovanhemman satunnaisesta avusta, sillä hakijan työaika on kahdeksan tuntia arkipäivisin, yhteensä 37,5 tuntia viikossa. Mikäli lastenhoitoa ei jonain päivänä tarvittaisi, olisivat työtehtävät kodinhoitopainotteisia. Ba tuntee hakijan henkilökohtaisesti ja on vakuuttunut hänen osaamisestaan hakijan toimenkuvaan kuuluvissa lastenhoidossa, kodinhoidossa ja ruuanlaitossa. Hakija on saanut asua B:n perheen vieraana ennen kuin oleskelulupa on järjestetty. Myöhemmin harkitaan, miten hakija haluaa järjestää asumisensa. Hakijan palkka riittää oman asunnon vuokraamiseen tai hän voi asua omassa huoneessa B:n talossa. Mikäli hakija haluaa jatkossa asua B:n luona, B hoitaa työsuhde-edun ilmoittamisen palkanmaksun yhteydessä. Työsopimuksen allekirjoituksin B on sitoutunut kaikkiin työnantajan velvollisuuksiin.

B on kirjelmässään kertonut saattaneensa puolisonsa kanssa hakijan poliisilaitoksen kuulemistilaisuuteen 15.7.2013. B olisi halunnut osallistua tilaisuuteen kuulustelutodistajana ja hänen puolisonsa tulkkina, mutta heidän ei sallittu tehdä näin.

B on kirjelmässään kertonut, että perheeseen syntyi toinen lapsi 8.8.2013. Oleskelulupahakemuksen tekohetkellä B:t eivät suunnitelleet toisen lapsen hankkimista. B:n työn johdosta perheen matkustaminen Kiinaan seuraavien kahden vuoden aikana on ehkä mahdollista, mutta ei varmaa. B:n perhe ei pystyisi olemaan Kiinassa juurikaan viikkoa pidempään vuoden aikana. Hakija on eläkkeellä ja voisi vierailla Suomessa muutamia kuukausia vuodessa, jos hän ei voi työskennellä Suomessa.

Hakijan toisen tyttären E:n puoliso D on 7.11.2013 päivätyssä kirjelmässään todennut kutsuneensa aviopuolisonsa E:n kanssa hakijan ja tämän aviopuolison vieraakseen Suomeen. Dn saapui perheensä sekä appivanhempiensa kanssa Suomeen 31.5.2012 ja heidän tarkoituksensa oli palata yhdessä takaisin Kiinaan. D:lle oli yllätys, että hakija päätti Suomessa ollessaan jäädä Suomeen hoitamaan B:n ja C:n lasta.

1.4 Oikeudellinen arviointi

1.4.1 Suullisen käsittelyn toimittaminen

Kun otetaan huomioon edellä ilmenevät hallinto-oikeuden päätöksen perustelut ja hallintolainkäyttölain 38 §, hallinto-oikeus on voinut pitää suullisen käsittelyn toimittamista ilmeisen tarpeettomana ja hylätä pyynnön suullisen käsittelyn toimittamisesta. Samoista syistä suullisen käsittelyn toimittaminen ei ole tarpeen myöskään korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

1.4.2 Oleskelulupa

Asiassa on arvioitava, onko hallinto-oikeus voinut katsoa, että on ollut perusteltua aihetta epäillä muutoksenhakijan tarkoituksena olleen maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Erityisesti on otettava kantaa siihen, mikä merkitys on annettava sille, että työntekijän oleskeluluvan hakija on työnantajansa puolison vanhempi.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että lähisukulaiset voivat sinänsä solmia keskenään työsopimuksia, joiden perusteella voidaan myöntää työntekijän oleskelulupa. Työsuhteen on kuitenkin oltava luonteeltaan normaali siten, että työntekijänä oleva sukulainen tekee työtä vastiketta vastaan työnantajan johdon alaisena. Tämän arvioinnissa on otettava huomioon ainakin työtehtävät, työn suorituspaikka, työntekijän asumis- ja muut olot sekä työnantajan asema. Sukulainen voidaan ottaa esimerkiksi yrityksen työntekijäksi, jos hänen asemansa on verrattavissa sellaisiin työntekijöihin, jotka eivät ole työnantajan sukulaisia ja jos työntekijä on muutoin riippumaton työnantajasta.

Kun isovanhempi toimii lapsenlastensa hoitajana, työnantaja on hänen lähisukulaisensa ja työtä tehdään yleensä työnantajan kotona vaihtelevina aikoina. Erityisesti, jos isovanhempi asuu lapsenlasten kanssa samassa taloudessa, työajan erottaminen vapaa-ajasta voi olla vaikeaa. Tällaisessa tapauksessa isovanhemman palkka muodostuu lisäksi suurelta osin luontoiseduista. Työsuoritus ja palkka eivät ole välttämättä yhteydessä toisiinsa, koska isovanhemmat tyypillisesti hoitavat lapsenlapsiaan myös vastikkeetta ja toisaalta lapset saattavat tukea heitä taloudellisesti riippumatta työsuorituksesta. Näin ollen normaalin työsuhteen edellytykset eivät usein täyty isovanhemman toimiessa lastenhoitajana, eikä työsuhde ole verrattavissa tavalliseen työsuhteeseen vieraiden välillä.

Suomessa on sinänsä tavallista, että isovanhemmat auttavat vanhempia lasten hoitamisessa. Isovanhempia ei kuitenkaan tavanomaisesti palkata lastenhoitajiksi eikä hoitaminen tapahdu työsuhteessa. Suomessa ei ole ylipäätään tavallista palkata lastenhoitajia, vaan lasten päivähoito on järjestetty siten, että lapsella on oikeus kunnalliseen päivähoitoon. Vanhempi voi itse saada tukea siihen, että hän hoitaa alle 3-vuotiasta lasta kotona. Lisäksi hoidon järjestämiseen voi saada yksityisen hoidon tukea, jos lasta hoitaa palkattu hoitaja tai yksityinen päiväkoti. Yksityisen hoidon tukea ei kuitenkaan makseta, jos hoidon tuottaja asuu samassa taloudessa lapsen kanssa.

Työsopimuksen tekeminen lapsen vanhemman ja isovanhemman välille lasten hoitamisesta ei siten ole tavanomaista eikä työsuhde ole muutenkaan verrattavissa tavanomaiseen työsuhteeseen.

Nyt ratkaistavana olevassa asiassa muutoksenhakija ei ole työskennellyt lastenhoitajana perheensä ulkopuolella eikä hänellä ole ollut koulutusta lastenhoito- tai kodinhoitoalalle. Hän ei ole häntä kuultaessa tiennyt tarkkoja työaikojaan eikä työnsä yksityiskohtaista sisältöä. Hän on kertonut, että hänen tarkoituksensa on ollut asua ainakin aluksi tyttärensä perheen luona, mutta työsopimuksesta ei ilmene eikä työ- ja elinkeinotoimistolle ole ilmoitettu, että hän saisi rahapalkan lisäksi luontoisetuja.

Kun otetaan huomioon edellä mainitut seikat, Maahanmuuttovirasto on voinut arvioida, että on perusteltua aihetta epäillä muutoksenhakijan tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen, ja että muutoksenhakijan todellisena maassa oleskelun tarkoituksena ei voida katsoa olevan Suomessa työskentely vaan muu oleskelu Suomessa asuvan omaisen luona. Työntekijän oleskelulupa on voitu jättää myöntämättä ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin nojalla.

Edellä mainituilla perusteilla ja kun lisäksi otetaan huomioon edellä ilmenevät hallinto-oikeuden päätöksen perustelut sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, hallinto-oikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen oleskeluluvan osalta ei ole perusteita.

1.4.2 Käännyttäminen ja maahantulokielto

Maahanmuuttovirasto on voinut päättää käännyttää muutoksenhakijan kotimaahansa, koska hänelle ei ole myönnetty oleskelulupaa.

Koska oleskelulupahakemus on hylätty maahantulosäännösten kiertämisen johdosta eikä muutoksenhakijalle siten ole ulkomaalaislain 147 a §:n 2 momentin nojalla määrätty aikaa vapaaehtoiseen paluuseen, hänelle on lähtökohtaisesti tullut määrätä maahantulokielto ulkomaalaislain 150 §:n nojalla. Kun kokonaisharkinnassa otetaan kuitenkin huomioon muutoksenhakijan perhesiteet Suomeen ja se, että hänen menettelynsä hänen hakiessaan oleskelulupaa ei ole ollut erityisen moitittavaa, maahantulokiellon määräämistä vastaan puhuvia seikkoja on pidettävä maahantulokieltoa puoltavia seikkoja painavampina. Näin ollen muutoksenhakijaa ei olisi tullut määrätä maahantulokieltoon.

2. Oikeudenkäyntikulut

Valituksessa esitetyt vaatimukset on pääosin hylätty. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, muutoksenhakijalle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Matti Pellonpää, Anne E. Niemi, Sakari Vanhala, Janne Aer ja Petri Helander. Asian esittelijä Katja Tertsonen.

 
Julkaistu 22.6.2016