KHO:2016:108

Julkinen hankinta – Soveltamisala – Markkinaoikeuden toimivalta – Hankintayksikkö – Konserni – Emoyhtiö – Tytäryhtiö – Julkisoikeudellinen laitos – Yleisen edun mukaiset tarpeet – Toiminnan kaupallinen tai teollinen luonne – Tietoliikenneverkko – Viranomaisverkko – Huoltovarmuuteen liittyvä toiminta – Turvallisuuskriittinen toiminta – Laajakaistapalvelu

Vuosikirjanumero: KHO:2016:108
Antopäivä: 4.7.2016
Taltionumero: 2937
Diaarinumero: 2632/3/14
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2016:108

Viranomaisten käytössä olevien ja yhteiskunnan turvallisuuden varmistamiseen liittyvien tietoliikenneverkkojen rakentamista ja operointia harjoittava osakeyhtiö oli päättänyt käynnistää palveluoperaattoritoiminnan, joka oli annettu tytäryhtiön tehtäväksi. Tytäryhtiö tarjosi viranomaisille ja muille turvallisuuskriittisille toimijoille laajakaistapalvelua. Kysymyksessä oleva hankinta tehtiin mainitun palvelun tarjoamiseksi.

Tarjouspyyntö ja sen sisältämät seikat olivat merkityksellisiä arvioitaessa, mitä tahoa oli pidettävä hankinnan tekijänä. Tarjouspyynnön ehtojen mukaan emoyhtiöllä oli keskeisiä tehtäviä palvelujen tuottamisessa. Sekä emoyhtiö että tytäryhtiö katsottiin hankinnan tekijöiksi kysymyksessä olevassa hankinnassa.

Emoyhtiö oli valtion kokonaan omistama, voittoa tavoittelematon yhtiö, jonka tehtävänä on tietoliikenneverkkojen rakentaminen ja operointi yhteiskunnan palvelujen turvaamiseksi kaikissa olosuhteissa. Sille annetun tehtävän perusteella yhtiö oli perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Emoyhtiön katsottiin olevan hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Tytäryhtiö oli toiminut laajakaistapalvelua koskevassa hankkeessa ja siihen liittyvässä hankinnassa tiiviissä yhteydessä yleisen edun mukaisia tarpeita tyydyttävän emoyhtiönsä kanssa. Laajakaistapalvelu liittyi viranomaisverkkojen operointiin ja siten viranomaisten turvallisuuskriittisiin sekä huoltovarmuuteen liittyviin toimintoihin. Markkinoilla ei ollut saatavilla tytäryhtiön tarjoaman kaltaisia erityiset turvallisuustarpeet huomioon ottavia laajakaistapalvelutuotteita turvallisuuskriittisille toimijoille. Tytäryhtiön harjoittaman palveluoperaattoritoiminnan katsottiin toteuttavan sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Myös tytäryhtiön katsottiin olevan hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Asia palautettiin markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi markkinaoikeuden jätettyä asiassa tehdyn valituksen tutkimatta sillä perusteella, että markkinaoikeuden tulkinnan mukaan tytäryhtiö ei ollut hankintayksikkö.

Laki julkisista hankinnoista 6 § 1 momentti 4 kohta

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 2.7.2014 nro 520/14

Asian aikaisempi käsittely

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on pyytänyt 17.7.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia monikanavareititinympäristöstä, joka koostuu päätelaitteista, isäntä- ja hallintajärjestelmästä sekä tarjotun ympäristön ylläpidon tukipalveluista.

Ajeco Oy:lle 26.9.2013 lähetetyn kirjallisen ilmoituksen mukaan sen edellä mainitun tarjouspyynnön perusteella tarjoama ratkaisu ei ole tullut valituksi.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään jättänyt Ajeco Oy:n valituksen tutkimatta ja velvoittanut Ajeco Oy:n korvaamaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 10 000 eurolla viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus on hylännyt Ajeco Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Perustelut

Asiassa on ensin ratkaistava, onko markkinaoikeudella toimivaltaa tutkia valitusta. Näin ollen asiassa on ratkaistava kysymys siitä, onko Virve Tuotteet ja Palvelut Oy hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintalaissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat:

1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;

2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;

3) valtion liikelaitoksista annetun lain mukaiset liikelaitokset;

4) julkisoikeudelliset laitokset; julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:

a) jota rahoittaa pääasiallisesti 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;

b) jonka johto on 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka

c) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet; sekä

5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on oikeudelliselta muodoltaan osakeyhtiö. Sitä ei siten ole pidettävä hankintalain 6 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä. Asiassa ei ole ilmennyt, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy olisi saanut nyt kyseessä olevaan hankintaan julkista tukea, joten sitä ei ole pidettävä myöskään hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä.

Asiassa on vielä arvioitava, onko Virve Tuotteet ja Palvelut Oy hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Mainitun säännöksen mukaan julkisoikeudellisen laitoksen tulee ensinnäkin olla oikeushenkilö, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Mainittujen edellytysten on täytyttävä samanaikaisesti.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on oikeushenkilö ja täyttää siten tältä osin julkisoikeudelliselta laitokselta edellytetyn vaatimuksen. Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko Virve Tuotteet ja Palvelut Oy nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 55–56) on todettu hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdan säännöksestä muun ohella seuraavaa:

"Säännös perustuu hankintadirektiivin 1 artiklan 1 kohdan 9 alakohtaan ja vastaa voimassaolevan hankintalain 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa ja 2 momentissa olevaa määritelmää oikeushenkilöstä, jonka katsotaan kuuluvan julkishallintoon. Soveltamisala säilyisi siten tältä osin ennallaan. Julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan missä tahansa juridisessa muodossa toimivaa oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu huolehtimaan yleisen edun mukaisista tarpeista, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Edellytyksenä lisäksi on, että 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö pääasiallisesti rahoittaa laitosta tai, että laitos on 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnassa taikka jonka johto-, valvonta- tai hallintoelimen jäsenistä edellä mainittu hankintayksikkö nimittää yli puolet.

(---)

Julkisoikeudellisten laitosten yleisen edun mukaisuutta sekä kaupallisen luonteen puuttumista koskevia käsitteen edellytyksiä on käsitelty muun muassa Euroopan unionin tuomioistuimen tuomioissa C-44/96, Mannesmann (Kok. 1998, s. I-73), C-360/96, Gemeente Arnhem (Kok. 1998 sivu I-06821), C-94/99 (Kok. 2000, s. I-11037), Arge, C-223/99 ja C-260/99, Agora (Kok. 2001, s. I-3605) sekä C-18/01 Varkauden taitotalo (Kok. 2003, s. I-5321). Yleisen edun mukaisiksi muiksi kuin teollisiksi ja kaupallisiksi tarpeiksi on vakiintuneessa yhteisön oikeudessa katsottu tarpeet, joita tyydytetään muilla tavoin kuin tarjoamalla markkinoilla tavaroita tai palveluja ja, jotka julkinen valta yleiseen etuun liittyvistä syistä päättää tyydyttää itse tai joiden osalta se haluaa säilyttää määräysvallan. Muun kuin teollisen tai kaupallisen toiminnan harjoittamista koskevalla edellytyksellä pyritään täsmentämään yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitettä. Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden ja luonteeltaan teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden välille on tehty ero. Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitteen ulkopuolelle eivät kuitenkaan jää sellaiset tarpeet, joita myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää. Kehittyneen kilpailun olemassaolo voi kuitenkin olla merkki siitä, että kyseessä on teollinen tai kaupallinen yleisen edun mukainen tarve.

Teollisen tai kaupallisen luonteen arvioinnissa oikeuskäytännössä on merkityksellisiksi katsottu kilpailuolosuhteissa toimimisen lisäksi muun muassa laitoksen tehtävien kuuluminen julkisen viranomaisen tehtäviin, laitoksen voiton tavoittelu sekä taloudellisten riskien kantaminen. Yleisen edun mukaisten tehtävien lisäksi julkisoikeudellinen laitos voi huolehtia myös muista tehtävistä. Merkitystä ei tältä osin ole annettava sille, onko yleisen edun mukaisten tarpeiden täyttäminen laitoksen pääasiallinen tehtävä vai vähämerkityksellinen osa laitoksen tehtävistä, jos yksikön perustamisella ja toiminnalla on kuitenkin ollut yleisen edun mukainen tarkoitus. Siten myös laitoksen kaupalliseen toimintaan liittyvät hankinnat on kilpailutettava hankintalainsäädännön mukaisesti.

Julkisen edun mukaiseksi toiminnaksi on katsottu muun muassa teollisen tai kaupallisen toiminnan kehittäminen (esim. kuntien elinkeinoyhtiöt), kansanterveyden ja ympäristönsuojelun kannalta välttämättömien tehtävien hoitaminen sekä valtion institutionaaliseen toimintaan liittyvien erityistä luottamuksellisuutta ja salassapitoa edellyttävien toimintojen harjoittaminen."

Markkinaoikeus toteaa, että julkisoikeudellisen laitoksen käsitettä on arvioitu hankintalain säätämisen jälkeisessä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (esimerkiksi asiat C-393/06 ja C-526/11) samansuuntaisesti kuin hankintalain esitöissä mainituissa tuomioissa.

Kysymyksessä olevan asian osalta markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että tytäryhtiön asema julkisoikeudellisena laitoksena on aina arvioitava tapauskohtaisesti ja tytäryhtiö on julkisoikeudellinen laitos vain, jos se on itse perustettu kokonaan tai osittain yleisen edun mukaisessa tarkoituksessa ja muutkin julkisoikeudelliselle laitokselle asetetut edellytykset täyttyvät. Näin ollen merkitystä ei ole sillä seikalla, että Suomen Erillisverkot Oy voisi mahdollisesti olla nyt tarkasteltavana olevassa säännöksessä tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toimialana on kaupparekisterin mukaan turvallisuus- ja viranomaisverkoissa käytettävien päätelaitteiden myynti- ja huoltoliiketoiminta sekä muut turvallisuus- ja viranomaisverkkojen palvelut. Yhtiöllä ei ilmoituksensa mukaan ole huoltovarmuuteen liittyviä velvoitteita. Sen toiminta osana Suomen Erillisverkot -konsernia liittyy kuitenkin nyt kysymyksessä olevan tarjouspyynnön mukaan osaltaan Virve-verkon operointiin ja täten viranomaisten huoltovarmuuteen liitännäisiin toimintoihin. Hallituksen esityksessä todetuin tavoin julkisen edun mukaiseksi toiminnaksi on katsottava esimerkiksi valtion institutionaaliseen toimintaan liittyvien erityistä luottamuksellisuutta ja salassapitoa edellyttävien toimintojen harjoittaminen. Merkitystä ei ole myöskään sillä, kuinka suuren osan laitoksen tehtävistä yleisen edun mukaisen tarkoituksen mukainen toiminta muodostaa. Edellä sanotuilla perusteilla ei siten voida pitää poissuljettuna, että yhtiö toteuttaa myös yleisen edun mukaisia tarpeita unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevällä tavalla.

Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko yleisen edun mukaisella tarpeella teollinen tai kaupallinen luonne. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole tullut ilmi, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tarkoitus olisi jokin muu kuin voiton tavoittelu. Saadun selvityksen mukaan kyseisen yrityksen liiketoiminta on ollut kannattavaa, eikä sen ole näytetty saaneen sellaista tukea konsernilta tai muulta taholta, jonka voitaisiin katsoa merkitsevän sitä, ettei yhtiö toimisi markkinaehtoisesti ja tulorahoitukseen nojautuen.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n päätelaitteiden toimittamiseen ja huoltoon liittyvä liiketoiminta tapahtuu asiassa esitetyn selvityksen perusteella kilpaillussa liiketoimintaympäristössä. Nyt tarjouspyynnön kohteena olevaa palveluoperaattoriliiketoimintaa koskeva hankinta liittyy puolestaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n uuteen tietoliikennepalveluun, joka on kohdennettu turvallisuuskriittisille toimijoille. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voidaan pitää todennäköisenä, että useat kaupalliset toimijat voisivat tuottaa vastaavanlaista parannettuun tietoliikenneturvallisuuteen liittyvää palvelua, vaikka samanlaista palvelua ei olisikaan vielä olemassa. Näin ollen asian arvioinnin kannalta ei ole ratkaisevaa merkitystä sillä, mikäli Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n kanssa samaan konserniin kuuluva Suomen Erillisverkot Oy vastaa liittymien provisioinnista ja päättää siitä, ketkä voivat liittyä verkkoon, kun muilla kaupallisilla toimijoilla on mahdollisuus tuottaa kilpailevaa palvelua.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toiminta on luonteeltaan kaupallista eikä sitä siten ole perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Näin ollen Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei ole hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:tä ei ole kysymyksessä olevan hankinnan osalta pidettävä hankintalain 6 §:ssä tarkoitettuna hankintayksikkönä. Asiassa ei siten ole ollut kysymys hankintalaissa tarkoitetusta julkisesta hankinnasta, eikä markkinaoikeudella tämän vuoksi ole toimivaltaa tutkia valitusta. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeuden­käyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos Virve Tuotteet ja Palvelut Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa koko­naan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Riitta Hämäläinen.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Ajeco Oy on valituksessaan ensisijaisesti vaatinut, että päätös Ajeco Oy:n tarjouksen hylkäämisestä kumotaan, hankintayksikköä kielletään jatkamasta hankintaa ja hankintayksikkö velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä järjestämällä asiassa hankintalain mukainen tarjouskilpailu. Siltä varalta, että edellä mainittu vaatimus ei tule hyväksytyksi, Ajeco Oy on vaatinut, että hankintayksikkö määrätään maksamaan Ajeco Oy:lle hyvitysmaksua 839 912,50 euroa laillisine viivästyskorkoineen hankintasopimuksen tekemisestä lukien.

Ajeco Oy on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja asia palautetaan markkinaoikeudelle uudelleen ratkaistavaksi.

Ajeco Oy on vielä vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin Ajeco Oy on velvoitettu korvaamaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n oikeudenkäyntikuluja ja että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy velvoitetaan korvaamaan Ajeco Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 7 000 eurolla ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa 12 038,50 eurolla sekä yhtiön asianosaiskulut 2 925,00 eurolla viivästyskorkoineen.

Ajeco Oy on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon tai määrää sen keskeytettäväksi.

Ajeco Oy on perusteluina vaatimuksilleen uudistanut asiassa aikaisemmin esittämänsä ja lausunut lisäksi muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden päätös jättää Ajeco Oy:n valitus tutkimatta perustuu virheelliseen lain soveltamiseen. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy täyttää hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa asetetut julkisoikeudellisen laitoksen edellytykset, ja sen tulee noudattaa hankintalakia hankinnoissaan. Kysymyksessä olevaa hankintaa ei ole kilpailutettu hankintalaissa edellytetyllä tavalla.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toiminnassa on kysymys siitä, että valtio tuottaa toimintoja ja palveluita itselleen valtio-omisteisen konsernin kautta. Realistisia mahdollisuuksia markkinaehtoiselle kilpailulle ei ole olemassa. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei toimi kaupallisilla markkinoilla, vaan hankkii tavaroita ja palveluja toisille hankintayksiköille yleisen turvallisuuden ja huoltovarmuuden takaamiseksi. Kysymys ei ole kaupallisesta toiminnasta, ja hankintalainsäädäntöä on noudatettava.

Asian tausta

Hankinta on koskenut uudentyyppistä langatonta laajakaistapalvelua, jonka asiakaskunta koostuu käytännössä kokonaan ja pelkästään turvallisuuskriittisistä viranomaisorganisaatioista, jotka käyttävät myös luvanvaraista virve-viranomaisradioverkkoa. Mainitut organisaatiot muodostavat hankintayksikön pääasiallisen nykyisen ja tulevan tulonlähteen. Langaton laajakaistapalvelu tähtää näiden viranomaisorganisaatioiden turvallisten ja katkeamattomien tietoliikennepalvelujen tarjoamiseen.

Hankintalain soveltumisesta ja hankintayksikön määritelmästä

Unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että EU:n hankintalainsäädännön tarkoituksena on tehdä mahdottomaksi se, että valtion, alueellisten tai paikallisten viranomaisten tai muiden julkisoikeudellisten laitosten rahoittama tai niiden valvonnassa oleva laitos toimisi muiden kuin taloudellisten perusteiden pohjalta ja kiertäisi hankintalainsäädännön kokonaan. Unionin tuomioistuimen mukaan tämä tavoite osaltaan huomioon ottaen julkisoikeudellisen laitoksen käsite on ymmärrettävä laajasti.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan julkisoikeudellisen laitoksen edellytykset merkitsevät läheistä riippuvuussuhdetta julkiseen valtaan. Riippuvuussuhde julkiseen valtaan on omiaan mahdollistamaan sen, että julkinen valta voi vaikuttaa kyseisen laitoksen julkisia hankintoja koskeviin päätöksiin. Tämä puolestaan voi johtaa siihen, että laitoksen päätökset tehdään muiden kuin taloudellisten perusteiden pohjalta.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy täyttää kaikki julkisoikeudellisen laitoksen edellytykset. Yhtiön hankintojen kontrollointi hankintalainsäädännön turvaamin keinoin on välttämätöntä hankintalainsäädännön tarkoituksen toteuttamiseksi.

Yleisen edun tarpeet, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on Suomen Erillisverkot Oy:n tytäryhtiö. Internetsivujensa mukaan yhtiö toimii kiinteässä yhteistyössä emoyhtiönsä kanssa.

Suomen Erillisverkot Oy on Suomen valtion perustama ja kokonaan omistama voittoa tavoittelematon osakeyhtiö. Suomen Erillisverkot -konsernin tehtävänä on sen internetsivujen mukaan turvata yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen johtamista. Konsernin perinteinen toiminta on sisältänyt internetsivujen mukaisesti valtakunnallisen virve-viranomaisradioverkon operoinnin sekä päätelaite- ja huoltotoiminnan.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön toimialana on turvallisuus- ja viranomaisverkoissa käytettävien päätelaitteiden myynti- ja huoltoliiketoiminta sekä muut turvallisuus- ja viranomaisverkkoihin liittyvät lisäpalvelut. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toimiala ei mahdollista kaupallista verkko-operaattoritoimintaa. Yhtiön toimiala osoittaa sen toiminnan ei-kaupallisen luonteen.

Suomen Erillisverkot Oy:n ja sen tytäryhtiön Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n asiakkaita ovat Suomen Erillisverkot -konsernin internetsivujen mukaan valtion ja kuntien turvallisuudesta vastaavat viranomaiset, jotka myös ovat virve-viranomaisradioverkon ensisijaisia käyttäjiä. Viranomaisradioverkon käyttö on luvanvaraista, ja käyttöluvan myöntää Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n emoyhtiön Suomen Erillisverkot Oy:n toinen tytäryhtiö Suomen Virveverkko Oy. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n asiakaskunta muodostuu käytännössä kokonaan valtion muista viranomaisista ja toimijoista, ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy toimii käytännössä vain viranomaisten tarpeita varten.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tarjouspyynnössään esittämä uudentyyppinen palveluoperaattoriliiketoiminta on täysin rinnastettavissa luvanvaraiseen virve-viranomaisradioverkon käyttöön. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n esittämä palveluoperaattoriliiketoiminta tulee kattamaan valtion ja kuntien viranomaisten tarvitsemia tietoliikennetarpeita siten, että vain Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n emoyhtiö Suomen Erillisverkot Oy hallitsee pääsyn teknisten verkkojen takana oleviin, viranomaiskäyttäjien tarvitsemiin palveluihin.

Kysymyksessä olevalla hankinnalla Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on hankkimassa, toteuttamassa ja tuotteistamassa langatonta laajakaista­palvelua uutena tuotteena olemassa olevalle pääosin viranomaisista muodostuvalle Suomen Erillisverkot -konsernin asiakaskunnalle. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei tavoittele toiminnalla uusia asiakkaita, vaan kaikki tulevat käyttäjät ovat Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n emoyhtiön tai tämän tytäryhtiöiden asiakkaita.

Tarjouspyynnön saatteen mukaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy odottaa tarjoajilta "pitkäaikaista sitoutumista korkean saatavuuden tietoliikennepalveluiden toteuttamiseen yhteiskunnan toimivuuden varmistamiseksi". Lisäksi Virve Tuotteet ja Palvelut Oy esittää tarjouspyyntönsä saatteessa toivomuksen siitä, että tarjoajalla on halua kehittää yhtiön kanssa uudentyyppisiä tietoliikennepalveluita "yhteiskuntamme turvaksi". Hankinnassa on kysymys siitä, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy hoitaa nimenomaisesti yleisen edun mukaista tehtävää.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on kiinteänä osana Suomen Erillisverkot -konsernia perustettu nimenomaan tyydyttämään yleisen edun mukaista tehtävää, käytännössä huoltovarmuutta ja yleistä turvallisuutta koskevia tarpeita. Konsernisuhdetta ei voida pitää asiassa merkityksettömänä, sillä tytäryhtiön etu on lopulta sama kuin sen kokonaan omistavan emoyhtiön etu. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n etu samastuu käytännössä sen emoyhtiön ainoan osakkeenomistajan eli valtion etuun.

Unionin tuomioistuimen mukaan silloin, kun laitos toimii normaaleilla markkinaedellytyksillä, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei ole todennäköistä, että laitoksen tyydyttämät yleisen edun mukaiset tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n kohdalla unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä määritellyt kriteerit eivät toteudu. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toiminnan tyydyttämät yleisen edun mukaiset tarpeet eivät ole luonteeltaan teollisia tai kaupallisia.

Käytännössä kaikki Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n asiakkaat toimivat julkisin varoin, eikä yhtiön tarkoituksena voi olla voiton tavoittelu. Valtion eri tulosyksiköiden sisäisessä laskennassa näyttämä voitto ei ole oikeaa tulosta eikä osoitus toiminnan taloudellisesta luonteesta. Yhtiön myydessä laitteita ja palveluja käytännössä itselleen hinnan ja katteen voi määritellä vapaasti. Kysymys on asiallisesti itsekontrahointitilanteesta. Suomen Erillisverkot Oy on voittoa tavoittelematon valtionyhtiö, eikä Virve Tuotteet ja Palvelut Oy valtio-omisteisen Suomen Erillisverkot Oy:n tytäryhtiönä kanna taloudellista riskiä toiminnastaan. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n huoltovarmuuteen ja yleiseen turvallisuuteen liittyvät tehtävät ovat valtion turvaamia intressejä yhteiskunnassa, ja näin ollen on todennäköistä, että lopulta valtio kantaa toiminnan riskit.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tilinpäätöksestä tilikaudelta 1.1.–31.12.2012 sekä tätä edeltävältä tilikaudelta ilmenee, että yhtiön voittovarat on pääosin siirretty konserniavustuksena emoyhtiö Suomen Erillisverkot Oy:lle. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n ei voida tämänkään vuoksi katsoa tosiasiassa tavoittelevan voittoa tai voiton tavoittelun olevan ainakaan yhtiön ensisijainen tarkoitus.

Hankintayksikön kaupallista ja teollista luonnetta on voiton tavoittelun osalta arvioitu myös kotimaisessa oikeuskäytännössä (KHO 6.10.2005 taltionumero 2530 ja KHO 6.10.2005 taltionumero 2529).

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toiminta osana Suomen Erillisverkot -konsernia, yhtiön perustamisolosuhteet ja yhtiön toimintaa koskeva valtion intressi osoittavat, että yhtiö ei ainakaan ensisijaisesti tavoittele voittoa eikä todennäköisesti myöskään vastaa toimintansa harjoittamisesta mahdollisesti aiheutuvista tappioista. Asiassa ei voida myöskään pitää poissuljettuna, että valtio viime kädessä vastaa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toiminnan riskeistä. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toiminta ei ole rinnastettavissa yksityisomisteisen, voittoa tavoittelevan ja toimintaansa liittyvistä taloudellisista riskeistä itsenäisesti vastaavan yhtiön toimintaan.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä mahdollisena merkkinä siitä, että kyseessä ei ole luonteeltaan muu kuin teollinen tai kaupallinen yleisen edun mukainen tarve, on pidetty sitä, että on olemassa kehittynyttä kilpailua, ja erityisesti sitä, että laitos toimii markkinoilla kilpailutilanteessa. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n kohdalla ei ole kysymys tosiasiallisesta kilpailutilanteesta minkään sen liiketoiminnan osalta. Tosiasiassa kaupallisesti toimivan yrityksen on erittäin vaikeaa kilpailla Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n kanssa sen päätelaitteiden toimittamiseen ja huoltoon liittyvällä toimialalla, kun otetaan huomioon yhtiön asiakaskunta ja käytössä oleva verkko.

Virve-viranomaisverkko on suljettu verkko ja siihen liittyvien tuotteiden ja palvelujen tarjoamisen mahdollisuus on käytännössä rajallinen. Osoituksena tästä on Poliisin tekniikkakeskuksen vuonna 2013 järjestämä tarjouskilpailu virve-päätelaitteista, päätelaitteisiin liittyvistä tarvikkeista sekä huoltopalveluista ja tarvittavista ohjelmointityökaluista. Tarjouskilpailuun osallistuneista kolmesta tarjouksesta vain Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tarjousta pidettiin tarjouspyynnön mukaisena.

Unionin tuomioistuimen mukaan julkisoikeudellisen laitoksen käsite saattaisi muuttua sisällyksettömäksi, mikäli vaadittaisiin, ettei sellaisia yrityksiä ole olemassa, jotka voisivat tyydyttää niitä tarpeita, joita varten valtion rahoittama tai valvonnassa oleva laitos on perustettu. Merkitystä asiassa ei ole annettava sille, että useat kaupalliset toimijat voisivat mahdollisesti tuottaa parannettuun tietoliikenneturvallisuuteen liittyvää palvelua. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei tosiasiassa toimi markkinoilla kilpailutilanteessa. Kehittynyttä kilpailua ei ole eikä todennäköisesti synnykään, koska Suomen Erillisverkot -konserni hallinnoi viranomaisverkkoihin liittymistä.

Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitteen ulkopuolelle eivät jää tarpeet, joita myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää. Edes kilpailun olemassaolo ei riittäisi sulkemaan pois sitä mahdollisuutta, että valtion rahoittama ja valvoma laitos toimii muiden kuin taloudellisten perusteiden pohjalta. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toiminta liittyy yleisen turvallisuuden ja huoltovarmuuden toteuttamiseen, ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n perustamisen osalta kyse on selvästi ollut siitä, että valtio on katsonut tarpeelliseksi tyydyttää nämä yleiseen etuun liittyvät tarpeet itse ja säilyttää määräävän vaikutusvallan asiassa.

Toiminnan luvanvaraisuudelle on mitä ilmeisimmin annettu merkitystä yleisen edun mukaisen muun kuin teollisen tai kaupallisen tarpeen määrittämisessä yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C-373/00 antamassa tuomiossa. Tapauksessa todettiin, että hautausurakointitoiminnan harjoittamiseen oli saatava ennakkolupa, jonka myöntäminen riippui tarpeen olemassaolosta ja siitä, millaisiin hautaamistoimintoja koskeviin toimenpiteisiin kunnat olivat ryhtyneet. Lupa ja sen edellytyksiä koskevat seikat tuli ottaa huomioon laitoksen tyydyttämien tarpeiden tarkan luonteen määrittämiseksi. Käsillä olevassa asiassa lupa ei ole edes ollut haettavissa.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n palveluoperaattoriliiketoiminnasta

Kaupallinen kilpailu Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n kanssa perusteilla olevassa turvallisessa palveluoperaattoriliiketoiminnassa on mahdotonta. Hankinta liittyy valtion turvallisuusverkon (TUVE-verkon) rakentamiseen ja kehittämiseen. Kaikkien Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n palveluoperaattoriasiakkaiden palvelut ovat TUVE-verkon takana tai sisällä. Ainutkaan kilpailijan tarjoama laite tai palvelu ei tule toimimaan asiakkaan näkökulmasta ilman pääsyä TUVE-verkkoon. Asiakas voisi ostaa laitteen ja palvelun muualta, mutta laite tai palvelu olisi asiakkaalle hyödytön.

TUVE-verkkoon pääsyä hallinnoi Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n emoyhtiö Suomen Erillisverkot Oy, ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:llä on ainoana mahdollisuus tarjota pääsy asiakkaiden palveluihin.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n palveluoperaattoriliiketoiminnassa asiakkaat muodostavat yhteydet Suomen Erillisverkot Oy:n hallinnoimien liityntöjen kautta siten, että Suomen Erillisverkot Oy antaa muun muassa IP-osoitteet ja sallii pääsyn verkon takana oleviin palveluihin.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n palveluoperaattoriliiketoiminnan kanssa kilpaileminen edellyttää siis käytännössä Suomen Erillisverkot Oy:n lupaa. Muille, esimerkiksi kaupallisille toimijoille, ei pääsyä valtion turvallisuuden takaamiseksi perustettuun TUVE-verkkoon tulla sallimaan, vaan verkko kokonaisuudessaan on tarkoitus pitää Suomen Erillisverkot -konsernin hallinnassa.

TUVE-verkkohanke, sen perustamistarkoitus sekä keskeiset toimijat on kuvattu useassa valtioneuvoston julkaisemassa tiedotteessa. Valtiovarainministeriön tiedotteessa todetaan muun ohella seuraavaa: "Hallinnon turvallisuusverkkohankkeessa (TUVE) suunnitellaan ja toteutetaan valtion ylimmälle johdolle ja yli 30 000 turvallisuusviranomaiskäyttäjälle oma korkean varautumisen tietoverkko tarvittavine palveluineen. Verkon käyttäjiksi tulevat valtion ylimmän johdon ja ministeriöiden lisäksi valtion yleisen järjestyksen ja turvallisuuden, pelastustoiminnan, meripelastustoiminnan, rajaturvallisuuden, hätäkeskustoiminnan, maahanmuuton, ensihoitopalvelun sekä maanpuolustuksen kannalta keskeiset viranomaiset. (---) Valtioneuvoston 12.5.2011 tekemän periaatepäätöksen mukaan hallinnon turvallisuusverkon infrastruktuurista tulee vastaamaan valtion omistama Suomen Erillisverkot Oy, jonka tytäryhtiö Suomen Turvallisuusverkko Oy ottaa vastuulleen turvallisuusverkon verkko- ja infrastruktuuripalvelujen tuottamisen vuoden 2014 loppuun mennessä. Siirtymäkaudella verkon ylläpidosta vastaisi Puolustusvoimat ja palveluista Hallinnon tietotekniikkakeskus Haltik."

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n hankinnan kohteena olleet monikanavareitittimet käyttävät tavallisia, operaattoreiden avoimia verkkoja muodostaen yhteydet Suomen Erillisverkko Oy:hyn asti. Suomen Erillisverkot Oy päästää monikanavareitittimen liikenteen eteenpäin TUVE-verkon sisällä ja takana oleviin palveluihin. Suomen Erillisverkot Oy:n asema liittymien kontrolloijana tarkoittaa sitä, että todellisen kaupallisen kilpailun toteutuminen on mahdotonta, sillä teknologiasta ja käytössä olevasta verkosta riippumatta Suomen Erillisverkot Oy päättää, kuka voi liittyä verkkoon. Suomen Erillisverkot Oy:llä tai sen omistajalla valtiolla ei ole mitään tarkoitusta sallia kaupallista kilpailua turvallisuusverkossaan.

Suomen Erillisverkot Oy:n asemasta liittymien kontrolloijana johtuen asiassa on selvää, että todellista kilpailua ei palveluoperaattoriliiketoiminnan osalta pysty syntymään. Lupamenettelyt toimivat tyypillisesti markkinoilla kilpailua rajoittavina tekijöinä.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on markkinaoikeuskäsittelyssä esittänyt, että kyseessä oleva hankinta liittyy tietoliikennepalveluun, jonka avulla viranomaiset tulevat käyttämään operatiivisen toimintansa kannalta saatavuuskriittisiä tietojärjestelmiä, ja siirrettävä tieto on osin salassa pidettävää.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp) mukaan julkisen edun mukaiseksi toiminnaksi, jota ei ole pidettävä luonteeltaan kaupallisena tai teollisena, on katsottu muun muassa valtion institutionaaliseen toimintaan liittyvien erityistä luottamuksellisuutta ja salassapitoa edellyttävien toimintojen harjoittaminen. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n markkinaoikeuskäsittelyssä esittämä salassapidon tarve viittaa nimenomaisesti siihen, että yhtiötä on pidettävä hankintalain mukaisena julkisoikeudellisena laitoksena.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on perustettu tyydyttämään ainakin osittain yleisen edun mukaisia tarpeita, jotka ovat muita kuin kaupallisia tai teollisia. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan se, onko laitosta pidettävä julkisoikeudellisena laitoksena, ei riipu siitä, missä määrin kyseisen laitoksen toiminnalla tyydytetään yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Riittävää on tältä osin se, että voidaan osoittaa laitoksen perustamisen tarkoituksena olevan ainakin osaksi yleisen edun mukaiset ja ainakin osin muut kuin kaupalliset tai teolliset tarpeet. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy toteuttaa hyvin vähän muita kuin yleisen edun mukaisia tarpeita.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n rahoitus, valvonta ja hallituksen jäsenten nimittäminen

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on väittänyt rahoituksensa perustuvan täysin sen toiminnastaan saamaan tulorahoitukseen. Yhtiön tilinpäätöksen liitetiedoista käy ilmi, että yhtiön liikevaihdosta noin 98 prosenttia tulee Suomesta. Yhtiön asiakkaita ovat valtion ja kuntien turvallisuudesta vastaavat viranomaiset, ja siten yhtiön lähes koko tulorahoitus tulee valtion ja kuntien viranomaisilta. Tilanteessa, jossa valtio käytännössä ostaa tuotteita ja palveluita itseltään, ei ole merkitystä sillä, että muodollisesti on kysymys asiakaslaskutuksesta syntyvistä yhtiön tuloista.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tilinpäätöstiedoista ilmenee, että yhtiöllä on pitkäaikaista lainaa konsernilta 620 000 euroa. Vertailutietojen perusteella lainan määrä on ollut sama myös tilikaudella 1.1.–31.12.2011. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n asian markkinaoikeuskäsittelyn yhteydessä tekemää ilmoitusta lainan markkinaehtoisuudesta on syytä epäillä.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on kokonaan hankintayksikkö Suomen Erillisverkot Oy:n omistuksessa. Suomen Erillisverkot Oy:n omistaa täysin Suomen valtio. Hankintayksikkö voi valvoa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n hallituksen toimintaa ja nimittää sen jäsenet, koska yhtiön koko osakekannan omistaa valtio-omisteinen toinen hankintayksikkö.

Oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta

Asiassa on kysymys hankintayksikön menettelyn virheellisyydestä ja hankintalaissa asetettujen velvoitteiden rikkomisesta, joten olisi kohtuutonta, jos Ajeco Oy joutuisi pitämään asiakokonaisuuteen ja hankintayksikön lainvastaiseen menettelyyn nähden kohtuulliset oikeudenkäyntikulunsa asiassa vahinkonaan.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n on asian oikeuskäsittelyssä täytynyt vain perustella aiemmin tekemäänsä arviota hankintalain soveltamisesta. Koska kyseessä on valtio-omisteisen yhtiön tytäryhtiö, on oletettavaa, että hankintalain soveltumista on arvioitu ja selvitetty jo ennen Ajeco Oy:n valitusta asiassa eikä varsinaista lisätyötä ole Ajeco Oy:n valituksen johdosta asiassa syntynyt. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n oikeudenkäyntikuluja asiassa ei näin ollen voida pitää kohtuullisina. Toisaalta ei myöskään voida pitää kohtuuttomana, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy joutuisi pitämään omat oikeudenkäyntikulunsa asiassa vahinkonaan.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja Ajeco Oy velvoitetaan korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on lausunut, että mikäli korkein hallinto-oikeus katsoo vastoin yhtiön näkemystä, että se on hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö, asia on palautettava markkinaoikeuden käsittelyyn.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on perusteluina vaatimuksilleen esittänyt muun ohella seuraavaa:

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:tä ei ole perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Vaikka julkisoikeudellisen laitoksen käsite tuleekin unionin tuomioistuimen asiassa C-373/00 Adolf Truley antaman tuomion mukaan ymmärtää laajasti, Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei silti täytä julkisoikeudellisen laitoksen kriteereitä, joihin unionin tuomioistuin on lukuisissa muissa tuomioissaan ottanut kantaa.

Yleistä Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:stä

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n omistaa Suomen Erillisverkot Oy, joka on valtion omistama yhtiö. Suomen Erillisverkot Oy:n yksi tytäryhtiöistä on viranomaisverkko virven omistava ja sitä operoiva Suomen Virveverkko Oy.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toimiala on turvallisuus- ja viranomaisverkoissa käytettävien päätelaitteiden myynti- ja huoltoliiketoiminta sekä muut turvallisuus- ja viranomaisverkkoihin liittyvät lisäpalvelut. Uutena toimialana on nyt aloitettava palveluoperaattoriliiketoiminta.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy myy ja huoltaa päätelaitteisiin liittyvässä toiminnassaan TETRA-verkkoihin soveltuvia radiopäätelaitteita, joita käytetään muun muassa viranomaisen virve-verkossa. Yhtiöllä on valtuutettu Cassidian-radiopäätelaitteiden myynti- ja huoltopiste Suomessa. Lisäksi yhtiö myy TETRA-päätelaitteisiin usean eri valmistajan lisälaitteita ja valmistaa itse erilaisia lisälaitteita, muun muassa pöytälatureita, erikoiskaapeleita, pöytämikrofoneja ja asennussarjoja. Yhtiö myös kouluttaa asiakkaita puhelimien parametroinnissa ja päätelaiteasennuksissa.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:hyn on perustettu vuonna 2013 palveluoperaattoriliiketoiminta, jonka tarkoituksena on tarjota kiinteää ja langatonta tietoliikennepalvelua sekä muita tieto- ja viestintäteknisiä palveluita viranomaisille, kriittistä infrastruktuuria ja yleistä järjestystä ylläpitäville organisaatioille sekä muille turvallisuuskriittisille organisaatioille.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n liiketoiminnan teollinen ja kaupallinen luonne

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n liiketoiminta on ostettu TeliaSonera Finland Oyj:ltä vuonna 2006 ja yhtiöitetty vuonna 2008. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on perustettu, koska sen liiketoiminnan on arvioitu olevan kannattavaa. Yhtiön tarjoamat tuotteet ja palvelut eivät kuulu julkisen viranomaisen tehtäviin. Päätelaitemarkkinat ovat kilpaillut markkinat, joilla toimii useita yksityisomisteisia yrityksiä. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n ensisijaisena tarkoituksena on voiton tavoittelu.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n yhtiöjärjestyksessä ei sanota, että sen toiminta palvelisi vain yhtiön omistajaa tai viranomaisia. Yhtiöjärjestyksessä ei myöskään ole mainintaa siitä, että yhtiön toiminnalla olisi jokin muu tarkoitus kuin voiton tuottaminen sen osakkeenomistajalle.

Kuten Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tilinpäätöksestä ilmenee, yhtiön liikevoitto oli vuonna 2012 noin 22 prosenttia ja vuonna 2011 noin 28 prosenttia yhtiön liikevaihdosta, eli yhtiön liiketoiminta on varsin kannattavaa ja yhtiö tavoittelee toiminnallaan voittoa.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toiminta perustuu tehokkuuteen ja taloudellisuuteen. Yhtiön rahoitus perustuu 100-prosenttisesti sen toiminnasta saamaan tulorahoitukseen eli yhtiön tuottoon, joka tulee 100-prosenttisesti asiakaslaskutuksesta. Yhtiö hinnoittelee tuotteensa ja palvelunsa markkinaehtoisesti ja kantaa toiminnastaan taloudellisen riskin. Jos yhtiön toiminta olisi tappiollista, sen omistaja ei olisi valmis jatkamaan ja rahoittamaan yhtiön toimintaa.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy toimii täysin kaupallisin perustein yksityisomisteisten yritysten tavoin. Kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on todettu, jos laitos toimii normaaleilla markkinaedellytyksillä, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei ole todennäköistä, että sen tyydyttämät tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia.

Konserniavustus ei vaikuta siihen, että yhtiö tavoittelee voittoa. Konserniavustus on konsernin sisäinen tuloksenjärjestelyerä. Sitä ei kirjanpidollisestikaan pidetä liiketoiminnan kuluna tai vastaanottajalla liiketoiminnan tuottona, vaan se katsotaan satunnaiseksi kuluksi ja tuotoksi. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n mahdollisesti maksamilla konserniavustuksilla ei ole merkitystä sen arvioimisessa, kantaako yhtiö toiminnastaan taloudellista riskiä. Yhtiön konsernilta saatu laina on markkinaehtoinen, mikä ilmenee yhtiön tilinpäätöksestä yhtiön maksamista lainojen koroista.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy tarjoaa tuotteita ja palveluita sekä julkisille että yksityisille asiakkaille. Valittajan väitteellä siitä, että suuri osa yhtiön asiakkaista on hankintayksiköitä, ei ole merkitystä asian arvioinnissa. Hankintayksiköt hankkivat tuotteita yhtiöltä hankintalakia noudattaen. Kaikki yhtiön hankintayksiköiltä saama tulo on vastikkeellista ja perustuu siihen, että yhtiö on myynyt kyseisille hankintayksiköille tuotteita ja/tai palveluita. Yhtiön yhtiöjärjestyksen mukaisessa toimialassa ei myöskään varsinaisesti määritellä yhtiön asiakkaita. Ne voivat olla sekä hankintayksiköitä että yksityisiä turvallisuuskriittisiä toimijoita.

Valittaja on sekoittanut valituksessaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n ja sen omistajan Suomen Erillisverkot Oy:n toiminnan keskenään. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on perustettu kaupallisten tarpeiden tyydyttämiseksi, joten näitä kahta yhtiötä ei voida verrata toisiinsa liikelaitoksen käsitettä tulkittaessa.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei saa rahoitusta julkiselta sektorilta, julkinen sektori ei valvo yhtiötä eikä vaikuta yhtiön päätöksentekoon.

Erityisesti päätelaitteisiin liittyvästä liiketoiminnasta

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on valtuutettu Cassidian-päätelaitteiden edustaja. Valtuutettuina Cassidian-jälleenmyyjinä on myös yksityisiä yrityksiä. Cassidian-päätelaitteiden kanssa kilpailee useita muita tuotemerkkejä. Suomessa muun muassa Oy Insalco Ab edustaa ja tuo maahan maailman suurimman TETRA-valmistajan Sepuran päätelaitteita, joita käytetään myös virve-verkossa. Zenitel Finland Oy myy Motorolan päätelaitteita, jotka toimivat virve-verkossa.

Muilla kuin viranomaisverkkoon käytettävien päätelaitteiden markkinoilla on lukuisia laitetarjoajia, Motorolan lisäksi muun muassa monet kaupallisia operaattoripalveluita tarjoavat yritykset.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy toimii siten kilpailluilla markkinoilla ja usea yritys kilpailee yhtiön kanssa samoista asiakkaista. Kuten markkinaoikeuden ratkaisusta nro 292/13 ilmenee, myös virve-viranomaisverkkoa käyttäville hankintayksiköille (tapauksessa Poliisin Tekniikkakeskus) tuotteita ja palveluita tarjoavat muutkin yritykset kuin Virve Tuotteet ja Palvelut Oy. Lisäksi TETRA-päätelaitteiden huoltotoiminnassa yhtiö kilpailee lukuisien yritysten kanssa kansainvälisillä markkinoilla.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n asiakkaita ovat muun muassa virve-viranomaisradioverkon käyttäjät, kuten valtion ja kuntien turvallisuustoimijat, sekä yksityiset yritykset, kuten energiayhtiöt ja vartiointiliikkeet.

Erityisesti aloitettavasta palveluoperaattoriliiketoiminnasta

Valittaja on virheellisesti väittänyt, että kaupallinen kilpailu Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n turvallisen palveluoperaattoriliiketoiminnan kanssa on mahdotonta. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy aikoo tarjota tieto- ja viestintäteknisiä palveluita muun muassa turvallisuuskriittisille toimijoille. Kyseisen liiketoiminnan tuotteita tulevat olemaan esimerkiksi kiinteä ja langaton pakettidatapalvelu. Kyseessä olevia palveluita tarjoavat markkinoilla useat palveluoperaattorit, mutta ne eivät tarjoa liittymiä sellaisille turvallisuuskriittisille toimijoille, jotka tarvitsevat ulkopuolisilta suljetun verkon. Markkinoilla toimivat palveluoperaattorit eivät ole tuotteistaneet suojattua verkkoa, mutta ne voisivat sen tehdä halutessaan.

Yhtiön palveluun kuuluvista liittymistä on mahdollista ohjata tietoliikenne viranomaisverkkoihin, joihin pääsy on tiukasti rajattu. Yhtiön liittymistä tulee kuitenkin olemaan mahdollista liikennöidä myös yleisiin, internetissä sijaitseviin palveluihin. Tällä hetkellä kyseisiin viranomaispalveluihin tietoliikenteen voi langattomista liittymistään ohjata Hallinnon tietotekniikkakeskus Haltik, joka käyttää palvelussaan kaupallisten operaattoreiden liittymiä. Ei kuitenkaan voida pitää poissuljettuna sitä, etteivätkö muut toimijat tarjoaisi jatkossa vastaavaa palvelua kuin Virve Tuotteet ja Palvelut Oy. Kyse on siitä, minkä kukin palveluoperaattori katsoo kannattavaksi ja tuotteistettavissa olevaksi toiminnaksi.

Virve-verkon käyttöluvan myöntää liikenne- ja viestintäministeriön ohjeiden mukaisesti Suomen Virveverkko Oy, ei Suomen Erillisverkot Oy.

Valittajan väite siitä, että kaikkien Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n palveluoperaattoriasiakkaiden palvelut olisivat valtion turvallisuusverkon (TUVE) takana, on virheellinen.

Kysymyksessä olevassa hankinnassa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on päättänyt hankkia monikanavareititinympäristöjä, jotta se voi tarjota reitittimiä asiakkailleen yhdessä edellä kuvailtujen liittymien kanssa, mutta tämä ei estä asiakkaita halutessaan hankkimasta reititintä muulta yhtiöltä.

Tarjotakseen tieto- ja viestintäteknisiä palveluja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy hankkii joitakin tarvittavia palveluja muilta konsernin yhtiöiltä. Suomen Virveverkko Oy:ltä yhtiö hankkii muun muassa asiakaspalvelua ja -hallintaa sekä palveluiden valvontaa ja hallintaa.

Langattoman laajakaistapalvelun tuotannossa Suomen Virveverkko Oy hallitsee asiakkaan liittymää, jolla asiakas pääsee Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n hallitseman rajapinnan takana oleviin, asiakkaalle kuuluviin palveluihin Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n ohjeistuksen mukaisesti.

Tarjouspyynnön tekohetkellä Suomen Virveverkko Oy:tä ei ollut vielä perustettu, ja siksi tarjouspyynnössä lukee, että liittymiä provisioi Suomen Erillisverkot Oy. Suomen Virveverkko Oy toimii liittymien hallinnassa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n alihankkijana. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy päättää liittymien avaamisesta ja sulkemisesta.

Valittaja on sekoittanut toisiinsa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n reitittimien hankinnan ja Suomen Virveverkko Oy:n kautta saatavan luvan virve-verkon käyttöön. Kysymys on eri asioista, eri toiminnoista ja eri yhtiöistä. Tytäryhtiön asema julkisoikeudellisena laitoksena tulkitaan tapauskohtaisesti ja tytäryhtiö on julkisoikeudellinen laitos vain, jos se itse on nimenomaisesti perustettu yleisen edun mukaisessa tarkoituksessa ilman toiminnan kaupallista luonnetta ja muutkin julkisoikeudelliselle laitokselle asetetut edellytykset täyttyvät.

Markkinaoikeuden päätös oikeudenkäyntikuluista

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on joutunut ottamaan markkinaoikeudessa kantaa valittajan lukuisiin väitteisiin, joilla ei ole merkitystä asiassa. Edelleen yhtiö on joutunut ottamaan markkinaoikeudessa kantaa valittajan hankintalain mukaisiin reaalikeinovaatimuksiin ja hyvitysmaksua koskevaan vaatimukseen. Markkinaoikeuden päätös on oikeudenkäyntikulujenkin osalta oikea.

Ajeco Oy on Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä pyytänyt, että korkein hallinto-oikeus esittää asiassa ennakkoratkaisupyynnön unionin tuomioistuimelle.

Ennakkoratkaisun saaminen unionin tuomioistuimelta on tarpeen EU-oikeuden yhtenäisen tulkinnan ja soveltamisen vuoksi. Hankintadirektiivien pohjalta laaditun hankintalainsäädännön soveltamista valtio-omisteiseen konserniin, jonka emoyhtiö ei tavoittele voittoa, ei ole ratkaistu unionin tai yhteisön tuomioistuimen oikeuskäytännössä, eikä aiempi unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö tarjoa riittävästi perusteita kyseisen oikeuskysymyksen ratkaisemiseksi. Asiassa ei voida myöskään todeta, että kysymystä koskeva EU-oikeus olisi niin selvää, ettei sen oikeasta tulkinnasta jää epäilyä.

Ajeco Oy on vastaselityksessään lausunut lisäksi muun ohella seuraavaa:

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n liiketoiminnan molemmissa osa-alueissa eli päätelaiteliiketoiminnassa ja palveluoperaattoriliiketoiminnassa on kysymys toiminnoista, jotka tyydyttävät yleisen edun mukaisia tarpeita, jotka eivät ole luonteeltaan kaupallisia tai teollisia.

Kysymyksessä oleva hankinta liittyy Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n uuteen palveluoperaattoriliiketoimintaan, jonka liittymien provisioinnista vastaa Suomen Erillisverkot Oy. Vain Suomen Erillisverkot Oy:llä on mahdollisuus avata tai sulkea Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n asiakkaiden liittymät tai osoittaa IP-osoitteet.

Suomen Erillisverkot Oy:n asema liittymien hallinnoijana käy ilmi Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tarjouspyynnöstä. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n emoyhtiö Suomen Erillisverkot Oy hallitsee pääsyä teknisten verkkojen takana oleviin, viranomaiskäyttäjien tarvitsemiin palveluihin, eikä näihin palveluihin pääse ilman Suomen Erillisverkot Oy:n myötävaikutusta.

Jos palveluoperaattorin asiakkaalle ja tämän päätelaitteelle ei avata pääsyä turvallisuusverkkoihin, palvelu ei toimi. Tästä syystä Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n kanssa ei voida kilpailla ilman sen emoyhtiön Suomen Erillisverkot Oy:n suostumusta.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tarjouspyynnössä kuvatun palveluoperaattoriliiketoiminnan on tarkoitus kattaa viranomaisten tarvitsemia tietoliikennetarpeita ja taata näiden palveluiden saatavuus markkinatilanteesta huolimatta. Yhtiön palveluoperaattoriliiketoiminnan tarkoitus käy ilmi julkisen hallinnon turvallisuusverkkotoimintaa koskevasta lakiesityksestä (HE 54/2013 vp).

Mainitun hallituksen esityksen mukaan julkisen hallinnon turvallisuusverkkotoiminta on kokonaisuutena tarkastellen julkinen hallintotehtävä, johon liittyvistä tietyistä tehtävistä vastaava palveluntuottaja olisi Suomen Erillisverkot Oy tai sen kokonaan omistama tytäryhtiö. Hallituksen esityksessä on myös nimenomaisesti todettu, että liiallista riippuvuutta yksittäisistä kaupallisista toimijoista turvallisuusverkkotoiminnassa tullaan välttämään. Hallituksen esityksessä on korostettu tarkoitusta luoda "toimintamalli, jossa julkisen hallinnon riippuvuussuhde liiketaloudellisin perustein toimivista yrityksistä on mahdollisimman vähäinen ja jossa valtion turvallisuuden kannalta keskeinen verkkoinfrastruktuurin hallinta ja siihen liittyvä palveluntuotanto on mahdollista säilyttää valtion valvonnassa ja ohjauksessa normaalioloissa, häiriötilanteissa ja poikkeusoloissa".

Lisäksi hallituksen esityksessä todetaan, että turvallisuusverkkotoiminnan palvelutuotannossa "on kysymys julkisen palveluvelvoitteen toteuttamisesta ja palveluntuottajana toimiva yhtiö ei voi tuottaa liiketaloudellista voittoa eikä toimia kilpailluilla markkinoilla". Lakiehdotuksen mukaan "palveluntuottajat ovat Suomen Erillisverkot -konserni ja tähän tehtävään erikseen nimetty julkisen hallinnon viranomainen tai tieto- ja viestintäteknisen alan toimija".

Hallituksen esityksen mukaan turvallisuusverkon alihankkijayrityksiltä edellytetään korkeaa turvallisuustasoa sekä toimintakykyä myös yhteiskunnan häiriötilanteissa. Lisäksi alihankkijoiden käyttämisen laajuudesta päättää ehdotetun lain mukaan valtiovarainministeriö. Hallituksen esityksessä todetaan, että "turvallisuusverkkotoiminnalle ja turvallisuusverkon palvelutuotannolle ehdotetussa laissa asetetut vaatimukset rajoittavat tosiasiallisesti mahdollisuuksia käyttää alihankkijoita palvelutuotannon tehtävissä".

Tietoliikenteen ja tietotekniikan keskusliitto FiCom ry on antanut lausuntonsa hallituksen esitykseen (HE 54/2013 vp) sisältyvästä luonnoksesta laiksi julkisen hallinnon turvallisuusverkkotoiminnasta. FiCom ry:n näkemyksen mukaan esitysluonnoksella syrjäytetään elinkeinonharjoittajien merkittäviä ja perusteltuja oikeuksia, kuten hankintalain tavoitteen mukainen tasapuolinen mahdollisuus palvelujen tarjoamiseen. FiCom ry:n lausunnon mukaan yrityksillä ei ole kiinnostusta turvallisuusverkkotoiminnan piiriin kuuluvien palvelujen tarjoamiseen tai edes mahdollisuutta nollatulokseen tähtäävän palvelun tuottamiseen. FiCom ry painottaa lausunnossaan sitä, että yksityisille kaupallisille toimijoille tulisi taata yhtäläiset mahdollisuudet osallistua turvallisuusverkon palvelujen tuottamiseen kuin valtion omallakin organisaatiolla on. FiCom ry:n lausunnosta käy ilmi se, että tosiasiallista kilpailua Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n palveluoperaattoriliiketoiminnan kanssa ei käytännössä tulisi syntymään lainsäädännöllisistä syistä johtuen.

Suomen Erillisverkot Oy on lausunnossaan hallituksen esityksen luonnoksesta laiksi julkisen hallinnon turvallisuusverkkotoiminnasta korostanut koko konsernin ja näin ollen myös Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n asemaa turvallisuusverkon toimijana ja palveluntuottajana. Lausunnon mukaan lakiesityksessä on varmistettava se, että turvallisuusverkon muulla käyttäjällä "tarkoitetaan myös Suomen Erillisverkot Oy -konsernin viranomaistoimintaa tukevaa ja siihen liittyvää toimintaa tarpeellisilta osin (esimerkiksi toimiessaan viranomaisradioverkon omistajana ja palvelun tuottajana)".

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei tosiasiassa toimi kilpailluilla markkinoilla, eikä kaupallisesti toimivilla tahoilla ole mahdollisuutta tai intressiäkään ryhtyä kilpailemaan yhtiön kanssa palveluoperaattoriliiketoiminnan alalla. Kun otetaan huomioon yhtiön asema turvallisuusverkkotoiminnassa, voidaan todeta, että kyseessä on nimenomaan hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp) mukainen tilanne, jossa valtio on katsonut tarpeelliseksi tyydyttää huoltovarmuuteen liittyvät tarpeensa valtio-omisteisen yhtiön tytäryhtiön toimesta, ja näin ollen säilyttää määräysvallan asiassa.

Suomen Erillisverkot -konsernin vuoden 2013 yritysvastuuraportin mukaan Suomen Erillisverkot Oy ja sen tytäryhtiöt ja palvelut muodostavat yhdessä turvallisuusviranomaisille suunnatun kokonaispalvelun.

Yritysvastuuraportin mukaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n palveluoperaattoriliiketoiminta käynnistettiin huhtikuussa 2013. Raportissa todetaan muun ohella seuraavaa: "Palveluoperaattoriliiketoiminnan tehtävät tarkentuvat vuoden 2014 aikana ja samalla liiketoiminta määritellään ottaen huomioon valtion muut ict-ratkaisut. Tavoitteena on, että liiketoiminta tarjoaa asiakkaille turvallisuusviestintään ja yhteiskunnan turvallisuuteen liittyvälle tietojärjestelmäkäytölle Päästä päähän IP -tietoliikennepalvelua, joka käsittää sekä kiinteän että langattoman ip-palvelun. Liiketoiminta hyödyntää mahdollisimman paljon Suomen Erillisverkot -konsernin muiden liiketoiminta-alueiden tuotteita ja palveluja kuten 24/7-hallintapalvelua."

Suomen Erillisverkot Oy:n lausunnossa hallituksen esityksen luonnoksesta laiksi julkisen hallinnon turvallisuusverkkotoiminnasta on tuotu ilmi, että tytäryhtiöt toimivat alisteisessa asemassa emoyhtiöön nähden. Konsernin tytäryhtiöiden hallitukset valitaan niin sanotusti sisäisinä hallituksina, ja ne toimivat suorassa alistussuhteessa konsernin emoyhtiön hallitukseen.

Suomen Erillisverkot -konsernin toimintojen yhteen kytkeytymistä sekä uuden lain myötä edelleen vahvistuvaa asema huoltovarmuuden takaajana ei voida jättää huomioon ottamatta arvioitaessa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n asemaa hankintayksikkönä. Yhtiön toiminta liittyy TUVE-verkon operointiin osana Suomen Erillisverkot -konsernia. Kun Virve Tuotteet ja Palvelut Oy tuottaa palvelua viranomaistahoille yhdessä konsernin muiden yhtiöiden kanssa ja konsernin muut yhtiöt mahdollistavat palveluoperaattoriliiketoiminnan vain Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle, Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei toimi luonteeltaan kaupallisesti. Operaattoriliiketoimintamarkkinoilla toimivat yritykset eivät voi käytännössä kilpailla Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n palveluoperaattoriliiketoiminnan kanssa mainitun yhtiön asiakaskunta, käytössä oleva verkko ja Suomen Erillisverkot Oy:n asema huomioon ottaen.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on Suomen valtion toimesta nimenomaisesti perustettu tyydyttämään ainakin osin sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:tä tulee siten pitää hankintayksikkönä, johon sovelletaan hankintalainsäädäntöä.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle on lähetetty tiedoksi Ajeco Oy:n vastaselitys.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on ilmoittanut, että monikanavareitittimistä on tehty sopimus Goodmill Systems Oy:n kanssa.

Korkein hallinto-oikeus on selityspyynnöllään 7.10.2015 pyytänyt Suomen Erillisverkot Oy:ltä selitystä Ajeco Oy:n valituksen sekä selityspyynnössä esitetyn johdosta. Selityspyynnössä on muun ohella lausuttu, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n monikanavareititinympäristön hankintaa koskevan tarjouspyynnön perusteella ei ole selvää, kuka tai kenelle monikanavareititinympäristöä ollaan hankkimassa, ja että tarjouspyyntöä on mahdollista tulkita siten, että varsinainen hankintayksikkö on Suomen Erillisverkot Oy.

Suomen Erillisverkot Oy on selityksessään lausunut muun ohella seuraavaa:

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n päätoimiala on pääte- ja lisälaitteiden myynti ja huolto, ja yhtiöön on myös perustettu palveluoperaattoriliiketoiminta. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n 17.7.2013 päivätyssä tarjouspyynnössä todetaan seuraavaa "Palveluoperaattori tulee tuotteistamaan ja myymään ICT-palveluita muun muassa turvallisuuskriittisille toimijoille." Tarjouspyynnön kohteena on monikanavareititinympäristö, joka koostuu päätelaitteista, isäntä- ja hallintajärjestelmästä sekä niiden tukipalveluista.

Palveluoperaattoriliiketoiminnan käynnistämisestä on sovittu 31.1.2013, jolloin Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toimitusjohtaja esitteli kyseistä liiketoimintaa koskevan liiketoimintasuunnitelman Suomen Erillisverkot Oy:n hallituksen kokouksessa. Asiaa käsiteltiin Suomen Erillisverkot -konsernin hallituksessa, koska konsernin työjärjestyksen mukaan konsernihallituksen päätettäviä asioita ovat muun muassa tytäryhtiöiden strategiset asiat. Työjärjestyksen mukaan kyseinen hallitus päättää myös yhtiön ja sen omistusyhteysyritysten strategiasta ja arvoista ja yhtiön ja sen omistusyhteysyritysten liiketoimintasuunnitelmista, budjeteista ja budjettitavoitteista.

Monikanavareititinympäristöön liittyvät päätelaitteet, isäntä- ja hallintajärjestelmä sekä niiden tukipalvelut hankitaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n käyttöön, koska Virve Tuotteet ja Palvelut Oy tuottaa ja vastaa palveluoperaattoriliiketoiminnasta.

Suomen Erillisverkot Oy -emoyhtiön tehtäviin kuuluu tuottaa Suomen Erillisverkot -konsernin yhtiöille yhteisiä palveluita, kuten henkilöstöhallinto-, viestintä-, tietohallinto-, taloushallinto-, turvallisuus- ja toimitilapalvelut. Suomen Erillisverkot Oy:hyn sovelletaan hankintalakia.

Hankinnan kohteen hyödyntäminen osana langaton laajakaista -palvelua

Hankinnan kohde (monikanavareititinympäristö) tulee osaksi langaton laajakaista -palvelua, jota Virve Tuotteet ja Palvelut Oy tulee myymään kaikille palvelua haluaville käyttäjäorganisaatioille, niin viranomaisille kuin yrityksillekin. Käyttäjinä tulevat olemaan turvallisuuskriittiset toimijat.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on hankkinut langaton laajakaista -palvelun tuottamiseksi monikanavareititinympäristön lisäksi tietojärjestelmiä Airbus Groupilta sekä oikeuden käyttää radioverkkoa Ukkoverkot Oy:ltä ja TeliaSonera Finland Oyj:ltä. Kaikissa näissä hankinnoissa sopijaosapuolena ja maksajana on Virve Tuotteet ja Palvelut Oy.

Langaton laajakaista -palvelu on selityksen laatimisen hetkellä testattavana Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:llä. Palvelu tullaan ottamaan tuotantokäyttöön lähitulevaisuudessa, minkä jälkeen sitä ryhdytään markkinoimaan laajemmin.

Tarjouspyynnön laatimishetkellä oli jo selvää, että langaton laajakaista -palvelua tuottaa ja myy Virve Tuotteet ja Palvelut Oy, joka myös hankkii palvelun tuottamista varten tarvittavan tekniikan ja palvelut. Koska kyseessä oli uusi tarjottava palvelu, palvelun teknisiin ratkaisuihin, kuten liittymän hallintaan ja provisiointiin, etsittiin vielä ratkaisua. Tarjouspyynnön laatimishetkellä palvelun teknisen järjestelyn ollessa vielä kesken tarjouspyynnössä oli selvintä ilmoittaa, että liittymiä hallitaan ja provisioidaan Suomen Erillisverkot Oy:n toimesta. Tälläkin tarkoitettiin joka tapauksessa sitä, että Suomen Erillisverkot Oy olisi hoitanut nämä toimet Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n lukuun.

Suomen Erillisverkot Oy ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy sopivat pian tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen liiketoimintakauppakirjalla palveluoperaattoriliiketoiminnan perustamiseen liittyvästä pääsynhallinnan liiketoimintasiirrosta Suomen Erillisverkot Oy:ltä Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle. Liiketoimintakauppa tuli voimaan 1.10.2013. Liiketoimintakauppa tarkoittaa käytännössä sitä, ettei Suomen Erillisverkot Oy palveluntuotannon nykymallissa hallitse rajapintaa, jonka takana palvelut ovat, vaan kyseinen rajapinta on Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n hallinnassa ja vastuulla.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n langaton laajakaista -palvelun käyttäjät

Viranomaisten yhteisen kenttäjohtojärjestelmän (KEJO) käyttäjät ovat pääosin viranomaisorganisaatioita, joilla on langaton laajakaista -palvelun avulla mahdollisuus käyttää myös muita palveluita. Tarjouspyynnössä on mainittu KEJO-käyttäjät vain yhtenä esimerkkinä käyttäjäryhmästä. Kyseinen käyttäjäryhmä on mainittu tarjouspyynnössä, koska tarjouspyynnön mukaan se on "nyt tuotteistettavan ratkaisun niin sanottuja aikaisia omaksujia". KEJO-käyttäjät ovat palvelun ensimmäisten omaksujien joukossa huomattavan suuri joukko.

Langaton laajakaista -palvelua ei ole tuotettu eikä siten monikanavareititinympäristöä ole hankittu Suomen Erillisverkot -konsernin sisäiseen käyttöön. Palvelun sisäistäkin käyttöä voi tulevaisuudessa olla, mutta tällaisen käytön osalta suunnittelu ei ole konsernitasolla vielä kovin pitkällä. Suomen Erillisverkot -konsernin mahdollinen sisäinen käyttö tulee kuitenkin joka tapauksessa olemaan marginaalista verrattuna konsernin ulkopuolelta laskutettavaan käyttöön.

Liittymän provisiointi ja hallinta

Tarjouspyyntöä annettaessa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy suunnitteli käyttävänsä palvelun liittymän provisioinnissa ja pääsynhallinnassa alihankintana Suomen Erillisverkot Oy:n asiakaspalvelua ja pääsynhallintaratkaisuja. Sittemmin kehittäessään langaton laajakaista -palvelua Virve Tuotteet ja Palvelut Oy päätti ryhtyä käyttämään palvelussa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n matkapuhelinverkon dataliittymiä.

Nämä dataliittymät toimivat Ukkoverkot Oy:n ja TeliaSonera Finland Oyj:n radioverkossa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tehtyä radioverkkojen haltijoiden kanssa sopimukset verkkojen käytöstä. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy provisioi itse asiakkailleen myymänsä dataliittymät. Myös pääsynhallinta on siirretty Suomen Erillisverkot -konsernin sisäisissä järjestelyissä liiketoimintakaupalla osaksi Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:tä, joka vastaa yksin pääsynhallinnasta.

Langaton laajakaista -palvelun asiakaspalvelua tuottaa Suomen Virveverkko Oy:n asiakaspalvelu, joka on myös tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen eriytetty omaksi yhtiökseen. Asiakaspalvelun lisäksi langaton laajakaista -palvelu hyödyntää Suomen Virveverkko Oy:n ympärivuorokautista valvonta- ja hallintapalvelua.

Asiakkaat maksavat palvelumaksun Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle. Langaton laajakaista -palvelun myyntisopimukset asiakkaiden kanssa tekee Virve Tuotteet ja Palvelut Oy. Palvelun liiketoimintaa on lähdetty kehittämään täysin kaupallisin ehdoin olettaen sen asiakaslaskutuksen kattavan kaikki palvelun tuotannosta aiheutuvat kulut. Palvelua tuottaa yllä kuvattujen seikkojen vuoksi osakeyhtiö, jolla ei ole alijäämätuettua liiketoimintaa, kuten Suomen Erillisverkot Oy:n tytäryhtiöllä Virveverkko Oy:llä on. Palvelu ei ole myöskään minkään käyttövelvoitteen piirissä. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy toimii palvelun tarjoajana täysin avoimilla ja kilpailluilla markkinoilla.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei ole hankintayksikkö. Asiassa ei ole tarpeen arvioida, onko kysymys laittomasta suorahankinnasta. Asiassa ei ole myöskään tarpeen harkita hankintalain 94 §:n 1 momentin 5–7 kohdan mukaisten seuraamusten määräämistä.

Goodmill Systems Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut selitystä asiassa.

Ajeco Oy on Suomen Erillisverkot Oy:n selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä lausunut muun ohella seuraavaa:

Suomen Erillisverkot Oy:n, Suomen Erillisverkot -konsernin ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toimintaa palveluoperaattoriliiketoiminnan, langattoman laajakaistapalvelun ja kyseisen liiketoiminnan tavoitteiden kannalta on käytännössä mahdoton erottaa toisistaan.

Tarjouspyynnön mukainen langaton pakettidatapalvelu on Suomen Erillisverkot Oy:n selityksessään mainitsema langaton laajakaista -palvelu, joka tarkoittaa langatonta liityntää Puolustusvoimien, Suomen Erillisverkot -konsernin ja Hallinnon tietotekniikkakeskus Haltikin rakentamaan viranomaisten turvallisuusverkko TUVE:en.

Turvallisuusverkkoon voivat liittyä tai kytkeytyä vain viranomaistoimijat, jotka ovat julkisen hallinnon turvallisuusverkkotoiminnasta annetun lain mukaan velvoitettuja turvallisuusverkon ja sen palveluiden käyttöön niiden hoitaessa mainitussa laissa määriteltyjä tehtäviä.

Palveluoperaattoriliiketoiminnan käynnistäminen on johtunut siitä, että markkinoilla olevat toimijat eivät ole tarjonneet valtion tietoturvavaatimuksiltaan edellyttämällä tasolla olevaa palvelua. Tästä syystä valtio on päättänyt Suomen Erillisverkot -konsernin kautta tuottaa palvelun itselleen. Palveluoperaattoritoiminta on aiemmin ollut usean tahon vastuulla siten, että valtion toimijat Puolustusvoimat, Haltik ja Erillisverkot-konserni ovat vastanneet osasta toimintaa, ja kaupallisten operaattorien vastuiden on katsottu olevan epäselviä. Tavoitetilana on pidetty sitä, että kaikkien viranomaistoimijoiden palveluoperaattorina toimisi Erillisverkot-konserni, eivätkä kaupalliset tahot kuulu tavoitetilaan.

Suomen Erillisverkkojen langattomassa laajakaistapalvelussa on 4.3.2015 julkaistun lehdistötiedotteen mukaan kysymys nimenomaan viranomaisten datansiirtotarpeisiin tarjottavasta palvelusta ja Erillisverkot-konserniin perustetusta palveluoperaattoritoiminnasta.

Palveluoperaattoriliiketoiminta on ainakin tarjouspyynnön tekemisen, tarjousten antamisen ja voittaneen tarjoajan valinnan aikaan kuulunut Suomen Erillisverkot Oy:lle.

Suomen Erillisverkot Oy:n toimittama kauppakirja on mitä ilmeisimmin laadittu jälkikäteen, sillä se on allekirjoitettu 28.11.2013, vaikka kauppakirjan mukaan liiketoiminnan kauppa olisi tullut voimaan jo 1.10.2013. Sopimus palveluoperaattoriliiketoiminnan kaupasta Suomen Erillisverkot Oy:n ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n välillä on laadittu vasta sen jälkeen, kun Ajeco Oy on 23.10.2013 ilmoittanut vievänsä asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Tietoa siitä, milloin palveluoperaattoriliiketoiminta on tosiasiassa siirretty konserniyhtiöstä toiseen, ei ole.

Kauppakirjasta ei käy Suomen Erillisverkot Oy:n selityksessään esittämin tavoin ilmi se, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle olisi siirtynyt tarjouspyynnössä esitetty Suomen Erillisverkot Oy:n hallitsema rajapinta, jonka takana oleviin palveluihin (TUVE-verkkoon) asiakas langattomalla dataliittymällä pääsee, tai että liittymien provisiointi, oikeus avata tai sulkea asiakkaan liittymä ja osoittaa sille IP-osoite olisi siirtynyt Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle.

Olennaista on se, että millään kaupallisesti toimivalla yksityisellä taholla ei ole mahdollisuutta liittyä TUVE-verkkoon tai provisioida laitteita ja näin kilpailla Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n ja Suomen Erillisverkot Oy:n kanssa. Asiassa on Suomen Erillisverkot Oy:n selityksen perusteella riidatonta, että Suomen Erillisverkot Oy on hankintalain mukainen hankintayksikkö.

Samoin Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on hankintalain mukainen hankintayksikkö. Palveluoperaattoritoiminnassa on kyse valtion turvallisuusverkkoon liittyvästä palvelusta, jota Virve Tuotteet ja Palvelut Oy tarjoaa viranomaistahoille.

Monikanavareititinjärjestelmää koskeva hankinta olisi arvoltaan ollut moninkertainen Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n normaaliin liikevaihtoon nähden eikä hankintaa näin ollen ole oletettavasti voitu rahoittaa puhtaasti yhtiön varoilla. Emoyhtiö Suomen Erillisverkot Oy tuottaa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle runsaan määrän palveluita, jotka kilpailluilla markkinoilla toimiva yhtiö tuottaisi itse tai ostaisi markkinaehtoisesti ulkopuolisilta.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on tosiasiassa taloudellisesti täysin riippuvainen emoyhtiöstään ja konsernin ja tätä myöten valtion rahoituksesta, eikä se toimi markkinoilla omalla riskillään yksityisen yrityksen tavoin. Asian arvioinnissa ei ole olennaista, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on hankkinut tietojärjestelmiä ja liittymiä kaupallisilta tahoilta. Joka tapauksessa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy sekä Suomen Erillisverkot -konserni toimivat julkisin varoin ja hankkivat palveluita viranomaiskäyttöön, minkä vuoksi niiden tulisi noudattaa hankintalakia.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle on lähetetty tiedoksi Suomen Erillisverkot Oy:n selitys.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle, Suomen Erillisverkot Oy:lle ja Goodmill Systems Oy:lle on lähetetty tiedoksi Ajeco Oy:n vastaselitys.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut Ajeco Oy:n valituksen.

Markkinaoikeuden päätös kumotaan ja asia palautetaan markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi.

Markkinaoikeuden tulee asian ratkaistessaan lausua korkeimmassa hallinto-oikeudessa ja asiaa markkinaoikeudessa edellisen kerran käsiteltäessä esitetyistä oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevista vaatimuksista.

2. Korkein hallinto-oikeus hylkää vaatimuksen ennakkoratkaisun pyytämisestä unionin tuomioistuimelta.

3. Lausuminen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Asiassa ratkaistavat kysymykset

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymys siitä, onko tarjouspyynnön kohteena olevassa monikanavareititinympäristöä koskevassa hankinnassa tullut soveltaa julkisista hankinnoista annettua lakia (hankintalaki) ja olisiko markkinaoikeuden siten pitänyt tutkia Ajeco Oy:n valitus. Asian ratkaisemisen kannalta olennaista on, onko hankinnan tehnyt hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö, ja mikäli näin on, onko kysymyksessä hankintalain 7 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitettu salassa pidettävä hankinta, johon hankintalakia ei sovelleta.

1.2 Hankintayksikköä koskeva kysymys

1.2.1 Sovellettavat säännökset

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintalaissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat:

1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;

2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;

3) valtion liikelaitoksista annetun lain mukaiset liikelaitokset (348/2007);

4) julkisoikeudelliset laitokset; julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:

a) jota rahoittaa pääasiallisesti 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;

b) jonka johto on 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka

c) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet; sekä

5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdan yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että säännös perustuu julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (2004/18/EY) 1 artiklan 1 kohdan 9 alakohtaan.

1.2.2 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuimen (aikaisemmin yhteisöjen tuomioistuin) oikeuskäytännön mukaan julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan laitosta, joka on ensinnäkin nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, joka on toiseksi oikeushenkilö ja jota kolmanneksi joko rahoittaa pääosin valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos tai jonka johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää yli puolet. Nämä kolme edellytystä ovat luonteeltaan kumulatiivisia (tuomio Ing. Aigner, C‑393/06, EU:C:2008:213, 36 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö). Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan julkisoikeudellisen laitoksen käsite on ymmärrettävä laajasti (tuomio Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, 43 kohta).

Arvioitaessa sitä, onko laitos nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, merkitystä ei ole sillä, että myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää tällaisia tarpeita. Merkitystä on sillä, että kyseessä ovat tarpeet, jotka valtio tai alueellinen tai paikallinen viranomainen yleisen edun mukaisista syistä yleensä haluaa tyydyttää itse tai jonka osalta se haluaa säilyttää määräävän vaikutusvaltansa (mainittu tuomio Ing. Aigner, 40 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita koskevan toiminnan harjoittamista on sellaisten tehtävien hoitaminen, jotka liittyvät läheisesti valtion oikeusjärjestyksen perusteisiin ja valtion institutionaaliseen toimintaan, mikä vaatii toimitusvarmuutta sekä sellaisia valmistusedellytyksiä, joilla taataan luottamuksellisuutta ja salassapitoa koskevien määräysten noudattaminen (tuomio Mannesmann Anlagenbau Austria, C-44/96, EU:C:1998:4, 24 kohta).

Sen selvittämiseksi, ovatko kyseessä olevan yksikön tyydyttämät tarpeet sellaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, on otettava huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset oikeudelliset seikat ja tosiseikat, kuten ne olosuhteet, joissa kyseinen laitos perustettiin, ja edellytykset, joilla se harjoittaa toimintaansa. Tämän osalta on erityisesti selvitettävä, harjoittaako kyseessä oleva laitos toimintaansa kilpailutilanteessa (mainittu tuomio Ing. Aigner, 41 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan merkityksellisen taloudellisen ympäristön eli niiden viitemarkkinoiden osalta, jotka on otettava huomioon sen selvittämiseksi, harjoittaako kyseinen yksikkö toimintojaan kilpailutilanteessa, on julkisoikeudellisen laitoksen käsitteen toiminnallisen tulkinnan vuoksi otettava huomioon se ala, jota varten yksikkö on perustettu (mainittu tuomio Ing. Aigner, 43 kohta). Unionin tuomioistuin on arvioinnissaan kiinnittänyt huomiota siihen, että yksiköllä on kyseisellä alalla tosiasiallisesti monopolia vastaava asema, koska kaksi muuta samalla alalla toimivaa yhtiötä ovat hyvin pieniä eivätkä ne näin ollen voi olla todellisia kilpailijoita. Samoin merkitystä on annettu sille, että alalla on huomattava autonomia (mainittu tuomio Ing. Aigner, 44 kohta).

Kehittyneen kilpailun olemassaolo saattaa olla osoitus siitä, että kyseessä ei ole yleisen edun mukainen tarve, jolla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta (mainittu tuomio Ing. Aigner, 46 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö).

Pelkästään kehittyneen kilpailun olemassaolon perusteella ei voida katsoa, että toiminnalla ei tyydytetä yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Sama toteamus pätee sen seikan osalta, että kyseessä olevan laitoksen tarkoituksena on nimenomaisesti tyydyttää kaupallisten yritysten tarpeita. Tällaisen päätelmän tekeminen edellyttää muiden tekijöiden, kuten sen, millaisilla edellytyksillä kyseinen laitos harjoittaa toimintaansa, huomioon ottamista (tuomio Korhonen ym., C-18/01, EU:C:2003:300, 50 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö). Jos nimittäin laitos toimii normaaleilla markkinaedellytyksillä, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei ole todennäköistä, että sen tyydyttämät tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia (mainittu tuomio Korhonen ym., 51 kohta).

Unionin tuomioistuimen mukaan on merkityksetöntä, että yleisen edun mukaisen tehtävänsä lisäksi kyseinen yksikkö huolehtii myös muista tehtävistä voittoa tavoitellen, mikäli se jatkaa sellaisista yleisen edun mukaisista tarpeista huolehtimista, joiden täyttämiseen se on nimenomaisesti velvollinen. Sillä, kuinka suuri osa yksikön kaikesta toiminnasta tapahtuu voittoa tavoitellen, ei ole myöskään merkitystä arvioitaessa, voidaanko sen katsoa olevan julkisoikeudellinen laitos (mainittu tuomio Ing. Aigner, 47 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kaikkiin sellaisen laitoksen, joka on hankintaviranomainen, tekemiin hankintasopimuksiin oli niiden luonteesta riippumatta sovellettava direktiiviin 2004/18/EY säännöksiä (mainittu tuomio Ing. Aigner, 50–51 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö). Tähän tulokseen on päädyttävä myös sellaisten yksiköiden osalta, jotka pitävät kirjanpitoa, jolla on tarkoitus erottaa selvästi sisäisesti toisistaan toiminnot, joita ne harjoittavat hoitaessaan yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttämistä koskevaa tehtäväänsä, ja toiminnot, joita ne harjoittavat kilpailutilanteessa. Voidaan vakavasti epäillä, onko todellisuudessa mahdollista erotella tällä tavoin toisistaan sellaisen yksikön erilaiset toiminnot, joka muodostaa yhden ainoan oikeushenkilön, jolla on yksi omaisuus- ja varallisuusjärjestelmä ja jonka johto- ja hallintopäätökset tekee yksi elin (mainittu tuomio Ing. Aigner, 52–53 kohta).

1.2.3 Hankintaa koskeva tarjouspyyntö

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on pyytänyt 17.7.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia monikanavareititinympäristön hankinnasta. Tarjouspyynnön saatteen mukaan hankinta liittyy langattoman laajakaistapalvelun hankintaan, toteuttamiseen ja tuotteistamiseen, mikä on Erillisverkot-konsernille uudentyyppinen palvelutoiminta. Tarjouspyynnön mukaan tuotteistettavan palvelun ensivaiheen asiakaskunta koostuu pääosin virve-viranomaisverkkoa käyttävistä turvallisuuskriittisistä organisaatioista. Tarjouspyynnön mukaan toimittajilta odotetaan pitkäaikaista sitoutumista korkean saatavuuden tietoliikennepalveluiden toteuttamiseen yhteiskunnan toimivuuden varmistamiseksi.

Varsinaisen tarjouspyynnön kohdassa "Tietoja hankintayksiköstä" on todettu muun ohella seuraavaa: Suomen Erillisverkot Oy on valtion kokonaan omistama voittoa tavoittelematon osakeyhtiö. Suomen Erillisverkot -konsernin tehtävänä on turvata yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen johtamista. Sen perinteinen toiminta on sisältänyt valtakunnallisen viranomaisradioverkko virven operoinnin sekä päätelaite- ja huoltotoiminnan. Vuoden 2011 alusta se on lisäksi omistanut ja operoinut merkittävää osaa Suomen teleliikennettä palvelevista teletuotantotiloista. Vuoden 2012 alusta konsernin alaisuudessa on aloittanut toimintansa myös Suomen Turvallisuusverkko Oy, joka vastaa valtion turvallisuusverkon verkko- ja infrastruktuuripalveluista. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on Suomen Erillisverkot Oy:n tytäryhtiö, jonka päätoimiala on pääte- ja lisälaitteiden myynti ja huolto. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy -tytäryhtiöön on perustettu palveluoperaattoriliiketoiminta. Palveluoperaattori tulee tuotteistamaan ja myymään ICT-palveluita muun muassa turvallisuuskriittisille toimijoille.

Tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan tausta" on todettu muun ohella seuraavaa: Palveluoperaattorin ensimmäiset tuotteet ovat kiinteä ja langaton pakettidatapalvelu osin nykyisistä virve-käyttäjistä koostuvalle asiakaskunnalle. Langattomalla dataliittymällä asiakas pääsee Erillisverkkojen hallitseman rajapinnan takana oleviin, asiakkaalle kuuluviin palveluihin. Liittymien provisioinnista vastaa Erillisverkot. Vain Erillisverkoilla tulee olemaan mahdollisuus avata tai sulkea asiakkaan liittymä tai osoittaa sille IP-osoite. Ratkaisu tullaan tarjoamaan asiakkaille niin sanotulla elinkaarimallilla, jolloin asiakkaat maksavat Erillisverkoille kiinteää kuukausimaksua sopimuskauden ajan. Kuukausimaksua vastaan Erillisverkot vastaa sekä liittymien että tuotteeseen sisältyvien laitteiden hankinnasta ja ylläpidosta. Kuukausimaksu sisältää myös liikennöintimaksut.

Tarjouspyynnön kohdan "Viranomaisten kenttätoiminnan muutos" mukaan Poliisihallitus on 10.12.2012 tekemällään päätöksellä asettanut poliisin, pelastustoimen, sosiaali- ja terveystoimen, Rajavartiolaitoksen, Puolustusvoimien sekä Tullin yhteisen kenttäjärjestelmähankkeen (KEJO) toteutusvaiheen. Tarjouspyynnön mukaan KEJO-hankkeen käyttäjät ovat tuotteistettavan ratkaisun niin sanottuja aikaisia omaksujia. Alkuvaiheessa KEJO-järjestelmää käytetään käytännössä vain viranomaisten tai heidän tehtäviään sopimussuhteessa hoitavien tahojen ajoneuvoissa.

Tarjouspyynnön kohdan "Hankinnan kohde" mukaan kysymyksessä on monikanavareititinympäristö, joka koostuu päätelaitteista, isäntä- ja hallintajärjestelmästä sekä tarjotun ympäristön ylläpidon tukipalveluista.

Tarjouspyynnön kohdan "Hankinnan tavoite" mukaan monikanavareititinympäristön hankinnan tavoitteena on tuottaa valtakunnallinen, vikasietoinen ja useasta liityntärajapinnasta koostuva laajakaistainen langaton tietoliikennepalvelu kentällä toimiville asiakasorganisaatioille.

Tarjouspyynnön kohdassa "Hankintamenettely" on lausuttu, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n ei tulkita olevan julkinen hankintayksikkö eikä sen siten tarvitse noudattaa hankintalain menettelytapasäännöksiä. Mainitun tarjouspyynnön kohdan mukaan hankinnassa tullaan kuitenkin noudattamaan hyvää hankintatapaa ja konsernin yleisiä hankintaprosesseja.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouspyyntö ja sen asiakirjat eivät ole julkisia. Tarjouspyyntö ja sen asiakirjat toimitetaan vain tilaajan valitsemille tahoille, joilta tarjousta pyydetään.

Tarjouspyynnön mukaan tarjous tulee toimittaa osoitteella Suomen Erillisverkot Oy/Hankinnat tarjouspyynnössä mainittuun katuosoitteeseen.

1.2.4 Suomen Erillisverkot -konsernin toiminnoista

Suomen Erillisverkot Oy:n hankintaa koskevan tarjouspyynnön aikaan kaupparekisteriin rekisteröidyn yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön toimialana on julkisen hallinnon viranomaisten käytössä olevien ja yhteiskunnan turvallisuuden varmistamiseen liittyvien tietoliikenneverkkojen sekä muiden turvaverkkojen rakentaminen ja operointi sekä niihin liittyvien palveluiden toimittaminen ja konsultointi. Yhtiö voi omistaa ja hallita edellä mainittuja televerkkoja ja kiinteistöjä sekä osakkeita. Yhtiön toiminnan tarkoituksena ei ole voiton tuottaminen osakkeenomistajille vaan yhtiön palvelutehtävän kustannustehokas tuottaminen.

Suomen Erillisverkot -konserniin kuuluvat emoyhtiö Suomen Erillisverkot Oy ja sen kokonaan omistamat tytäryhtiöt Suomen Virveverkko Oy, Virve Tuotteet ja Palvelut Oy, Suomen Turvallisuusverkko Oy, Leijonaverkot Oy ja Johtotieto Oy.

Suomen Turvallisuusverkko Oy toimii verkko-operaattorina, jonka vastuulla on hallinnon turvallisuusverkon korkean varautumisasteen verkko- ja infrastruktuuripalvelut. Toimintaa säätelee laki julkisen hallinnon turvallisuusverkkotoiminnasta.

Suomen Virveverkko Oy omistaa ja operoi virve-verkkoa, joka on maanlaajuinen tetra-teknologiaan perustuva radiopuhelinverkko.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön toimialana on turvallisuus- ja viranomaisverkoissa käytettävien päätelaitteiden myynti- ja huoltoliiketoiminta sekä muut turvallisuus- ja viranomaisverkkoihin liittyvät lisäpalvelut.

1.2.5 Oikeudellinen arviointi hankintayksikköä koskevasta kysymyksestä

Hankinnan tekijä kysymyksessä olevassa hankinnassa

Suomen Erillisverkot -konsernin tehtävänä on viranomaisten käytössä olevien ja yhteiskunnan turvallisuuden varmistamiseen liittyvien tietoliikenneverkkojen rakentaminen ja operointi sekä niihin liittyvien palveluiden toimittaminen. Konserniin kuuluvat tytäryhtiöt operoivat virve-viranomaisradioverkkoa ja korkean varautumisen ja turvallisuuden vaatimukset täyttävää turvallisuusverkkoa.

Nyt kysymyksessä olevalla hankinnalla hankittava monikanavareititinympäristö tulee osaksi langaton laajakaista -palvelua, joka kuuluu Suomen Erillisverkot Oy:n vuonna 2013 käynnistämän palveluoperaattoritoiminnan tarjoamiin palveluihin. Langaton laajakaista -palvelu on laajennus Suomen Erillisverkot -konsernin tarjoamiin tietoliikenneverkkopalveluihin. Suomen Erillisverkot Oy:n selityksessä lausutun mukaan Suomen Erillisverkot -konsernissa palveluoperaattoritoiminta on annettu tytäryhtiön Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tehtäväksi.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n selityksessään lausuman mukaan sen tarkoituksena on tarjota tieto- ja viestintäteknisiä palveluita viranomaisille, kriittistä infrastruktuuria ja yleistä järjestystä ylläpitäville organisaatioille sekä muille turvallisuuskriittisille organisaatioille. Kyseisiä tieto- ja viestintäteknisiä palveluita tulevat olemaan esimerkiksi kiinteä ja langaton pakettidatapalvelu, johon nyt kysymyksessä olevalla hankinnalla hankittava monikanavareititinympäristö liittyy.

Hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä on todettu, että langattomalla datajärjestelmällä asiakas pääsee Erillisverkkojen hallitseman rajapinnan takana oleviin, asiakkaalle kuuluviin palveluihin. Vastaavasti Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on selityksessään lausunut, että yhtiön kiinteään ja langattomaan pakettidatapalveluun kuuluvista liittymistä on mahdollista ohjata tietoliikenne viranomaispalveluihin, joihin pääsy on tiukasti rajattu, sekä liikennöidä myös yleisiin, internetissä sijaitseviin palveluihin.

Hankintaa koskevan tarjouspyynnön mukaan Erillisverkot vastaa liittymien provisioinnista eli hallinnasta siten, että vain sillä tulee olemaan mahdollisuus avata tai sulkea asiakkaan liittymä tai antaa sille IP-osoite. Tarjouspyynnön mukaan asiakkaat maksavat sopimuskauden ajan Erillisverkoille kuukausimaksua, jota vastaan Erillisverkot vastaa liittymien sekä tuotteeseen sisältyvien laitteiden hankinnasta ja ylläpidosta maksun sisältäessä myös liikennöintimaksut.

Siitä, miksi tarjouspyynnössä todetun mukaan Erillisverkot vastaa liittymien hallinnasta, Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ja Suomen Erillisverkot Oy ovat lausuneet seuraavasti:

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on selityksessään 16.10.2014 lausunut, että langattoman laajakaistapalvelun tuotannossa Suomen Virveverkko Oy hallitsee asiakkaan liittymää, jolla asiakas pääsee Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n hallitseman rajapinnan takana oleviin, asiakkaalle kuuluviin palveluihin. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n selityksessään lausuman mukaan tarjouspyynnön tekohetkellä Suomen Virveverkko Oy:tä ei ollut vielä perustettu ja tämän vuoksi tarjouspyynnössä todetaan, että Suomen Erillisverkot Oy provisioi liittymiä. Suomen Virveverkko Oy toimii liittymien hallinnassa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n alihankkijana, ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy päättää liittymien avaamisista ja sulkemisista. Myös virve-verkon käyttöluvan myöntää Suomen Virveverkko Oy, ei Suomen Erillisverkot Oy.

Suomen Erillisverkot Oy:n korkeimman hallinto-oikeuden selityspyyntöön antamassaan selityksessä lausuman mukaan tarjouspyynnön laatimishetkellä selvää oli, että langaton laajakaista -palvelua tuottaa ja myy Virve Tuotteet ja Palvelut Oy. Palvelun teknisen järjestelyn ollessa tuolloin kuitenkin vielä kesken tarjouspyynnössä ilmoitettiin, että liittymien hallinnoinnista ja provisioinnista vastaa Suomen Erillisverkot Oy. Kyseiset toimet Suomen Erillisverkot Oy olisi hoitanut Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n lukuun.

Suomen Erillisverkot Oy:n selityksen mukaan pian tarjouspyynnön tekemisen jälkeen Suomen Erillisverkot Oy ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy sopivat liiketoimintakauppakirjalla palveluoperaattoriliiketoiminnan perustamiseen liittyvästä pääsynhallinnan liiketoimintasiirrosta Suomen Erillisverkot Oy:ltä Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle. Liiketoimintakauppakirja on päivätty 28.11.2013, ja kauppakirjan mukaan liiketoiminnan kauppa on tullut voimaan 1.10.2013.

Suomen Erillisverkot Oy on lausunut, että liiketoimintakauppa tarkoittaa käytännössä sitä, ettei Suomen Erillisverkot Oy palveluntuotannon nykymallissa hallitse rajapintaa, jonka takana palvelut ovat, vaan kyseinen rajapinta on Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n hallinnassa ja vastuulla.

Suomen Erillisverkot Oy:n korkeimman hallinto-oikeuden selityspyyntöön antamassaan selityksessä lausuman mukaan monikanavareititinympäristöön liittyvät päätelaitteet, isäntä- ja hallintajärjestelmä sekä niiden tukipalvelut hankitaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n käyttöön, koska Virve Tuotteet ja Palvelut Oy tuottaa ja vastaa palveluoperaattoriliiketoiminnasta. Langaton laajakaista -palvelun myyntisopimukset asiakkaiden kanssa tekee Virve Tuotteet ja Palvelut Oy, ja asiakkaat maksavat palvelumaksun Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle.

Suomen Erillisverkot Oy:n lausuman mukaan langaton laajakaista -palvelun asiakaspalvelua tuottaa Suomen Virveverkko Oy:n asiakaspalvelu, joka on tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen eriytetty omaksi yhtiökseen. Asiakaspalvelun lisäksi langaton laajakaista -palvelu hyödyntää Suomen Virveverkko Oy:n ympärivuorokautista valvonta- ja hallintapalvelua. Myös Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on selityksessään lausunut, että tarjotakseen kysymyksessä olevia tieto- ja viestintäteknisiä palveluita yhtiö hankkii joitakin tarvittavia palveluja muilta konsernin yhtiöiltä.

Asian oikeudellisen arvioinnin kannalta olennaisena ajankohtana on pidettävä tarjouspyynnön julkaisemisen ajankohtaa. Tarjouspyyntö ja sen sisältämät seikat ovat merkityksellisiä arvioitaessa, mitä tahoa on pidettävä hankinnan tekijänä hankinnassa. Tarjouspyynnössä on todettu, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:hyn on perustettu palveluoperaattoriliiketoiminta ja että palveluoperaattori tulee tuotteistamaan ja myymään ICT-palveluja muun muassa turvallisuuskriittisille toimijoille. Tästä lausumasta on pääteltävissä, että palvelutoimintaa, johon hankinta liittyy, tulee harjoittamaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy. Tarjouspyynnön mukaan Suomen Erillisverkot Oy on mukana palvelutoiminnassa, jonka harjoittamiseksi hankinta tehdään, ja sillä on keskeisiä palvelujen tuottamiseen liittyviä tehtäviä. Tarjouspyynnön ehtojen mukaan Suomen Erillisverkot Oy vastaa liittymien hallinnasta. Asiakkaat maksavat Suomen Erillisverkot Oy:lle sopimuskauden ajan kiinteää kuukausimaksua, jota vastaan Suomen Erillisverkot Oy vastaa sekä liittymien että tuotteeseen sisältyvien laitteiden hankinnasta ja ylläpidosta sekä liikennöintimaksuista.

Edellä selostettu osoittaa, ettei palvelutoiminta, jonka harjoittamiseksi hankinta on tehty, ole ollut vain Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n vastuulla, vaan kysymys on ollut koko Suomen Erillisverkot -konsernin hankkeesta, jossa mukana on ollut myös emoyhtiö Suomen Erillisverkot Oy. Tätä osoittaa myös se, että tarjotakseen kysymyksessä olevia tieto- ja viestintäteknisiä palveluja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy hankkii palveluja muilta konserniin kuuluvilta yhtiöiltä, muun muassa asiakaspalveluja Suomen Virveverkko Oy:ltä.

Se, että liittymien pääsynhallinnan on nyttemmin ilmoitettu siirretyn Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle ja asiakkaiden maksavan palvelumaksun Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:lle, ei vaikuta tarjouspyynnön ajankohdan mukaisessa tilanteessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen tietojen nojalla tehtävään arviointiin siitä, että kysymyksessä on Suomen Erillisverkot -konsernin tehtävien hoitamiseen liittyvä hanke, jonka osalta hankinnan tekijöinä on pidettävä Suomen Erillisverkot Oy:tä ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:tä. Näin ollen kysymyksessä olevassa hankinnassa hankinnan tekijöinä ovat sekä emoyhtiö Suomen Erillisverkot Oy että sen tytäryhtiö Virve Tuotteet ja Palvelut Oy.

Suomen Erillisverkot Oy:n asema hankintayksikkönä

Suomen Erillisverkot Oy on valtion kokonaan omistama, voittoa tavoittelematon yhtiö, jonka tehtävänä on tietoliikenneverkkojen rakentaminen ja operointi yhteiskunnan palvelujen turvaamiseksi kaikissa olosuhteissa. Suomen Erillisverkot Oy:lle annetun tehtävän perusteella on katsottava, että Suomen Erillisverkot Oy on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta.

Suomen Erillisverkot Oy:n yhtiökokouksessa Suomen valtio sen ainoana osakkeenomistajana valitsee yhtiön hallituksen jäsenet. Suomen Erillisverkot Oy:n osalta täyttyy siten hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdan c alakohdan vaatimus siitä, että hankintayksikkö nimeää yli puolet hallintoelimen jäsenistä.

Suomen Erillisverkot Oy on näin ollen hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos, jonka on noudatettava hankinnoissaan hankintalakia.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella julkisoikeudellisen laitoksen on noudatettava hankintasäännöksiä myös mahdollisesti kaupalliseen toimintaansa liittyvissä hankinnoissa. Tämän vuoksi Suomen Erillisverkot Oy:n osalta ei ole tarpeen arvioida kysymystä siitä, onko palveluoperaattoritoiminta, jonka harjoittamiseksi hankinta on tehty, luonteeltaan kaupallista toimintaa.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n asema hankintayksikkönä

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on toiminut langaton laajakaista -palvelua koskevassa hankkeessa ja siihen liittyvässä hankinnassa tiiviissä yhteydessä yleisen edun mukaisia tarpeita tyydyttävän emoyhtiönsä Suomen Erillisverkot Oy:n kanssa. Suomen Erillisverkot -konsernin tietoverkkotoimintoihin liittyvistä asiakkaista suurimman osan muodostavat eri viranomaiset. Hankinnan kohteena oleva monikanavareititinympäristö liittyy langaton laajakaista -palveluun ja palveluoperaattoritoimintaan, jossa asiakkaat ovat samoja kuin muissakin konsernin toiminnoissa. Kun otetaan huomioon edellä mainitut seikat samoin kuin se, että kysymyksessä oleva laajakaistapalvelu liittyy viranomaisverkkojen operointiin ja siten viranomaisten turvallisuuskriittisiin sekä huoltovarmuuteen liittyviin toimintoihin, Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n on katsottava toteuttavan yleisen edun mukaisia tarpeita hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n hankintayksikön aseman selvittäminen edellyttää seuraavaksi sen arviointia, onko yleisen edun tarkoituksessa harjoitettu palveluoperaattoritoiminta luonteeltaan kaupallista.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan toiminnan kaupallisen luonteen arvioinnissa on erityisesti tarkasteltava, harjoittaako kyseessä oleva yksikkö toimintaansa kilpailutilanteessa, koska kilpailun olemassaolo voi olla merkkinä siitä, että yleisen edun mukainen tarve on luonteeltaan teollinen tai kaupallinen. Toisaalta unionin tuomioistuin on todennut, että pelkästään kehittyneen kilpailun olemassaolon perusteella ei voida katsoa, että toiminnalla ei tyydytetä yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Jos kuitenkin laitos toimii tavanomaisilla markkinaedellytyksillä, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, unionin tuomioistuimen mukaan ei ole todennäköistä, että sen tyydyttämät tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on markkinaoikeuden sille osoittamaan täydennyspyyntöön antamissaan vastauksissa todennut muun ohella, että mikä tahansa yritys voi tuotteistaa ja myydä palvelua, joka kilpailee yhtiön palveluoperaattorituotteiden kanssa. Yhtiön mukaan markkinoilla ei kuitenkaan ole parannettuun tietoliikenneturvallisuuteen keskittyvää palveluoperaattoria, johon yhtiö tähtää. Näin ollen kilpailu palveluoperaattorimarkkinoilla on mahdollista eikä se ole vaikeaa, sillä Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n palveluoperaattoritoiminta ei hyödynnä virve-verkkoa.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on korkeimmalle hallinto-oikeudelle antamassaan selityksessään lausunut, että useat palveluoperaattorit tarjoavat kysymyksessä olevia palveluita, mutta ne eivät tarjoa liittymiä sellaisille turvallisuuskriittisille toimijoille, jotka tarvitsevat ulkopuolisilta suljetun verkon. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n mukaan ei voida pitää poissuljettuna sitä, etteivätkö muut yritysmuotoiset toimijat voisi halutessaan tarjota vastaavaa palvelua kuin Virve Tuotteet ja Palvelut Oy.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinoilla ei ole saatavilla Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tarjoaman kaltaisia erityiset turvallisuustarpeet huomioon ottavia laajakaistapalvelutuotteita turvallisuuskriittisille toimijoille, jotka tarvitsevat ulkopuolisilta suljetun verkon. Kyseisten tuotteiden osalta kilpailun syntymistä rajoittaa se, että liittymien pääsynhallinnasta tarjouspyynnön tekemisen aikaan on vastannut Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n emoyhtiö Suomen Erillisverkot Oy ja nyttemmin Virve Tuotteet ja Palvelut Oy. Palveluoperaattoritoimintaa harjoittavalla Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:llä on oikeus avata ja sulkea asiakkaan liittymä tai osoittaa sille IP-osoite. Liittymän pääsynhallinnalla on keskeinen merkitys palveluoperaattoritoiminnassa, koska laajakaistapalveluun kuuluvista liittymistä on mahdollisuus ohjata tietoliikenne viranomaispalveluihin.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on tuonut selityksissään esiin, että sen myös harjoittama päätelaitetoiminta on kilpailtua toimintaa. Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään arvioidessaan edellytystä, jonka mukaan julkisoikeudelliseksi laitokseksi luonnehdinta edellyttää, etteivät yksikön tyydyttämät tarpeet ole luonteeltaan teollisia tai kaupallisia, lausunut muun ohella, että tämän osalta on merkityksetöntä, että yleisen edun mukaisen tehtävänsä lisäksi kyseinen yksikkö huolehtii myös muista tehtävistä voittoa tavoitellen, mikäli se jatkaa sellaisista yleisen edun mukaisista tarpeista huolehtimista, joiden täyttämiseen se on nimenomaisesti velvollinen. Sillä, kuinka suuri osa yksikön kaikesta toiminnasta tapahtuu voittoa tavoitellen, ei ole myöskään merkitystä arvioitaessa, voidaanko yksikön katsoa olevan julkisoikeudellinen laitos.

Korkein hallinto-oikeus katsoo toisin kuin markkinaoikeus, ettei Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n harjoittama palveluoperaattoritoiminta ole luonteeltaan kaupallista ja että yhtiön voidaan siten katsoa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla olevan perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Asian arvioinnin kannalta on merkityksetöntä, onko Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n päätelaitetoimintaa pidettävä kilpailtuna.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on Suomen Erillisverkot Oy:n tytäryhtiö, jonka osakekannan Suomen Erillisverkot Oy omistaa kokonaisuudessaan. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n yhtiökokouksessa Suomen Erillisverkot Oy yhtiön ainoana osakkeenomistajana valitsee yhtiön hallituksen jäsenet. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n osalta täyttyy siten hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdan c alakohdan vaatimus siitä, että hankintayksikkö nimeää yli puolet hallintoelimen jäsenistä.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy täyttää hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa asetetut julkisoikeudellisen laitoksen edellytykset, ja yhtiö on siten hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö, jonka on noudatettava hankinnoissaan hankintasäännöksiä.

Hankintayksikköä koskeva johtopäätös

Kysymyksessä olevassa hankinnassa hankinnan tekijöinä ovat Suomen Erillisverkot Oy ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy. Molemmat yhtiöt ovat hankintalain 6 §:ssä tarkoitettuja hankintayksiköitä.

1.3 Kysymys hankinnan salassa pidettävästä luonteesta

Hankintalain 7 §:n (1532/2011) 1 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetun lain (1531/2011) 5 §:ssä tarkoitettuihin hankintoihin eikä hankintoihin, jotka jäävät mainitun lain soveltamisalan ulkopuolelle sen 6 §:n 2 momentin, 7 §:n 1 momentin taikka 8 tai 13 §:n nojalla. Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta hankintoihin, jotka ovat salassa pidettäviä tai joiden toteuttaminen edellyttää lakiin perustuvia erityisiä turvatoimenpiteitä.

Julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista (1531/2011) annettu laki on tullut voimaan 1.1.2012. Mainitun lain 5 §:n 3 momentin mukaan turvallisuushankintoja ovat hankinnat, jotka koskevat:

1) tavaroita, jotka on tarkoitettu käytettäväksi turvallisuustarkoituksiin ja joiden hankinnan toteuttamiseksi annetaan, laaditaan tai muutoin käsitellään turvallisuusluokiteltuja asiakirjoja, sekä näiden tavaroiden osia tai osakokonaisuuksia;

2) rakennusurakoita, tavaroita tai palveluita, jotka liittyvät suoraan 1 kohdassa tarkoitettujen tavaroiden johonkin elinkaaren vaiheeseen; taikka

3) rakennusurakoita tai palveluita, jotka on tarkoitettu käytettäväksi turvallisuustarkoituksiin ja joiden hankinnan toteuttamiseksi annetaan, laaditaan tai muutoin käsitellään turvallisuusluokiteltuja asiakirjoja.

Julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetun lain 7 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan mainittua lakia ei sovelleta, 85 §:ssä säädettyä hankintaoikaisua ja 104 §:n 2 momentissa säädettyä valituskieltoa lukuun ottamatta, puolustus- ja turvallisuushankintaan, joka on salassa pidettävä tai jossa kyseisen lain soveltaminen velvoittaisi hankintayksikköä toimittamaan tietoja, joiden julkistaminen on vastoin valtion keskeisiä turvallisuusetuja.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei ole asiassa esittänyt, että hankinnassa olisi kysymys julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetussa laissa tarkoitetusta turvallisuushankinnasta. Sen sijaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on viitannut hankintalain 7 §:n 2 momentin 1 kohtaan ja lausunut, ettei hankintalaki sovellu nyt kysymyksessä olevaan hankintaan, koska hankinta on salainen. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n mukaan palvelun teknisiin yksityiskohtiin liittyvä tieto on pidettävä salassa jo hankintavaiheessa, jotta tulevaisuudessa palvelua hankkivien viranomaisten ja muiden turvallisuuskriittisten tahojen salassa pidettävä tieto olisi mahdollisimman hyvin suojattu.

Hankintalain 7 §:ää on muutettu lailla 1532/2011 julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetun lain säätämisen yhteydessä. Hallituksen esityksessä laiksi julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi (HE 76/2011 vp) on hankintalain 7 §:n 2 momentin perusteluissa lausuttu, että pykälän 2 momentissa säädettäisiin muista lain soveltamisalaa koskevista yleisistä poikkeuksista. Momentti vastaisi voimassa olleen pykälän 1 momenttia kuitenkin niin, että siitä poistettaisiin 1 kohdan maininta valtion keskeisistä turvallisuuseduista sekä 2 kohta kokonaan. Erityisesti sotilaalliseen käyttöön soveltuviin hankintoihin sovellettaisiin puolustus- ja turvallisuushankinnoista annettua lakia siten kuin lain 5 §:ssä säädetään.

Hallituksen esityksessä laeiksi julkisista hankinnoista ja vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista (HE 50/2006 vp) on 7 §:n perusteluissa lausuttu, että salassapitotarvetta arvioitaisiin lähtökohtaisesti viranomaisten toiminnan julkisuutta koskevan lainsäädännön perusteella. Hallituksen esityksen mukaan salassapito- ja turvallisuusintressit on pyrittävä turvaamaan ensisijaisesti hankintalainsäädännön mukaisissa menettelyissä esimerkiksi käyttämällä salassapitotarpeen parhaiten turvaavia hankintamenettelyjä, vaitiolovelvollisuuksin tai turvallisuutta koskevin velvoittein. Salassapitotarpeen koskiessa vain osaa hankinnasta, muu osa hankinnasta kuuluisi yleensä kilpailuttamisvelvoitteen piiriin.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että nyt kyseessä oleva hankinta ei ole luonteeltaan sellainen, että sitä olisi pidettävä kokonaisuudessaan salassa pidettävänä. Hankintaan liittyvät salassapitotarpeet voidaan turvata salassapitoa koskevilla velvoitteilla. Näin ollen asiassa ei ole perusteita katsoa hankintaa hankintalain 7 §:n 2 momentissa tarkoitetuksi salassa pidettäväksi hankinnaksi, johon hankintalakia ei sovelleta.

1.4 Lopputulos

Kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintayksikköinä olevat Suomen Erillisverkot Oy ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ovat hankintalain 6 §:ssä tarkoitettuja hankintayksikköjä, joiden olisi tullut noudattaa hankintalakia hankintaa tehdessään. Markkinaoikeuden ei siten olisi tullut mainitsemillaan perusteilla jättää Ajeco Oy:n valitusta tutkimatta.

Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava ja asia palautettava markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi.

Markkinaoikeuden tulee asian ratkaistessaan lausua korkeimmassa hallinto-oikeudessa ja asiaa markkinaoikeudessa edellisen kerran käsiteltäessä esitetyistä oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevista vaatimuksista.

2. Ennakkoratkaisupyynnön esittäminen unionin tuomioistuimelle

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklan mukaan Euroopan unionin tuomioistuimella on toimivalta antaa ennakkoratkaisu muun ohella perussopimusten ja unionin toimielimen säädöksen tulkinnasta. Jos tällainen kysymys tulee esille sellaisessa kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävänä olevassa asiassa, jonka päätöksiin ei kansallisen lainsäädännön mukaan saa hakea muutosta, tämän tuomioistuimen on saatettava kysymys Euroopan unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että velvollisuutta tehdä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklassa tarkoitettua ennakkoratkaisupyyntöä ei kuitenkaan ole silloin, jos on täysin selvää, miten unionin oikeutta on kyseisessä tilanteessa asianmukaisesti sovellettava tai jos kansallisessa tuomioistuimessa ei esiinny todellista epäilyä unionin tuomioistuimen olemassa olevan oikeuskäytännön soveltamismahdollisuudesta asiaan.

Asiassa ei ole tullut esille sellaista kysymystä, jonka johdosta ennakkoratkaisupyynnön esittäminen olisi edellä mainittu huomioon ottaen tarpeen. Ennakkoratkaisun pyytämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

3. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei Ajeco Oy:n täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Matti Halén, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Petri Helander ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Anne Nenonen.

 
Julkaistu 4.7.2016