KHO:2016:114

Julkinen hankinta – Hyvitysmaksu – Hyvitysmaksun määrä – Korotettu hyvitysmaksu

Vuosikirjanumero: KHO:2016:114
Antopäivä: 12.8.2016
Taltionumero: 3316
Diaarinumero: 581/3/14
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2016:114

Hankintayksikkö oli kilpailuttanut Kehäradan maanalaisen rautatieaseman ja tunneliosuuden sprinkleriurakan.

Markkinaoikeus katsoi yhtiön A valituksesta hankintaan sovellettavan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annettua lakia ja katsoi olevansa toimivaltainen tutkimaan valituksen. Markkinaoikeus katsoi lisäksi hankintayksikön menetelleen virheellisesti hyväksyessään yhtiön B takuuehdon osalta tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen ja määräsi hankintayksikön maksamaan A:lle hyvitysmaksuna 200 000 euroa. Markkinaoikeuden mukaan asiassa oli julkisista hankinnoista annetun lain 95 §:n 2 momentissa tarkoitettu erityinen syy ylittää hyvitysmaksun suuruudelle asetettu hankintasopimuksen arvoon sidottu kymmenen prosentin raja.

Korkein hallinto-oikeus hylkäsi hankintayksikön valituksen eikä muuttanut markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta.

Hyvitysmaksun määräämisen osalta korkein hallinto-oikeus katsoi markkinaoikeuden tavoin hankintayksikön tehneen julkisista hankinnoista annetun lain 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia oli saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Julkisista hankinnoista annetusta laista suoraan seuraavan hankintasopimuksen tekemistä koskevan kiellon lisäksi markkinaoikeus oli, varatessaan hankintayksikölle tilaisuuden vastineen antamiseen A:n valituksen johdosta, toimittanut hankintayksikölle tiedoksi A:lle lähetetyn tiedoksiannon. Kyseisessä tiedoksiannossa markkinaoikeus oli muun ohella todennut, että asian siinä vaiheessa saadun selvityksen perusteella A:n valitus kohdistui julkisista hankinnoista annetun lain 90 §:n 1 momentissa tarkoitettuun hankintaan, joten hankintayksikkö ei saanut valituksen tultua vireille markkinaoikeudessa tehdä hankintasopimusta eikä markkinaoikeus siksi antanut päätöstä A:n hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä koskevasta vaatimuksesta.

Hankintayksikkö oli tullut tietoiseksi markkinaoikeuden vastinepyynnöstä ja siinä mainitusta tiedoksiannosta, koska se oli pyytänyt markkinaoikeudelta määräajan pidennystä vastineen antamiselle. Hankintayksikkö oli samana päivänä kuin se oli pyytänyt määräajan pidennystä tehnyt hankintasopimuksen B:n kanssa ilman, että olisi hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla pyytänyt markkinaoikeutta sallimaan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että hankintapäätöksen täytäntöönpanossa noudatettu menettely osaltaan osoitti hankintayksikön menettelyn erityistä moitittavuutta. Kun otettiin lisäksi huomioon hankintayksikön virheen laatu eli täydentämismahdollisuuden varaaminen hankintasäännösten vastaisesti alun perin selvästi tarjouspyynnön vastaiselle tarjoukselle ja tämän tarjouksen valitseminen, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja A:lle aiheutuneet arvioidut kustannukset ja vahinko, korkein hallinto-oikeus katsoi, että asiassa oli hankintalain 95 §:n 2 momentissa tarkoitettu erityinen syy määrätä säännöksen mukaisen rajan ylittävä hyvitysmaksu ja että markkinaoikeuden arviota hyvitysmaksun määrästä oli pidettävä oikeana.

Äänestys 3-2 hyvitysmaksun määrästä.

Laki julkisista hankinnoista 90 § 1 momentti, 94 § 1 momentti ja 95 § 1 ja 2 momentti

Laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista 62 § 3 momentti ja 67 §

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 16.1.2014 nro 19/14

Asian aikaisempi käsittely

Liikennevirasto on 23.2.2012 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella ilmoittanut rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta Kehäradan Lentoaseman tunneliosuuden ja maanalaisen rautatieaseman sprinkleriurakasta.

Liikennevirasto on 27.9.2012 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Promist Oy:n tarjouksen.

Liikennevirasto on 19.11.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hylännyt Marioff Corporation Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Kysymyksessä olevan sprinkleriurakan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan 989 300 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 2.1.2013.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Marioff Corporation Oy on ollut valittajana, Liikennevirasto vastapuolena ja Promist Oy kuultavana, on muun ohella määrännyt Liikenneviraston maksamaan Marioff Corporation Oy:lle hyvitysmaksuna 200 000 euroa ja velvoittanut Liikenneviraston korvaamaan Marioff Corporation Oy:n oikeudenkäyntikulut 6 000 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, perustellut päätöstään seuraavasti:

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentista seuraa, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka pykälässä mainittujen muiden säännösten vastaisesti. Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 67 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muun ohella hankintalain 94 §:ssä säädetään. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalain tai erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin. Pykälän 2 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta myöskään erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja varten tehtäviin hankintoihin, joiden arvo ei ylitä erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisia EU-kynnysarvoja.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan sellaisten verkkojen rakentamiseen, huoltoon, ylläpitoon sekä tarjoamiseen, joiden tarkoituksena on tarjota julkisia kuljetuspalveluita rautateitse, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai metrolla.

Hankintamenettelyn kohteena on ollut Liikenneviraston kilpailuttama Kehäradan tunnelin sprinkleriurakka. Liikennevirasto on toiminut Kehärataprojektissa kokonaisvastuullisena rakennuttajana ja hankintojen kilpailuttajana omasta ja Vantaan kaupungin puolesta. Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvan yksikön hankinta, joka liittyy lain 8 §:n 1 momentissa tarkoitettuun toimintaan.

Liikennevirasto on vaatinut, että valitus jätetään tutkimatta, koska valituksen kohteena oleva sprinkleriurakka on sen mukaan oma itsenäinen, erillisenä kilpailutettu hankinta, jonka arvo on alittanut erityisalojen hankintalain 12 §:ssä säädetyn kynnysarvon. Valittaja on esittänyt, että markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan valituksen, koska valituksen kohteena olevan urakan ja muiden samaan hankintakokonaisuuteen kuuluvien urakoiden yhteenlaskettu ennakoitu arvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisen EU-kynnysarvon.

Erityisalojen hankintalain 12 §:n 1 momentin mukaan erityisalojen hankintalakia ei sovelleta tavaroita ja palveluita koskeviin hankintoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 400 000 euroa, eikä rakennusurakoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 5 000 000 euroa.

Erityisalojen hankintalain 13 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja sopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut. Pykälän 3 momentin mukaan, jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 12 §:ssä tarkoitetun kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava erityisalojen hankintalakia. Pykälän 4 momentin mukaan erityisalojen hankintalakia ei kuitenkaan sovelleta rakennusurakoihin sisältyviin osiin, joiden ennakoitu arvo on alle 1 miljoona euroa, jos tällaisten osien yhteenlaskettu arvo on enintään 20 prosenttia kaikkien osien yhteisarvosta.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 138) on lain 13 §:ää koskevilta osin todettu, että ennakoidun arvon laskentasäännöillä pyritään estämään hankintojen pilkkominen ja ilmoitusvelvollisuuden kiertäminen. Pykälän 3 momentin mukaisesti erillisinä osina toteutettavissa hankinnoissa kaikkien osien ennakoitu yhteisarvo tulisi ottaa huomioon sopimuksen ennakoidun arvon laskemisessa. Yhteenlasketun arvon ylittäessä EU-kynnysarvon olisi laissa säädettyjä menettelytapoja noudatettava. Sopimuksen jakaminen osiin on sinänsä sallittua, mutta edellytyksenä on, että sopimuksen kokonaisarvoksi katsotaan kaikkien erien yhteenlaskettu kokonaissumma. Tällöin jokainen osahankinta tulee kilpailuttaa EU-laajuista ilmoittamismenettelyä noudattaen. Lainkohdalla pyritään estämään säännösten kiertämisen tarkoituksessa tehtävä hankintojen toteuttaminen erissä.

Erityisalojen hankintalain 16 §:n mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea eikä hankintoja yhdistellä poikkeuksellisin menetelmin erityisalojen hankintalain tai hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 139) on lain 16 §:ää koskevilta osin todettu, että hankinnan jakamisen osiin tulee perustua todellisiin taloudellisiin tai teknisiin seikkoihin, jotka hankintayksiköiden tulee pystyä näyttämään tarvittaessa toteen. Lähtökohtana arvioinnissa on luontevan hankintakokonaisuuden määrittely. Luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen tulisi kuulua samaan hankintakokonaisuuteen. Huomiota voidaan kiinnittää ajanjaksoihin, joiden aikana tehtäviä hankintaeriä kilpailutetaan kokonaisuuksina suunnitelmallisessa hankintatoimessa. Pykälän vastaista olisi siten esimerkiksi jakaa samanlaisista tavaroista koostuva hankinta osissa kilpailutettavaksi lain säännösten välttämisen tarkoituksessa. Säännös ei kuitenkaan estäisi hankinnan jakamista eriin sellaisissa tapauksissa, joissa kunkin erän hankinta toteutetaan lakiehdotuksen menettelytapavaatimusten mukaisesti. Laajan hankinnan jakaminen osiin saattaa olla hankinnasta aiheutuvan taloudellisen tai teknisen riskin jakamisen tai kilpailuolosuhteiden huomioimisen kannalta perusteltua. Menettely ei olisi pykälässä tarkoitetun pilkkomiskiellon vastaista, jos se ei johda lain velvoitteiden kiertämiseen.

Valituksessa kysymyksessä olevaa sprinkleriurakkaa koskevan hankintailmoituksen mukaan kyseinen urakka on Lentoaseman tunnelin ja maanalaisen aseman rakennus- ja sisustusurakkaan alistettava sivu-urakka. Liikennevirasto on kilpailuttanut mainitut urakat tammi–helmikuussa 2012 julkaistuilla erillisillä hankintailmoituksilla.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainituissa rakennusurakoissa on kysymys samaan hankintakokonaisuuteen kuuluvista ja sillä tavoin samanaikaisesti toteutetuista urakoista, että mainittujen kaikkien erillisten urakoiden ennakoitu arvo on tullut ottaa huomioon hankintasopimuksen ennakoitua kokonaisarvoa laskettaessa. Liikenneviraston ilmoituksen mukaan jo pelkästään Lentoaseman tunnelia koskevan rakennusurakan arvonlisäveroton arvo on ollut noin 71 miljoonaa euroa. Näin ollen hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain 12 §:ssä tarkoitetun kynnysarvon.

Edellä todettu huomioon ottaen valituksen tutkimisen kannalta on ratkaisevaa se, soveltuuko erityisalojen hankintalain 13 §:n 4 momentti kysymyksessä olevan sprinkleriurakan hankintaan. Kyseisen säännöksen soveltamisen edellytyksenä tässä tapauksessa on, että Liikennevirasto on voinut perustellusti ennakoida sprinkleriurakan ennakoidun arvon jäävän alle miljoonan euron.

Liikennevirasto on saanut sprinkleriurakasta kolme tarjousta, joista voittaneen Promist Oy:n tarjouksen arvonlisäveroton arvo on hankintapäätöksen mukaan ollut 989 300 euroa. Valittajan tarjouksen arvonlisäveroton arvo on ollut 1 538 000 euroa ja kolmannen tarjouksen vastaava arvo 1 650 000 euroa.

Liikennevirasto ei ole esittänyt tarkempaa selvitystä kysymyksessä olevan sprinkleriurakan ennakoidun arvon laskemisesta. Edellä todetun mukaisesti kolmesta Liikenneviraston saamasta tarjouksesta kahden tarjouksen arvonlisäveroton arvo on ylittänyt selvästi miljoona euroa, kun kolmannen, valituksi tulleen, tarjouksen arvo on ollut noin miljoona euroa. Saatujen tarjousten arvot huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei hankintamenettelyä aloittaessaan ole perustellusti voinut ennakoida sprinkleriurakan arvon jäävän alle miljoonan euron.

Edellä lausuttu huomioon ottaen valituksen kohteena olevaan hankintaan sovelletaan erityisalojen hankintalakia ja markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan valituksen.

(- - -)

Pääasiaratkaisun perustelut

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Voittaneen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että tarjouskilpailun voittaneen Promist Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska tarjous ei ole sisältänyt vaadittua viiden vuoden takuuaikaa ja viiden vuoden takuuajan huoltoja. Lisäksi valittaja on esittänyt, että Promist Oy:n tarjoama vesisumulaitteisto ei ole täyttänyt tarjouspyynnön teknisiä vaatimuksia.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä ja annettu tarjous sitoo tarjoajaa. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää puolestaan, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Poikkeuksellisesti hankintayksikkö voi kuitenkin varata tarjoajalle tilaisuuden korjata tai täydentää tarjoustaan edellyttäen, ettei se vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua. Keskeistä on, että menettely ei saa johtaa siihen, että tarjoajalle annetaan mahdollisuus parantaa tarjoustaan.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjoajia antamaan tarjouksensa tarjouspyynnön liitteenä olevaa tilaajan urakkatarjouslomaketta ja siinä mainittuja liitteitä käyttäen. Tarjouspyynnön liitteitä ovat olleet tarjouslomake, urakkaohjelma I (yleinen osa), urakkaohjelma II (kohdekohtainen osa) liitteineen, tekniset asiakirjat asiakirjaluettelon 6.7.2012 mukaisesti sekä sopimusluonnos.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukseen on tullut oheistaa tarjouspyynnössä mainitut asiakirjat ja selvitykset. Vaihtoehtoisten tarjousten ja osatarjousten tekeminen ei ole ollut sallittua. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Takuuajan osalta urakkaohjelman I kohdassa 6.1 on ilmoitettu, että urakan yleinen takuuaika on kaksi vuotta ja että mahdolliset muut urakkakohtaiset takuuajat on ilmoitettu urakkaohjelmassa II. Urakkaohjelman II kohdassa 6.1 on toistettu urakan yleisen takuuajan olevan kaksi vuotta ja ilmoitettu teräsrakenteiden pinnoitusten takuuajan olevan viisi vuotta. Lisäksi kyseisessä kohdassa on todettu, että automaattisen sammutusjärjestelmän takuuaika on viisi vuotta ja että takuuajan vuosihuollot sisältyvät urakkaan ja urakkasummaan.

Promist Oy:n tarjouksessa on ollut takuun osalta seuraava maininta: "Takuu: 24 kuukautta luovutuksesta".

Promist Oy on lisäksi tarjouksessaan ilmoittanut erikseen hinnan järjestelmän takuuajan jälkeen kuuden kuukauden välein tapahtuvalle määräaikaishuollolle.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on ennen hankintapäätöksen tekemistä pyytänyt Promist Oy:tä täsmentämään takuuajan osalta tarjoustaan. Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on ollut perusteltu syy pyytää Promist Oy:tä täsmentämään tarjoustaan, koska hankintayksikkö ei ole voinut olla varma siitä, koskeeko tarjouksen ilmoitus 24 kuukauden takuusta ainoastaan urakan yleistä takuuaikaa vai myös teräsrakenteiden ja automaattisen sammutusjärjestelmän takuuaikaa.

Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön vaatimusten mukainen. Tarjouspyynnössä on edellä todetun mukaisesti ilmoitettu sammutusjärjestelmän takuun olevan viisi vuotta ja edellytetty, että tarjoaja sisällyttää takuuajan vuosihuollot tarjoamaansa urakkasummaan.

Promist Oy on edellä todetun mukaisesti ilmoittanut tarjouksessaan takuuajaksi 24 kuukautta luovutuksesta, minkä lisäksi Promist Oy on ilmoittanut tarjouksessaan erikseen hinnan takuuajan jälkeiselle järjestelmän määräaikaishuollolle. Markkinaoikeus katsoo, että takuuaika ja määräaikaishuollon hinnoittelu on Promist Oy:n tarjouksessa ilmoitettu selvällä ja yksiselitteisellä tavalla. Kun Promist Oy:n tarjouksessaan ilmoittamat takuuehdot eivät ole vastanneet tarjouspyynnössä esitettyä eikä tarjouksesta ole tarjoushintaerittelyn osalta tai muutenkaan ollut todettavissa edellytettyjen viiden vuoden takuuajan vuosihuoltojen sisältyneen tarjouksessa ilmoitettuun 989 300 euron urakkahintaan, Promist Oy:n tarjous on ollut mainituilta osin tarjouspyynnön vastainen. Koska kysymys on ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttaneesta seikasta eikä tarjouspyyntö ole ollut sanotuilta osin epäselvä, hankintayksikön olisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tullut sulkea Promist Oy:n tarjous tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena antamatta Promist Oy:lle mahdollisuutta uuden takuuehdon ilmoittamalla parantaa tarjoustaan tarjouskilpailun lopputulokseen vaikuttavalla tavalla.

Edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Promist Oy:n tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Näin ollen asiassa ei valittajan oikeussuojan kannalta ole tarpeen lausua Promist Oy:n tarjouksen väitetyistä muista tarjouspyynnön vastaisuuksista tai puutteellisuuksista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 413 680 euroa.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n nojalla lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 94 §:n 1 momentissa säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle,

jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Saman pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä hankintalain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 2.1.2013. Näin ollen valittajan ensisijaisesti vaatimat hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdissa määrätyt seuraamukset eivät ole markkinaoikeuden käytettävissä. Nämä vaatimukset on siten hylättävä.

Valittajan toissijaisesti vaatimasta tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 3 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi. Pykälän 2 momentin mukaan edellytyksenä on lisäksi, että hankintayksikkö on tehnyt hankintalain vastaisen muun virheen, joka on vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Pykälän 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee.

Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Kysymyksessä on EU-kynnysarvon ylittävä rakennusurakka. Näin ollen hankintalain 94 §:n 3 momentissa asetettu edellytys tehottomuusseuraamuksen määräämiselle täyttyy. Koska hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi, asiassa on hankintalain 96 §:n mukaisesti mahdollista määrätä tehottomuusseuraamus siltä osin kuin hankintaa koskevat sopimusvelvoitteet ovat vielä täyttämättä.

Liikenneviraston ja Promist Oy:n markkinaoikeudelle esittämien selvitysten mukaan tilanne sprinkleriurakan täytäntöönpanossa on se, että urakkasopimuksen mukainen sammutusjärjestelmän suunnittelutyö on kokonaisuudessaan toteutettu ja urakoitsijan suunnitelmat on yhteen sovitettu muiden järjestelmien ja rakenteiden kanssa. Lisäksi Liikenneviraston selvityksen mukaan urakkaan kuuluvat päätoimilaitteet sekä erikoisvalmisteiset pumput on tilattu tehtaalta ja myös osa asennustarvikkeista ja materiaaleista on tilattu. Asennustyöt on Liikenneviraston ilmoituksen mukaan määrä aloittaa hyväksyttyjen suunnitelmien pohjalta tammi–helmikuussa 2014.

Liikennevirasto ja Promist Oy ovat esittäneet kantanaan, että markkinaoikeuden ei yleiseen etuun liittyvistä syistä tulisi määrätä asiassa tehottomuusseuraamusta.

Tehottomuusseuraamuksen määräämättä jättämisestä on säädetty hankintalain 97 §:ssä. Pykälän mukaan markkinaoikeus voi hankintalain 96 §:ssä tarkoitetussa tilanteessa jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan markkinaoikeuden on tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, onko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä syistä. Tällaisia poikkeustilanteita voivat olla esimerkiksi kansanterveyden vaarantumiseen liittyvät uhkatilanteet. Pykälässä yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä on tarkoitettu ensisijaisesti muita kuin hankintasopimuksen osapuolten taloudellisia etuja. Tällaiset suoraan sopimukseen liittyvät taloudelliset edut, kuten tehottomaksi toteamisesta osapuolille syntyvät kustannukset, voivat olla yleisen edun mukaisia vain sellaisissa poikkeuksellisissa olosuhteissa, joissa kustannukset ovat kohtuuttomia.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Liikenneviraston ja Promist Oy:n välisen urakkasopimuksen tehottomaksi määräämisestä aiheutuva urakoitsijan vaihtuminen merkitsisi sitä, että sprinkleriurakkaa varten jo tehdyt Promist Oy:n sammutusjärjestelmän mukaiset suunnitelmat eivät olisi enää käyttökelpoisia, vaan ne jouduttaisiin ennen urakan toteuttamista uusimaan. Tämä viivästyttäisi valituksen kohteena olevan sprinkleriurakan täytäntöönpanon lisäksi koko Kehäradan käyttöönottoa ja aiheuttaisi siten haittaa sprinkleriurakasta allekirjoitetun hankintasopimuksen sopijaosapuolten lisäksi myös useille muille tahoille ja myös laajasti yleiselle edulle. Markkinaoikeus katsoo, että mainitut haitat ovat esitetyn selvityksen perusteella tässä tapauksessa niin merkittäviä, että ne muodostavat hankintalain 97 §:ssä tarkoitetun yleiseen etuun liittyvän pakottavan syyn tehottomuusseuraamuksen määräämättä jättämiselle. Näin ollen myös valittajan vaatimus tehottomuusseuraamuksen määräämisestä on hylättävä.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Promist Oy:n tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Koska valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukaisista tarjouksista hinnaltaan halvin, valittajalla on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikkö on näin ollen määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 70) mukaan hankintalain 95 §:n 2 momentissa tarkoitetuksi erityiseksi syyksi voidaan katsoa esimerkiksi hankintayksikön laiminlyönnin tai virheen valittajalle aiheuttama vahinko, mukaan lukien valittajan menettämän liikevoiton määrä, sekä hankintayksikön virheen laatu ja menettelyn erityinen moitittavuus.

Hankintayksikön ja tarjouskilpailun voittaneen Promist Oy:n välisen hankintasopimuksen arvonlisäveroton arvo on tässä tapauksessa ollut 989 300 euroa. Valittajan tarjouksen arvonlisäveroton arvo on ollut 1 538 000 euroa. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa on hankintalain 95 §:n 2 momentissa tarkoitettu erityinen syy ylittää hyvitysmaksun suuruudelle asetettu hankintasopimuksen arvoon sidottu kymmenen prosentin raja, kun otetaan huomioon hankintayksikön virheelliseen toimintaan liittyvät seikat kokonaisuudessaan sekä hankintayksikön menettelyn valittajalle aiheuttamat kustannukset ja vahinko. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 200 000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n l momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, jota arvioitaessa on otettu huomioon se, että valittajalle hankintaoikaisuvaatimuksen laatimisesta aiheutuneita kuluja ei ole pidettävä tässä asiassa korvattavina oikeudenkäyntikuluina. Vastaavasti hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Pasi Yli-Ikkelä.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Liikenneviraston valitus

Liikennevirasto on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan tai sitä muutetaan ja Marioff Corporation Oy velvoitetaan korvaamaan Liikenneviraston oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Liikennevirasto on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden toimivalta tutkia Marioff Corporation Oy:n valitus

Valituksen kohteena oleva kilpailutus koskee Kehärata-projektin Lentoaseman tunnelin sprinkleriurakkaa, josta on julkaistu hankintailmoitus helmikuussa 2012. Sprinkleriurakka on Lentoaseman tunnelin ja maanalaisen aseman rakennus- ja sisustusurakkaan alistettu sivu-urakka, jonka arvo alittaa erityisalojen hankintalain 12 §:ssä säädetyn kynnysarvon. Marioff Corporation Oy:n markkinaoikeuteen tekemä valitus olisi siksi tullut jättää tutkimatta.

Erityisalojen hankintalain 13 §:n 3 momentissa asetettu vaatimus samanaikaisuudesta ja vastaavuudesta ei täyty. Sprinkleriurakka on oma hankintakokonaisuutensa ja rakennusurakan yleisten sopimusehtojen (YSE 1998) mukainen sivu-urakka, joka alistetaan pääurakkaan erillisellä alistamissopimuksella. Sprinkleriurakkaan ei sisälly pääurakoihin kuuluvia töitä eikä se ole osa pääurakoita.

YSE 1998 -käsitteistön mukaan pääurakoitsija on rakennuttajaan sopimussuhteessa oleva urakoitsija, joka kaupallisissa asiakirjoissa on nimetty pääurakoitsijaksi ja jolle sopimuksenmukaisessa laajuudessa kuuluvat työmaan johtovelvollisuudet. Sivu-urakoitsija on rakennuttajaan sopimussuhteessa oleva, pääurakkaan kuulumatonta työtä suorittava urakoitsija.

Tunnelin pääurakoitsijalle on annettu aikatauluohjaus sprinkleriurakkaan nähden pääurakan suoritusalueella alistamalla sprinkleriurakka sivu-urakaksi. Aikatauluohjaus ja osin yhteinen urakka-alue eivät riitä erityisalojen hankintalain 13 §:n 3 momentissa asetetun vaatimuksen täyttymiseen. Sprinkleriurakan urakkamuoto ei voi johtaa siihen, että kyseessä olisivat keskenään "vastaavat osat".

Nyt kyseessä oleva arvoltaan 989 000 euron suuruinen hankinta on oma hankinta- ja urakkakokonaisuus, johon kuuluvat omat rakennusperiaatteet ja -aikataulut. Urakan laajuus on esitetty Urakkaohjelman osan II kohdassa 3.1.

Sprinkleriurakkaa ei voida yhdistää Kehäradan muihin urakoihin seuraavista syistä:

- kyseessä oleva sprinklerijärjestelmä on oma erikoisjärjestelmänsä, jonka toimittajakandidaatit eivät tee muuta kuin sammutusjärjestelmiä;

- yksikään Liikenneviraston tiedossa oleva suomalainen normaali talotekniikkaurakoitsija (putki, IV, sähkö, turva, automaatio, savunpoistojärjestelmä) ei kykene eikä ole koskaan tehnyt korkeapainevesisumujärjestelmää;

- hankintatapa poikkeaa muista mainituista järjestelmistä siinä, että toteutussuunnitelman laatii ja hyväksyttää viranomaisella urakoitsija (muissa urakoissa toteutussuunnitelmat ja laitteet määrittää tilaajan suunnittelija);

- vain asiaan erikoistuneet suunnittelijat (käytännössä urakoitsijan suunnittelija) pystyvät tekemään suunnitelmat, tilaajalta tulee vain yleissuunnitelma.

Marioff Corporation Oy ei olisi voinut tarjota pääurakkaa, eikä pääurakoitsija ole tarjonnut sprinkleriurakkaa. Tämänkin vuoksi on selvää, etteivät kyseessä ole keskenään "vastaavat osat", joiden ennakoitu kokonaisarvo olisi otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Vesisumusprinklerijärjestelmää ei pystyisi toteuttamaan yksikään toinen Kehäradan urakoitsija. Urakka edellyttää lisäksi erillistä hyväksyntää ulkopuoliselta tarkastuslaitokselta sekä pelastusviranomaisilta.

Edellä luetelluista syistä johtuen hankinta on kilpailutettu erillisenä kokonaisuutena. Liikennevirasto on pyrkinyt Kehärata-projektissa muodostamaan tarkoituksenmukaisia kokonaisuuksia yritysten tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi ja kilpailun aikaansaamiseksi. Tästä syystä Liikennevirasto on julkaissut hankinnasta hankintailmoituksen.

Pääurakka ja sprinkleriurakka ovat erillisiä ja toisiaan vastaamattomia urakoita, joiden rakennustekniikat ovat erilaisia. Niistä on julkaistu omat hankintailmoitukset, järjestetty omat kilpailutukset ja tehty erilliset urakkasopimukset. Tarjoajat ovat eri yrityksiä. Myös toteutusaikataulut ovat erilaisia.

Erityisalojen hankintalain 13 §:n 3 momentti ei täyty myöskään samanaikaisuuden osalta, sillä pääurakka ja sprinkleriurakka ovat alkaneet eri aikoihin ja niiden päättymisaikataulut ovat erilaisia. Lentoaseman pääurakan aloituskokous on ollut 23.10.2012 ja sprinkleriurakan 28.3.2013. Pääurakan on ollut tarkoitus olla valmis 30.6.2015 ja sprinkleriurakan 15.3.2015.

Markkinaoikeuden näkemys sprinkleriurakan kuulumisesta samaan hankintakokonaisuuteen Lentoaseman tunnelia koskevan pääurakan kanssa on virheellinen. Tarjousten saaminen "kokonaisuudesta" olisi ollut vähintäänkin haastavaa, jos olisi julkaistu yksi hankintailmoitus.

Markkinaoikeuden päätöksessä numero 430/2011 Kehäradan hissi- ja liukuporrashankinta katsottiin yhdeksi kokonaisuudeksi, vaikka hankinta oli jaettu osiin. Markkinaoikeus kiinnitti huomiota siihen, että hankinnasta oli julkaistu yksi hankintailmoitus ja tarjouspyyntö, tarjoajat olivat urakoissa pitkälti samoja ja molempiin urakoihin oli valittu sama toimittaja. Nyt kyseessä oleva hankinta on toisenlainen. Lisäksi vertailemalla pääurakan ja sprinkleriurakan arvoja on selvää, että kyseessä eivät voi olla "vastaavat" osat.

Mikäli korkein hallinto-oikeus katsoisi, että urakat kuuluvat samaan hankintakokonaisuuteen, Marioff Corporation Oy:n markkinaoikeuteen tekemä valitus tulee kuitenkin erityisalojen hankintalain 13 §:n 4 momentti huomioon ottaen jättää tutkimatta.

Lentoaseman tunnelin pääurakka ja sen alistetut sivu-urakat arvoineen ovat:

T042 Lentoaseman rakennusurakka 71 089 000,00 euroa

T051 Tunnelin sähkö, pääjakelu-urakka

(koko tunneliosuus) 5 015 000,00 euroa

T061 Tunnelin turvaurakka (koko tunneliosuus) 652 016,00 euroa

T071 Tunnelin radioverkkourakka

(koko tunneliosuus) 850 291,80 euroa

T081 Tunnelin automaatiourakka

(koko tunneliosuus) 2 744 000,00 euroa

T092 Tunnelin sähköurakka Lentoasema 3 986 000,00 euroa

T102 Tunnelin putkiurakka Lentoasema 1 295 000,00 euroa

T112 Tunnelin IV-urakka Lentoasema 1 683 000,00 euroa

T122 Tunnelin sprinkleriurakka Lentoasema 989 300,00 euroa

T131 Tunnelin paloilmoitinurakka 922 000,00 euroa

Yhteensä 89 225 607,80 euroa

Näistä urakat T061, T071, T122 ja T131 ovat arvoltaan alle miljoona euroa. Tällaisten osien yhteenlaskettu arvo on alle neljä prosenttia kaikkien osien yhteisarvosta.

Liikennevirasto on hankintailmoituksen julkaisemishetkellä ennakoinut sprinkleriurakan arvon jäävän alle miljoonan euron. Hankintojen valmistelussa on teetetty kaksi eri kustannusarviota Kehäradan tunneliasemista eri osineen ja hankintoineen. Ensimmäisen kustannusarvion mukaan sprinkleriurakan ennakoitu arvo on ollut 583 830 euroa. Toisen urakkahintaennusteen mukaan Lentoaseman palontorjunta sprinklerilaitteineen ja putkistoineen on ollut 446 700 euroa.

Hankinnan lopullinen arvo on ylittänyt reilusti hankinnan ennakoidun arvon jääden kuitenkin erityisalojen hankintalain 13 §:n 4 momentissa säädetyn rajan alle.

Takuuehto Promist Oy:n tarjouksessa

Promist Oy on tarjouslomakkeessaan ilmoittanut tarjoavansa urakkaa tarjouspyynnön ja sen liiteasiakirjojen mukaisesti. Tarjouksensa teknisessä liitteessä yhtiö on ilmoittanut, että takuu on 24 kuukautta luovutuksesta.

Liikennevirasto ei ole voinut olla varma, koskeeko Promist Oy:n tarjouksen ilmoitus takuusta ainoastaan urakan yleistä vai myös teräsrakenteiden ja automaattisen sammutusjärjestelmän takuuaikaa. Koska urakassa on kaksi takuuaikaa, Liikennevirastolla on ollut perusteltu syy epäillä, että tarjouksen liitteessä mainittu takuuaika on liittynyt ainoastaan yleiseen takuuaikaan.

Jos hankintayksikölle on epäselvää, mitä tarjoajan ilmoitus takuuajasta tarkoittaa, hankintayksiköllä tulee olla oikeus pyytää tarjoajaa täsmentämään tarjoustaan epäselvän ehdon osalta. Markkinaoikeuden näkemys siitä, että tarjous tulisi suoraan hylätä, on kohtuuton ja suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Liikennevirasto ja Promist Oy ovat pitäneet ennen hankintapäätöksen tekemistä 25.9.2012 sopimuskatselmuksen, jossa tilaaja on pyytänyt Promist Oy:tä täsmentämään tarjoustaan epäselvän takuuajan osalta. Sopimuskatselmuksen pöytäkirjassa on todettu, että urakan yleinen takuuaika on kaksi vuotta ja muut takuuehdot urakkaohjelman osan I ja II mukaisesti. Liikennevirasto ei ole antanut Promist Oy:lle mahdollisuutta parantaa tarjoustaan, vaan ainoastaan varmistanut käsityksensä siitä, että tarjouksen takuuaika on tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen. Promist Oy:n tarkoituksena ei ole ollut tarjota tarjouspyynnön vastaista takuuehtoa. Kysymys ei ole ollut tarjouksen parantamisesta, vaan tarjouksen epäselvän ehdon täsmentämisestä. Jos Promist Oy:n tarjouslomakkeessa olisi ollut takuuehtoa koskevassa kohdassa esimerkiksi sana "yleinen", tarjous olisi ilmeisesti markkinaoikeudenkin mielestä ollut tarjouspyynnön mukainen.

Tarjouksen täsmentäminen tarkoittaa jonkin tarjouksessa jo olevan tiedon selkeyttämistä tai tarkentamista. Tarjoajaa voidaan pyytää täsmentämään tarjoustaan, kunhan se ei vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Jos tarjous on sillä tavoin epäselvä tai ristiriitainen, ettei sitä voida todeta suoraan tarjouspyynnön mukaiseksi eikä tarjouspyynnön vastaiseksi, on hankintayksikön pyydettävä tarjoajalta lisäselvitystä. Oikeuskäytäntö on viime vuosina muuttunut tarjousten täsmentämiselle suopeaksi.

Tarjouksen epäselvän ehdon täsmentäminen ei ole vaikuttanut tarjousten vertailuun eikä vertailukelpoisuuteen, sillä takuuehdot eivät ole olleet mukana vertailussa. Hankintayksiköllä tulee olla oikeus pyytää tarjoajaa täsmentämään tarjouksen epäselvää ehtoa, mikäli epäselvyys ei vaikuta suoraan tarjousten vertailuun.

Markkinaoikeuden päätös perustuu virheelliseen lain soveltamiseen ja johtaa hankintayksiköiden sekä tarjoajien kannalta kohtuuttomiin tilanteisiin.

Hyvitysmaksu

Markkinaoikeuden määräämä seuraamus on kohtuuton hankintayksikön väitettyyn laiminlyöntiin nähden. Määrätty hyvitysmaksu on yli kaksinkertainen laissa säädettyyn enimmäismäärään nähden, vaikka vallitseva oikeustila tarjousten täsmentämisen osalta on tulkinnanvarainen. Hyvitysmaksun enimmäismäärä voi olla korkeintaan 98 930 euroa.

Markkinaoikeus ei ole tarkentanut, mitkä ovat ne hankintayksikön virheelliseen toimintaan liittyvät seikat kokonaisuudessaan, joiden vuoksi on määrätty korotettu hyvitysmaksu.

Hankinnan arvo on ylittänyt selvästi hankintayksikön arvion hankinnan ennakoidusta arvosta. Mikäli voittanut tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena, olisivat hankintaan varatut rahat ylittyneet reilusti. Hankintayksikkö olisi mahdollisesti joutunut keskeyttämään hankinnan ja kilpailuttamaan sen uudestaan karsittuaan hankinnan kohdetta.

Mikäli voittaneen tarjouksen tarjoushinta olisi ollut yli miljoona euroa kalliimpi kuin hankinnan ennakoitu arvo, hankinta olisi todennäköisesti keskeytetty. Siksi Marioff Corporation Oy:llä ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksu tulee jättää kokonaan määräämättä tai sitä tulee joka tapauksessa huomattavasti pienentää.

Marioff Corporation Oy:n selitys

Marioff Corporation Oy on Liikenneviraston valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja Liikennevirasto velvoitetaan korvaamaan Marioff Corporation Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10 000 eurolla viivästyskorkoineen.

Marioff Corporation on vielä vaatinut, mikäli korkein hallinto-oikeus katsoisi, että Liikennevirasto ei ole toiminut virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Promist Oy:n tarjousta tarjouskilpailusta takuuehdon perusteella, että korkein hallinto-oikeus ensisijaisesti palauttaa asian markkinaoikeuteen tutkittavaksi niiden Marioff Corporation Oy:n valituksessaan esittämien väitteiden osalta, joita markkinaoikeus ei ole tutkinut, tai toissijaisesti tutkii valituksen näiltä osin.

Yhtiö on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden toimivalta tutkia Marioff Corporation Oy:n valitus

Markkinaoikeus on ollut toimivaltainen tutkimaan yhtiön valituksen. Markkinaoikeuden päätös perusteluineen on oikea.

Kehärata-projektin Lentoaseman tunneliurakka ja sen sisältämät rakennusurakat muodostavat erityisalojen hankintalain 13 §:n 3 momentin mukaisen hankintakokonaisuuden ("tunneliurakka"). Hankinnan kokonaisarvo ylittää erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisen kynnysarvon.

Hankintalainsäädännön soveltumista tunneliurakkaan tai sen osiin on tarkasteltava ensisijaisesti erityisalojen hankintalain ja markkinaoikeudellisen oikeuskäytännön kontekstissa. Tunneliurakan toteutusmalli muodostaa myös sopimuksellisen kokonaisuuden. Sivu-urakoitsijoiden ja Liikenneviraston välillä on urakkasopimus sivu-urakasta. Lisäksi Liikenneviraston, pääurakoitsijan ja sivu-urakoitsijoiden välillä on sivu-urakan alistamissopimus, jolla sivu-urakoitsijoiden urakkasuoritukset on alistettu pääurakoitsijan valvonnan ja aikataulutuksen alaisuuteen. Pääurakoitsija puolestaan on alistamissopimussuhteen lisäksi pääurakkasopimussuhteessa Liikennevirastoon.

Pääurakkaan alistetuista sivu-urakoista vähintään LVIS- ja turvallisuusurakat eli T501 Tunnelin sähkö, pääjakelu-urakka, T081 Tunnelin automaatiourakka, T092 Tunnelin sähköurakka Lentoasema, T102 Tunnelin putkiurakka Lentoasema, T112 Tunnelin IV-urakka Lentoasema, T122 Tunnelin sprinkleriurakka Lentoasema, T131 Tunnelin paloilmoitinurakka ja tavarahankinnoista savusulkuovihankinta, savunpoistopuhaltimet ja turvalaitteet ovat samaan hankintakokonaisuuteen kuuluvia keskenään vastaavia osia, joilla on selkeä laadullinen ja tekninen yhteys.

Liikennevirasto on kilpailuttanut edellä mainitut sivu-urakat erityisalojen EU-hankintailmoituksilla. Kyseisten hankintailmoitusten sisältö on ollut yhtenäinen, ja ilmoitukset ovat ajoittuneet lähelle toisiaan helmikuun 2012 loppuun. Edellä mainittujen urakoiden yhteenlaskettu kokonaisarvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisen EU-kynnysarvon.

Vaikka korkein hallinto-oikeus vastoin markkinaoikeuden käsitystä katsoisi, ettei tunneliurakka muodosta hankintakokonaisuutta, on sivu-urakoihin sovellettava erityisalojen hankintalakia edellä mainitun kynnysarvot ylittävän hankintakokonaisuuden osana. Valituksen hyväksyminen johtaisi pilkkomiskiellon vesittymiseen.

Hankintalain 13 §:n 3 momentin samanaikaisuusvaatimus täyttyy selvästi. Urakkaohjelman osan II kohdassa 3.3 on lueteltu ne samanaikaisesti toteutettavat tunneliurakan muut työt, jotka sprinkleriurakan tarjoajan on tarjousta ja myöhemmin urakkaa tehdessään otettava huomioon.

Tunneliurakan kaltaisessa suuressa rakennusurakassa kaikkia urakkakokonaisuuteen liittyviä töitä ei voida aloittaa ja päättää täsmälleen samanaikaisesti. Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, etteivätkö urakat olisi samanaikaisia erityisalojen hankintalain 13 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla. Sprinkleriurakka on ollut samanaikainen pääurakan ja useiden sivu-urakoiden kanssa.

Liikennevirasto ei ole esittänyt kustannusarvioasiakirjoja markkinaoikeudessa, joten se on menettänyt oikeuden vedota niihin. Lisäksi vaikuttaa siltä, että Liikennevirasto on jälkikäteen tuonut esille asiakirjoja, joiden paikkansa pitävyyteen se ei ole uskonut aloittaessaan hankintamenettelyä. Asiakirjoista huolimatta Liikennevirasto on suorittanut hankintamenettelyn erityisalojen hankintalain mukaisessa järjestyksessä. Ennakoidut urakkakustannukset ovat selvästi alle sen, millaisia tarjouksia Liikennevirasto on vastaanottanut.

Asiassa on joka tapauksessa tullut osoitetuksi, että Liikennevirasto on hankintailmoitushetkellä katsonut erityisalojen hankintalain soveltuvan sprinkleriurakkaan. Lakia on siten sovellettava edelleen. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu muutoksenhakumenettelyistä vastaavaksi elimeksi markkinaoikeus. Hankinnan ennakoitua arvoa ei ole ilmoitettu. Tarjoajilla on ollut oikeus luottaa siihen, että Liikennevirasto on jo hankintailmoituksessa arvioinut, että asiassa on sovellettava erityisalojen hankintalakia.

Takuuehto Promist Oy:n tarjouksessa

Promist Oy on nimenomaisesti tarjonnut 24 kuukauden takuuta luovutuksesta. Tarjousasiakirjoissa toisaalla yleislausekkeena kirjattu urakan tarjoaminen tarjouspyynnön ja sen liiteasiakirjojen mukaisesti ei muuta nimenomaisesti ilmaistua takuuehtoa muuksi tai anna aihetta epäillä, että Promist Oy olisi antanut tarjouksensa jollakin muulla kuin nimenomaisesti ilmaistulla takuuehdolla.

Tarjousasiakirjoja on arvioitava ensisijaisesti niiden asiakirjojen perusteella, joiden perusteella tarjouksen tarjouspyynnönmukaisuus on arvioitavissa. Tässä tapauksessa arviointi on kuulunut suorittaa teknisten asiakirjojen eikä tarjouksen lähetekirjeen perusteella.

Kahdella eri takuuajalla ei ole merkitystä arvioitaessa tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta. Sprinkleriurakkaa on koskenut viiden vuoden takuuaika, ja Promist Oy:n tarjous on ollut sprinkleriurakkatarjous. Epäselväksi jää, miksi Liikennevirasto on tulkinnut, että Promist Oy olisi tarjouksessaan ilmoittanut jonkin muun kuin sprinkleriurakkaa koskevan takuuehdon. Epäselväksi jää myös se, miksi Liikennevirastolla on ollut syytä epäillä Promist Oy:n selvästi tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen olevan tarjouspyynnön mukainen. Liikenneviraston virheellisen menettelyn moitittavuutta korostaa se, että takuuehto on ollut selvästi tarjouspyynnön vastainen.

Liikennevirasto on antanut Promist Oy:lle mahdollisuuden parannella tarjoustaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaisesti. Menettely on johtanut siihen, että Promist Oy on voinut jälkitinkiä tarjoustaan.

Promist Oy:n tarjous on ollut selvästi Marioff Corporation Oy:n ja kolmannen tarjoajan tarjouksia edullisempi. Hinta on perustunut siihen, että yhtiön alkuperäiseen tarjoukseen on sisältynyt ainoastaan kahden vuoden takuuajan huollot viiden vuoden asemesta. Tarjoukset eivät ole olleet vertailukelpoisia. Takuuehdolla on ollut suora yhteys tarjousten vertailukelpoisuuteen.

Promist Oy on parantanut tarjoustaan siten, että se on ilmoittanut tarjouksensa sisältävän viiden vuoden takuuhuollot alkuperäisen laskelman 24 kuukauden sijaan. Näin toimien Promist Oy on varmistanut valintansa sprinkleriurakoitsijaksi. Koska takuuhuollot ovat merkittävä osa urakan hinnoittelua, on todennäköistä, että Promist Oy:n alkuperäinen tarjous ei olisi ollut edullisin annetuista kolmesta tarjouksesta.

Väite siitä, että hankintayksiköllä tulee olla oikeus pyytää tarjoajaa täsmentämään tarjouksen epäselvää ehtoa, on virheellinen. Promist Oy:n tarjous ei ole ollut tulkinnanvarainen, vaan tarjouspyynnön vastainen. Tarjous on tarjoajan vastuulla ja tarjouksen tulkinnanvaraisuutta on tulkittava tarjoajan vahingoksi. Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole olleet puutteellisia tai tulkinnanvaraisia.

Väite tarjousten täsmentämistä koskevan oikeuskäytännön muuttumisesta on virheellinen. Markkinaoikeus on joissakin tapauksissa sallinut tarjousten täsmentämisen tarjouspyyntöasiakirjojen tulkinnanvaraisuuden vuoksi, mutta käytäntö ei ole muuttunut puheena olevan kaltaisissa tapauksissa.

Liikenneviraston vastaselitys

Liikennevirasto on Marioff Corporation Oy:n selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Liikennevirasto ei ole pyrkinyt hankinnan pilkkomiseen eikä ilmoitusvelvollisuuden kiertämiseen. Vapaaehtoisella hankintailmoituksen julkaisemisella ei ole merkitystä Marioff Corporation Oy:n valituksen tutkimisen kannalta.

Käsitys siitä, että tarjousten arviointi on kuulunut suorittaa teknisten asiakirjojen eikä tarjouksen lähetekirjeen perusteella, on virheellinen. Tarjouspyynnön mukaan urakkatarjous annetaan tarjouspyynnön liitteenä olevaa urakkatarjouslomaketta ja siinä mainittuja liitteitä käyttäen. Kyse ei ole "lähetekirjeestä".

Urakkatarjouslomakkeessa Promist Oy on sitoutunut tarjoamaan sprinkleriurakan tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti. Tarjouslomakkeessa on mainittu liitteenä olevan yksikköhintaluettelo. Muita selvityksiä ei ole tullut toimittaa. Sekä Promist Oy että Marioff Corporation Oy ovat kuitenkin toimittaneet teknisen lisätietoasiakirjan. Promist Oy:n tarjouslomakkeessa ei ole mainittu liitteenä kyseistä teknistä tarjousselostetta. Näin ollen se ei ole ollut osa tarjousta. Periaatteessa Liikennevirasto ei ole ollut edes velvollinen tutkimaan sitä, puhumattakaan siitä, että tarjouksen ulkopuolisella lisätietoasiakirjalla olisi merkitystä tarjousten arvioinnissa.

Promist Oy:n ei ole annettu parantaa tarjoustaan. Väitteet jälkitinkimisestä ja siitä, että Promist Oy:n tarjous olisi ollut edullisin sen vuoksi, että siinä on tarjottu lyhyempää takuuaikaa, ovat virheellisiä. Täsmentämisellä ei ole ollut vaikutusta Promist Oy:n tarjoushintaan. Tarjoukset ovat olleet vertailukelpoisia.

Marioff Corporation Oy:n lisäselitys

Marioff Corporation Oy on Liikenneviraston vastaselityksen johdosta antamassaan lisäselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Alustavat kustannusarviolaskelmat on päivätty tehdyiksi 1.12.2010. Tarjouspyyntö sprinkleriurakasta on ilmoitettu tarjoajille 1.7.2011.

Arvioidut kustannukset ovat alle puolet siitä, millaisia tarjouksia Liikennevirasto on saanut. Ei ole oletettavaa, että ammattitaitoisesti laaditut arviot poikkeaisivat yhtä merkittävästi saaduista tarjouksista. Kun otetaan huomioon arvioiden ja tarjouspyyntöjen välillä kulunut pitkä aika sekä arvioiden ja saatujen tarjousten välinen poikkeama, on selvää, että laskelmat ovat olleet ainoastaan alustavia arvioita. Urakkasuorituksen velvoitteita on täsmennetty ja lisätty sen jälkeen, kun alustavat arviot on laadittu. Lopullisessa tarjouspyynnössä tarjoajilta on vaadittu enemmän suoritteita kuin alustavien arvioiden laatimisen aikaan on suunniteltu vaadittavan.

Alustavat kustannusarviolaskelmat eivät osoita, että Liikennevirastolla olisi hankintamenettelyn aloittaessaan ollut aihetta olettaa hankinnan ennakoidun arvon jäävän alle miljoonan euron kynnysarvon. Hankinnan arvo ei myöskään tosiasiallisesti ole jäänyt sen alle.

Se, että Promist Oy on sille annetun jälkitinkimismahdollisuuden saatuaan ilmoittanut tarjouksensa olevan tarjouspyynnön mukainen, ei osoita, että tarjous olisi alun perin sitä ollut. Liikennevirasto on itsekin todennut tarjouksen olevan tarjouspyynnön vastainen. Selvästi tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen hylkääminen ei ole kohtuutonta. Liikennevirasto on käsitellyt teknistä asiakirjaa osana Promist Oy:n tarjousta, eikä asiaa ole jälkikäteen syytä arvioida toisin.

Muut kirjelmät

Liikennevirasto ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lisävastaselityksen antamiseen Marioff Corporation Oy:n lisäselityksen johdosta.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Liikenneviraston valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Liikenneviraston vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta hylätään.

Liikennevirasto määrätään korvaamaan Marioff Corporation Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 10 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Markkinaoikeuden toimivalta

Liikennevirasto on korkeimmassa hallinto-oikeudessa uudistanut markkinaoikeudessa esittämänsä väitteen, jonka mukaan markkinaoikeuden olisi tullut jättää Marioff Corporation Oy:n valitus tutkimatta kynnysarvon alittumisen vuoksi.

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on ollut Kehäradan Lentoaseman maanalaisen rautatieaseman ja tunneliosuuden sprinkleriurakka. Sprinkleriurakkaa koskevan hankintailmoituksen mukaan urakka on ollut Lentoaseman tunnelin ja maanalaisen aseman rakennus- ja sisustusurakkaan alistettava sivu-urakka.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman osan II kohdassa 3.3 on ilmoitettu samanaikaisesti tehtävistä tilaajan tai muiden osapuolten töistä, jotka on tullut ottaa huomioon urakkatarjouksessa ja toteutuksessa. Tällaisia töitä ovat olleet muun ohella tunnelin rakennus- ja sisustustyöt (pääurakka), tunnelin putkityöt, tunnelin iv-työt ja tunnelin sähkötyöt.

Hankinnan ennakoidun arvon laskeminen ja arviointi samaan hankintakokonaisuuteen kuulumisesta ratkaistaan hankintasäännösten perusteella. Tässä tulkinnassa merkitystä ei ole rakennusalan yleisten sopimusehtojen (YSE) mukaisilla, sinänsä alalla vakiintuneilla, määrittelyillä. Samaan hankintakokonaisuuteen kuulumista arvioitaessa ei ole ratkaisevaa merkitystä myöskään sillä, kilpailutetaanko hankintakokonaisuus yhdellä tai hankintasäännösten sen salliessa useammalla hankintailmoituksella.

Kun otetaan huomioon Kehäradan Lentoaseman tunnelin ja maanalaisen aseman rakentamisen ja sisustamisen muodostama selkeä toiminnallinen kokonaisuus, hankintailmoitusten julkaisemisen ajallinen lähekkäisyys, sprinkleriurakan asema pääurakkaan alistettuna sivu-urakkana sekä pääurakan ja eräiden sivu-urakoiden töiden samanaikainen toteuttaminen sprinkleriurakan töiden kanssa, sprinkleriurakan ennakoitua arvoa laskettaessa on tullut markkinaoikeuden toteamin tavoin ottaa vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 13 §:n 3 momentin mukaisesti huomioon samaan hankintakokonaisuuteen kuuluvien pääurakan ja sivu-urakoiden ennakoitu kokonaisarvo.

Asiassa on vielä arvioitava, soveltuuko erityisalojen hankintalain 13 §:n 4 momentti sprinkleriurakkaan.

Marioff Corporation Oy on esittänyt, ettei Liikennevirasto voi vasta korkeimmassa hallinto-oikeudessa vedota kahteen kustannusarvioon, joita ei ole esitetty markkinaoikeudessa.

Hallintolainkäyttölain 27 §:n 2 momentin mukaan valittaja saa valitusajan päättymisen jälkeen esittää uusia perusteita vaatimuksensa tueksi, jollei asia sen johdosta muutu toiseksi.

Liikenneviraston valitusintressi on syntynyt, kun markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään katsonut olevansa toimivaltainen tutkimaan Marioff Corporation Oy:n valituksen, katsonut Promist Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaiseksi ja määrännyt Liikenneviraston maksamaan Marioff Corporation Oy:lle hyvitysmaksun. Asia ei siten Liikenneviraston vasta korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämien kustannusarvioiden johdosta ole muuttunut toiseksi hallintolainkäyttölain 27 §:n 2 momentin vastaisesti.

Liikenneviraston esittämän päiväämättömän kustannusarvion mukaan Lentoterminaalin aseman vesisumujärjestelmän hinta on 583 830 euroa. Kyseisestä kustannusarviosta ei käy ilmi arvion laatijaa. Toisessa Liikenneviraston esittämässä kustannusarviossa on mainittu arvion laatineen yhtiön nimi ja laatimispäivä 1.12.2010. Kyseisen kustannusarvion mukaan sprinklerilaitteet ja putkistot ovat arvoltaan 440 500 euroa ja alkusammutuskalusto 6 200 euroa eli yhteensä 446 700 euroa.

Kummastakaan kustannusarviosta ei käy ilmi, onko arviossa mainittu järjestelmä laajuudeltaan ja urakoitsijan velvoitteiden osalta vastannut tarjouspyyntöasiakirjoissa kuvattua sprinkleriurakkaa. Kustannusarvioita ei ole niistä ilmenevän perusteella myöskään laadittu yksistään sprinkleriurakkaa varten, vaan kyseisen urakan kustannuksia on arvioitu LVIA-töiden joukossa.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen hinta on ollut 989 300 euroa. Kahden muun saadun tarjouksen hinnat ovat olleet 1 538 000 ja 1 650 000 euroa.

Vain toisen kustannusarvion laatija ja laatimisajankohta on tiedossa. Kyseinen arvio on laadittu yli vuotta ennen sprinkleriurakan hankintailmoituksen julkaisemista. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että mainituissa kustannusarvioissa olisi otettu huomioon kaikki ne työt ja urakoitsijan velvoitteet, jotka lopullisten tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan sisältyvät sprinkleriurakkaan.

Kun edellä esitetyn lisäksi otetaan huomioon se, että kaikki saadut tarjoukset ovat ylittäneet tai lähes ylittäneet hinnaltaan miljoona euroa, ei Liikennevirasto nyt tarkasteltavana olevassa tapauksessa ole voinut hankintaa aloittaessaan edellä mainituista alustavista kustannusarvioista huolimatta perustellusti lähteä siitä, että sprinkleriurakan ennakoitu arvo alittaa miljoona euroa. Näin ollen sprinkleriurakkaan ei markkinaoikeuden toteamin tavoin tule sovellettavaksi erityisalojen hankintalain 13 §:n 4 momentti ja markkinaoikeus on ollut toimivaltainen tutkimaan Marioff Corporation Oy:n valituksen.

1.2 Promist Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä eikä tarjoajalle anneta mahdollisuutta saattaa tarjouspyyntöä vastaamatonta tarjoustaan tarjouspyynnön mukaiseksi tai muulla tavalla parantaa tarjoustaan. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä. Annettujen tarjousten jälkikäteinen muuttaminen tai tarkentaminen on pääsääntöisesti kielletty.

Tarjouspyynnössä on markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla ilmoitettu, että urakkatarjous annetaan tarjouspyynnön liitteenä olevaa tilaajan urakkatarjouslomaketta ja siinä mainittuja liitteitä käyttäen. Kyseisessä tarjouslomakkeessa on ilmoitettu liitteeksi lisä- ja muutostöiden yksikköhintaluettelo. Tarjouspyynnön mukaan tarjoukseen on tullut oheistaa tarjouspyynnössä mainitut asiakirjat ja selvitykset.

Hankintayksikön laatimassa tarjouslomakkeessa on ollut muun ohella seuraava teksti: "______ tarjoaa Liikennevirastolle Kehäradan yllä mainittua urakkaa tarjouspyynnön Dnro 714/0820/2012 ja sen liiteasiakirjojen mukaisesti seuraavasti:".

Takuusta on ilmoitettu markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla urakkaohjelmissa. Automaattisen sammutusjärjestelmän takuuajaksi on siten ilmoitettu viisi vuotta ja takuuajan vuosihuoltojen on tullut sisältyä urakkaan ja urakkasummaan.

Promist Oy on täyttänyt edellä mainitulle tarjouslomakkeelle pyydetyt tiedot. Lisäksi Promist Oy:n tarjousasiakirjat ovat sisältäneet yhtiön itse laatiman tarjoukseksi nimetyn asiakirjan, joka on sisältänyt tiedot muun ohella takuusta ja järjestelmän huollosta sekä tarjoushintaerittelyn. Tarjouksessa on ilmoitettu muun ohella seuraavaa: "Takuu: 24 kuukautta luovutuksesta" ja "Järjestelmän huolto: Määräaikaishuolto takuuajan jälkeen (6 kk välein): 780,00 €/huoltokerta (alv 0%); sis. suodattimet, järjestelmän huoltotyön ja laitteistosäädöt."

Promist Oy on nimennyt puheena olevan asiakirjan tarjoukseksi. Myös asiakirjan sisällöstä on pääteltävissä, että kysymyksessä on ollut nimenomaan kyseessä olevaa tarjouskilpailua varten laadittu tarjous. Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnin kannalta merkitystä ei ole sillä, että tarjouspyynnön mukaan riittävää olisi ollut hankintayksikön laatiman tarjouslomakkeen ja sen liitteenä mainitun yksikköhintaluettelon toimittaminen.

Hankintaoikaisupäätöksen mukaan hankintayksikkö ja Promist Oy ovat ennen hankintapäätöksen tekemistä pitäneet sopimuskatselmuksen, jossa tarjoaja on täsmentänyt tarjoustaan siten, että tarjoajan ilmoittama 24 kuukauden takuu koskee edellytettyä urakan yleistä takuuaikaa ja muut takuuehdot ovat voimassa urakkaohjelmien I ja II mukaisesti.

Tarjouslomakkeeseen on sinänsä sisältynyt yleinen toteamus urakan tarjoamisesta tarjouspyynnön ja sen liiteasiakirjojen mukaisesti. Promist Oy on kuitenkin laatinut ja toimittanut hankintayksikölle osana tarjousaineistoaan lisäksi kyseessä olevaa tarjouskilpailua varten laaditun tarjouksen, johon on sisältynyt nimenomainen ilmoitus takuusta. Tarjous on markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla ollut takuun ilmoittamisen osalta selvä ja yksiselitteinen.

Promist Oy:n tarjouksessaan erikseen ilmoittamien järjestelmän takuuajan jälkeisten määräaikaishuollon kustannusten ei ole tarjouspyynnön mukaan tarvinnut sisältyä urakkasummaan. Promist Oy ei kuitenkaan kyseisiä kustannuksiakaan koskevassa tarjouksensa kohdassa ole tuonut esiin, että takuuaika olisi joiltakin osin muu kuin yhtiön ilmoittama 24 kuukautta, vaikka kohdassa on viitattu takuuaikaan.

Promist Oy:n tarjous on markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla ollut takuuehdon osalta tarjouspyynnön vastainen. Tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus ei ole johtunut tarjouspyyntöasiakirjoista, sillä niiden takuuta koskevat kohdat ovat olleet yksiselitteisiä ja selviä.

Promist Oy:n tarjouksessa on ilmoitettu vain 24 kuukauden takuuaika eikä tarjouksen perusteella ole objektiivisesti ja yksiselitteisesti voitu päätellä, että tarjouspyynnössä edellytetyt viiden vuoden takuuajan vuosihuollot olisivat sisältyneet tarjottuun urakkasummaan. Promist Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus on siten vaikuttanut tarjouksen sisältöön ja sitä kautta tarjouksen vertailukelpoisuuteen.

Promist Oy on täydentänyt tarjouspyynnön vastaisen tarjouksensa tarjousajan päättymisen jälkeen tarjouspyynnön mukaiseksi. Tarjouksen täsmentäminen on johtanut tarjouksen sisällön muuttumiseen. Koska tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen hyväksyminen tarjousten vertailuun on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun, Liikenneviraston olisi markkinaoikeuden toteamin tavoin tullut sulkea Promist Oy:n tarjous tarjouskilpailusta varaamatta yhtiölle mahdollisuutta täydentää tarjoustaan. Edellä sanottuun nähden menettely ei olisi ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

1.3 Hyvitysmaksu

Liikennevirasto on esittänyt, että Marioff Corporation Oy:llä ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua, vaikka Promist Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, koska hankintaan varatut rahat olisivat ylittyneet ja hankinta olisi todennäköisesti keskeytetty.

Erityisalojen hankintalain 58 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä.

Hankintamenettelyä ei saa keskeyttää, jos tarkoituksena on estää tarjoajan mahdollisuus saada oikeussuojaa. Keskeyttämiselle voi olla perusteita, jos tarjoushinnat ylittävät hankintaan varatut määrärahat.

Liikennevirasto ei ole esittänyt selvitystä sprinklerihankintaan varatuista rahoista muuten kuin alustavien kustannusarvioiden muodossa, eikä hankintailmoitus ole sisältänyt tietoa hankinnan ennakoidusta arvosta tai sen vaihteluvälistä. Liikennevirasto ei myöskään ole tuonut esiin hankintamenettelyn keskeyttämisen mahdollisuutta markkinaoikeudessa.

Asiassa ei ole käynyt ilmi, että hankinnan tarve olisi muuttunut hankintamenettelyn aikana. Asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella Liikennevirasto on pikemminkin pitänyt keskeisenä sprinklerihankinnan pikaista loppuunsaattamista. Myös hankintasopimus on tehty markkinaoikeuskäsittelyn aikana. Edellä sanottuun nähden ei ole pidettävä uskottavana, että hankintamenettely olisi Liikenneviraston vasta täällä esittämällä tavalla keskeytetty.

Liikennevirasto on vielä esittänyt, että hyvitysmaksun määrää tulee joka tapauksessa alentaa.

Erityisalojen hankintalain 62 §:n 3 momentin mukaan muutoksenhaun vaikutuksesta hankintasopimuksen tekemiseen säädetään julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 90 §:ssä.

Markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla Liikennevirasto on hankintalain 90 §:n vastaisesti tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Edellä sanotun suoraan hankintalaista seuraavan hankintasopimuksen tekemistä koskevan kiellon lisäksi markkinaoikeus on, varatessaan Liikennevirastolle 18.12.2012 päivätyllä pyynnöllä tilaisuuden vastineen antamiseen Marioff Corporation Oy:n valituksen johdosta, toimittanut Liikennevirastolle tiedoksi Marioff Corporation Oy:lle lähetetyn tiedoksiannon. Kyseisessä tiedoksiannossa markkinaoikeus on muun ohella todennut, että asian siinä vaiheessa saadun selvityksen perusteella Marioff Corporation Oy:n valitus on kohdistunut hankintalain 90 §:n 1 momentissa tarkoitettuun hankintaan, joten hankintayksikkö ei saa valituksen tultua vireille markkinaoikeudessa tehdä hankintasopimusta eikä markkinaoikeus siksi anna päätöstä Marioff Corporation Oy:n hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä koskevasta vaatimuksesta.

Liikennevirasto on tullut tietoiseksi markkinaoikeuden vastinepyynnöstä ja siinä mainitun tiedoksiannon sisällöstä, koska Liikennevirasto on 2.1.2013 pyytänyt markkinaoikeudelta määräajan pidennystä vastineen antamiselle. Liikennevirasto on kuitenkin samana päivänä pannut 27.9.2012 tekemänsä hankintapäätöksen täytäntöön allekirjoittamalla hankintasopimuksen Promist Oy:n kanssa ilman, että olisi hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla pyytänyt markkinaoikeutta sallimaan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Edellä kuvattu hankintapäätöksen täytäntöönpanossa noudatettu menettely osaltaan osoittaa Liikenneviraston menettelyn erityistä moitittavuutta. Kun otetaan lisäksi huomioon hankintayksikön virheen laatu eli täydentämismahdollisuuden varaaminen hankintasäännösten vastaisesti alun perin selvästi tarjouspyynnön vastaiselle tarjoukselle ja tämän tarjouksen valitseminen, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja Marioff Corporation Oy:lle aiheutuneet arvioidut kustannukset ja vahinko, korkein hallinto-oikeus katsoo, että asiassa on hankintalain 95 §:n 2 momentissa tarkoitettu erityinen syy määrätä säännöksen mukaisen rajan ylittävä hyvitysmaksu ja että markkinaoikeuden arviota hyvitysmaksun määrästä on pidettävä oikeana.

1.4 Johtopäätös ja lopputulos

Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja perusteluissa mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Liikennevirastolle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Marioff Corporation Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Liikennevirasto on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Marioff Corporation Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Matti Halén, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Heikki Harjula ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.

Äänestyslausunto

Eri mieltä olleen hallintoneuvos Harjulan äänestyslausunto, johon hallintoneuvos Halén yhtyi:

Liikenneviraston valituksesta muutan markkinaoikeuden päätöstä maksettavaksi määrätyn hyvitysmaksun osalta ja alennan hyvitysmaksun 150 000 euroon. Muilta osin yhdyn enemmistön kantaan.

Perustelut

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Liikennevirasto on saanut sprinkleriurakasta kolme tarjousta, joista voittaneen Promist Oy:n tarjouksen arvonlisäveroton arvo on hankintapäätöksen mukaan ollut 989 300 euroa. Marioff Corporation Oy:n tarjouksen arvonlisäveroton arvo on ollut 1 538 000 euroa ja kolmannen tarjouksen vastaava arvo 1 650 000 euroa.

Kun otetaan huomioon urakan arvo ja hankintalain 95 §:n 2 momentin sääntely, riittävänä hyvitysmaksun määränä on pidettävä 150 000 euroa.

 
Julkaistu 12.8.2016