KHO:2016:182

Julkinen hankinta – Hankinnan kohteen määritteleminen – Tarjoajalle asetetut referenssivaatimukset – Avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteet – Kilpailumahdollisuuksien hyödyntäminen

Vuosikirjanumero: KHO:2016:182
Antopäivä: 17.11.2016
Taltionumero: 4880
Diaarinumero: 4045/3/14
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2016:182

KL-Kuntahankinnat Oy oli kunta-alan yhteishankintayksikkönä pyytänyt tarjouksia puitejärjestelynä toteutettavasta terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnasta neljän vuoden sopimuskaudelle. Hankinta oli kilpailutettu KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaiden puolesta. Näitä olivat suomalaiset kunnat, tarjouspyynnössä määritellyt kunnalliset toimijat ja yhteistyösopimuksen tehneet julkiset hankintayksiköt. Kilpailutuksen kohteena oli 12 tuoteryhmän hoitotarvikkeiden sekä niihin liittyvien hyllytys- ja kotiinkuljetuspalveluiden hankinta.

Tarjouspyynnössä oli ilmoitettu neljän kunta-alan hankintayksikön sitoutuneen olemaan mukana puitejärjestelyssä sekä kyseisten hankintayksiköiden arvioitujen vuosiostojen arvot. Tarjouspyynnön ehtojen mukaan KL-Kuntahankinnat Oy:n kaikilla asiakkailla oli mahdollisuus liittyä puitejärjestelyyn myöhemmin. Puitejärjestelyyn valittavalla toimittajalla oli velvollisuus toimittaa hankinnan kohteena olevia tarvikkeita ja niiden hyllytys- ja kotiinkuljetuspalveluja myös puitejärjestelyyn myöhemmin liittyville KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaille. Osatarjoukset eivät olleet sallittuja, ja puitejärjestelyyn valittiin vain yksi toimittaja.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, ettei tarjouspyyntöasiakirjoissa ollut avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla annettu riittäviä tietoja KL-Kuntahankinnat Oy:n puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista. Puitejärjestelyn tosiasiallinen laajuus oli jäänyt tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella epäselväksi.

Lisäksi tarjouspyynnön kohteena olleen hoitotarvikehankinnan ja siihen liittyvien palveluiden muodostaman kokonaisuuden katsottiin olleen niin laajan ja edellyttäneen tarjouskilpailuun osallistumaan pyrkiviltä tarjoajilta niin kattavia yhteistyöjärjestelyjä, ettei puitejärjestely ollut ollut omiaan turvaamaan yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tuotteitaan ja palveluitaan, vaan se oli ollut omiaan rajoittamaan olemassa olevien kilpailumahdollisuuksien hyödyntämistä. Puitejärjestelyä oli kokonaisuutena arvioiden käytetty kyseessä olleessa terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnassa kilpailua rajoittavalla tavalla.

Myöskään tarjoajille asetettua referenssivaatimusta ei voitu pitää suhteellisena eikä hankinnan kohteen kannalta perusteltuna siltä osin kuin edellytyksenä oli ollut, että referenssit sisältävät hankinnan kohteena olevia tarvikkeita vähintään kahdeksasta tuoteryhmästä ja vähintään yksi referensseistä sisältää myös hyllytyspalvelua.

Korkein hallinto-oikeus kumosi hankintapäätöksen ja markkinaoikeuden päätöksen, jolla hankintapäätöksestä tehty valitus oli hylätty.

Laki julkisista hankinnoista (348/2007) 2 § 1 momentti, 31 § 2 momentti sekä 56 § 1 ja 2 momentti

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 20.11.2014 nro 815/2014

Asian aikaisempi käsittely

KL-Kuntahankinnat Oy on 18.2.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 11.3.2014 julkaistulla korjausilmoituksella ilmoittanut avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnasta. Tarjouspyynnön mukaan puitejärjestely on voimassa 7.4.2014–6.4.2018.

KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtaja on 25.3.2014 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella sulkenut Bayer Oy:n, Coloplast Oy:n, Oy SCA Hygiene Products Ab:n ja Steripolar Oy:n tarjouskilpailusta ja kutsunut sopimusneuvotteluihin OneMed Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 16 000 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Bayer Oy, Coloplast Oy, Oy SCA Hygiene Products Ab ja Steripolar Oy ovat olleet valittajina, KL-Kuntahankinnat Oy vastapuolena sekä OneMed Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, hylännyt valittajien valituksen sekä velvoittanut Bayer Oy:n, Coloplast Oy:n, Oy SCA Hygiene Products Ab:n ja Steripolar Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan KL-Kuntahankinnat Oy:n oikeudenkäyntikulut 9 125 eurolla ja OneMed Oy:n oikeudenkäyntikulut 10 000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:

(---)

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankinnan kohteen määrittely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti ja suunnitelmallisesti sekä mahdollisimman tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina ympäristönäkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on muun ohella oltava hankinnan kohteen määrittely.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Hankinnan kohteelle tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee edellä lausutun perusteella olla hankinnan kannalta perusteltuja eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnasta. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankinnan kohteena ovat kaikki ne hoitotarvikkeet, jotka ovat sisältyneet tarjouspyynnössä lueteltuun 12 tuoteryhmään. Hankittavat tuotteet on yksilöity tarkemmin tarjouspyynnön hintaliitteellä, jossa on ilmoitettu 496 eri tuotenimikettä. Tarjouspyynnön mukaan terveydenhuollon hoitotarvikkeet on määritelty Sailab-tarvikenimikkeistön perusteella. Lisäksi tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan on tarjottava hyllytyspalvelua ja kotiinkuljetusta. Tarjouspyynnössä on vielä ilmoitettu, että hankintayksikkö valitsee yhden sopimustoimittajan eikä osatarjouksia hyväksytä.

Hankintapäätöksen mukaan hankintamenettelyyn on osallistunut kuusi tarjoajaa. Päätöksen mukaan kaksi tarjoajaa on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusedellytykset ja niiden tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalainsäädännössä ei edellytetä osatarjousten sallimista. Hankintayksikkö on perustellut hankinnan kohteen määrittelyä ja sitä, että osatarjouksia ei hankinnassa sallita, muun ohella sillä, että osatarjousten käsittely lisää prosessikustannuksia ja useiden sopimusten ylläpitäminen sopimuskauden hallinnollisia kustannuksia. Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että suuremman kokonaisuuden hankintahinta on pääsääntöisesti edullisempi kuin useasta osasta kootun kokonaisuuden.

Hankinnan kohteena olleet hoitotarvikkeet sekä hyllytys- ja kotiinkuljetuspalvelut ovat muodostaneet sinänsä laajan, mutta yhteneväisen hankintakokonaisuuden. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, ettei hankintamenettelyssä ole kielletty alihankinnan käyttämistä ja tarjoajat ovat voineet osallistua hankintaan myös ryhmittymänä. Hankintamenettelyssä on saatu kaksi tarjousta, jotka ovat täyttäneet tarjouspyynnön vaatimukset. Hankintayksikkö ei käsillä olevissa olosuhteissa ole laiminlyönyt velvollisuuttaan käyttää hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet. Ottaen edelleen huomioon hankintayksikön edellä esittämät taloudellisuuteen ja tarkoituksenmukaisuuteen liittyvät perusteet markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole ylittänyt sillä hankinnan kohteen määrittelyn osalta olevaa harkintavaltaa päättäessään hankkia kysymyksessä olevat tavarat ja palvelut yhtenä kokonaisuutena.

Hankinnan kohteen määrittelystä markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintalain 44 §:n 1 momentista ilmenevällä tavalla teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun ja tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Asiassa ei ole nyt käynyt ilmi, että pakolliseksi vaatimukseksi asetettu koko olisi määritelty joidenkin tuotteiden kohdalla tietyn valmistajan tuotteiden mukaan sillä tavalla, että tämä olisi estänyt valittajien mahdollisuuden menestyä tarjouskilpailussa.

Hankinnan laajuus

Valittajat ovat esittäneet muun ohella, että hankinnan kokonaisarvo on tarjouspyynnössä jätetty hankintasäännösten vastaisesti avoimeksi, koska tarjouspyynnön mukaan puitesopimukseen voi tarjouspyynnön liitteessä 1 ilmoitettujen puitejärjestelyyn ilmoittautuneiden asiakkaiden lisäksi liittyä myös muita KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaita, joiden piiri on huomattavan laaja.

Hankintalain 31 §:n 2 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Pykälän 2 momentin mukaan puitejärjestelyn ehtoihin ei saa tehdä huomattavia muutoksia sen voimassaoloaikana.

Säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 81) on todettu, että järjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista tulisi antaa jo hankinnasta ilmoitettaessa riittävät tiedot.

Hankintalain 31 § perustuu julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (hankintadirektiivi) puitejärjestelyjä koskevaan 32 artiklaan, jonka 2 kohdan 1 kappaleen mukaan tehdäkseen puitejärjestelyn hankintaviranomaisen on noudatettava kaikissa menettelyn vaiheissa sanotussa direktiivissä tarkoitettuja sääntöjä puitejärjestelyyn perustuvien hankintasopimusten tekoon saakka.

Sanotun kohdan 2 kappaleen mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset tehdään 3 ja 4 kohdassa säädettyjä menettelyjä noudattaen. Menettelyjä noudatetaan ainoastaan niiden hankintaviranomaisten ja taloudellisten toimijoiden välillä, jotka ovat puitejärjestelyn alkuperäisiä osapuolia.

Hankintayksikkö on viitannut asiassa julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 2014/24/EU (uusi hankintadirektiivi) ja siihen, että puitejärjestelyä koskevat säännökset poikkeavat sisällöltään voimassa olevan hankintadirektiivin edellä viitatusta artiklasta.

Uuden hankintadirektiivin puitejärjestelyjä koskevan 33 artiklan 2 kohdan 1 kappaleen mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä sanotussa kohdassa sekä 3 ja 4 kohdassa säädettyjä menettelyjä noudattaen. Sanotun kohdan 2 kappaleen mukaan kyseisiä menettelyjä voidaan soveltaa ainoastaan sellaisten hankintaviranomaisten, jotka on selvästi yksilöity tätä varten tarjouskilpailukutsussa tai kiinnostuksen vahvistamispyynnössä, ja sellaisten toimijoiden välillä, jotka olivat puitejärjestelyn osapuolia sitä tehtäessä.

Uuden hankintadirektiivin johdanto-osan 60 kappaleessa on todettu, että puitejärjestelyt ovat hyvin yleisesti käytetty väline, jota pidetään tehokkaana hankintamenetelmänä koko Euroopassa. Sen vuoksi tämä väline olisi säilytettävä pitkälti sellaisenaan. On kuitenkin tarpeen selkeyttää joitakin näkökohtia, erityisesti sitä, että hankintaviranomaiset, joita puitejärjestelyssä ei mainita, eivät saisi käyttää tätä välinettä. Sitä varten hankintaviranomaiset, jotka ovat tietyn puitejärjestelyn osapuolina alusta alkaen, olisi ilmoitettava selkeästi joko nimeltä tai muulla keinoin, esimerkiksi viittaamalla tiettyyn hankintaviranomaisten ryhmään selkeästi rajatulla maantieteellisellä alueella, jotta asianomaiset hankintaviranomaiset voidaan tunnistaa helposti ja yksiselitteisesti. Puitejärjestelyn ei myöskään pitäisi olla avoin uusille talouden toimijoille sen jälkeen, kun se on tehty.

Uutta hankintadirektiiviä ei kuitenkaan ole vielä saatettu Suomessa kansallisesti voimaan. Sanotun direktiivin 90 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on saatettava direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 18.4.2016.

Oikeuskäytännössä on edellä mainitun kysymyksen osalta katsottu, että puitejärjestelyyn liittyvien tietojen ilmoittamisen hankintasäännösten mukaisuutta arvioitaessa on merkitystä annettava sille, onko hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä annettu tarjoajille riittävät tiedot tarjousten laatimisessa tarvittavien seikkojen arvioimiseksi.

Tarjouspyynnössä on kohdassa "Hankintayksikön esittely" muun ohella ilmoitettu, että KL-Kuntahankinnat Oy on hankintalain 11 §:n tarkoittama Suomen Kuntaliitto ry:n omistama yhteishankintayksikkö, joka vastaa koko kunta-alan kattavien hankintojen kilpailuttamisesta. Kyseisen tarjouspyynnön kohdan mukaan Kuntahankinnat muun ohella järjestää hankintalain 31 §:n mukaisia puitejärjestelykilpailutuksia ja kilpailuttaa puitesopimuksia avoimina puitejärjestelyinä, joka mahdollistaa sen, että puitejärjestelyyn voi liittyä tarjouspyynnössä mainittuja asiakkaita koko sopimuskauden aikana. Kuntahankintojen asiakkaita ovat tarjouspyynnön mukaan suomalaiset kunnat, kuntayhtymät, hankintarenkaat, kunnalliset liikelaitokset sekä kuntien omistamat konserniyhtiöt. Tarjouspyynnön mukaan asiakkaina voi hankintayhteistyösopimuksen kautta olla myös muita julkisia hankintayksiköitä kuten Keva sekä Suomen evankelisluterilaisen kirkon ja ortodoksisen kirkon organisaatioita.

Tarjouspyynnön kohdan "Hankinnan taustaa" mukaan hankintaan ennalta sitoutuneet asiakkaat ja tuoteryhmät, joista asiakkaat tilaavat tuotteita, on ilmoitettu tarjouspyynnön liitteellä 1. Sanotussa liitteessä sitoutuneiksi asiakkaiksi on ilmoitettu Keski-Suomen sairaanhoitopiiri, Lapinlahden kunta, Parkanon kaupunki ja Sastamalan kaupunki. Liitteessä on ilmoitettu kunkin asiakkaan arvioidut vuosiostot sekä tarkentavia tietoja siitä, milloin Keski-Suomen sairaanhoitopiiri liittyy puitesopimukseen eri tuoteryhmissä voimassaolevien sopimustensa vuoksi. Tarjouspyynnön mukaan etukäteen sitoutuneiden asiakkaiden arvioitu terveydenhuollon hoitotarvikkeiden hankinnan arvo on noin 4 000 000 euroa vuodessa. Kyseisen tarjouspyynnön kohdan mukaan puitesopimukseen ja avoimeen puitejärjestelyyn voi liittyä myöhemminkin mukaan myös muita kuin liitteessä mainittuja asiakkaita.

Markkinaoikeus toteaa, että yhteishankintana toteutettavaan puitejärjestelyyn liittyvien hankintayksiköiden määrällä ja niihin liittyvillä muilla tiedoilla voi olla merkitystä tarjoajalle tämän laatiessa tarjoustaan. Näin ollen järjestelyssä mukana olevat hankintayksiköt tulee lähtökohtaisesti yksilöidä mahdollisimman tarkasti jo hankinnasta ilmoitettaessa.

Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa tarjouspyynnössä yksilöimättömille tahoille on varattu mahdollisuus liittyä puitesopimukseen sopimuskauden aikana. Tarjouspyyntö on sisältänyt järjestelyssä mukana olevien hankintayksiköiden ja hankinnan laajuuden osalta epävarmuutta edellä sanotusta seikasta johtuen. Tarjouspyynnössä on kuitenkin nimetty hankintaan jo sitoutuneet hankintayksiköt ja ilmoitettu niiden arvioidut vuosiostot. Kaikki tarjoajat ovat antaneet tarjouksensa samojen tarjouspyynnössä annettujen tietojen perusteella eikä hankintamenettely tällä perusteella ole muodostunut epätasapuoliseksi tai syrjiväksi.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitusta hankinnan laajuuteen liittyvästä epävarmuudesta huolimatta hankintayksikön ei voimassa olevan lainsäädännön perusteella ole käsillä olevassa tilanteessa katsottava menetelleen julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti tarjouspyyntöä laatiessaan.

Valittajien sulkeminen tarjouskilpailusta

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 100) on lain 56 §:n osalta todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Siten hankintayksikkö voi halutessaan edellyttää myös esimerkiksi lakisääteistä ammatillista pätevyyttä korkeampaa pätevyyttä. Tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on kuitenkin oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 2 kohdan (oikeastaan 3 kohdan) mukaan hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä toimittamalla luettelon viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 103) mukaan referenssejä koskevien selvitysten vaatimisessa ja niihin perustuvien ehdokkaiden tai tarjoajien teknistä kapasiteettia koskevissa vaatimuksissa tulee ottaa huomioon referenssien merkitys hankinnan kohteen kannalta.

Tarjouspyynnössä on edellytetty kahta referenssiä viimeisen kolmen vuoden ajalta. Tarjouspyynnön liitteen 2a mukaan molempien referenssien on tullut sisältää hankinnan kohteena olevia tuoteryhmiä ja tarvikkeita. Kyseisen liitteen mukaan referenssin on tullut sisältää vähintään kahdeksan eri tuoteryhmää ja niihin kuuluvia tarvikkeita. Tuoteryhmien ja tarvikkeiden osalta referensseiltä on edellytetty yli 200 000 euron vuosiarvoa. Lisäksi toisen referenssin on tullut sisältää hyllytyspalvelua.

Markkinaoikeus katsoo, että sanotut referenssivaatimukset ovat liittyneet kysymyksessä olevaan hankintaan ja ne ovat siten olleet perusteltuja hankinnan kohteen kannalta. Referenssivaatimukset ovat sinänsä olleet korkeat, mutta markkinaoikeus katsoo, ettei niitä kuitenkaan ole kysymyksessä olevan hankinnan arvo ja laajuus eri hoitotarvikkeiden osalta huomioon ottaen pidettävä suhteellisuuden vaatimuksen vastaisina. Hankintayksikkö ei näin ollen ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti kysymyksessä olevia soveltuvuusvaatimuksia asettaessaan.

Hankintapäätöksen valittajien poissulkemista koskevista liitteistä käy Bayer Oy:n (liite 3), Oy SCA Hygiene Products Ab:n (liite 5) ja Steripolar Oy:n (liite 6) osalta ilmi, että sanottujen yhtiöiden ilmoittamat referenssit sisältävät ainoastaan yhden tuoteryhmän vaaditun kahdeksan sijaan. Lisäksi mikään Bayer Oy:n ja Oy SCA Hygiene Products Ab:n ilmoittamista referensseistä ei sanottujen liitteiden mukaan sisällä vaadittua hyllytyspalvelua.

Hankintapäätöksen liitteestä 4 käy puolestaan ilmi, että Coloplast Oy on tarjouksessaan ilmoittanut, ettei se täytä soveltuvuusvaatimuksia. Liitteestä käy ilmi edelleen, että Coloplast Oy:n ilmoittama myynnin arvo jää alle vähimmäisvaatimuksen ja että molemmat sanotun yhtiön ilmoittamista referensseistä sisältävät ainoastaan kaksi tuoteryhmää vaaditun kahdeksan sijaan. Kumpikaan ilmoitetuista referensseistä ei sisällä myöskään vaadittua hyllytyspalvelua.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan yksikään valittajayhtiöistä ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Valittajat eivät sinänsä ole edes esittäneet, että niiden tarjoukset olisivat täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset tai ettei päätöstä tältä osin olisi perusteltu asianmukaisesti. Hankintayksikkö ei näin ollen ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajien tarjoukset tarjouskilpailusta.

Edellä hankintayksikön menettelyn hankintasäännösten mukaisuudesta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Kohtuutonta olisi myös, jos kuultava joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittajat on siten lisäksi velvoitettava korvaamaan kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Sanna Holkeri ja Hannamaria Nurminen.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Bayer Oy, Coloplast Oy, Oy SCA Hygiene Products Ab ja Steripolar Oy ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että korkein hallinto-oikeus

1. kieltää sakon uhalla markkinaoikeuden päätöksen ja hankintapäätöksen täytäntöönpanon sekä määrää päätösten täytäntöönpanoon liittyvät toimenpiteet keskeytettäviksi, kunnes korkein hallinto-oikeus on ratkaissut asian tai asia on ratkaistu markkinaoikeudessa uudelleen;

2. kumoaa markkinaoikeuden päätöksen sekä valituksen hylkäämisen että valittajien oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevien vaatimusten hylkäämisen osalta;

3. ensisijaisesti tutkii asian välittömästi, kumoaa hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä puitesopimusta hankintapäätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön ja määrää hankintayksikön kilpailuttamaan kyseessä olevan hankinnan uudelleen;

4. siinä tapauksessa, että korkein hallinto-oikeus pitäisi oikeudellisesti epäselvänä, tuleeko julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2004/18/EY (hankintadirektiivi) tulkita valittajien esittämällä tavalla, pyytää unionin tuomioistuimelta Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 267 artiklassa tarkoitetun ennakkoratkaisun hankintadirektiivin ja siihen liittyvän oikeuskäytännön tulkinnasta;

5. toissijaisesti palauttaa asian markkinaoikeudelle käsiteltäväksi; sekä

6. velvoittaa ensisijaisesti hankintayksikön korvaamaan valittajien arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 30 009,20 eurolla ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7 504 eurolla viivästyskorkoineen ja toissijaisesti määrää hankintayksikön ja OneMed Oy:n pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittajat ovat uudistaneet markkinaoikeudessa lausumansa ja esittäneet perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Kysymyksessä oleva terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankintaa koskeva puitesopimus on kilpailutettu julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Tarjouspyynnön pakollisten vaatimusten mukaan tarjoajan on tullut tarjota hankintayksikölle noin 5 000 terveydenhuollon hoitotarvikkeen muodostamaa kokonaisuutta. Hankinnan kohde on sisältänyt lukuisia sekä perusterveydenhuoltoon että erikoissairaanhoitoon kuuluvia eri terapia-alueiden hoitotarvikkeita aina katetrista laastariin. Hankinnan kohteena olevat hoitotarvikkeet eivät ole muodostaneet yhtenäistä hankintakokonaisuutta. Kilpailutuksessa on yhdistetty noin kymmenen aikaisemmin erikseen kilpailutettua kokonaisuutta.

Hankintayksikkö on valinnut kilpailuttamiinsa 12 tuoteryhmään vain yhden sopimustoimittajan, eikä osatarjouksia ole tarjouspyynnössä hyväksytty. Ainoastaan markkinoilla toimivalla kahdella tukkuliikkeellä OneMed Oy:llä ja Oy Mediq Ab:llä on ollut tuotevalikoimansa puolesta todellinen mahdollisuus osallistua kilpailutukseen. Mainitut yhtiöt ovat voineet tarjota kaikkia tuotteita ilman, että yhtiöiden tarjoukset olisivat tulleet hylätyiksi sen vuoksi, ettei tarjous kata kokonaisuudessaan hankinnan kohteena ollutta tuotevalikoimaa tai ettei yhtiö pysty esittämään vaadittuja kahdeksaa tuoteryhmää koskevia referenssejä. Tarjouspyynnön mukaiset hoitotarvikkeet ovat muodostaneet kokonaisuuden, jonka vain alalla toimivat tukkuliikkeet ovat voineet tarjota.

Yhtä tai useampaa hankinnan kohteena ollutta tuoteryhmää edustaneilla yrityksillä, kuten valittajilla, ei ole ollut tosiasiallista mahdollisuutta täyttää tarjouspyynnön pakollisia vaatimuksia, koska hankinnan kohde on määritelty kohtuuttoman laajaksi, puitejärjestelyyn on hyväksytty vain yksi toimittaja eikä osatarjouksia ole hyväksytty. Valittajat ovat pyrkineet eri yhteistyöjärjestelyin aikaansaamaan tarjouskilpailua varten hankinnan kohteena olevat tuotteet kattavan tuotevalikoiman. Tämä ei kuitenkaan ole ollut mahdollista, koska tarjouspyynnön pakollisten vaatimusten täyttäminen olisi edellyttänyt vähintään 10–12 yrityksen osallistumista järjestelyyn tai yhteistyötä joko OneMed Oy:n tai Oy Mediq Ab:n kanssa. Tällaisen järjestelyn toteuttaminen ei ole ollut mahdollista hankinnalle asetetussa suhteellisen tiukassa aikataulussa.

Tarjouspyynnössä olisi tullut sallia osatarjoukset. Vaikka suuremman hankintakokonaisuuden kilpailuttamisesta saattaa joissain tapauksissa koitua hankintayksikölle säästöjä prosessikustannuksissa, kohtuuttoman suuren hankintakokonaisuuden kilpailuttaminen on sulkenut varteenotettavia tarjoajia tarjouskilpailun ulkopuolelle. Alihankintojen ja ryhmittymien salliminen ei ole lieventänyt hankinnan syrjiviä, markkinoita sulkevia ja kilpailua kaventavia piirteitä. Hankintayksikkö ei ole hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla käyttänyt hyväkseen olemassa olevia kilpailuolosuhteita. Hankintayksikkö on ylittänyt harkintavaltansa hankintakokonaisuuden määrittämisessä ja laiminlyönyt velvollisuutensa turvata yritysten tasapuolinen ja syrjimätön mahdollisuus tarjota tavaroita tarjouskilpailussa sekä jättänyt ottamatta huomioon suhteellisuusperiaatteesta seuraavat vaatimukset. Laajat puitesopimukset, jotka sulkevat muut kuin kaikista suurimmat toimijat tarjouskilpailusta, vääristävät, rajoittavat ja estävät kilpailua hankintasäännösten vastaisesti.

Hankinnasta ei ole ilmoitettu sen asianmukaisessa laajuudessa. Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ei ole annettu riittäviä tietoja puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista. Ostajatahojen välitön identifioiminen ei ole ollut mahdollista tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettujen tietojen perusteella, koska KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaita ei ole riittävän täsmällisesti yksilöity ja puitejärjestely on jätetty avoimeksi siihen mahdollisesti myöhemmin liittyvien ostajatahojen osalta.

Tarjouspyynnössä on nimetty puitejärjestelyyn sitoutuneiksi asiakkaiksi ainoastaan Keski-Suomen sairaanhoitopiiri sekä Sastamalan, Lapinlahden ja Parkanon kunnat. Hyvin lyhyen ajan sisällä tarjousten toimittamiselle asetetun määräajan ja hankintapäätöksen tekemisen jälkeen puitejärjestelyyn on kuitenkin liittynyt 23 uutta kunta-asiakasta sekä Keski-Suomen seututerveyskeskus.

Kilpailutettu puitejärjestely ei ole täyttänyt vaatimusta puitesopimuksen tekemisestä alkuperäisten osapuolten kesken. Puitejärjestely ei ole ollut hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla suljettu järjestely, vaan siihen on myöhemmin voinut liittyä tahoja, joita ei ole yksilöity hankintailmoituksessa. Puitejärjestelyn luonne suljettuna järjestelynä ilmenee julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (uusi hankintadirektiivi) 33 artiklasta, joka selkeyttää ja vahvistaa voimassa olevan oikeustilan Euroopan komission vuonna 2005 puitesopimuksista antaman tulkitsevan tiedonannon mukaisesti.

Hankintailmoituksessa annetuilla tiedoilla puitejärjestelyssä mukana olevista tahoista on olennainen merkitys toimittajille, kun ne arvioivat sopimustilannettaan ja erityisesti sitä, kannattaako niiden ryhtyä tarjouskilpailun edellyttämiin toimenpiteisiin ja millä hinnalla tuotteita tulisi tarjota. Tiedot puitejärjestelyssä mukana olevista asiakkaista on annettu harhaanjohtavalla ja epämääräisellä tavalla. Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön perusteella on jäänyt epäselväksi, mitkä hankintayksikön asiakkaat ovat tosiasiallisesti puitejärjestelyn osapuolia ja kenelle tuotteita tulisi tarjota. Tarjouspyyntö ei ole sisältänyt tietoja puitejärjestelyyn mahdollisesti myöhemmin liittyvien asiakkaiden arvioidusta lukumäärästä tai koosta. Tarjouspyynnössä viitatusta lähteestä (www.kuntaliitto.fi) ei ole ollut löydettävissä sellaista tyhjentävää luetteloa hankintayksikön asiakkaista, jonka perusteella mainitut asiakkaat olisivat olleet välittömästi identifioitavissa. Hankintayksikön asiakaskunta on tarjouspyynnön perusteella jäänyt avoimeksi. Hankintayksikön asiakkaana ja puitejärjestelyyn myöhemmin sitoutuvana ostajana voi siten olla mikä tahansa julkinen hankintayksikkö.

Tarjouspyynnön mukaan puitejärjestelyyn ennalta sitoutuneiden asiakkaiden arvioitu terveydenhuollon hoitotarvikkeiden hankinnan arvo on ollut noin 4 000 000 euroa vuodessa. Valituksi tulleen OneMed Oy:n tarjouksen arvo mainituista tarvikkeista on ylittänyt tarjouspyynnössä ilmoitetun arvion puitejärjestelyyn sitoutuneiden asiakkaiden osalta yli kahdellakymmenellä prosentilla. Uusien kuntien liittymisen jälkeen hankinnan ennakoidusta arvosta annettu arvio ei voi pitää paikkaansa, vaan arvo on hyvin todennäköisesti moninkertaistunut. Koska puitesopimukseen voi liittyä lisää asiakkaita, hankinnan arvo voi edelleenkin nousta huomattavasti. Edellä lausuttu on ristiriidassa hankintalain 19 §:n 4 momentin kanssa, jonka mukaan hankinnan ennakoidun arvon laskennassa on käytettävä kaikkien puitejärjestelyn keston ajaksi suunniteltujen hankintasopimusten ennakoitua kokonaisarvoa.

Mikäli puitejärjestelyyn liittyisi Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kanssa samankokoinen tai isompi sairaanhoitopiiri, hankinnan volyymit ja arvo mitä todennäköisimmin vähintään kaksinkertaistuisivat. Koska puitejärjestely on avoin kaikille kunta-asiakkaille sekä muille julkisille hankintayksiköille, puitejärjestely saattaa sen voimassaoloaikana ulottua kattamaan koko Suomen, mikä väkilukuun suhteutettuna tarkoittaisi puitesopimuksen arvon nousevan noin 87 miljoonaan euroon.

Olisi suhteetonta ja kohtuutonta edellyttää muilta toimittajilta kuin tukkuliikkeiltä mittavia taloudellisia ja muita panostuksia hyvin laajan ryhmittymän tai alihankintajärjestelyn perustamiseen, jos samalla sallittaisiin se, että hankintayksikkö antaa hankinnasta ainoastaan ylimalkaisia tietoja ja jättää avoimeksi hankinnan arvon sekä hankinnassa tosiasiallisesti mukana olevat ostajat.

Tarjousten hintavertailu, jonka perusteella sopimustoimittaja on valittu, on käsittänyt vain noin 500 tarviketta eli noin 10 prosenttia kaikista hankinnan kohteena olleista tarvikkeista. Valtaosa hankittavista tuotteista on jätetty tarkemmin yksilöimättä eikä niiden osalta ole esitetty arvioita hankintavolyymeistä. Yritykset eivät ole tarjouspyynnön perusteella saaneet todellista kuvaa hankinnan laajuudesta. Hintavertailuun ei ole otettu tuoteryhmäkohtaisesti eniten tilattavia tuotteita, vaan hankinnan arvon kannalta merkittäviä tuotteita on jätetty varsinaisen hintakilpailun ulkopuolelle. Hankinnan arvoa ei ole esitetty hankintalainsäädännön mukaisella tavalla. Tarjouskilpailussa on jätetty vahvistamatta ehdot, erityisesti hinnat, valtaosalle eli noin 90 prosentille hoitotarvikkeista.

Pelkän tuoteryhmäkohtaisen kateprosentin pyytäminen ei ole tuottanut aitoa kilpailua, koska ilmoitetut kateprosentit eivät ole suoraan vaikuttaneet tarjoajan valintaan. Tukkuliikkeen kateprosentti lisätään tuotteen valmistajan veloittamaan hintaan, joka sisältää valmistajan kateprosentin. Lopullinen hintataso on siten pääsääntöisesti kalliimpi kuin siinä tapauksessa, että hankintayksikkö hankkii tarvikkeet suoraan valmistajilta tai kilpailuttaa hankinnan osissa suorittaen hintavertailun joko kaikkien tuotteiden tai edustavan ja kattavan tuotevalikoiman perusteella.

KL-Kuntahankinnat Oy:n selitys

KL-Kuntahankinnat Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja siinä esitetyt vaatimukset sekä velvoittaa valittajat korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on uudistanut markkinaoikeudessa lausumansa ja esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on järjestänyt hankintasäännösten mukaisen tarjouskilpailun ja noudattanut velvoitetta kilpailuolosuhteiden hyödyntämisestä. Hankintayksiköllä on oikeus päättää hankinnan toteuttamistavasta ja määritellä hankinnan sisältö tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintayksikkö on pitänyt taloudellisesti edullisempana vaihtoehtona kokonaistarjousta. Hankintayksikkö ei ole menettelyllään syrjinyt tai suosinut alalla olevia toimijoita. Hankintayksiköllä on ollut oikeus päätyä kokonaistarjousten pyytämiseen eikä hankintayksiköllä ole ollut velvollisuutta sallia osatarjouksia.

Hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset voivat olla tiukkoja ja ne voivat sinällään rajoittaa kilpailua, kunhan ne ovat hankinnan kohteen kannalta perusteltuja ja kilpailua kuitenkin syntyy. Hankintasäännösten vastaisina ei ole pidetty tarjouskilpailuja, joissa on saatu vain yksi hyväksyttävä tarjous. Nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa hankintayksikkö on saanut kaksi tarjouspyynnön mukaista ja hyvin kilpailukykyistä tarjousta. Kilpailua on siten syntynyt hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Hankintayksikkö ei ole toiminut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti järjestäessään tarjouskilpailun asiakkaidensa todellisen hankintatarpeen mukaisesti. Asiakasryhmä on osallistunut hankinnan kohteen määrittelyyn, ja hankintayksikkö on tehnyt asiakkailtaan saamiensa tietojen perusteella parhaat mahdolliset arviot hankinnan volyymeistä. Arviot ovat realistisia. Tarjouspyynnössä määritelty hankintatarve on ollut todellinen sekä sisällöllisesti että laadullisesti. Hankinnan kohdetta ei ole määritelty syrjivästi eikä hankintaa ole muodostettu keinotekoisesti.

Hankintayksikkö ei ole edellyttänyt, että tarjoajalla tulisi olla tuotevalikoimassaan 5 000 eri tarviketta, vaan tarjoajat ovat voineet käyttää alihankkijoita. Tarjoajien on ollut myös mahdollista muodostaa ryhmittymä, joka on voinut tarjota hankinnan kohteena olevia tuotteita.

Hankinnasta on julkaistu ennakkoilmoitus 19.6.2013. Jo ennakkoilmoituksessa on kerrottu hankintakokonaisuuden luonne. Lisäksi hankintayksikkö on käynyt vuoropuhelua potentiaalisten tarjoajien kanssa. Vuoropuheluvaiheessa ei tullut esille sellaisia syitä, joiden perusteella osatarjousten salliminen olisi ollut asiakkaiden kannalta taloudellisempaa kuin kokonaistarjouksen pyytäminen. Osatarjousten salliminen olisi merkinnyt hankinnan jakamista useisiin osiin, kenties jopa 10–12 osaan. Tämä olisi tarkoittanut, että hankintayksikön olisi pitänyt hoitaa omana työnä monista toimittajista aiheutuva koordinointityö, sopimushallinta ja vastaavat asiat, joista kokonaistarjouksessa vastaa toimittaja. Tällainen ratkaisu ei olisi hankintalainsäädännön eikä sen tavoitteiden mukaista.

Hankintayksikkö on koko hankintaprosessin ajan pyrkinyt korostamaan sitä, että tarjoajat voivat tehdä yhteistarjouksia ja käyttää alihankkijoita. Tarjoajille on varattu ennakkoilmoituksen julkaisusta lukien tavanomaista pidempi aika yhteistyökumppaneiden etsimiseen tai ryhmittymän muodostamiseen. Hankintayksikkö on menettelyllään halunnut varmistaa hankintalainsäädännön mukaisen kilpailun syntymisen. Ryhmittymänä tarjoaminen ja alihankkijoiden käyttäminen on ollut realistista. Valittajat eivät ole kuitenkaan tehneet tarjousta ryhmittymänä tai alihankkijoita käyttäen, vaikka aikaa yhteistyön toteuttamiseen olisi ollut yli kahdeksan kuukautta ennakkoilmoituksen julkaisemisesta lukien. Valittajat eivät ole esittäneet todellisia perusteita sille, miksi tarjousta ei olisi voinut tehdä ryhmittymänä tai alihankkijoita käyttäen.

Hankinnan kohteena ei ole kohtuuttoman suuri hankintakokonaisuus, eikä hankintakokonaisuuden voida katsoa sulkevan kohtuuttomalla tavalla toimittajia markkinoilta. Toimittajia ei ole suljettu markkinoilta, vaan valittajat ovat itse jättäneet käyttämättä mahdollisuuden yhteistyöjärjestelyihin.

Hankintayksikkö on ilmoittanut sekä puitejärjestelyyn osallistuvista tahoista että hankintavolyymeistä riittävät tiedot niin tarkasti, että tarjoajat ovat voineet luotettavasti arvioida tarjouksen tekemisen kannattavuutta ja tarjoukseen liittyviä muita seikkoja kuten hinnoittelua. Valittajien esittämillä seikoilla ei ole ollut niiden tarjouskilpailuun osallistumisen kannalta merkitystä. Valittajat ovat osallistuneet tarjouskilpailuun, mutta eivät ole voineet tehdä tarjouspyynnön mukaisia tarjouksia, koska eivät ole halunneet käyttää alihankkijoita eivätkä tehdä tarjousta ryhmittymänä.

Puitejärjestelyn osapuolia ovat KL-Kuntahankinnat Oy hankintayksikkönä ja puitejärjestelytoimittajana tarjouskilpailun voittaja. Tältä osin puitejärjestelyn osapuoliin ei ole tullut eikä ole tulossa muutoksia sopimuskauden aikana. KL-Kuntahankinnat Oy on Suomen Kuntaliitto ry:n omistama yhteishankintayksikkö. Tämä on tuotu esille tarjouspyynnön kohdassa 1, jossa on ilmoitettu myös KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaat.

Yhteishankintayksiköt kilpailuttavat hankintoja pääsääntöisesti puitejärjestelynä. Suomen kansallisessa hankintalainsäädännössä säädetään yhteishankintayksiköistä tiukemmin kuin hankintadirektiivissä. Hankintalakia koskevan hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu, että yhteishankintayksikön tulee harjoittaa toimintaansa suhteessa sen omistaviin hankintayksiköihin. Hankintadirektiivissä ei ole rajattu yhteishankintayksiköiden asiakkaita. Tämän vuoksi hankintadirektiivissä säädetään, että puitejärjestelyyn ei voi myöhemmin liittyä hankintailmoituksessa yksilöimättömiä ostaja- tai myyjätahoja. Hankintadirektiivin johdanto-osan 21 kappaleen perusteella vaikuttaa ilmeiseltä, että myös sellaiset hankintaviranomaiset, jotka eivät ole itse puitejärjestelyn osapuolena, voivat kuitenkin tietyissä tilanteissa käyttää puitejärjestelyä.

Tarjouspyynnön kohdassa 4 on määritelty hankinnan asiakkaat. Tarjouspyynnössä on nimetty hankintaan jo sitoutuneet asiakkaat (tarjouspyynnön liite 1) ja ilmoitettu näiden tahojen arvioidut vuosiostot. Tarjouspyynnön perusteella ei ole siten jäänyt epäselväksi puitejärjestelyn osapuolet eikä se, kenelle palveluita tulisi tarjota. Järjestelyyn todennäköisimmin osallistuvista asiakkaista on annettu riittävät tiedot tarjousten mitoittamisen ja hinnoittelun arvioinnin mahdollistamiseksi. Tarjouspyynnössä on siten ilmoitettu hankintalainsäädännön mukaisesti arviot tulevista hankinnoista ja ne organisaatiot, jotka voivat hyödyntää puitesopimusta.

Kaikki tarjoajat ovat saaneet yhtäläiset tiedot hankinnan kohteesta, arvioiduista ostovolyymeistä sekä puitejärjestelyn ostajatahoista, joten hankintamenettely ei ole ollut tälläkään perusteella epätasapuolista tai syrjivää. Tarjoajat ovat tarjouksia tehdessään tienneet, että sopimukseen voi liittyä uusia asiakkaita. Tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi hankintayksikön puitejärjestelyyn sitoutuneet asiakkaat sekä asiakkaat, joilla on mahdollisuus liittyä puitejärjestelyyn. Tarjoajat ovat pystyneet identifioimaan ostajatahot välittömästi tarjouspyynnön perusteella. Nämä tiedot ovat olleet riittäviä siihen, että niiden perusteella tarjoajien on ollut mahdollista tehdä yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankinnasta on ilmoitettu sen asianmukaisessa laajuudessa. Hankintayksikkö on toiminut asiassa valittajien viittaaman komission tulkitsevan tiedonannon mukaisesti. Tiedonanto ei ole juridisesti sitova, eikä siihen ole viitattu hankintalain esitöissä.

Erityisesti puitejärjestelyssä on mahdotonta etukäteen tietää hankittavien tuotteiden lopullista määrää ja hankinnan lopullista arvoa. Hankinta ei ole hankintasäännösten vastainen sillä perusteella, että hankinnan arvo poikkeaa ennakoidusta arvosta. Ennakoidun arvon avulla selvitetään, mitä säännöksiä hankintaan sovelletaan. Nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon, joten sillä, että hankinnan arvo mahdollisesti ylittää ennakoidun arvon, ei ole sovellettavien säännösten kannalta merkitystä.

Hankintamenettelyssä ei ole toimittu hankintasäännösten vastaisesti, kun hintavertailussa ei ole otettu huomioon kaikkia hankinnan kohteena olevien tuotteiden hintoja. Hankintalaissa ei ole määritelty eikä oikeuskäytännössä ole otettu kantaa siihen, mitä hintoja hankintayksikön tulee vertailla, kun valintaperusteena on halvin hinta. Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on hyväksytty hintakorien käyttö sekä hintojen vertailu siten, ettei kaikkia hintoja vertailla.

Tarjousten vertailussa on otettu huomioon tarjoajien hintalomakkeella A antamat hinnat. Tarjoajien hintalomakkeella B ilmoittamia tuoteryhmäkohtaisia myyntikateprosentteja ei siis vertailtu. Kuten tarjouspyynnössä on ilmoitettu, hintalomakkeella A on esitetty luettelo arviolta eniten ostettavista tuotteista. Hankintayksikkö ei ole pystynyt etukäteen varmasti määrittelemään ostettavien tuotteiden määriä, mutta on tehnyt parhaat mahdolliset arviot tuotteiden määristä asiakkailta saatujen tietojen perusteella. Hankintayksikkö on valinnut hintavertailuun tarvikkeet, joita se on arvioinut ostettavan eniten. Hintavertailussa mukana olleiden tarvikkeiden osuus on suhteellisesti paljon suurempi kuin 10 prosenttia kaikista hankittavista tarvikkeista.

Hintavertailussa huomioon otettujen hintojen lisäksi toimittajaksi valitun on tullut toimittaa sopimuksen liitteeksi hinnasto, jonka on tullut kattaa kaikki kilpailutuksen kohteena olevat tuotteet ja palvelut. Näin ollen kaikkien kilpailutuksen kohteena olleiden tuotteiden ja palvelujen hinnat on vahvistettu kilpailutuksen yhteydessä. Muiden kuin noin 500:n arviolta eniten tilattavan tuotteen osalta hintojen pyytäminen kaikilta tarjoajilta olisi tarpeettomasti aiheuttanut ylimääräistä hallinnollista taakkaa tarjoajille.

Ennakkoratkaisun pyytämiselle unionin tuomioistuimelta ei ole tarvetta. Hankinnassa on menetelty voimassa olevan hankintalain perusteena olevan hankintadirektiivin ja vallitsevan oikeuskäytännön mukaisesti.

OneMed Oy:n selitys

OneMed Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan OneMed Oy:lle korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

OneMed Oy on uudistanut markkinaoikeudessa lausumansa ja esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintamenettely on kokonaisuudessaan ollut hankintalain ja sen tarkoitusperien mukainen. Tarjouspyynnön mukainen hankinnan kohde on muodostanut tarkoituksenmukaisen kokonaisuuden, joka on mahdollistanut hankintayksikön asiakkaille merkittävät kokonaiskustannussäästöt. Hankinnan ehdot eivät ole olleet syrjiviä tai kohtuuttomia, eikä hankintayksikkö ole ylittänyt harkintavaltaansa hankintakokonaisuuden määrittämisessä.

Valittajat olisivat voineet tehdä tarjouksen ryhmittymänä ryhtymättä vielä tarjousvaiheessa ryhmittymän tai alihankintajärjestelyn oikeudellisen perustamisen edellyttämiin taloudellisiin tai muihin panostuksiin. Valittajien valinta olla ryhtymättä yhteistyöjärjestelyihin ryhmittymän tai alihankinnan muodossa on perustunut niiden omaan tietoiseen ratkaisuun.

Valittu hankintamalli tuo hankintayksikön asiakkaille merkittäviä kustannussäästöjä ja lisää merkittävästi kilpailua. Toisin kuin aikaisemmin, kilpailua syntyy kahdessa eri vaiheessa. Yhteishankintayksikkö on tarjouskilpailuvaiheessa valinnut hinnaltaan edullisimman toimittajan, minkä lisäksi tuotteiden valmistajien välinen kilpailu jatkuu koko puitesopimuksen voimassaoloajan. Asiakkaat voivat valita eri valmistajien tuotteita tuotekorin puitteissa esimerkiksi siinä tapauksessa, että tietyt valmistajat ovat valmiita alentamaan hintojaan.

Hankintakokonaisuuteen kuuluvassa tuotevalikoimassa on tarjolla useiden valmistajien keskenään vastaavia tuotteita. Asiakkaat voivat siten helposti vaihtaa tuotteen vaikka kesken sopimuskauden jonkin toisen valmistajan edullisempaan tuotteeseen, mikä ei ole ollut mahdollista sellaisissa aiemmin tehdyissä hankinnoissa, jotka on tehty yhden valmistajan kanssa. Lisäksi säästöjä syntyy siitä, että tällaisen puitejärjestelyn seurauksena sairaanhoitopiirien ei tarvitse jatkossa rakentaa omia keskusvarastoja, vaan valittu toimittaja vastaa myös hankintaan liittyvästä logistiikasta. Aikaisemmin kukin sairaanhoitopiiri on pääsääntöisesti itse vastannut terveydenhuollon tarvikkeiden hankinnasta ja siihen liittyvästä logistiikasta. Asiakkaat hyötyvät puitejärjestelymallista logistiikkavastuun poistumisen ja edullisempien hintojen muodossa. Hankinnan kohteena olevat hoitotarvikkeet sekä hyllytys- ja kotiinkuljetuspalvelut ovat muodostaneet yhtenäisen hankintakokonaisuuden.

Hankintalain tavoitteiden toteuttamiseksi hankintayksiköiden tulee välttää hankintojen tekemistä pieninä osina ja pyrkiä sen sijaan kilpailuttamaan ne suurempina kokonaisuuksina markkinoilla olevat kilpailuolosuhteet hyödyntäen. Hankintojen tekemisen tarkoituksena on ensisijaisesti hankintayksikön hankintatarpeiden tyydyttäminen eikä markkinoilla olevien kilpailuolosuhteiden aktiivinen muuttaminen. Hankintayksiköiden tehtävänä on siten hyödyntää markkinoilla olevaa kilpailua ja pyrkiä löytämään sille parhaiten hinta-laatusuhteeltaan sopiva ratkaisu.

Valittajat ovat pääsääntöisesti muutaman tuoteryhmän valmistajia, minkä vuoksi niiden etujen mukaista olisi järjestää terveydenhuollon kilpailutukset tuoteryhmäkohtaisesti ja mahdollisimman tiukoin tuotteille asetettavin kriteerein.

Tarjoajilla on ollut tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tuotteitaan. Valittajat olisivat voineet tehdä yhteistarjouksen ryhmittymänä tai käyttää alihankkijoita. Hankintayksikkö on ottanut hankintakokonaisuuden määrittämisessä asianmukaisesti huomioon myös markkinoiden kilpailuolosuhteet.

Kaikki tarjoajat ovat voineet antaa tarjouksensa samojen tarjouspyynnössä annettujen tietojen perusteella. Hankinta on ollut tiedossa poikkeuksellisen pitkän ajan eli lähes yhdeksän kuukautta. Hankinnan aikataulu on ollut riittävä myös yhteistyöjärjestelyjen aikaansaamiseksi.

Puitejärjestelyn asiakkaat on ilmoitettu riittävällä tarkkuudella. Hankintayksikkö on muodostanut hankinnan siten, että siinä vastataan sekä erikoissairaanhoidosta vastaavien sairaanhoitopiirien että perusterveydenhuollosta vastaavien kuntien tarpeisiin. Tarjouspyynnössä on mainittu puitejärjestelyyn jo sitoutuneet asiakkaat senhetkisen tiedon mukaisesti ja todettu, että puitejärjestelyyn voi liittyä myöhemmin muita asiakkaita. Nämä mahdolliset muut asiakkaat on yksilöity tarjouspyynnössä. Puitejärjestelyyn perustuvien hankintasopimusten osapuolet on siten yksilöity hankintalaissa ja hankintadirektiivissä edellytetyllä tavalla.

Kaikki tarjoajat ovat voineet antaa tarjouksen ilmoitetun vuosivolyymin perusteella, ja tarjouspyyntö on tälläkin perusteella tuottanut yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä ilmoitettu hankinnan arvo on ollut senhetkisen tiedon mukainen paras arvio. Hankinnan luonteen takia (terveydenhuollon hoitotarvikkeet) on selvää, että puitejärjestelyyn liittyminen voisi koskea vain terveydenhuollon aloilla toimivia julkisia hankintayksiköitä. Hankinnan arvon nousu valittajien väittämään määrään on mahdotonta siitäkin syystä, että suurimmalla osalla hankinnan toimialaan kuuluvista hankintayksiköistä on voimassaolevat sopimukset hankinnan kohteeseen kuuluvien tuotteiden hankinnasta muiden toimittajien kanssa.

Tarjoajien kilpailukykyä on mitattu vertailukorilla, jossa on ollut noin 500 tuotetta, joiden nimikkeet on määritelty alalla käytössä olevilla Sailab-koodeilla. Tämä on ollut riittävän laaja kori mittaamaan toimittajan kykyä toimittaa tarvittavaa kokonaisvalikoimaa, jonka vaatimuksena on ollut 2 500 varastoitavaa nimikettä samoilta tuotealueilta ja lisäksi 2 500 tilattavaa nimikettä. Tuotekorin ja kuljetusten hinnalla on mitattu sekä kustannustehokkuutta että kykyä tarjota tavoiteltu laaja tuotevalikoima. Tuotekoriin on kuulunut tuotteita kaikista hankintakokonaisuuteen kuuluvista tuoteryhmistä, joten tuotekori on ollut riittävän edustava kuvaamaan hankintakokonaisuutta ja sen hintatasoa.

Tarjoajat on velvoitettu tarjoamaan myös tuotekorin ulkopuolisia tuotteita samoilla kateprosenteilla kuin tuotekorin tuotteita. Näin ollen hankintayksikkö on varmistanut, ettei yksikään toimittaja voi tarjota tuotekorin tuotteita muita tuotteita edullisemmilla katteilla ja siten keinotekoisesti alentaa tarjouksensa hintaa. Tarjoajien ilmoittamat kateprosentit ovat siten tuottaneet aitoa kilpailua. Valittajien väite siitä, että tukkuliikkeiden hinnat olisivat pääsääntöisesti kalliimpia kuin valmistajien veloittamat hinnat, ei pidä paikkaansa.

Asiassa ei ole tarvetta pyytää unionin tuomioistuimelta ennakkoratkaisua. Hankintadirektiivin tulkinnasta ei ole oikeudellista epäselvyyttä.

Vastaselitys

Valittajat ovat antaneet KL-Kuntahankinnat Oy:n ja OneMed Oy:n selitysten johdosta vastaselityksen, jossa valittajat ovat esittäneet muun ohella seuraavaa:

Kysymyksessä olevan kaltaisten laajojen puitejärjestelyiden haitalliset kilpailuvaikutukset johtuvat siitä, että yhteishankintayksikkö edustaa käytännössä valtakunnallisella yksinoikeudella julkisten hankintayksiköiden sopimustuotteisiin kohdistuvaa kysyntää. Vastaavasti ainoaksi puitejärjestelytoimittajaksi valittu yritys saa yksinoikeudella vastata tähän kysyntään.

Hankintayksikön ja potentiaalisten tarjoajien välillä käyty vuoropuhelu ennen tarjouskilpailun järjestämistä on toteutettu erittäin tiukalla aikataululla. Valittajat ovat jo tuolloin pyytäneet hankintayksikköä sallimaan osatarjoukset, mutta hankintayksikkö ei ole tältä osin tehnyt muutoksia tarjouspyyntöön. Hankintayksikkö ei ole voinut odottaa saavansa tarjouspyynnön mukaisia tarjouksia muilta kuin suurimmilta tukkuliikkeiltä. Mikäli potentiaalisia tarjoajia on rajoitetusti, kilpailuttamisprosessin valinta vaikuttaa suoraan tarjoajien määrään ja kilpailun syntymiseen. Tarjouspyynnön ehdot ovat tässä tapauksessa rajoittaneet huomattavasti kilpailua.

Hankintamenettely on karsinut kaiken kilpailun tuotteiden valmistajien väliltä jo tarjouskilpailuvaiheessa. Seuraavassa vaiheessa puitesopimuksen voimassaoloaikana hankintayksikön asiakkaiden valittavina ovat ainoastaan valitun tukkuliikkeen tarjouskilpailussa tarjoamat tuotteet tarjouskilpailussa ilmoitetulla myyntikateprosentilla. Tämä ei kuitenkaan lisää hintakilpailua, koska hankittaessa tuotteita tukkuliikkeen kautta hankintaketjussa on yksi välikäsi ja myyntikate lisää.

Tarjoajille asetettu velvoite tarjota vaihtoehtoisia tuotteita eli valmistajan oman tuotteen lisäksi myös kilpailevia tuotteita on tarkoittanut, että tarjousta varten muodostettavaan ryhmittymään tai alihankintajärjestelyyn olisi pitänyt ottaa mukaan aiempaa arvioitua useampi yritys eli jopa 14–16 yritystä, jotta omille tuotteille olisi ollut mahdollista tarjota jokin vaihtoehtoinen toisen valmistajan tuote. Kilpailevalla valmistajalla, joka tarjoaa tuotteitaan jommallekummalle tukkuliikkeelle, ei kuitenkaan ole mitään intressiä tai liiketaloudellista kannustinta lähteä mukaan 14–16 yrityksen ryhmittymään mahdollistaakseen lähimmän kilpailijan osallistumisen hankintaan. Potentiaalisten tarjoajien pakottaminen tällaiseen menettelyyn olisi myös lisääntyneen tietojenvaihdon ja kolluusioriskin takia kilpailuoikeudellisesta näkökulmasta kyseenalaista.

Ryhmittymän muodostaminen ei olisi ainoastaan edellyttänyt laajamittaisia neuvotteluja useiden monikansallisten ja pk-yritysten välillä, vaan se olisi myös edellyttänyt, että valittajat olisivat kehittäneet yhteisen tietojärjestelmän (sähköinen kauppapaikka, laskutus ja raportointijärjestelmä), logistiikkakeskuksen ja asiakaspalvelufunktion, jotta tarjouspyynnön kaikki ehdottomat vaatimukset olisivat täyttyneet. Tarjouspyynnön ehdottomina vaatimuksina ovat olleet yksi tilauspiste, koontilaskut ja toimitukset sisältäen kaikki tilatut tuotteet yhdessä.

Hankintasäännökset kieltävät tarjouspyynnössä yksilöimättömien uusien ostajien liittymisen puitejärjestelyyn sopimuskauden aikana. Hankintalain säännöksellä siitä, että yhteishankintayksiköiden tulee harjoittaa toimintaansa suhteessa omistajina oleviin hankintayksiköihin, ei tässä tapauksessa ole merkitystä hankintayksikön asiakaskunnan rajaamisessa, sillä hankintayhteistyön johdosta hankintayksikön asiakkaina voivat olla myös muut julkiset hankintayksiköt. Uusien asiakkaiden liittymismahdollisuus puitejärjestelyyn on vaikuttanut merkittävästi hankinnan laajuuteen.

Markkinaoikeus ei ole arvioinut hankintaa sen oikeassa laajuudessa. Markkinaoikeus on päätöksessään todennut, että hankittavat tuotteet on yksilöity tarkemmin tarjouspyynnön hintaliitteellä, jossa on ilmoitettu 496 eri tuotenimikettä. Markkinaoikeuden päätös on perustunut virheelliseen käsitykseen hankinnan laajuudesta, sillä hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia 5 000 terveydenhuollon hoitotarvikkeesta 12 eri tuoteryhmässä.

Muut kirjelmät ja selvitykset

KL-Kuntahankinnat Oy:lle on lähetty tiedoksi valittajien vastaselitys ja OneMed Oy:n selitys.

OneMed Oy:lle on lähetetty tiedoksi valittajien vastaselitys ja KL-Kuntahankinnat Oy:n selitys.

OneMed Oy on toimittanut selvityksen oikeudenkäyntikulujensa määrästä ja lisäkirjelmän.

KL-Kuntahankinnat Oy on toimittanut selvityksen oikeudenkäyntikulujensa määrästä ja lisäkirjelmän, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Hankintasäännösten vastaista ei ole, että hankinnan laaja kohde johtaa siihen, että tarjouskilpailuun pystyvät osallistumaan ainoastaan tukkuliikkeet tai tarjoajien ryhmittymä tai tarjoaja ja alihankkijat. Vaikka nyt käsiteltävänä oleva tapa kilpailuttaa hankinta on ollut terveydenhuollon tarvikehankintojen markkinoilla uusi, se on vakiintunut käytäntö monissa muissa hankintalainsäädännön soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa.

Valittajat ovat toimittaneet OneMed Oy:n ja KL-Kuntahankinnat Oy:n edellä mainittujen oikeudenkäyntikuluja koskevien selvitysten ja lisäkirjelmien johdosta lisäkirjelmän.

KL-Kuntahankinnat Oy:lle ja OneMed Oy:lle on lähetetty tiedoksi valittajien edellä mainittu lisäkirjelmä.

KL-Kuntahankinnat Oy on toimittanut lisäkirjelmän ja uuden selvityksen oikeudenkäyntikulujensa määrästä, jotka on lähetetty tiedoksi valittajille.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätös 11.6.2015

Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 11.6.2015 taltionumero 1639 kieltänyt KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtajan 25.3.2014 tekemän hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Välipäätöksen mukaan määräys on voimassa, kunnes valitus on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Bayer Oy:n, Coloplast Oy:n, Oy SCA Hygiene Products Ab:n ja Steripolar Oy:n vaatimus ennakkoratkaisun pyytämisestä unionin tuomioistuimelta hylätään.

2. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan sekä pääasian osalta että siltä osin kuin Bayer Oy, Coloplast Oy, Oy SCA Hygiene Products Ab ja Steripolar Oy on velvoitettu yhteisvastuullisesti korvaamaan KL-Kuntahankinnat Oy:n ja OneMed Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

3. Korkein hallinto-oikeus tutkii asiaa markkinaoikeudelle palauttamatta välittömästi kysymyksen julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentissa tarkoitettujen seuraamusten määräämisestä.

Korkein hallinto-oikeus kumoaa KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtajan 25.3.2014 tekemän hankintapäätöksen terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnasta.

Mikäli KL-Kuntahankinnat Oy aikoo edelleen toteuttaa terveydenhuollon hoitotarvikkeiden hankinnan julkisena hankintana, sen on kilpailutettava hankinta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Velvoitteen noudattamisen tehosteeksi korkein hallinto-oikeus asettaa 1 000 000 euron sakon uhan.

4. KL-Kuntahankinnat Oy määrätään korvaamaan Bayer Oy:n, Coloplast Oy:n, Oy SCA Hygiene Products Ab:n ja Steripolar Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 20 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

KL-Kuntahankinnat Oy:n ja OneMed Oy:n markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään. Bayer Oy, Coloplast Oy, Oy SCA Hygiene Products Ab ja Steripolar Oy vapautetaan velvollisuudesta korvata KL-Kuntahankinnat Oy:n ja OneMed Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

5. KL-Kuntahankinnat Oy määrätään korvaamaan Bayer Oy:n, Coloplast Oy:n, Oy SCA Hygiene Products Ab:n ja Steripolar Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7 504 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

KL-Kuntahankinnat Oy:n ja OneMed Oy:n korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.

6. Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä 11.6.2015 taltionumero 1639 annettu KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtajan 25.3.2014 tekemän hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva määräys raukeaa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelut

1. Ennakkoratkaisun pyytäminen

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklan mukaan unionin tuomioistuimella on toimivalta antaa ennakkoratkaisu muun ohella perussopimuksen ja unionin toimielimen säädöksen tulkinnasta. Jos tällainen kysymys tulee esille sellaisessa kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävänä olevassa asiassa, jonka päätöksiin ei kansallisen lainsäädännön mukaan saa hakea muutosta, tämän tuomioistuimen on saatettava kysymys unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi. Korkein hallinto-oikeus käyttää Suomessa ylintä tuomiovaltaa hallintolainkäyttöasioissa.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että velvollisuutta tehdä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklassa tarkoitettu ennakkoratkaisupyyntö ei kuitenkaan ole silloin, jos kansallisessa tuomioistuimessa ei esiinny todellista epäilyä unionin tuomioistuimen olemassa olevan oikeuskäytännön soveltamismahdollisuudesta asiaan tai jos on täysin selvää, miten unionin oikeutta on kyseisessä tilanteessa asianmukaisesti sovellettava.

Asiassa ei ole tullut esille unionin oikeuden tulkinnasta sellaista kysymystä, jonka johdosta ennakkoratkaisupyynnön esittäminen olisi edellä mainittu huomioon ottaen tarpeen. Ennakkoratkaisun pyytämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

2. Pääasia

2.1 Kysymyksenasettelu

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymys ensisijaisesti siitä, onko KL-Kuntahankinnat Oy menetellyt kyseessä olevan puitejärjestelyn kilpailuttamisessa hankinnan kohteen määrittelemisen ja tarjoajia koskevien vaatimusten asettamisen osalta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti.

2.2 Sovellettavat oikeusohjeet ja lainvalmisteluaineisto

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti ja suunnitelmallisesti sekä mahdollisimman tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina ympäristönäkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 46 ja 47) on 2 §:n 1 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että voimassaolleen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköiden oli pyrittävä kilpailun aikaansaamiseen hankintoja tehdessään. Koska hankintojen tekemisen tarkoituksena on ensisijaisesti hankintayksikön hankintatarpeen tyydyttäminen eikä markkinoilla olevien kilpailuolosuhteiden aktiivinen muuttaminen, sanamuotoa on ehdotettu täsmennettävän. Hankintayksiköiden tulisi siten hyödyntää markkinoilla jo olevaa kilpailua hintalaatusuhteeltaan ja muutenkin hankintatarpeisiin parhaiten soveltuvan ratkaisun löytämiseksi.

Mainitussa hallituksen esityksessä on suhteellisuusperiaatteen osalta lausuttu sen edellyttävän, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo. Hallituksen esityksessä lausutun mukaan suhteellisuusperiaatteen on katsottu oikeuskäytännössä merkitsevän kohtuullisuuden vaatimusten huomioimista.

Hankintalain 5 §:n 15 kohdan mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, kuten hinnat ja suunnitellut määrät.

Hankintalain 31 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava toimittajat puitejärjestelyyn avoimella tai rajoitetulla menettelyllä. Hankintayksikkö voi valita puitejärjestelyn toimittajat myös 25 §:ssä säädetyin edellytyksin neuvottelumenettelyllä tai tekemällä 27 §:ssä säädetyin edellytyksin suorahankinnan. Puitejärjestelyyn otettavien toimittajien valinnassa on noudatettava, mitä 8 luvussa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Puitejärjestelyn ehtoihin ei saa tehdä huomattavia muutoksia sen voimassaoloaikana. Puitejärjestelyä ei saa käyttää kilpailua vääristävällä, rajoittavalla tai estävällä tavalla. Pykälän 3 momentin mukaan puitejärjestely voi olla voimassa enintään neljä vuotta. Hankinnan kohteen välttämättä sitä edellyttäessä puitejärjestely voi olla poikkeuksellisesti kestoltaan pidempi.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 80 ja 81) on lain 31 §:n osalta todettu, että pykälä perustuu julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (hankintadirektiivi) puitejärjestelyjä koskevaan 32 artiklaan. Puitejärjestelyä voivat esitöiden mukaan käyttää erityisesti yhteishankintayksiköt pidempiaikaisena hankintamenettelynä. Laajoissa ja arvoltaan suurissa sopimuksissa puitesopimusten osapuolten valintavaihe muodostuu esitöiden mukaan aiempaa merkittävämmäksi. Järjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista tulee antaa jo hankinnasta ilmoitettaessa riittävät tiedot. Esitöissä on lausuttu, että puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Järjestelyyn ei ole siten mahdollista ottaa hankintamenettelyn aloittamisen jälkeen uusia osapuolia, vaan hankintayksikkö voi tehdä puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat vain järjestelyssä mukana olevilta toimittajilta.

Hankintadirektiivin 32 artiklan 2 kohdan ensimmäisen kappaleen mukaan tehdäkseen puitejärjestelyn hankintaviranomaisen on noudatettava kaikissa menettelyn vaiheissa sanotussa direktiivissä tarkoitettuja sääntöjä puitejärjestelyyn perustuvien hankintasopimusten tekemiseen saakka. Mainitun artiklan 2 kohdan toisen kappaleen mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset tehdään 3 ja 4 kohdassa säädettyjä menettelyjä noudattaen. Menettelyjä noudatetaan ainoastaan niiden hankin-taviranomaisten ja taloudellisten toimijoiden välillä, jotka ovat puitejärjestelyn alkuperäisiä osapuolia. Mainitun artiklan 2 kohdan viidennen kappaleen mukaan hankintaviranomaiset eivät saa käyttää puitejärjestelyjä väärin eivätkä siten, että estetään, rajoitetaan tai vääristetään kilpailua.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely sekä ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 100) on lain 56 §:n osalta todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulee hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua.

2.3 Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön sisältö

KL-Kuntahankinnat Oy on pyytänyt tarjouksia terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnasta. Hankinnasta on 21.6.2013 julkaistu EU-ennakkoilmoitus sekä 18.2.2014 EU-hankintailmoitus ja 11.3.2014 EU-korjausilmoitus.

Hankinnasta julkaistussa EU-ennakkoilmoituksessa on ilmoitettu muun ohella seuraavaa: "KL-Kuntahankinnat kilpailuttaa terveydenhuollon tarvikkeet eri puolella Suomea toimivien kunta-asiakkaiden puolesta. Kuntahankintojen asiakkaita voivat olla suomalaiset kunnat, kuntayhtymät, hankintarenkaat, kunnalliset liikelaitokset sekä kuntien omistamat konserniyhtiöt, joista on tietoa Kuntaliiton sivustolla www.kuntaliitto.fi. Asiakkaina voivat olla myös hankintayhteistyösopimuksen kautta muita julkisia hankintayksiköitä (mm. Keva ja Suomen ev.lut. ja ortod. kirkon organisaatiot)."

Edellä mainitussa ennakkoilmoituksessa on myös alustavasti ilmoitettu hankinnan kohteena olevat tuoteryhmät ja todettu, että hankinnan tarkempi sisältö tarkentuu asiakastarpeen tarkentuessa sekä toimittajien kanssa käytävän vuoropuhelun perusteella, jonka tarkoituksena on tarjouspyyntö- ja sopimusluonnoksen kommentoiminen. Ennakkoilmoituksessa on lisäksi ilmoitettu hankintamenettelyn alustava aikataulu ja todettu, että alustavan suunnitelman mukaan hankinnasta tehdään sopimus yhden toimittajan kanssa sopimuskaudelle, joka on 2+2 vuotta. Ennakkoilmoituksessa on pyydetty vuoropuhelusta kiinnostuneita toimittajia ilmoittamaan kiinnostuksensa 9.8.2013 mennessä.

KL-Kuntahankinnat Oy on 18.2.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 11.3.2014 julkaistulla korjausilmoituksella ilmoittanut avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnasta. Hankintailmoituksen mukaan hankintaprosessi on toteutettu nopeutetulla menettelyllä, koska hankinnasta on tehty ennakkoilmoitus.

EU-hankintailmoituksessa on todettu, että terveydenhuollon hoitotarvikkeet on määritelty Sailab-tarvikenimistön perusteella. Hankinnan kohteena ovat olleet hoitotarvikkeet, jotka sisältyvät seuraaviin tuoteryhmiin:

- BA16 Suonikanyylit/tarvikkeet,

- BA18 Nesteen-/verensiirto Lääkkeensekoitus/anto,

- BB01 Avannehoitotarvikkeet,

- BB05 Diabetestarvikkeet,

- BC Perussairaanhoidon tarvikkeet,

- BE Haavanhoito/sidonta/lastoitus,

- BF Steriloinnin tarvikkeet,

- BG01 Henkilökohtainen suojaus,

- BG02 Käsine leikkaus toimenpide tutkimus,

- BG04 Leikkaus- ja tutkimusympäristön suojaus,

- BG05 Potilaan suojaus- ja peittelytuotteet,

- BS Urologinen tarvike.

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että tarjoajan tarjoamassa palvelussa on oltava mukana hyllytyspalvelu ja kotiinkuljetus. KL-Kuntahankinnat Oy on ilmoittanut valitsevansa kyseessä olevaan puitejärjestelyyn yhden sopimustoimittajan, jonka kanssa se tekee puitesopimuksen.

Hankinnasta julkaistulla korjausilmoituksella on korjattu tarjouspyyntöä yhden tuotteen kulutusmäärän osalta sekä jatkettu tarjousaikaa ilmoittamalla tarjousten vastaanottamisen määräpäiväksi 13.3.2014.

Tarjouspyynnön kohdan "1. Hankintayksikön perustiedot" alakohdassa "Hankintayksikön esittely" on ilmoitettu, että KL-Kuntahankinnat Oy on hankintalain 11 §:ssä tarkoitettu Suomen Kuntaliitto ry:n omistama yhteishankintayksikkö, joka vastaa koko kunta-alan kattavien hankintojen kilpailuttamisesta. Mainitussa kohdassa on edelleen lausuttu, että kunnat ja muut kunnalliset organisaatiot ovat Suomen Kuntaliitto ry:n jäsenyyden kautta KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaita ja tätä kautta KL-Kuntahankinnat Oy:llä on kuntaorganisaatioiden yhteishankintayksikön rooli. Tarjouspyynnön kyseisessä kohdassa on lisäksi muun ohella todettu, että KL-Kuntahankinnat Oy järjestää hankintalain 31 §:n mukaisia puitejärjestelykilpailutuksia, huolehtii puitesopimusten tekemisestä sekä niiden ylläpidosta ja markkinoinnista asiakkailleen yhteistyössä sopimustoimittajien kanssa sekä kilpailuttaa puitesopimuksia avoimina puitejärjestelyinä, mikä mahdollistaa sen, että puitejärjestelyyn voi liittyä edellä mainittuja asiakkaita koko sopimuskauden ajan.

Tarjouspyynnön kohdassa "3. Hankinnan kohde" on todettu edellä selostetut EU-hankintailmoituksessa ilmoitetut tiedot. Mainitussa tarjouspyynnön kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että puitejärjestelyn voimassaoloaika on 7.4.2014–6.4.2018.

Tarjouspyynnön kohdan "4. Hankinnan taustaa" mukaan hankintaan ennakolta sitoutuneet asiakkaat ja tuoteryhmät, joista asiakkaat tilaavat tuotteita, on ilmoitettu tarjouspyynnön liitteessä 1. Kyseisessä tarjouspyynnön liitteessä on ilmoitettu hankintaan ennakolta sitoutuneiksi asiakkaiksi Keski-Suomen sairaanhoitopiiri (ilmoitettu sitoutuvan asteittain nykyisten sopimusten päättyessä), Lapinlahden kunta, Parkanon kaupunki ja Sastamalan kaupunki. Edellä mainittujen asiakkaiden arvioitujen vuosiostojen määräksi on sanotussa liitteessä ilmoitettu 4 830 000 euroa.

Tarjouspyynnön kohdassa "4. Hankinnan taustaa" on ilmoitettu, että puitesopimukseen ja avoimeen puitejärjestelyyn voi liittyä myöhemmin mukaan myös muita kuin liitteessä 1 mainittuja asiakkaita, joille toimittajalla on velvollisuus toimittaa hankinnan kohteena olevia tuotteita ja palveluita. KL-Kuntahankinnat Oy:n on ilmoitettu informoivan uusista asiak- kaista toimittajaa sopien tarpeellisista järjestelyistä toimittajan kanssa tapauskohtaisesti erikseen. Asiakkaiden on ilmoitettu tilaavan ja ostavan toimittajalta hoitotarvikkeita joko kaikista tuoteryhmistä tai vain osasta tuoteryhmiä tarpeidensa mukaisesti.

Tarjouspyynnön kohdan "4. Hankinnan taustaa" mukaan tarjoajaa koskevat pakolliset vaatimukset sekä tarvittavat selvitykset ovat käyneet ilmi tarjouspyynnön liitteistä 2 ja 2a. Tarjoajalta on edellytetty, että tarjoajalla on referenssejä joko asiakaskohtaisista sopimuksista tai puitesopimuksista, joissa tarvikkeiden toimitusten arvo on kunkin referenssin osalta vähintään 200 000 euroa vuodessa. Vaatimuksena on ollut vähintään kaksi referenssiä viimeisen kolmen vuoden ajalta.

Tarjouspyynnön liitteestä 2a on käynyt ilmi, että molempien edellä mainittujen referenssien on tullut sisältää hankinnan kohteena olevia tarvikkeita vähintään kahdeksasta tuoteryhmästä. Lisäksi on edellytetty, että vähintään toisen referensseistä on tullut sisältää myös hyllytyspalvelua, joka vastaa tarjouspyynnön liitteen 3a mukaista hyllytyspalvelua.

Tarjouspyynnön kohdan "4. Hankinnan taustaa" mukaan tarjoajan on tarjottava terveydenhuollon tarvikkeita ja hyllytyspalvelua sekä kotiinkuljetusta tarjouspyynnön mukaisesti koko Suomen alueella. Tarjouspyynnön kohdassa "5. Hankintamenettely" on ilmoitettu, että menettelyllä perustetaan puitejärjestely, jossa on yksi toimija, ja että osatarjouksia ei hyväksytä. Tuotteeseen ja palveluun liittyvät pakolliset vaatimukset ja niiden osalta edellytetyt selvitykset ovat käyneet ilmi tarjouspyynnön liitteestä 3 sekä hyllytyspalvelun osalta liitteestä 3a ja kotiinkuljetuksen osalta liitteestä 3b.

Tarjouspyynnön liitteessä 3 on muun ohella ilmoitettu, että tarjoajalla on oltava valmiudet toimittaa asiakkaille kaikki terveydenhuollon hoitotarvikkeet koko Suomen alueella ja että tarjoajalla on asiakkaan niin halutessa oltava lisäksi valmiudet toimittaa hoitotarvikkeiden hyllytys/täyttöpalvelua (hyllytyspalvelu) sekä hoitotarvikkeiden kotijakelua suoraan hoitotarvikejakelun asiakkaille. Asiakkaiden on ilmoitettu tilaavan tuotteita toimittajan sähköisestä kauppapaikasta, sähköpostilla tai oman ostotilausjärjestelmän kautta. Toimittajan on edellytetty toimittavan tuotteet joko asiakkaan yhteen toimituspisteeseen, suoraan käyttöpaikalle (voi olla useita) tai suoraan potilaalle sovittuun toimitusosoitteeseen. Tarjoajalta on edellytetty valmiutta vastaanottaa tilauksia ja toimittaa tuotteita kaikilla edellä mainituilla tavoilla.

Tarjouspyynnön liitteestä 3 on edelleen käynyt tarjottaviin tuotteisiin ja valikoiman kattavuuteen liittyen ilmi, että tarjoajalla on oltava valikoimissaan koko ajan vähintään 2 500 tarviketta, jotka on oltava niin sanotussa varastovalikoimassa, sekä muutoin tilattavissa 2 500 hoitotarviketta, jotka kaikki kuuluvat hankinnan kohteena olevien tuoteryhmien tuotteisiin. Toimitusten osalta kyseisessä liitteessä on muun ohella ilmoitettu, että tilaus-toimitusmenettelyä käytettäessä toimitusaika tilauksesta toimitukseen saa olla korkeintaan 72 tuntia siten, että toimitusaikaan lasketaan mukaan työpäivät. Toimitusvarmuuden on edellytetty olevan vähintään 98 prosenttia tilausrivitasolla mitattuna.

Hyllytyspalvelua koskeneen tarjouspyynnön liitteen 3a mukaan hyllytyspalvelulla tarkoitetaan toimittajan antamaa kokonaisvaltaista palvelua asiakkaalle (esimerkiksi kunta, kuntayhtymä, sairaanhoitopiiri) hoitotarvikkeiden tilauksissa, toimituksissa ja varastoinnissa toimittajan vastatessa asiakkaan hyllytyspisteen tai -pisteiden tarvikevalikoimaan kuuluvien hoitotarvikkeiden kokonaislogistisesta hallinnasta ja hyllyttämisestä. Myös pakkausmateriaalien poisviennin ja kierrättämisen on ilmoitettu kuuluvan toimittajan hyllytyspalveluun. Toimittajan vastuulla on seurata, että hyllytyspalvelussa olevat hoitotarvikkeet kiertävät. Lisäksi toimittajan on edellytetty muun ohella hoitavan tarviketoimitukset kokonaistoimituksina hyllytyspistekohtaisesti ja laativan asiakkaalle niistä yhden laskun, jossa on eriteltynä kukin hyllytys- tai toimituspiste ja toimitusaika. Asiakkaan on muun ohella ilmoitettu ottavan hyllytyspalvelun käyttöön oman tilanteensa ja tarpeensa mukaisesti sekä määrittävän palvelun laajuuden, toimitus- eli hyllytyspisteiden määrän ja hyllytyspalvelun käyttöönoton tarkemman aikataulun.

Kotiinkuljetusta koskeneessa tarjouspyynnön liitteessä 3b on ilmoitettu, että kotiinkuljetuspalvelulla tarkoitetaan palvelua, jossa toimittaja vastaa tarjouspyynnön ja puitesopimuksen mukaisten tuotteiden hoitotarvikejakelusta jakelun piirissä oleville käyttäjäasiakkaille (potilaat) kunnissa ja toimittaa tuotteet sovittuun toimitusosoitteeseen suoraan ilman, että tuotteita varastoidaan asiakkaan ja kunnan tiloissa. Kunta vastaa potilaskohtaisen hoitotarvikejakelun piiriin kuuluvien tuotteiden määrittelystä ja määristä.

2.4 Oikeudellinen arviointi

Arvioinnin lähtökohdat

Julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintayksiköt voivat myös käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja ja hyödyntää yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintamenettelyissä on kuitenkin aina noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia. Hankintayksiköiden tulee hyödyntää markkinoilla jo olevaa kilpailua hinta-laatusuhteeltaan ja muutenkin hankintatarpeisiin parhaiten soveltuvan ratkaisun löytämiseksi.

Puitejärjestelyjen osalta kyseessä olevaan hankintaan sovellettavissa oikeusohjeissa on edellytetty, ettei puitejärjestelyä saa käyttää väärin eikä kilpailua vääristävällä, rajoittavalla tai estävällä tavalla. Lisäksi puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana todennäköisesti tekemistä hankinnoista on tullut antaa jo hankinnasta ilmoitettaessa riittävät tiedot.

Tarjouspyynnössä ilmoitettujen tietojen riittävyys tarjouksen tekemiseksi

Tässä tapauksessa KL-Kuntahankinnat Oy on kilpailuttanut kunta-alan sekä hankintayhteistyösopimuksen kautta sen asiakkaina olevien organisaatioiden terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnan koko Suomen osalta. Tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi Keski-Suomen sairaanhoitopiirin, Lapinlahden kunnan, Parkanon kaupungin ja Sastamalan kaupungin sitoutuneen olemaan mukana puitejärjestelyssä, minkä lisäksi tarjouspyynnöstä on edellä mainittujen tahojen osalta ilmennyt arvioitujen vuosiostojen arvot. Tarjouspyynnöstä ei sen sijaan ole ilmennyt mitään yksilöityjä tietoja muista puitejärjestelyssä mukana olevista KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaista tai niiden suorittamien hankintojen määristä.

Tarjouspyynnössä on tältä osin pelkästään ilmoitettu, että puitejärjestelyyn voi liittyä myöhemmin mukaan myös muita asiakkaita, joille toimittajalla on velvollisuus toimittaa hankinnan kohteena olevia tuotteita ja palveluita, ja että KL-Kuntahankinnat Oy informoi uusista asiakkaista toimittajaa sopien tarpeellisista järjestelyistä toimittajan kanssa erikseen. Tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaita, joille toimittajaksi valitulla tarjoajalla on velvollisuus toimittaa tuotteita ja palveluja niiden liityttyä puitejärjestelyyn, ovat suomalaiset kunnat, kuntayhtymät, hankintarenkaat, kunnalliset liikelaitokset ja kuntien omistamat konserniyhtiöt sekä hankintayhteistyösopimusten kautta myös muut julkiset hankintayksiköt.

Edellä lausuttu huomioon ottaen tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ei ole ollut mahdollista tietää, mikä on hankinnan tosiasiallinen laajuus. Tarjouspyynnöstä ei edellä mainittujen neljän hankintayksikön lisäksi ole ilmennyt, mitkä muut hankintayksiköt ovat mukana puitejärjestelyssä ja mikä on näiden hankintayksiköiden sopimuskauden aikana todennäköisesti suorittamien hankintojen kokonaismäärä. Tarjouspyynnön mukaan puitejärjestely on koskenut kattavasti kunta-alaa ja lisäksi KL-Kuntahankinnat Oy:n muiden yhteistyökumppaneiden tekemiä hoitotarvikehankintoja, joten puitejärjestelyyn mahdollisesti liittyvien KL-Kuntahankinnat Oy:n asiakkaiden piiri on ollut laaja. Tarjouskilpailusta kiinnostuneiden tarjoajien ei ole ollut hankintailmoituksen ja muiden tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella mahdollista päätellä, miten laajaksi hankinta voi muodostua, mitkä hankintayksiköt puitejärjestelyyn liittyvät ja mihin osiin Suomessa tuotteita ja palveluja tulee toimittaa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei siten ole avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla annettu riittäviä tietoja puitejärjestelyssä mukana olevista hankintayksiköistä ja niiden sopimusaikana tekemistä hankinnoista.

Kilpailuolosuhteiden huomioon ottaminen

KL-Kuntahankinnat Oy on todetun mukaisesti kilpailuttanut puitejärjestelynä asiakkaidensa terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnan 12:n edellä mainitun tuoteryhmän hoitotarvikkeiden osalta koko Suomen alueella siten, ettei osatarjouksia ole sallittu. Puitejärjestelyyn on valittu yksi toimittaja. Hankinnan kohteena on ollut laajasti erilaisia terveydenhuollon hoitotarvikkeita. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on valikoimissaan koko ajan vähintään 2 500 tarviketta niin sanotussa varastovalikoimassa sekä muutoin tilattavissa 2 500 hoitotarviketta. Tarjoajalta on niin ikään edellytetty tarjouspyynnössä hyllytyspalvelulle ja kotiinkuljetukselle asetettujen vaatimusten täyttämistä. Tarjouspyynnön mukaan puitejärjestelyn voimassaoloaika on neljä vuotta.

Hankinnan kohde on ollut puitejärjestelyssä erittäin laaja. Hankinta on koskenut suurta määrää hoitotarvikkeita useissa tuoteryhmissä, minkä lisäksi puitejärjestelyyn valitulta toimittajalta on edellytetty valmiutta hoitotarvikkeiden hyllytys- ja kotiinkuljetuspalvelun toteuttamiseen tosiasiallisesti kaikkialla Suomessa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut määritelleensä hankinnan kohteen asiakkaiden tarpeiden mukaisesti ja päätyneensä kokonaistarjouksen pyytämiseen, koska on pitänyt sitä taloudellisesti edullisimpana vaihtoehtona. Hankintayksikkö on viitannut toimittajien mahdollisuuteen käyttää yhteistyöjärjestelyjä ja lausunut, ettei toimittajia ole suljettu markkinoilta.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että tarjouspyynnön kohteena ollut hoitotarvikehankinta ja siihen liittyvien palveluiden muodostama kokonaisuus on ollut niin laaja ja edellyttänyt tarjouskilpailuun osallistumaan pyrkiviltä tarjoajilta niin kattavia yhteistyöjärjestelyjä, ettei puitejärjestely ole ollut omiaan turvaamaan yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tuotteitaan ja palveluitaan, vaan se on ollut omiaan rajoittamaan olemassa olevien kilpailumahdollisuuksien hyödyntämistä. Puitejärjestelyä koskeva tarjouskilpailu on tosiasiallisesti mahdollistanut vain suurimpien tukkuliikkeiden osallistumisen hankinnan toteuttamiseen. Tarjoajilla käytössään ollut yhteistarjousmahdollisuus tai mahdollisuus alihankinnan käyttämiseen ei ole poistanut kyseessä olevan puitejärjestelyn syrjiviä, suhteellisuusperiaatteen vastaisia ja kilpailua rajoittavia piirteitä. Puitejärjestelyn neljän vuoden voimassaoloaika on osaltaan ollut omiaan lisäämään järjestelyn kilpailun poissulkevia vaikutuksia.

Edellä lausutun perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, että puitejärjestelyä on kokonaisuutena arvioiden käytetty kyseessä olevassa terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnassa hankintalain 31 §:n 2 momentissa tarkoitetulla kilpailua rajoittavalla tavalla.

Referenssivaatimus

Tarjouspyynnön pakollisen referenssivaatimuksen mukaan tarjoajalla on tullut olla viimeisen kolmen vuoden ajalta vähintään kaksi referenssiä sellaisista asiakaskohtaisista sopimuksista tai puitesopimuksista, joissa tarvikkeiden toimitusten arvo on kunkin referenssin osalta vähintään 200 000 euroa vuodessa. Hyväksyttävän referenssin on tullut sisältää hankinnan kohteena olevia tarvikkeita vähintään kahdeksasta tuoteryhmästä, minkä lisäksi on edellytetty, että vähintään yksi referenssi sisältää myös hyllytyspalvelua.

Referenssivaatimus on edellyttänyt tarjoajalta huomattavan laaja-alaista aikaisempaa kokemusta hankinnan kohteina olleiden tuotteiden ja palveluiden toimittamisesta. Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei myöskään tarjoajille asetettua referenssivaatimusta ole perusteita pitää suhteellisena eikä hankinnan kohteen kannalta perusteltuna siltä osin kuin edellytyksenä on ollut, että referenssit sisältävät hankinnan kohteena olevia tarvikkeita vähintään kahdeksasta tuoteryhmästä ja vähintään yksi referensseistä sisältää myös hyllytyspalvelua.

2.5 Johtopäätökset hankintamenettelystä ja asian ottaminen välittömästi ratkaistavaksi

Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että KL-Kuntahankinnat Oy on menetellyt hankinnan kohteen määrittelemisessä ja tarjoajaa koskevien vaatimusten asettamisessa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Markkinaoikeuden päätös on edellä todettu huomioon ottaen kumottava. Asia olisi palautettava markkinaoikeudelle hankintalain 94 §:n 1 momentissa tarkoitettujen seuraamusten harkitsemista varten. Enemmän viivytyksen välttämiseksi asia on kuitenkin syytä ottaa seuraamusten määräämistä koskevan kysymyksen osalta korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ratkaistavaksi.

3. Seuraamukset

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä

menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankinnan sopimuskaudeksi on ilmoitettu 7.4.2014–6.4.2018. Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 11.6.2015 taltionumero 1639 kieltänyt KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtajan 25.3.2014 tekemän hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Kielto on asetettu olemaan voimassa siihen saakka, kunnes valitus on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään. Näin ollen asiassa tulee kysymykseen hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjen ensisijaisten seuraamusten määrääminen. Muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli KL-Kuntahankinnat Oy aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan terveydenhuollon hoitotarvikkeiden yhteishankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon edellä lausuttu sekä julkisia hankintoja koskevat oikeusohjeet.

4. Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, olisi kohtuutonta, jos Bayer Oy, Coloplast Oy, Oy SCA Hygiene Products Ab ja Steripolar Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa kokonaan vahinkonaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt Bayer Oy:n, Colo-plast Oy:n, Oy SCA Hygiene Products Ab:n ja Steripolar Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. KL-Kuntahankinnat Oy on hankintalain 89 §:n ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Bayer Oy:n, Coloplast Oy:n, Oy SCA Hygiene Products Ab:n ja Steripolar Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa korkeimman hallinto-oikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Bayer Oy, Coloplast Oy, Oy SCA Hygiene Products Ab ja Steripolar Oy on vapautettava velvollisuudesta korvata KL-Kuntahankinnat Oy:n ja OneMed Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei sen sijaan ole kohtuutonta, että KL-Kuntahankinnat Oy ja OneMed Oy joutuvat markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

5. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Bayer Oy, Coloplast Oy, Oy SCA Hygiene Products Ab ja Steripolar Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi KL-Kuntahankinnat Oy on hankintalain 89 §:n ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Bayer Oy:n, Coloplast Oy:n, Oy SCA Hygiene Products Ab:n ja Steripolar Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei sen sijaan ole kohtuutonta, että KL-Kuntahankinnat Oy ja OneMed Oy joutuvat korkeimmassa hallinto-oikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

6. Täytäntöönpanon kieltämisen raukeaminen

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä 11.6.2015 taltionumero 1639 annettu KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtajan 25.3.2014 tekemän hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva määräys raukeaa.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Niilo Jääskinen, Matti Halén, Outi Suviranta, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.

 
Julkaistu 17.11.2016  Päivitetty 28.12.2016