KHO:2017:46

Julkinen hankinta – Erityisalojen hankinta – Metrovaunut – Neuvottelumenettely – Hankinnan kohteen määrittely – Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu – Hyvitysmaksuvaatimuksen hylkääminen – Hankintayksikön valitusoikeus

Vuosikirjanumero: KHO:2017:46
Antopäivä: 29.3.2017
Taltionumero: 1459
Diaarinumero: 695/3/14 ja 716/3/14
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2017:46

Markkinaoikeus oli neuvottelumenettelyssä toiseksi jääneen tarjoajan valituksesta todennut, että hankintayksikkö oli menetellyt erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluneessa metrovaunujen hankinnassa useissa kohdin hankintasäännösten vastaisesti. Markkinaoikeus hylkäsi kuitenkin tarjoajan vaatimuksen hyvitysmaksun määräämisestä.

Asiassa oli korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistava, oliko hankintayksiköllä oikeus hakea markkinaoikeuden päätökseen muutosta ja vaatia markkinaoikeuden päätöksen kumoamista muutoin kuin siltä osin kuin markkinaoikeus oli velvoittanut hankintayksikön korvaamaan markkinaoikeudessa valittajana olleen tarjoajan oikeudenkäyntikuluja sekä siltä osin kuin hankintayksikön oma oikeudenkäyntikuluvaatimus oli hylätty. Valituksessaan korkeimmassa hallinto-oikeudessa hankintayksikkö katsoi, ettei hankintayksikkö ollut menetellyt markkinaoikeuden toteamalla tavalla hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa myös tarjoaja haki muutosta markkinaoikeuden päätökseen vaatien edelleenkin hyvitysmaksun määräämistä.

Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen mukaan markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevillä perustelulausumilla hankintayksikön virheellisestä menettelystä ei ollut oikeusvoimavaikutusta eikä myöskään sitovaa todistusvaikutusta mahdollisissa muissa asiaa koskevissa oikeudenkäynneissä. Kun lisäksi otettiin huomioon, että asia oli korkeimman hallinto-oikeuden tutkittavana tarjoajan tekemän valituksen johdosta, hankintayksikön oli katsottava saavan asiassa riittävästi oikeussuojaa kuultavan asemansa perusteella. Kuultavana hankintayksikkö oli voinut esittää valitustaan vastaavat perustelut hankintamenettelyn virheettömyydestä. Korkein hallinto-oikeus jätti näin ollen hankintayksikön valituksen tutkimatta muutoin kuin oikeudenkäyntikulujen korvausvelvoitteiden osalta.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, toisin kuin markkinaoikeus, ettei hankintayksikkö ollut menetellyt erityisalojen hankintalain vastaisesti hankinnan kohteen määrittelyssä. Hankintamenettelynä ei ollut käytetty hankintalain mukaista kilpailullista neuvottelumenettelyä, vaan erityisalojen hankintalain mukaista neuvottelumenettelyä. Näin ollen hankintamenettelyn arvioinnissa ei voitu analogisesti soveltaa hankintalain kilpailullista neuvottelumenettelyä koskevia säännöksiä, vaan asiaa oli arvioitava yksinomaan erityisalojen hankintalain säännösten perusteella. Erityisalojen hankintalaissa ei ollut tarkempia säännöksiä siitä, miten neuvottelumenettely oli toteutettava ja mistä seikoista neuvotteluja voitiin käydä.

Hankintayksikkö ei ollut neuvotteluissa rikkonut tarjoajien tasapuolista kohtelua, syrjimättömyyttä ja menettelyn avoimuutta koskevia vaatimuksia käydessään neuvottelut tarjouspyynnössä ja lisäkirjeissä ilmoittamallaan tavalla. Menettelystä ei ollut johtunut sitä markkinaoikeuden toteamaa lopputulosta, että tarjoajille olisi jäänyt epäselväksi, missä määrin heidän tarjouksensa voivat poiketa tarjouspyynnöstä ja mitkä olisivat sellaisia poikkeamia, jotka voisivat johtaa tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta.

Korkein hallinto-oikeus katsoi kuitenkin, että hankintayksikön menettely oli ollut virheellistä siltä osin kuin hankintayksikkö oli soveltanut tarjousten vertailussa hinnantarkistusehtoa, jota ei ollut ilmoitettu tarjoajille neuvottelumenettelyn kuluessa. Hankintayksikkö oli samoin menetellyt virheellisesti vertailuperusteiden painokertoimien asettamisessa sekä asettaessaan eräiden vertailuperusteiden alatekijöiden painoarvot vasta tarjousten vertailun yhteydessä. Hankintapäätöksen perustelut olivat lisäksi osittain puutteelliset. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta hyvitysmaksuvaatimuksen hylkäämisestä ei muutettu, koska virheillä ei ollut vaikutusta hankintamenettelyn lopputulokseen.

Hallintolainkäyttölaki 6 § 1 ja 2 momentti

Laki julkisista hankinnoista (348/2007) 76 § 1 momentti 4 kohta ja 2 momentti

Laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista (349/2007) 2 § 1 momentti, 4 § 12 kohta, 24 §, 35 § 1 momentti, 36 § 1 momentti, 42 § 1 momentti, 49 § 1 momentti, 54 § 1 ja 3 momentti, 58 § 1 momentti ja 67 § (322/2010) sekä lain 322/2010 siirtymäsäännökset

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/17/EY vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta (erityisalojen hankintadirektiivi) 1 artikla 9 kohta c alakohta, 10 artikla, 40 artikla 2 kohta, 55 artikla 1 ja 2 kohta

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi (oikeussuojadirektiivi) 2 artikla 1 ja 6 kohta

Euroopan unionin toiminnasta tehty sopimus (SEUT) 267 artikla

Unionin tuomioistuimen tuomiot C‑538/13, eVigilo (EU:C:2015:166, tuomion 59–65 kohta), C‑6/15, TNS Dimarso (EU:C:2016:555, tuomion 19–37 kohta), C‑532/06, Lianakis ym. (EU:C:2008:40) ja C‑331/04, ATI EAC ym. (EU:C:2005:718)

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 28.1.2014 nro 35/14

I ASIAN AIKAISEMPI KÄSITTELY

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos (jäljempänä myös Helsingin kaupungin HKL-liikelaitos, HKL tai hankintayksikkö) on 4.9.2009 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella ilmoittanut neuvottelumenettelyllä toteutettavasta metrojunayksiköiden hankinnasta.

Hankintayksikkö on hyväksynyt muun muassa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A:n (jäljempänä myös CAF) ja Siemens Osakeyhtiön (jäljempänä myös Siemens) neuvottelumenettelyyn. Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. ja Siemens Osakeyhtiö ovat 26.5.2010 jättäneet tarjoukset.

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen johtokunta on 16.10.2012 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 170) valinnut Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A:n tarjouksen.

Markkinaoikeus on 14.12.2012 antamallaan välipäätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Markkinaoikeus on 11.1.2013 antamallaan välipäätöksellä hylännyt Siemens Osakeyhtiön vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä väliaikaisesti sekä Siemens Osakeyhtiön vaatimuksen Helsingin kaupungin HKL-liikelaitoksen velvoittamisesta noudattamaan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 62 §:n 1 momentissa säädettyä odotusaikaa.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut korkeintaan 154 000 000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 6.2.2013.

II MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus, jossa Siemens Osakeyhtiö on ollut valittajana ja Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos vastapuolena sekä Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Siemens Osakeyhtiön valituksen sekä vaatimukset tiedon antamisesta asiakirjoista. Lisäksi markkinaoikeus on velvoittanut Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen korvaamaan Siemens Osakeyhtiön oikeudenkäyntikulut 40 000 eurolla viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus on hylännyt Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen ja Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on lausunut pääasiaratkaisunsa perusteluina, siltä osin kuin täällä on kysymys, seuraavaa:

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on ilmoittanut 4.9.2009 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta metrojunayksiköiden hankinnasta. Määräaikaan mennessä osallistumishakemuksen on jättänyt kuusi ehdokasta. Hankintayksikkö on toimittanut osallistumishakemuksen jättäneille ehdokkaille 16.12.2009 päivätyn tarjouspyynnön. Ehdokkaiden kanssa hankintayksikkö on käynyt kirjeenvaihtoa kolmella niin kutsutulla tarjouspyynnön lisäkirjeellä. Tarjousten jättämiselle varattuun määräaikaan 26.5.2010 mennessä tarjouksen ovat jättäneet Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. (CAF) ja Siemens Osakeyhtiö.

Hankintayksikkö on aloittanut lisäkirjeellä 4 varsinaisen neuvotteluvaiheen kahden tarjouksen jättäneen tarjoajan kanssa. Asiassa selvitetyn perusteella hankintayksikkö on neuvottelumenettelyn kuluessa muun ohella tehnyt täsmennyksiä hankinnan kohteeseen sekä selventänyt tarjouspyyntöä ja tarjousten sisältöä lisäkirjemenettelyllä. Varsinaiseen hankintamenettelyyn liittyviä lisäkirjeitä on ollut kaiken kaikkiaan 25. Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen 16.10.2012 ja allekirjoittanut hankintasopimuksen 6.2.2013.

Tarjouspyyntö ja sitä täsmentävät lisäkirjeet

Tarjouspyynnössä 16.12.2009 on ilmoitettu, että hankinnan kohteena ovat täyteen käyttökuntoon saatetut metrojunayksiköt tarjouspyynnössä tarkemmin määritellyllä tavalla. Tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailuun otetaan ainoastaan tarjouspyynnön ehdot täyttävät tarjoukset. Tarjouspyynnössä on edelleen ilmoitettu, että tarjottavien metrojunayksiköiden on täytettävä tekniset vaatimukset tarjouspyyntöasiakirjojen ja erityisesti hankintaohjelman ja sen liitteen 1 "tekniset vaatimukset" ja muiden liitteiden mukaisesti.

Tarjouspyynnön kohdan 3.1 mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa myös yhteenvetoselvitys tarjoamiensa metrojunayksiköiden keskeisistä ominaisuuksista sekä liitteinä kaikki tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyt asiakirjat junayksiköiden tekniikasta. Tarjoukseen on tullut niin ikään liittää erillinen yksityiskohtainen luettelo ja selvitys siitä, miltä osin tarjotut metrojunayksiköt mahdollisesti poikkeavat hankintaohjelman liitteen 1 "tekniset vaatimukset" ja sen alaliitteiden määrittelyistä. Tarjoukseen on vielä tullut liittää erillinen selvitys siitä, miltä osin toimitukseen sisältyy sellaisia komponentteja tai menettelyjä, jotka eivät ole vaadittujen tai muuten yleisesti noudatettujen standardien mukaisia tai jotka ovat ainoastaan kyseisen tarjoajan tai valmistajan käyttämiä. Edellä todetut vaatimukset poikkeamien ilmoittamisesta on toistettu myös tarjouspyynnön kohdassa 10.1 "Hankittavat metrojunayksiköt", jossa on myös ilmoitettu, että tarjouksen tulee täyttää hankintaohjelman ja sen liitteiden, erityisesti teknisten liitteiden, vaatimukset. Tarjouspyynnön kohdassa 10.4 "Poikkeamien ilmoittaminen" on vielä todettu, että tarjouksessa tulee ilmoittaa selkeästi, miltä osin tarjotut metrojunayksiköt poikkeavat tarjouspyynnössä edellytetystä ja mitä vaikutuksia näillä poikkeamilla on.

Tarjouspyynnön kohdassa 11.1 "Tarjousten ottaminen vertailuun ja poikkeamien käsittely" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjous voidaan ottaa mukaan tarjousvertailuun, mikäli se muodoltaan, sisällöltään ja ehdoiltaan on tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyn mukainen ja mikäli tarjouksen jättäneellä tarjoajalla on tarjousvertailua tehtäessä HKL:n arvion mukaan riittävät taloudelliset, tekniset ja muut edellytykset vastata tarjouksestaan.

Mikäli tarjous ei täytä tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimuksia, tarjous voidaan hylätä.

HKL tulee ratkaisemaan tarjouskilpailun tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella sen mukaan kuin asia on ilmoitettu jo hankintailmoituksessa.

HKL:llä on lisäksi oikeus hyväksyä myös vähäistä suurempi poikkeama, mikäli ei ole kysymys hankintaan liittyvistä HKL:n keskeisistä lähtökohdista, vaatimuksista tai ehdoista ja HKL katsoo tekemänsä kokonaisarvion perusteella, että edellytykset poikkeaman hyväksymiselle ovat olemassa.

HKL:n kokonaisarviossa otetaan huomioon ainakin poikkeaman merkitys hankinnan kokonaisuuden kannalta ja poikkeamasta aiheutuvat kustannukset/säästöt ostajalle.

Edellä selostettua menettelyä noudatetaan poikkeamien arviointiin riippumatta siitä, nimitetäänkö poikkeamaa tässä tai muussa tarjouspyyntöasiakirjassa vähäiseksi poikkeamaksi vai poikkeamaksi. "

Tarjousten arviointiperusteiden osalta on tarjouspyynnön kohdassa 11.2 ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"1. HANKINTAHINTA JA KAUPALLISET EHDOT

- kokonaishankintahinta = metrojunayksiköiden hankintahinta + muiden hankintaan sisältyvien tavaroiden ja palveluiden hankintahinnat sen mukaan kuin tarjouspyynnössä ja hankintaohjelmassa sekä sen liitteissä on määritelty

- esitetyistä maksuaikataulusta ja maksuehdoista aiheutuvat korkokustannukset yms.

- mahdollisista muista poikkeamista aiheutuvat lisäkustannukset

- ostajan kustannukset: hankinnan valvonta, matkakustannukset, käyttöönotto- ja testauskustannukset yms.

- toimitusoptioiden hinta: suhteutettuna optioiden toteutumisen todennäköisyyteen

2. ELINKAAREN AIKAISET KÄYTTÖ- JA YLLÄPITOKUSTANNUKSET

(Ks. hankintaohjelma ja sen liite 7)

Kustannukset arvioidaan kahdenkymmenen (20) vuoden laskentajaksolta seuraavien kustannuserien osalta:

- energiakustannukset

- kunnossapitokustannukset

- liikennöintikustannukset

- infrastruktuurin sopeuttamiskustannukset

3. JUNATEKNIIKAN TASO

- laatu ja tekniset ominaisuudet: yleisarvio, junatekniikan vaikuttavuus suhteessa matkustusmukavuuteen, turvallisuuteen, operatiivisiin ominaisuuksiin, käytettävyyteen, toimintavarmuuteen ja huollettavuuteen

- metrojunakäytössä hyväksi todettujen standardiratkaisujen osuus metrojunayksikön teknisistä ratkaisuista

- vastaavuus tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa

- vastaavuus infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin

4. MUOTOILU JA INNOVATIIVISUUS

- metrojunayksikön ulko- ja sisäpuolinen suunnittelu ja sen soveltuvuus Helsingin metroon ja kaupunkikuvaan

- teknisten ja matkustajapalveluun liittyvien ratkaisujen edistyksellisyys

- metrojunayksiköiden tekniikkaan liittyvien optioiden toteuttamiskelpoisuus: Hinta / laatu -suhde

5. YHTEISTYÖKYKY JA TOIMITUSVARMUUS

- tarjoajan referenssit vastaavanlaisten toimitusten osalta

- tarjoajan projektin organisointi ja toimituksen suorittamiseen varaamat osaamis-, suunnittelu- ja tuotantoresurssit

- tarjoajan yhteistyökumppanit ja alihankkijat: resurssit, referenssit yms. - toimitusaikataulu ja mahdollisuudet sen joustoihin

- toimituksen jälkeiset palvelut: takuu korjausten järjestäminen, varaosien saatavuus yms."

Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu arviointiperusteittain painoarvokertoimet siten, että arviointiperusteen 1 painoarvokerroin on 60–70, arviointiperusteen 2 kerroin on 10–30, arviointiperusteen 3 kerroin on 20–30, arviointiperusteen 4 kerroin on 5–15 ja arviointiperusteen 5 kerroin on 5–15.

Tarjouspyynnön kohdassa 11.3 "Vertailun suorittaminen" on todettu, että "Vertailussa käytetään edellä mainittuja arviointiperusteita, joista kukin muodostuu edellä olevan selvityksen mukaisesti useammasta osatekijästä. Joillakin tarjottuihin metrojunayksiköihin liittyvillä ominaisuuksilla voi olla vaikutusta useampiin osatekijöihin ja myös useampiin arviointiperusteisiin.

Kunkin edellä selostetun arviointiperusteen (1–5) nojalla tapahtuva tarjousten vertailu perustuu kokonaisarvioon kuitenkin niin, että arviointiperusteiden 3–5 kohdalla luetellut osatekijät ovat keskenään tärkeysjärjestyksessä.

Arviointiperusteen painokerroin kuvaa ko. arviointiperusteen merkitystä HKL:lle. Kunkin edellä selostetun viiden arviointiperusteen (1–5) painokerroin on pääsääntöisesti esitetyn vaihteluvälin alaraja.

Mikäli tarjousten alustavassa läpikäynnissä käy ilmi, että joku/jotkut tarjoukset täyttävät HKL:n odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua paremmin, voi HKL korottaa kyseisen/kyseisten arviointiperusteen/arviointiperusteiden painokerrointa ilmoitetun vaihteluvälin puitteissa. Vastaavasti, mikäli joku/jotkut tarjoukset täyttävät HKL:n odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua huonommin, voidaan muiden arviointiperusteiden painoarvoa korottaa niin, että niiden merkitys arvioinnissa vastaavasti korostuu."

Tarjouspyynnön lisäkirjeessä 3 (20.4.2010) on ilmoitettu täydennettävän tarjouspyynnön kohdan 11.1 kappaleissa 4–7 poikkeamien käsittelystä ilmoitettua lisäämällä kappale, jossa todetaan "HKL voi kuitenkin hyväksyä merkitykseltään vähäisiksi katsomansa poikkeukset tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetystä".

Tarjouspyynnön lisäkirjeessä 4 (21.2.2011) on vielä täydennetty poikkeamien käsittelyä ja kuvattu aloitettavan neuvottelumenettelyn etenemistä. Lisäkirjeessä on ilmoitettu neuvottelumenettelyn tavoitteista muun ohella, että tavoitteena on saattaa tarjoukset niin vertailukelpoisiksi kuin mahdollista ja varmistaa, että neuvottelujen jälkeen tarjouksien tarkkuustaso on riittävän yhdenmukainen ja tarjoukset poikkeavat mahdollisimman vähän HKL:n tarjouspyyntöprosessissa määritellyistä tavoitteista sekä varmistaa, että jäljelle jäävät tarjousten poikkeamat on mahdollisimman yksityiskohtaisesti selvitetty, määritetty ja otettu huomioon tarjousten vertailussa.

Kyseisen lisäkirjeen liitteillä hankintayksikkö on laatinut alustavan arvion siitä, miten sen käsityksen mukaan molempien tarjoajien tarjoukset poikkeavat tarjouspyynnön ja sen lisäkirjeiden edellytyksistä.

Poikkeamien käsittelystä lisäkirjeessä 4 kohdassa 2 "Tarjouksen poikkeamat ja niiden käsittely" on ilmoitettu seuraavaa:

"HKL on ryhmitellyt alustavasti arvioimansa poikkeamat seuraaviin poikkeamaryhmiin

Täsmennys/vähäinen poikkeama:

HKL arvioi, että täsmennyksessä/vähäisessä poikkeamassa tarjoajan esitys vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia ja ainoastaan täsmentää/tarkentaa tarjouspyynnössä esitettyä.

Vähäinen poikkeama:

HKL arvioi, että tarjoajan ei vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia sellaisenaan. Tarjoaja on ehdottanut kohtaan muutoksia, jotka poikkeavat jonkin verran/olennaista vähemmän HKL:n tarjousasiakirjoissa esittämästä.

Poikkeama:

HKL arvioi, että tarjous ei vastaa tarjouspyynnössä esitettyä. Tarjoajan tästä kohdassa tekemä ehdotus poikkeaa selvästi/olennaisesti/huomattavasti/merkittävästi HKL:n tarjouspyyntöasiakirjoissa esittämästä.

HKL on suorittanut tarjoajan tarjouksessa todettujen poikkeamien ryhmittelyt kolmeen edellä mainittuun ryhmään tarjoajan tarjouksen perusteella ja ottaa lisäksi huomioon sen informaation, joka tähän mennessä on saatu varsinaista neuvotteluvaihetta edeltäneestä tarjousta koskevasta muusta selvityksestä.

HKL painottaa, että HKL:n tämän kirjeen liiteselvityksessä luettelemat poikkeamat eivät välttämättä ole tyhjentävä ja kattava kuvaus tarjouksen ja tarjouspyynnön välisistä eroavaisuuksista. Merkinnät ovat vielä alustavia ja tarjous voi sisältää joitakin poikkeamia, joita HKL ei tässä vaiheessa ole arvioinut tarpeelliseksi merkitä luetteloon tai joita ei ole havaittu ja osattu ottaa huomioon.

HKL painottaa myös, että tarjoajan tulee ehdottomasti antaa poikkeamia koskeva lisäselvitys, jossa tarjoajan tulee ilmoittaa kaikki tarjoukseen mahdollisesti sisältyvät poikkeamat verrattuna HKL:n tarjouspyyntöön ja sen liitteisiin riippumatta siitä, onko HKL ottanut/osannut ottaa ne poikkeamia koskevaan liiteselvitykseen (liitteet 1–3). Selvitys tulee antaa noudattaen lisäkirjeen liiteselvityksen rakennetta.

HKL myös edellä olevan perusteella katsoo, että tarjoajan tarjous on tarjouspyynnön mukainen kaikilta osiltaan lukuun ottamatta niitä poikkeamia, jotka tarjoaja on asianmukaisesti jo aiemmin selvittänyt ja nyt vielä täsmentänyt sekä tarpeen mukaan perustellut.

HKL:n tekemä ryhmittely on myös luonteeltaan vasta suuntaa antava ja tarkoituksena on helpottaa poikkeamien käsittelyä neuvottelumenettelyn kuluessa.

HKL painottaa, että mikäli tarjoajan käsitys luetelluista poikkeamista ja niiden ryhmittelystä eroaa HKL:n arviosta, tulee tarjoajan ilmoittaa tällaisesta eroavaisuuksista ja selvittää myös oman käsityksensä perusteet ja niiden mahdollinen vaikutus tarjoukseen sisältöön ja ehtoihin.

HKL toteaa, että myös kirjeen liiteselvitykseen merkityt HKL:n kannanotot ovat siis vielä alustavia ja että HKL:llä on täysi oikeus havaitsemistaan syistä, mukaan lukien tarjoajan antama uusi informaatio, tarkistaa tarjouksen poikkeamia koskevaa arviotaan.

HKL painottaa, että HKL tulee arvioimaan kunkin poikkeaman merkityksen tarjouspyynnön kohdan 11.1 ehtojen mukaisesti vasta sen jälkeen kun HKL:llä on käytettävissään tarjoajan tähän lisäselvitys- ja täydennyspyyntöön antamat vastaukset.

Tarjouksen poikkeamat täsmentyvät siis kunkin tarjouksen osalta lopullisesti vasta, kun HKL suorittaa tarjousten arvioinnin ja vertailun tarjouspyynnön arviointiperusteiden mukaisesti neuvottelumenettelyn päätyttyä hankintasopimusluonnoksen pohjalta."

Tarjouspyynnön lisäkirjeellä 6 on vielä ilmoitettu seuraavaa:

"HKL painottaa, että tarjouksen, ml. tarjouksen liitteet, poikkeamat verrattuina tarjouspyyntöasiakirjoissa ja alustavassa hankintasopimusluonnoksessa ja sen liitteissä edellytettyyn ovat keskeinen ja olennainen osa tarjousten arviointia ja vertailua niin kuin tarjouspyynnön jaksossa 11 Tarjousten vertailu ja arviointiperusteet ja lisäkirjeen nro 4 kohdassa 6 Tarjoajien antamien lisäselvitysten ottaminen huomioon tarjousmenettelyssä on selvitetty.

HKL suorittaa tarjouspyynnön kohdassa 11.1 tarkoitetun poikkeamien käsittelyn/selvittämisen ja arvioimisen niin, että siinä otetaan huomioon myös kaikki informaatio, jonka HKL on saanut neuvottelumenettelyn alustavissa ja varsinaisissa neuvotteluissa ja johon kuuluvat tärkeänä osana tarjoajilta vastauksina tähän lisäkirjeeseen L6 saatavat alustavan hankintasopimusluonnoksen ja sen liitteiden taulukkovertailuasiakirjat. HKL tekee tarjousten lopullisen vertailun sillä tavoin kuin tarjouspyynnössä ja lisäkirjeissä on ilmoitettu ja käyttäen tarjouspyynnössä mainittuja arviointiperusteita (ks. tästä tarjouspyynnön kohta 11.2). HKL:n arviot tarjousten poikkeamista vs. tarjouspyyntö / Hankintaohjelma / HKL:n lisäkirjeselvitykset otetaan huomioon kunkin arviointiperusteen osalta yhtenä arviointiin vaikuttavana tekijänä tarjouspyynnön arviointiperusteitten määrittelyjen mukaisesti."

Tarjouspyynnön lisäkirjeen 21 perusteella hankintayksikkö on käynyt vielä molempien tarjoajien kanssa neuvotteluja, joissa on muun ohella käyty läpi tarjousten keskeisempiä poikkeamia suhteessa tarjouspyyntöön.

Sovellettavat oikeusohjeet

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kysymyksessä olevassa metrojunayksiköiden hankintaa koskevassa hankinnassa on hankintamenettelynä ollut neuvottelumenettely. Erityisalojen hankintalain 4 §:n 12 kohdan mukaan neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Säännöksen mukaan hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 128) on 4 §:n 12 kohdan osalta todettu, että koska neuvottelumenettelyn kulusta ei ole tarkemmin säädetty, voidaan neuvottelumenettelyn kulku erityisalojen hankintoja tehtäessä toteuttaa myös hankintalain 5 §:n 14 kohdassa määritellyllä kilpailullista neuvottelumenettelyä vastaavalla tavalla tai vastaavaa menettelyä noudattaen.

Kilpailullisen neuvottelumenettelyn kulusta säädetään hankintalain 30 §:ssä. Pykälän 1 momentin mukaan hankintayksikön on määriteltävä hankintailmoituksessa hankintaa koskevat tarpeensa ja vaatimuksensa. Hankintayksikkö voi laatia lisäksi hankinnan tavoitteita ja sisältöä tarkentavan hankekuvauksen. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö aloittaa hankintalain 52–59 §:n mukaisesti valittujen ehdokkaiden kanssa neuvottelun, jonka tarkoituksena on määritellä hankinnan toteuttamista koskeva yksi tai useampi ratkaisuvaihtoehto. Hankintayksikkö voi neuvotella ehdokkaiden kanssa kaikista hankintasopimukseen liittyvistä näkökohdista. Pykälän 3 momentin mukaan neuvottelut voivat tapahtua vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien ratkaisujen määrää rajoitetaan neuvottelujen aikana soveltamalla tarjouksen vertailuperusteita. Neuvottelujen vaiheittaisuudesta ja noudatettavista perusteista on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on päätettävä neuvottelut, kun se on valinnut ne ratkaisuvaihtoehdot, joilla hankinta voidaan toteuttaa. Neuvottelujen päättymisestä on ilmoitettava osallistujille. Pykälän 5 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä ehdokkailta neuvotteluissa esitettyihin ja määritettyihin ratkaisuihin perustuvat lopulliset tarjoukset. Tarjouksen on oltava tarjouspyynnössä esitettyjen hankkeen kohteen edellyttämien vaatimusten mukainen. Pykälän 6 momentin mukaan tarjouksen valinnassa on sovellettava hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa ilmoitettuja vertailuperusteita. Vertailuperusteiden asettamisessa sekä tarjouksen valinnassa on noudatettava, mitä 62 §:ssä säädetään. Pykälän 7 momentin mukaan tarjouksia voidaan hankintayksikön pyynnöstä täsmentää ja selkeyttää, jos se ei johda tarjousten tai tarjouspyynnön olennaisten tekijöiden muuttumiseen syrjivällä tai kilpailua vääristävällä tavalla. Samoin edellytyksin myös tarjouskilpailun voittanutta tarjousta voidaan täsmentää tai selkeyttää taikka vahvistaa siinä olevia sitoumuksia.

Hankintalain esitöissä on hankintalain 30 §:n (HE 50/2006 vp s. 80) osalta todettu, että kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä ehdokkaiden kanssa käytävät neuvottelut voivat koskea kaikkia sopimukseen liittyviä näkökohtia. Hankintayksikkö on siten vapaa käymään ehdokkaiden kanssa läpi erilaisiin teknisiin, oikeudellisiin tai rahoituksellisiin tekijöihin liittyviä vaihtoehtoja. Neuvottelujen vaiheittaisuudella voidaan keventää hankintamenettelyä valitsemalla jatkoneuvotteluihin sellaiset ehdokkaat, joiden esittämät ratkaisut vastaavat parhaiten hankintayksikön tarpeita. Neuvotteluja voidaan jatkaa siihen saakka, kunnes hankintayksikkö pystyy tekemään päätöksen hankinnan toteuttamista koskevasta yhdestä tai useammasta ratkaisumallista. Tarjoukset pyydetään kaikilta menettelyn tässä vaiheessa mukana olevilta ehdokkailta. Edelleenkin hankintalain esitöissä on todettu, että tarjoajat voivat kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikön pyynnöstä täsmentää ja selkiyttää tarjouksiaan. Tarjousten täsmentäminen ja selkiyttäminen on mahdollista tarjouksen valinnan jälkeenkin, jolloin tarjoajaa voidaan pyytää myös vahvistamaan tarjouksessa olevia sitoumuksia. Tarjousten täsmentämisellä ja selkeyttämisellä ei kuitenkaan voida muuttaa tarjouksen tai tarjouspyynnön perusosia kilpailua vääristävällä tai syrjivällä tavalla.

Erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellisen painotuksen ilmaiseminen ei ole perustellusti mahdollista, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 165) on 54 §:n osalta todettu, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

Hankinnan kohteen määrittely ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arviointi

Kysymyksessä olevassa hankinnassa on sovellettu neuvottelumenettelyä, jonka eräs tunnusomainen piirre on tietynlainen neuvotteluvapaus ja joustavuus. Neuvottelut voivat edellä todetun mukaisesti edetä vaiheittaisesti ja koskea kaikkia hankintasopimukseen liittyviä yksityiskohtia. Menettelyssä on kuitenkin noudatettava erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momenttia eli muun ohessa kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankinnan kohteena ovat olleet täyteen käyttökuntoon saatetut metrojunayksiköt tarjouspyynnössä tarkemmin määritellyllä tavalla. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla ilmoitettu, että tarjouksen tulee sisällöltään ja ehdoiltaan olla tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyn mukainen, jotta se voidaan ottaa mukaan tarjousvertailuun. Toisaalta tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjouspyynnössä esitetyistä metrojunien teknisiä ominaisuuksia koskevista vaatimuksista on ollut mahdollisuus poiketa, mikäli ei ole kysymys hankinnan keskeisistä lähtökohdista, vaatimuksista tai ehdoista. Tarjouspyyntömateriaaliin kuuluvassa hankintayksikön neljännessä lisäkirjeessä poikkeamat, jotka tarjouspyynnön mukaan siis eivät välttämättä johda tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta, on määritelty siten, että täsmennyksen ja vähäisen poikkeaman lisäksi niihin kuuluu poikkeama, jossa tarjous ei vastaa tarjouspyynnössä esitettyä, vaan poikkeaa siitä selvästi, olennaisesti, huomattavasti tai merkittävästi.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on hankinta, jonka teknisten seikkojen ja raja-arvojen sekä muiden hankintaan liittyvien ehtojen määrittely on tavallista vaikeampaa. Neuvottelumenettelyn yhtenä tarkoituksena on nimenomaan hankinnan kohteen määrittelyn teknisten yksityiskohtien täsmentäminen yhdessä tarjoajien kanssa siten, että tarjoajat voivat antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä mainittu neuvottelumenettelyn tarkoitus ja hankinnan kohde huomioiden markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt siltä osin virheellisesti, kun se ei ole hankintamenettelyn alkuvaiheessa ennen neuvottelujen aloittamista asettanut hankinnan kohteelle täysin yksiselitteisiä ja ehdottoman pakottavia teknisiä ja muita vaatimuksia, vaan se on varannut itselleen mahdollisuuden neuvottelumenettelyn kuluessa tarkentaa hankintasopimuksen tekemisen ehtoja käytyjen neuvottelujen ja tarjoajien ehdotusten perusteella.

Hankintayksikkö on 21.2.2011 päivätyssä neljännessä lisäkirjeessään todennut aloittavansa neuvottelut tarjoajien kanssa. Hankintayksikkö on käynyt tarjoajien kanssa neuvotteluja liittyen tarjoajien tarjouksissa olleisiin poikkeamiin. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan missään vaiheessa ilmoittanut tarjoajille valinneensa tietyn tai tietyt tekniset ratkaisuvaihtoehdot, joiden perusteella hankinta voidaan toteuttaa ja jotka huomioon ottaen tarjoajien tulisi antaa lopulliset tarjouksensa. Sen sijaan hankintayksikkö on edellä todetusti ilmoittanut poikkeamien mahdollisesta hyväksymisestä ja käyttänyt vielä tarjousten vertailussa vertailuperusteena vastaavuutta tarjouspyynnön teknisten ja infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimusten kanssa. Kummankaan tarjoajan tarjouksessa ei ole hankintayksikön mukaan havaittu sellaisia poikkeamia, että ne olisi tullut sulkea hankintamenettelystä. Hankintayksikkö on varannut itselleen tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyllä tavalla laajan harkintavallan arvioida tarjouksien tarjouspyynnön mukaisuutta, eikä hankintayksikkö ole missään hankintamenettelyn vaiheessa ilmoittanut tarjoajille hankinnan kohteen ehdottoman pakollisia teknisiä ja muita vaatimuksia, joista poikkeaminen ei olisi miltään osin sallittua. Tähän nähden hankintayksikön ei siten voida katsoa menetelleen erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta sulkemista koskevan velvoitteen vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta valittajan esittämillä perusteilla.

Markkinaoikeus toteaa vielä hankintayksikön menettelystä tarjouspyynnön laatimisessa hankinnan kohteen kuvaamisen ja määrittelemisen osalta, että vaikka hankintayksikkö on sinänsä erityisalojen hankintalain 4 §:n 12 momentin ja hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s. 128) todetun mukaisesti voinut toteuttaa neuvottelumenettelyn kulun vapaasti, sen on tullut ottaa huomioon tarjouspyynnön laatimisessa mitä erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentissa säädetään.

Kun tarjouspyyntömateriaalissa ei edellä todetuin tavoin ole määritelty niitä ehdottomia teknisiä vaatimuksia, jotka hankinnan kohteena olevan metrojunan on tullut täyttää ja joilla on ollut kustannusvaikutuksia tarjoajalle, markkinaoikeus katsoo hankinnan kohteen määrittelyn osalta, että määrittely on tarjouspyynnössä ja sitä seuranneessa lisäkirjeiden ja niihin saatujen vastausten avulla toteutetussa neuvotteluvaiheessa tehty siten väljästi ja epäselvästi, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankinnan kohteen tarjouspyyntöasiakirjoissa määrittäessään hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjousten vertailuperusteiden asettaminen

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjouspyynnössä hankinnan kohde sekä kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuitenkin kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Vertailuperusteet on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Vertailuperusteeksi on ilmoitettu muun ohella vastaavuus tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa ja vastaavuus infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin. Ottaen huomioon mitä edellä on todettu siitä, että tarjouspyyntömateriaalin perusteella on jäänyt osin avoimeksi se, missä määrin poikkeamat ovat mahdollisia ja mitkä olisivat sellaisia poikkeamia, jotka johtaisivat tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, markkinaoikeus katsoo, että kyseiset vertailuperusteet ovat jääneet siten avoimiksi ja epätäsmällisesti muotoilluiksi, että ne ovat jättäneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa.

Siltä osin kuin tarjouspyynnössä on tarjousten laadun vertailuperusteeksi ilmoitettu tarjoajan referenssit vastaavanlaisten toimitusten osalta markkinaoikeus katsoo, että referenssit liittyvät erityisalojen hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaisessa vaiheittaisessa hankintamenettelyssä lähtökohtaisesti enemmän tarjoajien soveltuvuuden arviointiin kuin tarjousten vertailuun. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös asettaessaan referenssit tarjousten vertailuperusteeksi.

Vertailuperusteiden pisteyttäminen, osatekijöiden painottaminen ja vaihteluväli

Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on tarjouspyynnössään muun ohella ilmoittanut, että vastaavuutta tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa ja vastaavuutta infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin tullaan käyttämään tarjousten vertailussa. Samoin hankintayksikkö on ilmoittanut, että poikkeamien kustannusvaikutuksia tullaan arvioimaan hankintahintaa laskettaessa ja vertailtaessa.

Hankintapäätöksen liitteellä, jossa on selostettu tarjousvertailua ja perusteltu vertailussa annettuja pisteitä, on muun ohella ilmoitettu junatekniikan tasoa koskevassa vertailussa seuraava:

"Tarjousten junatekniikan tasoa koskevassa vertailussa maksimipistemäärä kunkin vertailuperusteen alakohdan osalta annettu 1–10 pistettä ja tarjous on saanut 8 pistettä (perustaso), jos se on täysin täyttänyt tarjouspyynnön teknisen erittelyn vaatimukset. Tarjousten arvioinnissa ja vertailussa kaikki poikkeamat on voitu ottaa huomioon pistemäärän alennuksena ja perustasoa parempi ratkaisu vastaavasti pistemäärän lisäyksenä."

Vastaavalla tavalla myös vertailuperusteiden "muotoilu ja innovatiivisuus" sekä "yhteistyökyky ja toimintavarmuus" ja niiden osatekijöiden osalta on tarjousvertailun perusteluissa ilmoitettu kahdeksan pisteen olevan perustaso, joka on ollut mahdollista saavuttaa teknisen erittelyn vaatimukset täyttämällä.

Asiassa esitetyn mukaan tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintamenettelyn kuluessa muutoin ei ole kuitenkaan etukäteen tarjoajille ilmoitettu, että kahdeksan pistettä on ollut mahdollista saada täyttämällä tarjouspyynnön teknisen erittelyn vaatimukset. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Hankintayksikkö on toteuttanut arvioitavan neuvottelumenettelyn siten, että se on jo menettelyn varhaisessa vaiheessa pyytänyt tarjoajilta tarjouksia esittämiensä teknisten erittelyiden ja vertailuperusteiden mukaan. Asiassa ei ole esimerkiksi hankintalain 30 §:n 5 momentin mukaan pyydetty neuvotteluissa esitettyihin ja määritettyihin ratkaisuihin perustuvia lopullisia tarjouksia menettelyn lopuksi.

Koska tarjouskilpailun yleinen lähtökohta on, että tarjousten tulee olla tarjouspyynnön mukaisia ja myös tarkasteltavana olevassa tarjouskilpailussa on lähtökohtaisesti edellytetty tarjouspyynnön mukaisia tarjouksia tietyistä poikkeamien sallittavuuksista huolimatta, olisi hankinnassa tullut ilmoittaa millä tavalla poikkeamia tullaan pisteyttämään. Se, kuinka laajasti poikkeamia on mahdollista tehdä ja se, miten ne otetaan pisteytyksessä huomioon, on tarjoustaan valmistelevan tarjoajan kannalta oleellista kustannusten kannalta, koska tarjoaja lähtökohtaisesti pyrkii laatimaan tarjouksensa tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti, mikä vaikuttaa myös tarjoushintoihin. Tarjouksia antaessaan tarjoajilla ei ole ollut myöskään käsitystä siitä, että vertailussa tietyn teknisen tason ylittämällä on ollut mahdollisuus saada suhteellisen pieni osuus etukäteen ilmoitetuista pisteistä.

Edellä olevilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön tässä tapauksessa soveltama menettely, jossa se on asettanut vasta tarjousvertailussa tarjouspyynnön mukaiselle tarjoukselle tasoksi kahdeksan pistettä, ei ole ollut omiaan turvaamaan avoimuutta ja tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa ja se on lisäksi antanut hankintayksikölle kohtuuttoman suuren harkintavallan vertailussa.

Laadun vertailuperusteiden vaihteluvälin ja osatekijöiden painoarvojen osalta markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Markkinaoikeus viittaa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön esimerkiksi asioissa C‑532/06, Lianakis ym., ja C‑331/04, ATI EAC ym. ja toteaa, että lähtökohtaisesti kaikki tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, kuten vertailuperusteiden osatekijöiden painoarvot, tulisi ilmoittaa tarjouspyynnössä, jotta ne ovat tarjoajien tiedossa näiden laatiessa tarjouksiaan. Mikäli hankintaviranomainen kuitenkin jälkikäteen painottaa vertailuperusteiden osatekijöitä, tulee varmistaa, ettei menettely ole muuttanut etukäteen ilmoitettuja sopimuksentekoperusteita, ettei tieto sovellettavista painotuksista olisi saattanut vaikuttaa tarjousten valmisteluun ja ettei menettely ole saattanut olla syrjivää.

Käsiteltävänä olevassa tapauksessa hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä, että arviointiperusteiden 3–5 kohdalla luetellut osatekijät ovat keskenään tärkeysjärjestyksessä. Hankintapäätöksen liitteenä olleesta vertailuasiakirjasta ilmenee, että hankintayksikkö on kuitenkin asettanut kaikille edellä mainittujen vertailuperusteiden osatekijöille painoarvot, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä tai missään muussa neuvottelumenettelyn vaiheessa. Osatekijät on painotettu hankintapäätöksessä siten, että niiden keskinäinen tärkeysjärjestys ei ole muuttunut. Vertailuperusteen 3 osatekijöiden painoarvot ovat olleet 45 prosenttia, 22 prosenttia, 18 prosenttia ja 15 prosenttia. Vertailuperusteen 4 osatekijöiden painoarvot ovat olleet 41 prosenttia, 39 prosenttia ja 20 prosenttia ja vertailuperusteen 5 osatekijöiden painoarvot 30 prosenttia, 21 prosenttia, 20 prosenttia, 19 prosenttia ja 10 prosenttia. Eri osatekijöiden osalta tarjousten vertailussa käytetyt painoarvot ovat siten poikenneet toisistaan merkittävästi.

Markkinaoikeus katsoo, että osatekijöiden painoarvoilla ja erityisesti niiden suurilla eroilla olisi voinut olla merkitystä tarjousta valmisteltaessa. Hankintayksikön menettely on mahdollistanut myös jälkikäteisen puuttumisen tarjousten välisiin piste-eroihin vaarantaen näin tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Edellä mainitut Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisut huomioon ottaen hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti määrittäessään osatekijöiden painoarvot vasta tarjousten vertailun yhteydessä.

Edellä todetulla tavalla hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoittanut arviointiperusteille 1–5 painoarvokertoimet siten, että arviointiperusteen 1 painoarvokerroin on 60–70, arviointiperusteen 2 kerroin on 10–30, arviointiperusteen 3 kerroin on 20–30, arviointiperusteen 4 kerroin on 5–15 ja arviointiperusteen 5 kerroin on 5–15. Tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailussa käytetään vertailuperusteiden painoarvona pääsääntöisesti esitetyn vaihteluvälin alarajaa. Tarjouspyynnössä on kuitenkin todettu, että mikäli tarjousten alustavassa läpikäynnissä käy ilmi, että jotkut tarjoukset täyttävät odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua paremmin, voi hankintayksikkö korottaa kyseisen arviointiperusteen painokerrointa ilmoitetun vaihteluvälin puitteissa. Lisäksi tarjouspyynnössä on vielä todettu, että mikäli jotkut tarjoukset täyttävät hankintayksikön odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua huonommin, voidaan muiden arviointiperusteiden painoarvoa korottaa niin, että niiden merkitys arvioinnissa korostuu.

Vertailuperusteiden prosenttimääräisille painoarvoille tarjouspyynnössä asetetut suuret vaihteluvälit huomioon ottaen tarjoajat eivät ole tarjouksia tehdessään voineet tietää myöskään kunkin vertailuperusteen tosiasiallista painoarvoa tarjousten vertailussa eivätkä hinnan ja laadun vertailuperusteiden painoarvon tosiasiallista suhdetta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö ei tältäkään osin ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun toteutumista hankintamenettelyssä.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Erityisalojen hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Saman pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty. Viimeksi mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 80) mukaan tarjousvertailun osalta perustelut tulee esittää sellaisella tarkkuudella, että tarjoajalle käy ilmi oman tarjouksen sijoittuminen tarjouskilpailussa suhteessa muihin tarjouksiin. Tarjousvertailusta tulee selkeästi ilmetä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Tarjousvertailusta tulee esimerkiksi käydä ilmi, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin vertailu on kunkin vertailuperusteen osalta perustunut ja mihin tarjousten piste-erot perustuvat.

Markkinaoikeus toteaa, että laadullisten vertailuperusteiden "Junatekniikan taso", "Muotoilu ja innovatiivisuus" ja "Yhteistyökyky ja toimintavarmuus" ja niiden eri osatekijöiden osalta hankintapäätöksessä on ilmoitettu, että 8 pistettä on ollut perustaso, jolla on tarkoitettu tarjouspyynnön teknisen erittelyn mukaista tarjousta. Hankintapäätöksen mukaan tarjousten vertailussa poikkeamat on voitu ottaa huomioon pistemäärän alennuksena ja perustasoa parempi ratkaisu vastaavasti pistemäärän lisäyksenä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että pisteytys on perusteltu, kun tarjous on poikennut perustasosta. Lisäksi se on vedonnut siihen, että perusteluja laadittaessa oli otettava huomioon se, että tarjouksiin sisältyy liikesalaisuuksia.

Markkinaoikeus toteaa, että pisteytyksen perustelut ovat niukat, mutta eräiltä osin hankintapäätöksessä on perusteltu sitä, miksi annetut pisteet ovat poikenneet vaaditusta perustasosta. Kuitenkin esimerkiksi vertailuperusteen "muoto ja innovatiivisuus" osatekijän "Metrojunayksikön ulko- ja sisäpuolinen suunnittelu ja sen soveltuvuus Helsingin metroon ja kaupunkikuvaan" osalta on päätöksen perusteluissa viitattu ainoastaan HKL-Metroliikenteen johtajan nimittämän metrojunayksikön ulko- ja sisäpuolista suunnittelua arvioivan arviointityöryhmän kokonaisarvioon. Arvion sisältöä ei ole avattu eikä tarjoajille annettua pistemäärää ole siten perusteltu.

Pisteytys ei ole myöskään kaikilta osin johdonmukainen, kun joidenkin vertailuperusteiden osalta sanallisessa arvioinnissa on ilmoitettu perustason vaatimusten ylittyvän, mutta arviopistemäärä ei ole silti ylittänyt kahdeksaa pistettä. Näin on esimerkiksi vertailuperusteen osatekijöiden "tarjoajan referenssit vastaavanlaisten toimitusten osalta" sekä "tarjoajan projektin organisointi ja toimituksen suorittamiseen varaamat osaamis-, suunnittelu- ja tuoteresurssit (projektin organisointi)" kohdalla. Samoin vertailuperusteen osatekijän "laatu ja tekniset ominaisuudet" osalta voittaneella tarjoajalle on annettu kahdeksan pistettä, mutta hankintapäätöksen sanallisen perustelujen mukaan tarjouksen sisältö on ylittänyt osittain arvioitavan kriteerin perustason vaatimukset.

Hankintapäätöksestä ei näin ollen käy kaikilta osin riittävällä tavalla ilmi ne perusteet, joilla tarjousten vertailu on tehty eikä vertailu ole ollut muutoinkaan yhdenmukaista. Päätöstä ei ole siten perusteltu erityisalojen hankintalain 58 §:n edellyttämällä tavalla.

Hankintapäätöksen täytäntöönpano

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimukseen olennaisen muutoksen, jota voidaan pitää hankintasäännösten vastaisena suorahankintana, koska hankintayksikkö on varannut lisä- ja muutostöihin hankintapäätöksen mukaan noin 14 miljoonaa euroa.

Hankintayksikön mukaan hankintasopimusta ei ole muutettu, vaan hankintapäätöksessä on varauduttu hankinnan aikana mahdollisesti ilmeneviin lisä- ja muutostöihin, jotka eivät ole olleet tiedossa hankintasopimusta allekirjoitettaessa.

Euroopan unionin tuomioistuin on ratkaisussaan asiassa C‑454/06 (pressetext Nachrichtenagentur, tuomio 19.6.2008, Kok., 2. 1-4401) ja ratkaisussaan C‑91/08 (Wall AG, tuomio 13.4.2010) tarkastellut, missä tilanteissa hankintaviranomaisen ja palveluntarjoajan välillä jo olemassa olevaan sopimukseen tehtäviä muutoksia voidaan pitää uutena julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekemisenä. Ensin mainitun tuomion perustelujen (34–37 kohta) mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot. Muutosta voidaan pitää olennaisena, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksiaan tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Alkuperäiseen sopimukseen tehtävää muutosta voidaan pitää olennaisena myös, kun sillä ulotetaan sopimus merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse tai kun sillä muutetaan sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuspuoleksi valitun yhtiön eduksi tavalla, josta ei ole määrätty alkuperäisen sopimuksen ehdoissa. Markkinaoikeus katsoo, että nyt mainitusta ratkaisusta ilmenevät periaatteet soveltuvat myös käsillä olevan kysymyksen arviointiin.

Hankinnan kohteena on ollut täysin toimintavalmiiksi saatettu metrojuna, jonka suunnittelussa ja toteutuksessa on otettu huomioon junan soveltuvuus käytettäväksi metroverkon olemassa olevassa teknisessä käyttöympäristössä ja sen ennakoitavissa olevissa muutoksissa. Markkina­oikeus toteaa sille toimitetun molempien osapuolten allekirjoittaman hankintasopimuksen kohdan 6 "toimitusehdot, hinnat ja maksuehdot" perusteella, että hankintasopimuksessa mainittu kokonaishankinta vastaa sitä hintaa, mikä on mainittu hankintapäätöksessä. Sopimuksessa ei ole sovittu hankintapäätöksessä mainitun varauksen maksamisesta. Sanotusta hankintasopimuksesta ei ole muutoinkaan pääteltävissä, että sopimuksen taloudellista tasapainoa olisi muutettu kilpailutuksessa ilmoitetusta ja hankintapäätöksestä poikkeavasti tai että sopimusta olisi merkittävässä määrin ulotettu sellaisiin tavarantoimituksiin tai niihin liittyviin palveluihin, joista ei alun perin ole ollut kyse. Hankintayksikkö ei ole toiminut siten hankintasopimusta tehtäessä valittajan väittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää tehottomuusseuraamuksen 14 000 000 euron arvoisen lisähankinnan osalta ja kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja hankintaratkaisun, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua.

Kuten jo edellä on todettu, erityisalojen hankintalain 67 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä.

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos:

1) hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla;

2) hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa;

3) hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Markkinaoikeus on päätöksellään 14.12.2012 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon ja päätöksellään 11.1.2013 hylännyt Siemens Osakeyhtiön vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä väliaikaisesti. Hankintasopimus on allekirjoitettu 6.2.2013.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintasopimusta ei ole tehty siten virheellisesti, että hankintayksikkö olisi tehnyt myös hankintasäännösten vastaisen suorahankinnan. Kun hankintayksikkö ei myöskään ole tehnyt hankintasopimusta noudattamatta odotusaikaa tai hankintalain 90 §:n vastaisesti, ei tehottomuusseuraamuksen määrääminen ole hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan mahdollista ja hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön hankinnan kohteen määrittelyn ja tarjousten arviointiin ja vertailuun vaikuttavien seikkojen osalta niin selvästi, että tarjoajien olisi ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista tietää, miten tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta arvioidaan ja mihin seikkoihin tarjousten vertailu tulee perustumaan. Lisäksi hankintayksikön olisi tullut perustella hankintapäätös erityisalojen hankintalain edellyttämällä tavalla.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on toteutettu kysymyksessä olevassa hankinnassa siten virheellisesti, ettei asiassa ole jälkikäteen mahdollista varmuudella todeta, että Siemens Osakeyhtiöllä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa virheettömässä menettelyssä hankintaa koskeva tarjouskilpailu. Siemens Osakeyhtiön hyvitysmaksua koskeva vaatimus on edellä lausutun perusteella hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Sen sijaan asianosaiskulut on tarkoitettu korvattavaksi vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Kun asiassa ei ole voitu todeta, että Siemens Osakeyhtiölle olisi aiheutunut oikeudenkäynnistä tavanomaisesta poikkeavia erityisiä kuluja, on vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta hylättävä.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Pertti Virtanen ja Ville Parkkari.

III KÄSITTELY KORKEIMMASSA HALLINTO-OIKEUDESSA

1 Asia dnro 695/3/14

1.1 Siemens Osakeyhtiön valitus

Siemens Osakeyhtiö on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt yhtiön hyvitysmaksuvaatimuksen sekä oikeudenkäynti- ja asianosaiskuluvaatimuksen 40 000 euroa ylittävältä osin. Siemens Osakeyhtiö on lisäksi vaatinut, että Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos velvoitetaan maksamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 15 000 000 euroa. Siemens Osakeyhtiö on vielä vaatinut, että Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos velvoitetaan korvaamaan täysimääräisesti yhtiön oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Siemens Osakeyhtiö on lisäksi vaatinut, että asiassa pyydetään unionin tuomioistuimelta ennakkoratkaisu.

Siemens Osakeyhtiö on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankinnan kohteen määrittely ja voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Markkinaoikeuden valituksenalainen päätös on virheellinen siltä osin kuin siinä on todettu, että neuvottelumenettelyssä neuvottelut voivat koskea kaikkia hankintasopimukseen liittyviä yksityiskohtia. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on yksiselitteisesti todettu, että pakollisista vaatimuksista ei ole hyväksyttävää neuvotella neuvottelumenettelyssä.

Unionin tuomioistuin on asiassa C‑561/12, Nordecon ja Ramboll Eesti, antamassaan tuomiossa todennut, että hankintayksikön ei ole neuvottelumenettelyssä hyväksyttävää neuvotella tarjoajien kanssa tarjouspyynnössä ehdottomiksi ilmoitetuista vaatimuksista eikä hankintayksikön ole hyväksyttävää neuvottelumenettelyn aikana luopua tällaisista vaatimuksista.

Markkinaoikeuden päätös on virheellinen myös siltä osin kuin siinä on todettu, että hankintayksikkö ei ole missään hankintamenettelyn vaiheessa ilmoittanut tarjoajille hankinnan kohteen ehdottoman pakollisia teknisiä ja muita vaatimuksia, joista poikkeaminen ei olisi miltään osin sallittua.

Hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissaan asettanut metrojunayksiköiden ovien sijoittelua koskevan ehdottoman vaatimuksen, josta poikkeamisen on ilmoitettu johtavan tarjouksen poissulkemiseen. Hankintaohjelman liitteen 1 "Tekniset vaatimukset" kohdassa 1.4 "Junayksiköiden rakenne, muotoilu ja maketti" on ilmoitettu metrojunayksiköiden ovien sijoittelua koskeva ehdoton vaatimus sekä todettu, että tarjoukset, joissa ovien paikat eivät sijaitse liitteessä esitetyllä tavalla, hylätään.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut metrojunayksiköiden ovien sijoittelun osalta tarjouspyynnön ehdottoman vaatimuksen vastainen. Hankintayksikön olisi siten tullut tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksikön voittaneelle tarjoajalle osoittamassa lisäkirjeessä 4 on todettu seuraavaa:

"1.1 Matkustajaovien sijainti

Tarjouksessa esitetty juna-/vaunukonseptien ovien 3, 4, 9 ja 10 sijoitus poikkeaa tarjouspyynnön teknisistä vaatimuksista.

Teknisten vaatimusten matkustajaovien sijoitusta koskeva vaatimus on tärkeä, koska metroasemien laitureille asennetaan metron automatisoinnin yhteydessä laituriovet, joiden kohdille junan ovien tulee tarkalleen osua junan pysähtyessä asemalle matkustajien vaihtoa varten."

Voittaneelle tarjoajalle lähetetystä lisäkirjeestä 4 käy ilmi, että hankintayksikkö on arvioinut voittaneen tarjoajan tarjouksen ovien sijoittelujen osalta tarjouspyynnön ehdottomien vaatimusten vastaiseksi. Hankintayksikkö on siten toiminut unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on neuvotellut voittaneen tarjoajan tarjouksesta, vaikka tarjous on ollut tarjouspyynnön ehdottomien vaatimusten vastainen.

Vertailuperusteiden osatekijöiden asettaminen

Markkinaoikeus on oikein katsonut hankintayksikön menetelleen hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan vertailuperusteen 3 "Junatekniikan taso" alavertailuperusteita.

Hankintayksikkö on ilmoittanut alavertailuperusteiksi muun ohella vastaavuuden tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa sekä vastaavuuden infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin, vaikka julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta ei saa käyttää tarjousten vertailuperusteena.

Lisäksi markkinaoikeus on oikein katsonut, että hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti käyttänyt tarjoajan referenssejä vertailutekijänä.

Vertailuperusteiden pisteyttäminen, osatekijöiden painottaminen ja vaihteluväli

Unionin tuomioistuin (entinen yhteisöjen tuomioistuin) on asiassa C‑448/01, EVN ja Wienstrom, antamassaan tuomiossa todennut, että itse sopimuksentekoperusteita ei saa millään tavoin muuttaa hankintamenettelyn aikana. Lisäksi unionin tuomioistuin on asiassa C‑226/09, komissio v. Irlanti, antamassaan tuomiossa todennut, että sopimuksentekoperusteiden painotuksen muuttaminen tarjousten alustavaa arviointia koskevan vaiheen jälkeen merkitsisi niiden sopimuksentekoperusteiden muuttamista, joiden perusteella alustava arviointi on tehty. Tällainen toiminta ei ole yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja siitä johtuvan avoimuusvelvoitteen mukaista.

Hankintayksikkö on laatinut 26.9.2012 johtokunnan kokousta varten tarjousvertailun ja asettanut sen julkisesti nähtäväksi kotisivuilleen sekä toimittanut sen Siemensille tiedoksi. Yhtiö on tehnyt hankintayksikölle päätösesityksen 26.9.2012 tarjousvertailua koskevan hankintaoikaisuvaatimuksen. Hankintayksikkö on tämän jälkeen laatinut 16.10.2012 johtokunnan kokousta varten uuden tarjousvertailun, jossa se on muuttanut tarjousten vertailuperusteita ja huonontanut selkeästi Siemensille antamiaan pisteitä.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti asettaessaan vasta tarjousten vertailussa vertailuperusteiden 3–5 pisteytyksen perustasoksi kahdeksan pistettä. Kun enimmäispistemäärä kunkin vertailuperusteen osatekijän osalta on ollut kymmenen pistettä, perustaso on muodostanut 80 prosenttia saatavilla olevista pisteistä. Tarjoajille on jäänyt mahdolliseksi saavuttaa vähimmäisvaatimuksia korkeammalla laadulla kunkin osatekijän osalta ainoastaan kaksi pistettä eli 20 prosenttia saatavilla olevista pisteistä.

Hankintayksikkö on ottanut kahdeksan pisteen perustason käyttöön vasta hankintapäätöksen 16.10.2012 tarjousvertailussa yhtiön tekemän hankintaoikaisuvaatimuksen jälkeen. Hankintayksikkö on uudessa tarjousvertailussa korottanut voittaneen tarjoajan pisteitä ja huonontanut yhtiön pisteitä. Hankintayksikkö on menettelyllään poistanut tarjouksissa olleet laatuerot ja estänyt yhtiötä voittamasta tarjouskilpailua.

Lisäksi hankintayksikkö on markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan vertailuperusteiden 3–5 osatekijöiden painoarvot vasta tarjousten vertailussa. On myös selvää, että painoarvot on asetettu Siemensiä syrjivästi. Lisäksi hankintayksikkö on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistettujen oikeusohjeiden vastaisesti muuttanut osatekijöiden painoarvoja tarjousten alustavan arvioinnin jälkeen.

Hankintayksikkö on menetellyt markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti myös asettaessaan vertailuperusteiden painoarvoille tarjouspyynnössä liian suuret vaihteluvälit. Painoarvojen vaihteluväli ei ole ollut erityisalojen hankintalaissa edellytetyllä tavalla kohtuullinen, vaan määrittely on jättänyt hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden arvioida tarjouksia. Hankintayksikkö on lisäksi kielletyllä tavalla ilmoittanut varaavansa oikeuden sitoa vertailuperusteita toisiinsa ja muuttaa tämän mukaan vertailuperusteiden painoarvoja tarjousvertailussa.

Tarjouspyynnössä ilmoitettu tarjousten vertailuperusteiden painoarvokertoimien vaihteluväli on ollut 100–160. Vaihteluväli ei ole ollut markkinaoikeuden toteamalla tavalla prosentuaalinen, vaan kyse on ollut painokertoimista. Näin ollen jonkin vertailuperusteen painoarvokertoimen muuttaminen ei olisi muuttanut muiden vertailuperusteiden painoarvokertoimia. Lisäksi hankintayksikkö on ilmoittanut vertailuperusteiden osatekijät ainoastaan tärkeysjärjestyksessä. Hankintayksiköllä on siten ollut mahdollisuus määrittää ensin vertailuperusteiden painoarvot välillä 100–160 ja sen jälkeen vielä määrittää osatekijöille vapaasti painoarvot, kunhan niiden tärkeysjärjestys säilyy.

Menettely on jättänyt hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa. Tarjoajat eivät ole tarjouksia tehdessään voineet tietää kunkin vertailuperusteen tosiasiallista painoarvoa tarjousten vertailussa eivätkä hinnan ja laadun vertailuperusteiden painoarvon tosiasiallista suhdetta.

Kun hankintayksikkö on käyttänyt päätösesityksen 26.9.2012 tarjousvertailussa tarjousten vertailuperusteiden erittäin laajan vaihteluvälin alimpia painoarvokertoimia, hankintayksikkö on saanut pienellä piste-erolla voittaneen tarjoajan tarjouskilpailun voittajaksi. Jos hankintayksikkö olisi käyttänyt vertailuperusteiden painoarvokertoimina ilmoittamansa vaihteluvälin keskiväliä tai ylimpiä arvoja, yhtiö olisi voittanut tarjouskilpailun. Samoin yhtiö olisi voittanut tarjouskilpailun, mikäli elinkaaren aikaisten käyttö- ja ylläpitokustannusten osalta olisi käytetty niiden merkittävyyttä vastaavaa painoarvokerrointa 30.

Hankintayksikkö on lisäksi menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hankintapäätöksen 16.10.2012 tarjousvertailussa ottanut yhtiön hinnan osalta huomioon 1,5 prosentin inflaatiotekijän, jota ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Mikäli hankintayksikkö ei olisi ottanut kyseistä inflaatiotekijää huomioon tarjousvertailussa, yhtiö olisi voittanut tarjouskilpailun vertailuperusteiden vaihteluvälin keskivälin tai ylimmillä painoarvokertoimilla.

Siemens on voittanut vertailuperusteiden ja tarjousvertailun manipuloinnista huolimatta viidestä vertailuperusteesta kolme. Yhtiön tarjouksen elinkaarikustannukset ovat lisäksi olleet merkittävästi alemmat kuin voittaneen tarjoajan. Hankintayksikön ensimmäisen tarjousvertailun mukaan yhtiön tarjous on ollut kokonaiskustannuksiltaan 9 734 920 euroa edullisempi kuin voittaneen tarjoajan tarjous. Suoritetun toisen tarjousvertailun perusteella yhtiön tarjous on kokonaiskustannuksiltaan 8 962 296 euroa edullisempi kuin voittaneen tarjoajan tarjous, kun ei käytetä edellä tarkoitettua inflaatiotekijää, josta tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu. Yhtiön tarjous muodostuisi elinkaarikustannukset huomioon ottaen kahdeksan vuoden jälkeen edullisemmaksi kuin voittaneen tarjoajan tarjous.

Tarjousten vertailuperusteiden muuttaminen tarjousvertailun julkistamisen jälkeen hyvitysmaksun perusteena

Hankinnasta on tehty kaksi keskenään erilaista hankintapäätösesitystä ja kaksi keskenään erilaista tarjousvertailua. Hankintayksikkö on menetellyt erityisalojen hankintadirektiivin ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön vastaisesti, kun se on muuttanut tarjousten vertailuperusteita alkuperäisen ja uuden tarjousvertailun välillä. Ensiksi julkaisemansa tarjousvertailun jälkeen hankintayksikkö on huonontanut Siemensin pisteitä ja korottanut voittaneen tarjoajan pisteitä.

Hankintayksikkö on vasta jälkimmäisessä tarjousvertailussa asettanut kahdeksan pisteen perustason vertailuperusteiden 3–5 osalta sekä ottanut Siemensin hinnan osalta 1,5 prosentin inflaatiotekijän käyttöön. Hankintayksikön menettely on ollut Siemensiä kohtaan syrjivää.

Unionin tuomioistuin on todennut asiassa C‑226/09, komissio v. Irlanti, antamassaan tuomiossa, että sopimuksentekoperusteiden painotuksen muuttaminen tarjousten alustavaa arviointia koskevan vaiheen jälkeen merkitsee niiden sopimuksentekoperusteiden muuttamista, joiden perusteella alustava arviointi on tehty. Tällainen toiminta ei ole yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja siitä johtuvan avoimuusvelvoitteen mukaista.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sopimuksentekoperusteiden muuttamisen kielto ei siten edellytä sitä, että olisi tehty lopullinen tarjousvertailu, saati hankintapäätös. Kokoukseen 26.9.2012 oli tehty vähintään unionin tuomioistuimen tarkoittama alustava tarjousten arviointi, jonka muuttaminen on ollut kiellettyä. Hankintayksikön menettely on ollut karkeasti unionin tuomioistuimen edellä tarkoitetun tuomion vastaista, ja hankintayksikkö tulee jo tällä perusteella määrätä suorittamaan valittajalle hyvitysmaksua.

Tarjousvertailun perustelemattomuus hyvitysmaksun perusteena

Markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla hankintayksikkö ei ole perustellut hankintapäätöstään erityisalojen hankintalain mukaisesti. Lisäksi markkinaoikeus on todennut, että käytetty pisteytys ei ole ollut kaikilta osin johdonmukainen.

Kysymyksessä on 154 miljoonan euron hankinta. Tähän nähden hankintayksikön laatima tarjousvertailu on ollut äärimmäisen suppea ja ylimalkainen. Tarjousvertailusta ei käy lainkaan ilmi, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin vertailu on perustunut vertailuperusteiden 3–5 ja niiden kunkin vertailutekijöiden osalta.

Toteamukset tarjouksen sisällön kokonaisuutena arvioimisesta eivät mahdollista menettelyn oikeellisuuden selvittämistä.

Hankintayksikkö ei ole tarjousvertailussa selvittänyt, mikä poikkeamien sisältö tarjoajien tarjouksissa on ollut. Valittajalla ei siten ole ollut mahdollisuutta tietää, mitä poikkeamia toisen tarjoajan tarjouksessa on ollut ja onko hankintayksikkö arvioinut poikkeamia oikein.

Hankintayksikkö ei ole tarjousvertailussaan perustellut saati näyttänyt toteen, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi ollut valittajan tarjousta parempi. Hankintayksikkö ei voi välttää hyvitysmaksua sillä, että hankintayksikkö jättää tarjousvertailun ja hankintapäätöksen lähes kokonaan perustelematta sekä pitää voittaneen tarjoajan tarjouksen merkitykselliset kohdat salassa. Hankintayksiköllä on näyttötaakka tarjousvertailun ja tarjouskilpailun ratkaisun oikeellisuudesta.

Hankintapäätöksen tiedoksianto ja asiakirjapyyntöön vastaaminen

Markkinaoikeuden päätöksessä todettujen virheiden lisäksi hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti hankintapäätöksen tiedoksiannossa. Hankintayksikkö on 24.10.2012 toimittanut hankintapäätöksen tiedoksi Siemensille sähköpostitse. Tiedoksianto on käsittänyt ainoastaan hankintapäätöksen pöytäkirjan otteen ja esityslistan sekä oikaisuvaatimus- ja muutoksenhakuohjeen. Tiedoksiannon olisi tullut edellä mainittujen asiakirjojen lisäksi sisältää pöytäkirjan otteen liitteet. Hankintayksikkö on vasta 11.1.2013 toimittanut hankintapäätöksen tarjousvertailuasiakirjan tiedoksi Siemensille.

Hankintayksikkö ei ole myöskään noudattanut viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (julkisuuslaki) säädettyjä määräaikoja vastatessaan Siemensin asiakirjapyyntöön. Siemens on 17.10.2012 tehnyt hankintayksikölle asiakirjapyynnön, jota koskevan päätöksen hankintayksikkö on tehnyt 15.11.2012. Hankintayksikkö on postittanut päätöksen ja sen yhteydessä toimitetut asiakirjat Siemensille vasta 27.11.2012 eli lähes kaksi viikkoa päätöksen tekemisen jälkeen. Koska hankintayksikkö ei ole noudattanut julkisuuslaissa säädettyjä määräaikoja, Siemensille on jäänyt erittäin lyhyt aika tutustua asiakirjoihin ja lausua hankintayksikön markkinaoikeudelle tekemästä hankintapäätöksen täytäntöönpanolupahakemuksesta.

Hyvitysmaksun määrääminen

Tarjouskilpailussa tarjouksen on antanut kaksi tarjoajaa. Jos hankintayksikkö olisi noudattanut tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia, voittaneen tarjoajan tarjous olisi suljettu tarjouskilpailusta ja Siemens olisi voittanut tarjouskilpailun. Hankintayksikkö on tietoisesti poikennut tarjouspyynnön ehdottomista vaatimuksista ja syrjinyt Siemensiä. Näin ollen hankintayksikkö tulee velvoittaa maksamaan yhtiölle hyvitysmaksua.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla manipuloinut tarjousten vertailuperusteita siten, ettei Siemens ole voittanut tarjouskilpailua. Hankintayksikkö ei ole myöskään näyttänyt toteen, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi ollut Siemensin tarjousta parempi.

Hyvitysmaksun määrää arvioitaessa tulee ottaa huomioon hankintayksikön julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen vakava ja tietoinen menettely.

Ennakkoratkaisupyyntö unionin tuomioistuimelle

Siemens ei ole saanut asiassa oikeussuojaa, vaikka markkinaoikeus on katsonut hankintayksikön menetelleen lukuisilla tavoilla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Näin ollen Siemens pyytää, että korkein hallinto-oikeus pyytää unionin tuomioistuimelta ennakkoratkaisua seuraavasta kysymyksestä:

"Täyttääkö Suomen hankintalaki ja erityisalojen hankintalaki EU:n julkisten hankintojen oikeussuojadirektiivin vaatimuksen siitä, että hankintayksiköiden päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti, jos hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulkitaan markkinaoikeuden päätöksessään esittämällä tavalla, jolloin hankintayksikön tarjouspyynnössä tai tarjousten vertailuperusteissa tekemät virheet estävät hyvitysmaksun määräämisen, eikä valittaja saa minkäänlaista oikeussuojaa?"

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2007/66/EY, neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi (oikeussuojadirektiivi), 1 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2004/17/EY soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintayksiköiden päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti, jos nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen yhteisön oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.

Markkinaoikeuden valituksenalainen päätös ja Suomen julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmä, siten kuin sitä tällä hetkellä sovelletaan, ovat unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön ja oikeussuojadirektiivin vastaisia. Siemens on tältä osin viitannut unionin tuomioistuimen tuomioihin asioissa C‑568/08, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym., C‑314/09, Strabag ym., ja C‑315/01, GAT.

Markkinaoikeuden valituksenalaisen päätöksen mukaisessa tilanteessa oikeussuojakeinojen käyttäminen on mahdotonta. Kun markkinaoikeus on myöntänyt hankintayksikölle hankintapäätöksen täytäntöönpanoluvan, valittajalla ei ole mahdollisuutta saada oikeussuojaa, vaikka hankintayksikkö on tehnyt hankintamenettelyssä lukuisia selkeitä virheitä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintayksikkö tulee velvoittaa korvaamaan Siemensin oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut markkinaoikeudessa täysimääräisesti. Hankinnan kohteen arvo ja siten oikeudenkäynnin intressi on ollut poikkeuksellisen suuri. Menettelyyn kuuluu runsaasti asiakirjoja ja asian käsittely markkinaoikeudessa on vaatinut erittäin paljon työtä. Hankintayksikkö on lisäksi aiheuttanut Siemensille huomattavaa lisätyötä kiistämällä täysin selviä tosiasioita, kuten hankintapäätöksen virheellisen tiedoksiannon.

Hankinnan kohteena on suuri laitetoimitus, johon sisältyy paljon teknisiä yksityiskohtia. Siemensin asiamies on tarvinnut asian hoitamisessa teknistä asiantuntija-apua yhtiön organisaatiolta. Yhtiö on myös esittänyt yksilöidyn toimenpide-erittelyn oikeudenkäyntikuluistaan.

Hankintayksikkö on ilmoittanut oikeudenkäyntikuluikseen markkinaoikeudessa 100 000 euroa, mutta ei ole esittänyt oikeudenkäyntikuluistaan erittelyä. Hankintayksikön viranomaisena esittämä 100 000 euron oikeudenkäyntikuluvaatimus on näyttönä siitä, että ainakin tämän verran Siemensin oikeudenkäyntikuluista on vastaavasti määrältään riidattomia. Kun lisäksi otetaan huomioon, että voittanut tarjoaja on kuultavanakin vaatinut 24 809,60 euron oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa, Siemensin oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrää on pidettävä kohtuullisena.

1.2 Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen selitys

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos on Siemens Osakeyhtiön valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että Siemens Osakeyhtiön vaatimukset hylätään kokonaisuudessaan.

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos on uudistanut asiassa aikaisemmin lausumansa, viitannut valituksessaan asiassa dnro 716/3/14 esittämäänsä ja lisäksi esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankinnan kohteen määrittely käydyissä neuvotteluissa ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arviointi

Hankintayksikkö on kilpailuttanut käsiteltävänä olevan hankinnan erityisalojen hankintalain mukaisella neuvottelumenettelyllä. Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut tarjouspyynnössä, että menettelynä olisi hankintalain mukainen kilpailullinen neuvottelumenettely.

Yleinen hankintalaki ja erityisalojen hankintalaki eroavat ratkaisevasti toisistaan neuvottelumenettelyn käyttöalan ja toteuttamistavan osalta. Erityisalojen hankintalain mukaan neuvottelumenettelyn käyttö on hankintayksikön vapaassa harkinnassa, ja menettely on paljon väljemmin säänneltyä kuin hankintalaissa. Toisin kuin hankintalaissa, erityisalojen hankintalaissa itse neuvottelumenettelyn kulkua ei ole säännelty, vaan neuvottelumenettelyn toteuttamistapa on hankintayksikön omassa harkinnassa. Neuvottelumenettelyn kulkua erityisaloilla sääntelevät ainoastaan yleiset hankintaoikeudelliset periaatteet, joista on säädetty erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentissa.

Hankintayksikkö on noudattanut hankinnassaan erityisalojen hankintalakia, ja menettely on ollut tarjoajia kohtaan tasapuolista ja syrjimätöntä. Neuvottelumenettelyn ja siihen sisältyneen lisäkirje- ja vastausmenettelyn perusteella lopulliseen tarjousvertailuun on valikoitunut kaksi yhteismitallista tarjousta, joista voittaneen tarjoajan tarjous on ollut selkeästi kokonaistaloudellisesti edullisempi. Kummallakin tarjoajalla on ollut kaiken aikaa samat ja riittävät tiedot noudatettavasta menettelystä ja tarjouskilpailun ratkaisuperusteista.

Hankintayksikön käyttämässä erityisalojen hankintalain mukaisessa neuvottelumenettelyssä olennaista on se, että neuvottelumenettelyn kuluessa tarjouspyynnön, hankintaohjelman ja teknisten eritelmien yksityiskohtia on voitu täsmentää lisäkirjeiden ja niihin saatujen vastausten avulla pitäen kuitenkin kiinni tarjouspyynnön ehdottomista vaatimuksista. Näin tarjoukset ovat lähentyneet tarjouspyyntöasiakirjojen täsmentyneisiin vaatimuksiin ja tarjousten keskinäinen vertailtavuus on parantunut. Erityisalojen hankintalain mukaisessa neuvottelumenettelyssä on kyse menettelystä, jolla lisätään tarjousten vertailukelpoisuutta teknisesti erityisen monimutkaisessa hankinnassa.

Tarjousten poikkeamien huomioon ottamista ja arvioimista koskevat menettelyt ovat tämäntyyppisissä hankinnoissa välttämättömiä, kun täydellisesti hankintayksikön tarjouspyynnössä asettamia ehtoja täyttäviä metrojunayksiköitä ei ole saatavilla kohtuullisilla kustannuksilla. Tarjouksiin jäljelle jääneet puutteet, jotka tilaaja voi kuitenkin hyväksyä, joudutaan ottamaan huomioon tarjousten arvioinnissa ja vertailussa niin, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailu saadaan suoritetuksi noudattaen tarjouspyynnössä alun perin määriteltyjä arviointiperusteita.

Tarjousten eroja verrattuna hankintayksikön tavoitteena oleviin ratkaisuihin on voitu neuvottelumenettelyssä ja siihen kuuluneessa lisäkirje- ja vastausmenettelyssä tarkistaa ja saada tällä tavoin tarjoukset mahdollisimman hyvin keskenään vertailukelpoisiksi. Hankintayksikkö on asianmukaisesti tarjouskilpailun kaikissa vaiheissa ilmoittanut, mitkä ovat tarjouksen poikkeamia ja miten ne tullaan ottamaan huomioon tarjousten vertailussa.

Unionin tuomioistuimen asiassa C‑561/12, Nordecon ja Ramboll Eesti, antamasta tuomiosta ilmeneviä oikeusohjeita ei voida soveltaa nyt kysymyksessä olevassa asiassa. Asioiden tosiseikat ovat täysin erilaiset ja lisäksi asia C‑561/12 koskee hankintadirektiivin 2004/18/EY tulkintaa. Näin ollen ratkaisusta ei ole tehtävissä johtopäätöksiä siitä, miten neuvottelumenettely voidaan järjestää erityisalojen hankintadirektiivin 2004/17/EY soveltamisalalla.

Asiassa C‑561/12 hankintayksikkö oli ilmoittanut julkisesti tietyistä pakottavista vaatimuksista ja oli saamansa tarjouksen perusteella jälkikäteen muuttanut pakottavia vaatimuksia. Tarjousmenettelyssä yksi tarjoaja oli jättänyt tarjouksen, joka poikkesi hyvin olennaisesti tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyistä pakollisista vaatimuksista. Hankintayksikkö oli tämän jälkeen pyytänyt muitakin tarjoajia tekemään samanlaisen, pakollisten vaatimusten vastaisen tarjouksen. Tätä menettelyä pidettiin hankintadirektiivin 2004/18/EY vastaisena.

Käsiteltävänä olevassa asiassa hankintayksikkö ei ole muuttanut metrojunayksiköiden ovien sijoittelua koskevia eikä muitakaan ehdottomia vaatimuksia eikä ole myöskään hyväksynyt tarjouspyynnön vastaisia tarjouksia. Hankintayksikkö on lisäkirjeessä ilmoittanut voittaneelle tarjoajalle, ettei yhtiön tarjous vastaa metrojunayksikön ovien sijoittelun osalta tarjouspyyntöä, minkä jälkeen voittanut tarjoaja on täsmentänyt tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi. Samaa menettelyä on noudatettu myös Siemensin tarjoaman metrojunayksikön kiihtyvyyden, virroittimen paikan ja lämmityslaitteen osalta.

Hankintayksikkö ei ole neuvotellut voittaneen tarjoajan kanssa tarjouspyynnöstä poikkeavasta oviratkaisusta tai hyväksynyt sellaista. Hankintayksikkö on huomauttanut voittaneelle tarjoajalle, että sen tarjoama oviratkaisu on tarjouspyynnön vastainen, ja voittanut tarjoaja on täsmentänyt tarjouksensa vastaamaan tarjouspyynnön vaatimuksia. Myös Siemensin tarjoamassa metrojunayksikössä on ollut tarjouspyynnön vastaisia teknisiä yksityiskohtia liittyen metrojunayksikön kiihtyvyyteen, virroittimen sijoitteluun sekä lämmityslaitteen rakenteeseen ja toimintaan.

Kummankaan tarjoajan tarjouksessa ei ole ollut sellaista teknistä poikkeamaa, jonka perusteella tarjousta ei olisi voitu hyväksyä jatkoneuvottelun kohteeksi. Voittanut tarjoaja korjasi ovien sijoittelun siten, että lopullisessa tarjouksessa elokuussa 2012 ratkaisu oli alkuperäisen tarjouspyynnön mukainen. Sen sijaan Siemens ei suostunut korjaamaan kuin junien suorituskyvyn vastaamaan tarjouspyynnön vaatimuksia. Esimerkiksi virroittimen sijoituspaikka jäi edelleen vastoin tarjouspyyntöä telin runkoon.

Mikäli katsottaisiin, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut metrojunayksikön ovien sijoittelun osalta tarjouspyynnön vastainen, myös Siemensin tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen metrojunayksikön kiihtyvyyden, virroittimen sijoittelun ja lämmityslaitteen osalta. Tässä tilanteessa hankintayksikkö ei olisi voinut käydä neuvotteluja kummankaan tarjoajan kanssa, vaan sen olisi tullut sulkea kummankin tarjoajan tarjoukset tarjouskilpailusta.

Tarjousten vertailuperusteiden asettaminen

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti käyttäessään tarjousten poikkeamia eli tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta vertailuperusteena. Hankintayksikkö on asianmukaisesti tarjouskilpailun kaikissa vaiheissa ilmoittanut, mitkä ovat tarjouksen poikkeamia ja miten ne tullaan ottamaan huomioon tarjousten vertailussa. Vertailuperusteen 3 "Junatekniikan taso" alavertailuperusteet "vastaavuus tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa" sekä "vastaavuus infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin" eivät siten ole jääneet markkinaoikeuden katsomalla tavalla avoimiksi ja epätäsmällisiksi.

Poikkeamien käsittely- ja arviointimenetelmä on käytännössä ollut välttämätön kysymyksessä olevassa teknisesti erityisen monimutkaisessa metrojunahankinnassa. Vastaavaa arviointimenettelyä on käytetty myös uusien nivelraitiovaunujen sekä metron automatisointia koskevan järjestelmän hankinnassa. Kumpikin aikaisempi hankintamenettely on myös ollut markkinaoikeuden ja korkeimman hallinto-oikeuden arvioitavana, eikä tuomioistuimilla ole ollut niiden suhteen huomautettavaa.

Hankintayksikön kokemuksen mukaan suuret eurooppalaiset junakalustovalmistajat lähtevät tämäntyyppisissä hankkeissa omista standardiratkaisuistaan ja tekevät niihin harkitsemaansa määrään asti tarjouspyynnössä edellytettyjä modifiointeja. Vielä jäljelle jääneiden poikkeamien arviointimenettely on ollut välttämätön, koska kohtuullisin kustannuksin ei ole saatavissa täydellisesti tilaajan vaatimuksia vastaavaa kalustoa.

Myös tarjoajan referenssien käyttäminen vertailuperusteena käsiteltävänä olevassa metrojunayksiköiden hankinnassa on ollut perusteltua. Yrityksen toteuttamien projektien on voitu arvioida osoittavan laatua myös nyt kysymyksessä olevan hankinnan suunnittelu- ja valmistusprosessissa. Mikäli referenssit sallittaisiin ainoastaan tarjoajien soveltuvuuteen liittyvässä arvioinnissa, olisi tämä omiaan vaikeuttamaan uusien yritysten markkinoille pääsyä.

Oikeuskäytännön mukaan referenssien käyttäminen vertailuperusteena ei ole kiellettyä, kunhan kyse on asiallisesti perustellusta vaatimuksesta eikä referenssejä käytetä kilpailun tai markkinoille pääsyn rajoittamiseen. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (esimerkiksi asioissa C‑315/01, GAT, ja C‑532/06, Lianakis) referenssien käyttämiseen vertailuperusteena on suhtauduttu ainakin varovaisen myönteisesti.

Vertailuperusteiden pisteyttäminen, osatekijöiden painottaminen ja vaihteluväli

Hankintayksikkö ei ole missään vaiheessa muuttanut tarjousten vertailuperusteita tai muullakaan tavalla manipuloinut tarjousvertailua. Asiassa on tehty ainoastaan yksi hankintapäätös ja tarjousvertailu 16.10.2012. Hankinta-asia on ollut HKL:n johtokunnan esityslistalla 26.9.2012, mutta tätä esitystä ei ole sen sisältämien puutteiden vuoksi hyväksytty, vaan asia on palautettu uuteen valmisteluun. Päätösvalmistelu ei muodosta erillistä hallintopäätöstä.

Vertailuperusteiden 3–5 painoarvojen vaihteluvälit eivät ole olleet virheellisiä. Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa käyttänyt tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti kunkin vertailuperusteen painoarvona vaihteluvälin alarajaa. Tarjouspyynnön mukaan poikkeaminen painoarvokertoimien alarajan arvoista olisi edellyttänyt perusteltua syytä. Tällaista erityistä perustetta ei ole hankintaprosessin kuluessa ilmennyt.

Siemens on esittänyt, että alarajoja korkeampien painoarvokertoimien käytölle olisi ollut perusteita etenkin vertailuperusteen 2 "Elinkaaren aikaiset käyttö- ja ylläpitokustannukset" osalta siksi, että käyttö- ja ylläpitokustannukset ovat tärkeä tekijä junan elinkaaren aikaisissa kokonaiskustannuksissa. Hankintayksikkö on kuitenkin jo tarjouspyynnön valmisteluvaiheessa havainnut käyttö- ja ylläpitokustannuksia koskevan vertailuperusteen asettamisen osalta ongelmaksi sen, että kyseisten tietojen osalta ollaan lähes yksinomaan tarjoajan ilmoituksen varassa, mistä seuraa, että tietojen oikeellisuuden varmistaminen on vaikeaa. Tästä johtuen käyttö- ja ylläpitokustannukset on asetettu omaksi vertailuperusteekseen suhteellisen pienellä painoarvokertoimella.

Voittaneen tarjoajan ilmoittama energiankulutus on ollut sopusoinnussa hankintayksikön aiemmasta metrokalustosta saamien kokemusten kanssa, kun taas Siemensin ilmoittama energiankulutus on ollut huomattavasti pienempi ja siten lähtökohtaisesti epäuskottava. Tämän vuoksi Siemensille on varattu tilaisuus toimittaa hankintayksikölle asiasta luotettavaa selvitystä, jota yhtiö ei ole kuitenkaan toimittanut. Hankintayksikkö on siten joutunut menettelemään tarjouspyynnön kriteerien mukaisesti, kun perusteita pisteiden nostamiselle ei ole ollut.

Edellä selvitettyjen seikkojen vuoksi hankintayksikkö ei ole nähnyt perustetta muuttaa käyttö- ja ylläpitokustannusten painoarvoa. Jos jotain painoarvoa olisi tullut muuttaa, se olisi ollut vertailuperusteen 1 "Hankintahinta ja kaupalliset ehdot" painokerroin, jota olisi voitu nostaa, jotta selvästi liian pieniksi ilmoitetuista käyttö- ja ylläpitokustannuksista ei olisi koitunut hyötyä vertailussa. Hankintayksikkö on kuitenkin päättänyt pitäytyä tarjouspyynnössä ilmoittamansa mukaisesti kaikilta osin painoarvojen alaraja-arvoissa.

Hankintayksikkö on kannustanut tarjouspyynnössä tarjoajia innovatiivisuuteen. Tiedossa on toisaalta ollut, että Suomen markkinoita varten tehtävät uudet innovatiiviset ratkaisut eivät kustannus- ja muista syistä johtuen voi olla erityisen merkittäviä. Tämän vuoksi pisteytyksen perustason määrittäminen vertailuperusteiden 3–5 osalta 8 pisteeksi enimmäismäärän ollessa 10 pistettä on ollut oikeudenmukainen ja tasapuolinen ratkaisu.

Erityisalojen hankintalaki ei rajoita pisteytyksen perustason määrittelyä jälkikäteen. Oleellista on, että samoja periaatteita ja samaa pisteytyksen perustasoa on sovellettu arvioitaessa ja vertailtaessa kummankin tarjoajan tarjousta. Suoritetussa arvioinnissa Siemens on voittanut maksimipisteillä kolmesta vertailuperusteesta kaksi.

Hankintayksikkö ei ole tarjousten arviointia ja vertailua tehdessään muuttanut tarjouspyynnössä määriteltyä vertailuperusteiden 3–5 osatekijöiden tärkeysjärjestystä. Osatekijöiden painoarvojen määrittelyssä on käytetty hankintayksikön kokemukseen perustuvaa arviointia. Tarjouspyynnön arviointiperusteiden painoarvot, osatekijöiden keskinäinen järjestys ja näille määritellyt painoarvot perustuvat kaikki hankintayksikön omiin kokemuksiin aikaisemmasta kalustosta.

Hankintayksikkö on halunnut toimia tarjousten arvioinnissa ja vertailussa avoimesti ja läpinäkyvästi niin, että hankintapäätöksen liiteselvityksistä ilmenee tarkemmin vertailuperusteiden toteutunut pisteytys. Tämän vuoksi hankintayksikkö on julkaissut hankintapäätöksen liiteasiakirjoissa myös tarjousten arvioinnissa ja vertailussa työvälineenä käytetyt perusvertailupisteet ja niiden painoarvot.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintapäätös on perusteltu erityisalojen hankintalaissa edellytetyllä tavalla. Vertailusta ilmenee riittävällä tavalla, miten poikkeamat on todettu ja miten ne ovat vaikuttaneet tarjousten pisteytykseen.

Hankintapäätöstä tulee tarkastella yhdessä siihen liittyvän esityslistatekstin ja sen liitteiden kanssa. Hankintapäätöksen liitteistä selviää molempien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Selvityksestä käy myös ilmi ne konkreettiset seikat, joihin vertailu on perustunut. Tarjoajille on toimitettu kyseinen hankintapäätöstä koskeva selvitys kokonaisuudessaan.

Markkinaoikeus on todennut lähinnä teknisiä puutteita perusteluissa, joten nämä puutteet eivät voi muodostaa perustetta hyvitysmaksun määräämiselle.

Hankintapäätöksen tiedoksianto ja asiakirjapyyntöön vastaaminen

Hankintapäätöksen tiedoksiannossa tapahtuneen inhimillisen erehdyksen seurauksena Siemensille alun perin lähetetyn hankintapäätöksen paperiversiosta ovat puuttuneet päätöksen liitteet. Erehdys on korjattu heti, kun se on huomattu. Hankintapäätös ja sen liitteet ovat kuitenkin kaiken aikaa olleet Siemensillä sähköisessä muodossa. Mitään oikeudenmenetystä ei siten ole tapahtunut.

Siemensin asiakirjapyyntöön on vastattu julkisuuslain mukaisesti. Asiaa arvioitaessa on otettava huomioon asian laajuus ja monimutkaisuus sekä tarve kuulla voittanutta tarjoajaa sen liikesalaisuuksista.

Hyvitysmaksun määrääminen

Markkinaoikeus on päätynyt hyvitysmaksun osalta oikeaan lopputulokseen. Hyvitysmaksuvaatimus olisi kuitenkin tullut hylätä jo sillä perusteella, ettei hankintayksikkö ole miltään osin menetellyt hankinnassa erityisalojen hankintalain vastaisesti. Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa etukäteen tarjouspyynnössä ja hankintaohjelmassa ilmoittamallaan tavalla tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Hyvitysmaksun edellytykset eivät täyty myöskään sen vuoksi, että Siemensillä ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut merkittävästi Siemensin tarjousta edullisempi. Hintaerosta johtuen Siemensillä ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua, kun tarjoukset ovat muilta osin olleet hyvin tasavahvat.

Ennakkoratkaisun pyytäminen unionin tuomioistuimelta

Hankintalaissa tarkoitettu hyvitysmaksu on kansallinen oikeusturvakeino, joka ei perustu hankintadirektiiveihin. Tämän vuoksi korkein hallinto-oikeus ei voi pyytää unionin tuomioistuimelta Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 267 artiklassa tarkoitettua ennakkoratkaisua hyvitysmaksun määräämisen edellytyksistä.

Siemensillä on ollut käytössään riittävät oikeussuojakeinot. Siemensillä on myös mahdollisuus nostaa vahingonkorvauskanne.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Asiassa ei ole ollut perusteita määrätä hankintayksikköä korvaamaan Siemensin oikeudenkäyntikuluja edes osittain. Sitä vastoin Siemens tulee velvoittaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut.

1.3 Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A:n selitys

Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut selitystä Siemens Osakeyhtiön valituksen johdosta.

1.4 Siemens Osakeyhtiön vastaselitys

Siemens Osakeyhtiö on esittänyt Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä muun ohella seuraavaa:

Hankinnan kohteen määrittely ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arviointi

Unionin tuomioistuimen asiassa C‑516/12, Nordecon ja Ramboll Eesti, vahvistamia oikeusohjeita tulee soveltaa myös nyt kysymyksessä olevassa asiassa. Erityisalojen hankintadirektiivi 2004/17/EY perustuu unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössään vahvistamia julkisia hankintoja koskevia oikeusohjeita sovelletaan myös erityisalojen hankinnoissa. Erityisalojen hankintadirektiivin 10 artiklan mukaan hankintayksikön on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti. Unionin tuomioistuin on asiassa C‑561/12 katsonut hankintayksikön menettelyn nimenomaan avoimuus- ja yhdenvertaisuusperiaatteen vastaiseksi.

Hankintayksikkö on laatinut hankinnasta ainoastaan yhden, 16.12.2009 päivätyn tarjouspyynnön. Tarjouspyynnössä ei ole mainittu, että tarjoukset olisivat alustavia, vaan siinä on nimenomaisesti ilmoitettu, että tarjousten tulee olla voimassa 31.5.2011 saakka. Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta, koska se on ollut metrojunayksiköiden ovien sijoittelua koskevan tarjouspyynnön ehdottoman vaatimuksen vastainen. Hankintaohjelman liitteessä 1 "Tekniset vaatimukset" on ilmoitettu, että tarjoukset, joissa ovien paikat eivät sijaitse liitteessä esitetyllä tavalla, hylätään. Tarjouspyynnön liitteessä 1 ei ole ilmoitettu vastaavaa tarjouksen hylkäysehtoa metrojunayksiköiden kiihtyvyyden, virroittimien paikan tai lämmityslaitteen ominaisuuksien osalta.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankintayksikkö voi kokonaisarvion perusteella hyväksyä vähäistä suuremman poikkeaman. Poikkeama on määritelty lisäkirjeessä 4 siten, että tarjoajan tekemä ehdotus poikkeaa selvästi, olennaisesti, huomattavasti tai merkittävästi hankintayksikön tarjouspyyntöasiakirjoissa esittämästä. Hankintamenettely, jossa hankintayksikkö oman kokonaisarvionsa perusteella hyväksyy tarjouksen, joka selvästi, olennaisesti, huomattavasti tai merkittävästi poikkeaa tarjouspyyntöasiakirjoista, ei voi olla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukainen.

Tarjousvertailuasiakirjasta ilmenevät lukemattomat poikkeamat tarjouspyynnössä ilmoitetuista sopimusehdoista ja teknisistä vaatimuksista osoittavat, että tarjoukset eivät ole olleet keskenään vertailukelpoisia eivätkä yhteismitallisia. Tarjoajilla ei ole ollut mahdollisuutta tietää, kuinka paljon tarjouspyynnöstä on ollut mahdollista poiketa ilman, että tarjous hylätään. Menettely on jättänyt hankintayksikölle julkisissa hankinnoissa kielletyn rajoittamattoman vapauden päättää tarjousten hylkäämisestä ja vertailemisesta.

Hankintapäätöksen mukaan voittaneen tarjoajan tarjous on poikennut tarjouspyynnöstä esimerkiksi toimintavarmuustavoitteen osalta niin paljon, että hankintayksikkö on arvioinut poikkeaman hintavaikutukseksi 5 870 000 euroa. Kysymyksessä on siten erittäin suuri poikkeama tarjouspyynnöstä. Tarjousvertailusta ei kuitenkaan käy ilmi, millainen voittaneen tarjoajan tarjouksen poikkeama on ollut.

Vertailuperusteiden pisteyttäminen, osatekijöiden painottaminen ja vaihteluväli

Markkinaoikeuden päätöksessä on täysin yksiselitteisesti todettu, että hankintayksikkö on muuttanut tarjousten vertailuperusteita asettamalla vertailuperusteiden 3–5 osalta pisteytyksen perustasoksi kahdeksan pistettä ja määrittäessään osatekijöiden painoarvot vasta tarjousvertailussa. Kyseisiä seikkoja ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Markkinaoikeuden päätöksessä on myös todettu, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti asettaessaan vertailuperusteiden painoarvoille tarjouspyynnössä liian suuret vaihteluvälit.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Toisin kuin hankintayksikkö on esittänyt, myös erityisalojen hankintalain mukainen hankintapäätös on perusteltava. Tarjousvertailusta tulee käydä ilmi, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin vertailu on kunkin vertailuperusteen osalta perustunut ja mihin tarjousten väliset piste-erot perustuvat.

Hankintapäätöksen tiedoksianto ja asiakirjapyyntöön vastaaminen

Hankintayksikkö on toimittanut hankintapäätöksen Siemensille tiedoksi ainoastaan sähköpostitse 24.10.2012. Tiedoksianto ei ole sisältänyt päätöspöytäkirjan liitteitä. Hankintayksikkö ei ole korjannut virhettä heti, kun se on huomattu, vaan on toimittanut tarjousvertailun Siemensille tiedoksi vasta 11.1.2013.

Siemens on tehnyt asiakirjapyynnön hankintayksikölle 17.10.2012. Hankintayksikkö on tehnyt Siemensin asiakirjapyyntöä koskevan päätöksen 15.11.2012, mutta on postittanut päätöksensä ja toimittamansa asiakirjat vasta 27.11.2012. Hankintayksikkö ei siten ole noudattanut julkisuuslaissa säädettyjä määräaikoja Siemensin asiakirjapyyntöön vastatessaan. Siemensin asiakirjapyyntö on koskenut myös voittaneen tarjoajan tarjousta, joka ei ole ollut saatavilla hankintayksikön kotisivuilla.

Ennakkoratkaisupyyntö unionin tuomioistuimelle

Hyvitysmaksu perustuu julkisia hankintoja koskeviin oikeussuojadirektiiveihin eli jäsenvaltioiden velvollisuuteen säätää tehokkaista ja toimivista oikeusturvakeinoista. Hyvitysmaksu on tullut voimaan Suomen julkisia hankintoja koskevassa lainsäädännössä 1.3.1998. Hankintalain (1505/1992) muutoksen esitöissä (HE 69/1997 vp) on todettu, että hyvitysmaksun tavoitteena on varmistaa Euroopan yhteisöjen julkisten hankintojen valvontadirektiivien edellyttämien tehokkaiden ja toimivien oikeusturvakeinojen toteutuminen ja parantaa hankintamenettelyihin osallistuvien ehdokkaiden, tarjoajien ja toimittajien oikeusturvaa.

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitokselle ja Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A:lle on lähetetty tiedoksi Siemens Osakeyhtiön vastaselitys.

1.5 Muut kirjelmät ja selvitykset

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos on antanut Siemens Osakeyhtiön vastaselityksen johdosta lisäselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Erityisalojen hankintalain mukaisessa neuvottelumenettelyssä neuvottelut voivat koskea kaikkia hankintasopimukseen liittyviä yksityiskohtia.

Voittaneen tarjoajan lopullinen tarjous on vastannut metrojunayksiköiden ovien sijoittelun osalta tarkasti ja yksityiskohtaisesti tarjouspyynnön vaatimuksia. Hankintayksikkö on valmis osoittamaan tilattujen metrojunayksiköiden tarjouspyynnön mukaisuuden esimerkiksi katselmuksella, mikäli korkein hallinto-oikeus pitää tätä tarpeellisena.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä asettanut junan kiihtyvyyden, virroittimen paikan ja lämmityslaitteen osalta nimenomaista hylkäysehtoa, kuten ovien sijainnin osalta. Hylkäysuhka on mainittu ovien sijainnin osalta erikseen, koska ovien sijoittelu on ollut nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa tärkeämpi yksityiskohta kuin muut seikat.

Vaikka hylkäysehtoa ei ole erikseen mainittu, hankintayksikkö ei olisi voinut hyväksyä Siemensin tarjouksen virroitinratkaisua. Asia ratkaistiin siten, että väärä virroittimen sijoituspaikka otettiin huomioon poikkeamana tarjousten vertailussa. Mikäli hankintayksikkö olisi tilannut metrojunat Siemensiltä, olisi hankintayksikkö joutunut tekemään Siemensiltä lisätilauksen, jossa virroittimen sijoitus olisi muutettu vastaamaan tarjouspyynnön vaatimuksia. Myöskään Siemensin tarjoama lämmityslaitteen rakenne ja toiminta ei ole vastannut tarjouspyynnön vaatimuksia, mistä johtuen hankintayksikkö olisi joutunut tekemään Siemensiltä lisätilauksen, mikäli yhtiö olisi voittanut tarjouskilpailun.

Siemensin tarjouksessa on lisäksi ollut metrojunayksiköiden mitoitukseen liittyvä poikkeama. Yhtiön tarjouksessa vaunun suurin leveys on ollut muutaman senttimetrin pienempi kuin mitä tarjouspyynnössä on edellytetty. Yhtiö on ilmoittanut kompensoivansa kapeasta vaunusta johtuvan poikkeaman tarjoamalla ovien kohdalle ulos työntyvän kynnyksen, mutta tämä täydennysratkaisu ei täysin poista poikkeamaa.

Hankintayksikkö ei ole missään vaiheessa muuttanut tarjousten vertailuperusteita tai manipuloinut tarjousvertailua. Tällaista ei ole myöskään todettu markkinaoikeuden päätöksessä.

Hankintayksikkö on tarjousvertailussa täsmentänyt tarjouspyynnön mukaiselle tarjoukselle perustasoksi kahdeksan pistettä ja konkretisoinut vertailuperusteiden osatekijöiden painoarvoja. Hankintayksikön menettely on ollut hyväksyttävää, kun otetaan huomioon, että kyseessä on ollut teknisesti erittäin monimutkainen hankinta, jossa tarjoukset ovat täsmentyneet neuvottelumenettelyn kuluessa. Tarkempien ennakkokriteerien asettaminen ei olisi edes ollut mahdollista. Asettaessaan perustason kahdeksaksi pisteeksi hankintayksikkö on liikkunut tarjouspyynnössä ennakkoon ilmoittamansa vaihteluvälin sisällä. Kyse on siten ollut tarjouspyynnössä asetettujen kriteerien soveltamisesta eikä niiden muuttamisesta. Valitulla perustasolla ei myöskään ole ollut vaikutusta tarjouskilpailun lopputulokseen.

Markkinaoikeus on nimenomaisesti hylännyt Siemensin väitteen siitä, että asiassa olisi tehty kaksi hankintapäätöstä. Vakiintuneiden hallinto-oikeudellisten periaatteiden mukaan päätösesitys ja hallintopäätös ovat menettelyn kaksi erillistä vaihetta ja päätösesitykseen voidaan tehdä ennen lopullisen päätöksen tekemistä kaikki ne muutokset, joita päätöksentekijä pitää tarpeellisina.

Siemensin hankintapäätöksen tiedoksiantoa ja julkisuuslain noudattamatta jättämistä koskevat väitteet eivät ole luonteeltaan sellaisia, että ne voitaisiin ottaa huomioon hyvitysmaksun määräämistä harkittaessa. Siemens olisi halutessaan voinut saattaa nämä kysymykset hallinto-oikeuden käsiteltäväksi. Kyseisiä asioita ei tule käsitellä korkeimmassa hallinto-oikeudessa hankinta-asian yhteydessä.

Siemens ei ole esittänyt harkittavaksi sellaista tulkintakysymystä, jonka osalta SEUT 267 artiklan edellytysten täyttymistä voitaisiin arvioida. Siemensin esittämä ennakkoratkaisukysymys ei ole luonteeltaan sellainen unionin oikeuden tulkintaa koskeva kysymys, josta ennakkoratkaisua voitaisiin pyytää. Unionin tuomioistuimella ei ole toimivaltaa arvioida kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoja, vaan tämä tehtävä kuuluu kansalliselle tuomioistuimelle.

Ennakkoratkaisun pyytäminen ei ole tarpeen, koska hyvitysmaksun määräämisedellytyksiä koskee suhteellisen kattava korkeimman hallinto-oikeuden ja markkinaoikeuden oikeuskäytäntö. Lisäksi Siemensin väite oikeussuojan tehottomuudesta on perusteeton ja ennenaikainen, kun Siemens ei ole vedonnut kaikkiin käytettävissä oleviin oikeussuojakeinoihin.

Siemens Osakeyhtiö on antanut Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen lisäselityksen johdosta lisävastaselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Kun hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissa asettanut metrojunayksiköiden ovien sijoittelua koskevan ehdottoman vaatimuksen ja sitä koskevan nimenomaisen tarjouksen hylkäämistä koskevan ehdon, hankintayksiköllä on ollut velvollisuus sulkea tarjouspyynnön ehdottoman vaatimuksen vastainen tarjous tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on ilmoittanut teknisissä vaatimuksissa ainoastaan metrojunayksikön suurimman hyväksyttävän leveyden. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu junan vähimmäisleveyttä eikä mittauskohtaa pituussuunnassa. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään junan leveyden osalta asetettu nimenomaista hylkäysehtoa, kuten ovien sijoittelun osalta.

Siemens ei ole esittänyt, että asiassa olisi tehty kaksi hankintapäätöstä. Asiassa on tehty kaksi hankintapäätösesitystä ja kaksi erilaista tarjousvertailua.

Tarjoukset eivät ole olleet keskenään vertailukelpoisia eivätkä yhteismitallisia. Tarjoukset ovat poikenneet tarjouspyynnöstä ja olleet erisisältöisiä sekä teknisten vaatimusten että sopimusehtojen osalta.

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitokselle ja Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A:lle on lähetetty tiedoksi Siemens Osakeyhtiön lisävastaselitys.

Siemens Osakeyhtiö on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitokselle ja Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A:lle.

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Siemens Osakeyhtiölle.

Siemens Osakeyhtiö on antanut Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen oikeudenkäyntikuluja koskevan lisälausuman, joka on lähetetty tiedoksi Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitokselle.

2 Asia dnro 716/3/14

2.1 Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen valitus

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin hankintayksikkö on velvoitettu korvaamaan Siemens Osakeyhtiön oikeudenkäyntikulut 40 000 eurolla viivästyskorkoineen sekä siltä osin kuin hankintayksikön on katsottu menetelleen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylätty. Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos on vielä vaatinut, että Siemens Osakeyhtiö velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankinnan kohteen määrittely käydyissä neuvotteluissa ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arviointi

Hankintayksikkö on kilpailuttanut käsiteltävänä olevan hankinnan erityisalojen hankintalain mukaisella neuvottelumenettelyllä. Toisin kuin hankintalaissa, erityisalojen hankintalaissa itse neuvottelumenettelyn kulkua ei ole säännelty, vaan neuvottelumenettelyn toteuttamistapa on hankintayksikön omassa harkinnassa. Neuvottelumenettelyn kulkua erityisaloilla sääntelevät ainoastaan yleiset hankintaoikeudelliset periaatteet, joista on säädetty erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentissa.

Markkinaoikeus on virheellisesti katsonut, että hankintayksikön olisi tullut jo hankintamenettelyn alkuvaiheessa ennen neuvottelujen aloittamista asettaa hankinnan kohteen ehdottomat vaatimukset. Erityisalojen hankintalaissa ei edellytetä, että hankinnan kohteen tulisi olla yksityiskohtaisesti määritelty ennen neuvottelumenettelyn aloittamista. Erityisalojen hankintalain mukaiselle neuvottelumenettelylle on tyypillistä, että hankinnan kohde täsmentyy neuvottelumenettelyn kuluessa siten, että tarjoukset ovat menettelyn loppuvaiheessa mahdollisimman lähellä tarjouspyynnön vaatimuksia ja keskenään vertailukelpoisia.

Markkinaoikeus on lisäksi virheellisesti katsonut, että erityisalojen hankintalaissa edellytettäisiin, että neuvottelumenettelyn lopussa tarjoajilta pyydettäisiin vielä erikseen lopulliset tarjoukset. Erityisalojen hankintalaissa ei ole tällaista edellytystä.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ja lisäkirjeissä määritellyt avoimesti sekä riittävällä tarkkuudella hankinnan kohteen ja kaikki siihen liittyvät tekijät. Kyse on ollut erittäin monimutkaisesta teknisestä hankinnasta, jossa hankinnan kohde on täsmentynyt neuvottelumenettelyn kuluessa erityisalojen hankintalaissa sallitulla tavalla. Hankintayksikkö on vienyt neuvottelumenettelyn läpi yhdenmukaisesti molempien tarjoajien osalta. Kummallakin tarjoajalla on ollut käytössään samat ja riittävät tiedot. Neuvottelumenettelyn johdosta tarjoajat ovat voineet antaa yhteismitalliset ja keskenään vertailukelpoiset tarjoukset.

Hankinnan kohteen ehdottomat vaatimukset ovat olleet tarjouspyynnön teknisten eritelmien perusteella tarjoajille ilmeisiä. Mikäli tarjous ei olisi täyttänyt tarjouspyynnön ehdottomia vaatimuksia, olisi se suljettu tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on jo kesällä 2012 käydyissä neuvotteluissa ilmoittanut tarjoajille, että niiden tarjoukset ovat täyttäneet tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset niin, ettei hankintayksiköllä ole ollut syytä kummankaan tarjoajan tarjouksen poissulkemiseen tarjouskilpailusta.

Hankinnan kohteen ehdottomia vaatimuksia ovat olleet erityisesti tarjotun metrojunayksikön soveltuminen HKL:n metrorataverkolle sekä metroliikenteen tehokkaasta hoitamisesta aiheutuvat kiihtyvyys-, nopeus- ja matkustajakapasiteettivaatimukset. Ehdottomia vaatimuksia ovat olleet myös kaikki metron kiinteistä rakenteista johtuvat mittavaatimukset. Myös virransyöttöjärjestelmä on asettanut metrojunayksikön sähköjärjestelmille ehdottomia vaatimuksia, joista ei ole voitu poiketa. Liikenteen hoito on lisäksi asettanut metrojunayksikön suorituskyvylle eli kiihtyvyydelle, jarrutushidastuvuudelle ja suurimmalle ajonopeudelle vaatimuksia, joista ei ole voitu juuri poiketa alaspäin. Ehdottomia vaatimuksia ovat olleet myös kaikki junan ja matkustajien turvallisuutta koskevat vaatimukset.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa metrojunayksiköiden ovien sijoittelu on poikennut tarjouspyynnössä edellytetystä. Poikkeamaa ei olisi voitu hyväksyä, koska ovien paikka määräytyy asemille automatisoinnin myötä rakennettavien laituriovien paikkojen mukaan. Voittanut tarjoaja on poistanut kyseisen poikkeaman neuvotteluvaiheen lisäkirje- ja vastausmenettelyssä. Voittaneen tarjoajan tarjoukseen ei siten ole jäänyt tarjouksen poissulkemista edellyttäviä poikkeamia.

Siemensin tarjouksessa on ollut vastaavanlainen poikkeama. Yhtiön tarjoaman vaunun leveys on ollut muutaman senttimetrin pienempi kuin mitä tarjouspyynnössä on edellytetty. Yhtiö on tarjouksessaan ilmoittanut kompensoivansa kapeasta vaunusta johtuvan poikkeaman tarjoamalla ovien kohdalle ulos työntyvän kynnyksen. Kyseinen täydennysratkaisu on parantanut tilannetta, mutta ei ole kokonaan poistanut poikkeamaa.

Siemensin tarjoaman metrojunayksikön suorituskyky ei ole myöskään täysin vastannut tarjouspyynnön vaatimuksia. Hankintayksikkö on kuitenkin katsonut, että Siemensin tarjouksen poikkeamat eivät ole olleet sellaisia, että yhtiön tarjous olisi niiden perusteella tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Tarjousten vertailuperusteiden asettaminen

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti käyttäessään tarjousten poikkeamia eli tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta vertailuperusteena. Hankintayksikkö on tarjouskilpailun kaikissa vaiheissa ilmoittanut, mitkä ovat tarjouksen poikkeamia ja miten ne tullaan ottamaan huomioon tarjousten vertailussa. Tämäntyyppisissä kalustohankinnoissa on välttämätöntä ottaa poikkeamat huomioon tarjousvertailussa, kun kaikki tarjouspyynnön ehdot täyttäviä metrojunayksiköitä ei ole saatavilla kohtuullisilla kustannuksilla.

Myös tarjoajan referenssien käyttäminen vertailuperusteena on ollut käsiteltävänä olevassa metrojunayksiköiden hankinnassa perusteltua. Yrityksen toteuttamien projektien on voitu arvioida osoittavan laatua myös nyt kysymyksessä olevan hankinnan suunnittelu- ja valmistusprosessissa. Mikäli referenssit sallittaisiin ainoastaan tarjoajien soveltuvuuteen liittyvässä arvioinnissa, olisi tämä omiaan vaikeuttamaan uusien yritysten markkinoille pääsyä.

Oikeuskäytännön mukaan referenssien käyttäminen vertailuperusteena ei ole kiellettyä, kunhan kyse on asiallisesti perustellusta vaatimuksesta eikä referenssejä käytetä kilpailun tai markkinoille pääsyn rajoittamiseen. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (esimerkiksi asioissa C‑315/01, GAT, ja C‑532/06, Lianakis) referenssien käyttämiseen vertailuperusteena on suhtauduttu ainakin varovaisen myönteisesti.

Vertailuperusteiden pisteyttäminen, osatekijöiden painottaminen ja vaihteluväli

Vertailuperusteiden 3–5 osalta pisteytyksen perustason määrittäminen 8 pisteeksi enimmäismäärän ollessa 10 pistettä on ollut perusteltua, kun otetaan huomioon, että kyse on ollut teknisesti erittäin monimutkaisesta hankinnasta. Oleellista on, että samaa pisteytyksen perustasoa on johdonmukaisesti sovellettu arvioitaessa ja vertailtaessa kummankin tarjoajan tarjousta. Tarjouksissa ei myöskään ole ollut sellaisia merkittäviä perusvaatimustason ylittäviä ratkaisuja, joiden suhteellista paremmuutta verrattuna perusratkaisuun kahden lisäpisteen enimmäismäärä ei olisi riittänyt oikeudenmukaisesti kuvaamaan.

Hankintayksikkö ei ole tarjousvertailussa muuttanut vertailuperusteiden 3–5 osatekijöiden tärkeysjärjestystä.

Vertailuperusteiden 3–5 painoarvojen vaihteluvälit eivät ole olleet virheellisiä. Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa käyttänyt tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti kunkin vertailuperusteen painoarvona vaihteluvälin alarajaa.

Hankintayksikön valituksessa on tältä osin lisäksi esitetty samoja perusteita kuin edellä selostetussa hankintayksikön Siemensin valituksen johdosta antamassa selityksessä.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintapäätöksestä on erityisalojen hankintalain edellyttämällä tavalla käynyt ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat. Tarjousvertailusta ilmenee molempien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Tarjousvertailusta käy myös ilmi ne konkreettiset seikat, joihin vertailu on perustunut.

Erityisalojen hankintalain mukaiseen neuvottelumenettelyyn kuuluva tarjousten arviointi ja vertailu on väljästi säänneltyä. Oikeuskirjallisuudessa on jopa esitetty, ettei erillistä tarjousten arviointia ja vertailua välttämättä tarvitsisi edes tehdä neuvottelun lopputulokseen, johon sovelletaan erityisalojen hankintadirektiiviä, kun sopimusneuvotteluja on mahdollista käydä vain yhden tarjoajan kanssa kerrallaan.

Vertailuperusteen 4 "Muotoilu ja innovatiivisuus" osatekijän "metrojunayksikön ulko- ja sisäpuolinen suunnittelu ja sen soveltuvuus Helsingin metroon ja kaupunkikuvaan" arviointi on perustunut ulkonäöllisiin seikkoihin erikoistuneen hankintayksikön nimeämän asiantuntijatyöryhmän raporttiin, jonka perusteella kummankin tarjoajan tarjouksen on katsottu täyttävän ulkonäköä ja soveltuvuutta kaupunkikuvaan koskevat vaatimukset. Kun kumpikin tarjoaja on täyttänyt tarjouspyynnön perusvaatimukset, hankintayksikkö ei ole nähnyt tarpeelliseksi selostaa laajemmin kyseiseen osatekijään liittyvää arviointia ja vertailua.

Markkinaoikeus on katsonut, että vertailuperusteen 5 "Yhteistyökyky ja toimitusvarmuus" osatekijöiden "tarjoajan referenssit vastaavanlaisten toimitusten osalta" sekä "tarjoajan projektin organisointi ja toimituksen suorittamiseen varaamat osaamis-, suunnittelu- ja tuoteresurssit" pisteytyksen ja sanallisen arvion välillä on ollut ristiriitaa. Kyseisten osatekijöiden kokonaispainoarvo on kuitenkin ollut erittäin vähäinen ja tarjousten väliset erot vähäisiä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjous on ollut mahdollista antaa sekä kiinteähintaisena että indeksiin sidottuna. Käytännössä voittaneen tarjoajan tarjous on ollut kiinteähintainen, kun taas Siemensin tarjous on ollut suurelta osin indeksiin sidottu. Kun indeksiehdon vaikutus otetaan huomioon, Siemensin tarjous on ollut kokonaishinnaltaan noin 10 prosenttia kalliimpi kuin voittaneen tarjoajan tarjous. Koska kysymys on kahdesta suuresta globaaleilla markkinoilla toimivasta kilpailijasta, tarjoukset ovat olleet teknisesti hyvin lähellä toisiaan. Tässä tilanteessa markkinaoikeuden viittaamilla eräillä laatuun liittyvien osatekijöiden perustelujen epätarkkuudella ei ole ollut vaikutusta hankintamenettelyyn ja sen lopputulokseen.

Hyvitysmaksun määrääminen

Markkinaoikeus on oikein katsonut, että hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät miltään osin täyty asiassa. Siemensin hyvitysmaksuvaatimus olisi kuitenkin tullut hylätä jo sillä perusteella, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa erityisalojen hankintalain vastaisesti.

Hyvitysmaksun edellytykset eivät täyty asiassa myöskään sen vuoksi, että Siemens ei ole pystynyt osoittamaan, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa virheetön tarjouskilpailu. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut niin merkittävästi Siemensin tarjousta edullisempi, ettei Siemensillä ole ollut mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Molemmat tarjoajat ovat täyttäneet tarjouspyynnön perusvaatimukset ja erot laatuvertailuperusteiden osalta ovat olleet suhteellisen pieniä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Markkinaoikeus on virheellisesti velvoittanut hankintayksikön korvaamaan Siemensin oikeudenkäyntikuluja, vaikka yhtiön valitus on hylätty. Oikeudenkäynti asiassa ei ole aiheutunut viranomaisen virheestä. Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa hankintasäännösten vastaisesti. Siemensillä on myös paljon suuremmat taloudelliset resurssit kuin hankintayksiköllä. Lisäksi on otettava huomioon, että yhtiö on esittänyt asiassa ilmeisen perusteettomia vaatimuksia ja tarpeettomasti pitkittänyt oikeudenkäyntiä.

2.2 Siemens Osakeyhtiön selitys

Siemens Osakeyhtiö on Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen korvaamaan täysimääräisesti Siemens Osakeyhtiön oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Siemens Osakeyhtiön perusteluina vaatimuksilleen esittämät seikat käyvät ilmi yhtiön edellä selostetuista kirjelmistä asiassa diaarinumero 695/3/14.

2.3 Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen vastaselitys

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen Siemens Osakeyhtiön selityksen johdosta antama vastaselitys on samansisältöinen kuin edellä selostettu lisäselitys asiassa diaarinumero 695/3/14.

2.4 Muut kirjelmät ja selvitykset

Siemens Osakeyhtiö on antanut Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen vastaselityksen johdosta lisäselityksen, joka on samansisältöinen kuin edellä selostettu lisävastaselitys asiassa diaarinumero 695/3/14.

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitokselle ja Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A:lle on lähetetty tiedoksi Siemens Osakeyhtiön lisäselitys.

Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Siemens Osakeyhtiölle.

Siemens Osakeyhtiö on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitokselle.

IV KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN RATKAISU

1. Korkein hallinto-oikeus ei tutki Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen valituksessaan asiassa dnro 716/3/14 esittämiä vaatimuksia muutoin kuin siltä osin kuin ne kohdistuvat markkinaoikeuden päätökseen velvoittaa Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitos korvaamaan Siemens Osakeyhtiön oikeudenkäyntikuluja sekä siltä osin kuin Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylätty.

2. Korkein hallinto-oikeus on muutoin tutkinut asian. Siemens Osakeyhtiön ja Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen valitukset hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta.

3. Korkein hallinto-oikeus hylkää Siemens Osakeyhtiön ja Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

4. Siemens Osakeyhtiön vaatimus ennakkoratkaisun pyytämisestä unionin tuomioistuimelta hylätään.

V KORKEIMMAN HALLINTO-OIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

1 Hankintayksikön valituksen tutkiminen

1.1 Tarkastelun lähtökohdat

Markkinaoikeus on päätöksessään Siemensin valituksesta todennut hankintayksikön menetelleen metrojunayksiköiden hankinnassa vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) vastaisesti seitsemällä perusteella, jotka liittyvät osin toisiinsa.

Markkinaoikeuden ratkaisussa hankintayksikön menettely on katsottu virheelliseksi seuraavien seikkojen osalta: 1) hankintayksikkö ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyt ehdottomia teknisiä vaatimuksia, joten tarjouspyyntö on jäänyt tältä osin epäselväksi; 2) vertailuperusteen 3 "Junatekniikan taso" alavertailuperusteet "vastaavuus tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa" sekä "vastaavuus infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin" ovat jääneet liian avoimiksi ja epätäsmällisiksi; 3) tarjouspyynnössä on lainvastaisesti asetettu tarjoajan referenssit tarjousten vertailuperusteeksi; 4) hankintayksikkö on vasta tarjousvertailussa tarjoajille etukäteen ilmoittamatta asettanut vertailuperusteiden 3–5 pisteytyksessä kahdeksan pisteen perustasovaatimuksen; 5) hankintayksikkö on vasta tarjousvertailussa määritellyt vertailuperusteiden osatekijöille prosentuaaliset painoarvot tarjoajille siitä etukäteen ilmoittamatta; 6) tarjouspyynnössä on asetettu vertailuperusteiden painoarvoille liian suuret vaihteluvälit; ja 7) hankintayksikkö on perustellut hankintapäätöksen eräiltä osin puutteellisesti ja epäjohdonmukaisesti.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa hankintayksikkö on valituksessaan katsonut, ettei se ole menetellyt hankinnassaan millään markkinaoikeuden toteamalla perusteella virheellisesti ja että Siemensin hyvitysmaksuvaatimus olisi tullut hylätä ensisijaisesti tällä perusteella. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että markkinaoikeuden ei olisi tullut velvoittaa hankintayksikköä korvaamaan osaksikaan Siemensin oikeudenkäyntikuluja ja Siemens tulisi päinvastoin velvoittaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa. Hankintayksikkö on lisäksi Siemensin valituksen johdosta antamassaan selityksessä uudistanut kaikki valituksessaan esittämänsä vaatimukset.

Vastaavasti Siemens on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös tulisi kumota sillä perusteella, että markkinaoikeus ei ole hyväksynyt yhtiön vaatimusta voittaneen tarjoajan tarjouksen poissulkemisesta tarjouskilpailusta pakottavan teknisen vaatimuksen vastaisena. Jos voittaneen tarjoajan tarjous olisi suljettu tarjouskilpailusta, hankintamenettelyyn olisi jäänyt ainoaksi tarjoajaksi Siemens, jolloin yhtiöllä olisi ollut julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) mukaisesti tosiasiallinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Toissijaisesti Siemens on vaatinut valituksensa hyväksymistä sillä perusteella, että markkinaoikeuden olisi tullut hankintamenettelyn virheiden vuoksi määrätä Siemensille yhtiön vaatima hyvitysmaksu. Siemens on myös vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan suorittamaan yhtiön markkinaoikeudessa aiheutuneet oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut täysimääräisesti.

Osapuolet ovat lisäksi puolin ja toisin vaatineet toistensa velvoittamista korvaamaan korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa.

1.2 Vaatimusten tutkiminen

Asiassa on ratkaistava, onko hankintayksiköllä oikeus hakea markkinaoikeuden päätökseen muutosta ja vaatia markkinaoikeuden päätöksen kumoamista muutoin kuin siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut hankintayksikön korvaamaan markkinaoikeudessa valittajana olleen Siemensin oikeudenkäyntikuluja sekä siltä osin kuin hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylätty.

Markkinaoikeus on valituksenalaisessa päätöksessään katsonut, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti ja että näin ollen asiassa on harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä saattoi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Markkinaoikeus on kuitenkin päätöksessään mainitsemillaan perusteilla hylännyt Siemensin hyvitysmaksua koskevan vaatimuksen. Markkinaoikeus on päätöksellään hylännyt Siemensin valituksen, mutta velvoittanut hankintayksikön korvaamaan Siemensin oikeudenkäyntikulut 40 000 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeuden päätöksen lopputulos huomioon ottaen Siemensillä on valitusoikeus koko päätöksestä siltä osin kuin se on yhtiölle vastainen. Siemens on valituksessaan korkeimmassa hallinto-oikeudessa vaatinut edelleen hyvitysmaksun tuomitsemista. Hankintayksikkö on asiassa kuultavana, ja sillä on oikeus esittää oma käsityksensä Siemensin valituksessaan esittämistä vaatimuksista ja niiden perusteluista. Hankintayksikkö onkin selityksessään tuonut esille ne syyt, joiden perusteella se katsoo, että asiassa ei ole edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle.

Hankintayksikön selityksessään esittämät seikat ovat samat kuin ne, joiden perusteella se on vaatinut omassa valituksessaan markkinaoikeuden päätöksen kumoamista myös siltä osin kuin markkinaoikeus on todennut hankintayksikön menetelleen sovellettavien hankintasäännösten vastaisesti.

Hallintolainkäyttölain 6 §:n 1 momentin mukaan päätöksestä saa valittaa se, johon päätös on kohdistettu tai jonka oikeuteen, etuun tai velvollisuuteen päätös välittömästi vaikuttaa. Hallintolainkäyttölain 6 §:n 2 momentin mukaan viranomaisella on lisäksi valitusoikeus, jos laissa niin säädetään tai se on viranomaisen valvottavana olevan julkisen edun vuoksi tarpeen.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että vaikka hankintalainsäädännössä hankintayksikön asema rinnastetaankin eräissä suhteissa viranomaisen asemaan, hankintayksikön valitusoikeuden perusteena on kuitenkin pidettävä hallintolainkäyttölain 6 §:n 1 momenttia. Tämän mukaisesti hankintayksikön valitus voidaan tutkia siltä osin kuin markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön korvaamaan markkinaoikeudessa valittajana olleen Siemensin oikeudenkäyntikuluja sekä toisaalta hylännyt hankintayksikön vaatimuksen Siemensin velvoittamisesta korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut.

Mitä tulee hankintayksikön valitukseen muutoin eli hankintayksikön vaatimukseen markkinaoikeuden päätöksen kumoamisesta siltä osin kuin markkinaoikeus on todennut hankintayksikön menetelleen hankintamenettelyssä virheellisesti, hankintayksikön valituksen tutkimisedellytyksiä harkittaessa on otettava huomioon, onko markkinaoikeuden toteamilla virheellisyyksillä sellaista vaikutusta sen oikeusasemaan kuin hallintolainkäyttölain 6 §:n 1 momentissa säädetään. Valituksen tutkiminen edellyttää tältä osin välitöntä vaikutusta hankintayksikön etuun, oikeuteen tai velvollisuuteen.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yksinomaan päätöksen perusteluihin ei saa hakea muutosta valittamalla, jollei muutoksenhakija vaadi samalla päätöksen lopputuloksen muuttamista. Muutoksenhaun päätöksen perusteluihin on oikeuskäytännössä todettu olevan mahdollista vain silloin, kun perusteluille on nimenomaan säädetty merkitystä asian myöhemmässä käsittelyvaiheessa tai muun asian ratkaisemisessa.

Hyvitysmaksu on kansallinen oikeussuojakeino, jolla on sekä vahingonkorvauksen että hallinnollisen sanktion piirteitä. Hyvitysmaksun määrääminen edellyttää yhtäältä, että hankintayksikön menettely on ollut virheellistä, ja toisaalta sen arviointia, olisiko hyvitysmaksun määräämistä vaatineella asianosaisella ollut asiassa sovellettavan hankintalain 76 §:n (348/2007) 1 momentin 4 kohdan mukaisesti todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain 76 §:n 2 momentin mukaisesti hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu vaikuttaa yhtenä tekijänä myös siinä harkinnassa, minkä suuruisena hyvitysmaksu tuomitaan hankintayksikön maksettavaksi.

Asiassa sovellettavassa hankintalain 84 §:ssä (348/2007) säädetään vahingonkorvauksesta. Pykälän 1 momentin mukaan, joka mainitun lain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan yhteisön lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisella menettelyllä aiheuttaa ehdokkaalle, tarjoajalle tai toimittajalle vahinkoa, on velvollinen korvaamaan aiheuttamansa vahingon. Pykälän 2 momentin mukaan, kun vahingonkorvausvaatimus koskee tarjousmenettelystä aiheutuneita kuluja, korvauksen tuomitsemiseksi riittää kuitenkin, että ehdokas tai tarjoaja näyttää toteen 1 momentissa tarkoitetun virheellisen menettelyn ja sen, että virheettömässä menettelyssä hänellä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Pykälän 3 momentin mukaan edellä 1 ja 2 momentissa tarkoitetuissa asioissa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvun mukainen alioikeus.

Neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY koskee 2 artiklassa säädetyllä tavalla muutoksenhakumenettelyille asetettavia vaatimuksia. Mainitun direktiivin 2 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet ryhtyä mahdollisimman pian väliaikaisiin toimenpiteisiin (a alakohta), kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset (b alakohta) ja määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvausta (c alakohta). Mainitun artiklan 6 kohdan mukaan jäsenvaltiot voivat säätää, että päätöksen lainvastaisuuteen perustuva vahingonkorvausvaade voidaan käsitellä vasta sen jälkeen, kun toimivaltainen elin on ensin kumonnut riitautetun päätöksen.

Markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevillä perustelulausumilla hankintayksikön virheellisestä menettelystä ei ole oikeusvoimavaikutusta eikä myöskään sitovaa todistusvaikutusta mahdollisissa muissa asiaa koskevissa oikeudenkäynneissä. Kun lisäksi otetaan huomioon, että korkein hallinto-oikeus tutkii käsiteltävänä olevan hankintamenettelyn lainmukaisuuden Siemensin valituksen johdosta, on hankintayksikön katsottava saavan asiassa riittävästi oikeussuojaa tältä osin kun se voi kuultavan asemassa vastata Siemensin valitukseen. Näin ollen korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei hankintayksiköllä nyt kysymyksessä olevassa tilanteessa ole oikeutta hakea muutosta ja vaatia markkinaoikeuden päätöksen kumoamista siltä osin kuin markkinaoikeus on perusteluissaan katsonut hankintayksikön menetelleen erityisalojen hankintalain vastaisesti.

Edellä mainituilla perusteilla Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitoksen vaatimukset on jätettävä tutkimatta muutoin kuin siltä osin kuin ne kohdistuvat markkinaoikeuden päätökseen velvoittaa hankintayksikkö korvaamaan Siemens Osakeyhtiön oikeudenkäyntikuluja sekä siltä osin kuin hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylätty.

2 Pääasia

2.1 Oikeusohjeet

2.1.1 Erityisalojen hankintalaki

Asiassa sovellettavan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007, erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Koska hankintamenettely on aloitettu 4.9.2009, hankintamenettelyyn sovelletaan erityisalojen hankintalakia sellaisena kuin se on ollut voimassa laissa 349/2007. Oikeussuojakeinojen osalta merkitystä on kuitenkin lailla 322/2010 ja sen siirtymäsäännöksillä.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 12 kohdan mukaan neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Säännöksen mukaan hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on 4 §:n 12 kohdan osalta todettu, että koska neuvottelumenettelyn kulusta ei ole tarkemmin säädetty, voidaan neuvottelumenettelyn kulku erityisalojen hankintoja tehtäessä toteuttaa myös hankintalain 5 §:n 14 kohdassa määritellyllä kilpailullista neuvottelumenettelyä vastaavalla tavalla tai vastaavaa menettelyä noudattaen.

Erityisalojen hankintalain 24 §:n mukaan hankintayksikön, joka aikoo hankkia tavaroita tai liitteessä A lueteltuja palveluita taikka toteuttaa rakennushankkeen, on käytettävä 4 §:n 10–12 kohdassa määriteltyjä avointa menettelyä, rajoitettua menettelyä tai neuvottelumenettelyä.

Erityisalojen hankintalakia koskevan hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp) mukaan erityisaloilla toimiva hankintayksikkö voi vapaasti valita, käyttääkö se hankinnassa avointa, rajoitettua vai neuvottelumenettelyä. Neuvottelumenettelyä voidaan siten käyttää myös ilman edeltävää avointa tai rajoitettua menettelyä, jos neuvottelumenettelyn käyttämisestä julkaistaan hankintailmoitus. Hallituksen esityksen mukaan neuvottelumenettelyn käytölle ei säädettäisi erityisiä edellytyksiä eikä sen käyttöä tarvitsisi erikseen perustella.

Erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Erityisalojen hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellisen painotuksen ilmaiseminen ei ole perustellusti mahdollista, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä.

Edellä mainitun pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa (HE 50/2006 vp) on todettu, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

Asiassa sovellettavan erityisalojen hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa (HE 50/2006 vp) on todettu, että päätöksen tulee sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista, kuten voittaneen tarjoajan nimi, ehdokkaan, tarjoajan ja tarjouksen valintaperusteet ja niiden soveltamistapa.

Asiassa hankintapäätös on tehty lain 322/2010 voimaantulon 1.6.2010 jälkeen. Lain 322/2010 voimaantulosäännöksen mukaan, jos hankintamenettely on aloitettu ennen mainitun lain voimaantuloa ja hankintayksikön päätös tehdään mainitun lain tultua voimaan, hankintapäätökseen ja asian käsittelyyn markkinaoikeudessa sovelletaan muun ohella mainitun lain 67 §:ää.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n (322/2010) mukaan mainitun lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista säädetään hankintalain 11 luvussa.

2.1.2 Erityisalojen hankintadirektiivi

Erityisalojen hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/17/EY (erityisalojen hankintadirektiivi).

Erityisalojen hankintadirektiivin 10 artiklan mukaan hankintayksiköiden on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.

Direktiivin 1 artiklan 9 kohdan c alakohdan mukaan neuvottelumenettelyissä hankintayksikkö ottaa yhteyttä valitsemiinsa taloudellisiin toimijoihin ja neuvottelee niistä yhden tai useamman kanssa hankintasopimuksen ehdoista.

Direktiivin 40 artiklan 2 kohdan mukaan hankintayksiköt voivat valita jonkin 1 artiklan 9 kohdan a, b tai c alakohdassa määritellyistä menettelyistä, edellyttäen että tarjouskilpailuun on 3 kohdassa säädettyjä poikkeuksia lukuun ottamatta kutsuttu 42 artiklan mukaisesti.

Direktiivin 55 artiklassa säädetään hankintasopimuksen tekoperusteista. Direktiivin 55 artiklan 1 kohdan mukaan hankintayksikön on käytettävä hankintasopimuksen tekoperusteena joko kokonaistaloudellista edullisuutta (a alakohta) tai yksinomaan alinta hintaa (b alakohta). Mainitun a alakohdan mukaan hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteena voidaan käyttää esimerkiksi toimitus- tai toteutusaikaa, käyttökustannuksia, taloudellisuutta, laatua, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristönäkökohtia, teknisiä ansioita, huoltoa ja teknistä tukea, sitoutumista varaosien toimittamiseen, toimitusvarmuutta ja hintaa.

Direktiivin 55 artiklan 2 kohdan mukaan hankintayksikön on 1 kohdan a alakohdan mukaisessa tapauksessa ilmoitettava kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämiseksi kunkin valitsemansa perusteen suhteellinen painotus. Painotus voidaan ilmaista määrittelemällä suuruusluokka, jonka ääriarvojen väli on tarkoituksenmukainen. Jos painottaminen ei hankintayksikön näkemyksen mukaan ole mahdollista todennettavista syistä, hankintayksikön on ilmoitettava sovellettavien perusteiden aleneva tärkeysjärjestys. Tämä suhteellinen painotus tai tärkeysjärjestys ilmoitetaan tarkoituksenmukaisella tavalla tarjouskilpailua koskevassa ilmoituksessa, direktiivin 47 artiklan 5 kohdassa tarkoitetussa kiinnostuksen vahvistamista koskevassa pyynnössä, tarjous- tai neuvottelupyynnössä tai eritelmissä.

2.2 Merkitykselliset tosiseikat

2.2.1 Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on ilmoittanut 4.9.2009 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta metrojunayksiköiden hankinnasta. Määräaikaan mennessä osallistumishakemuksen on jättänyt kuusi ehdokasta.

Hankintayksikkö on toimittanut osallistumishakemuksen jättäneille ehdokkaille 16.12.2009 päivätyn tarjouspyynnön. Hankintayksikkö on käynyt ehdokkaiden kanssa kirjeenvaihtoa kolmella tarjouspyynnön lisäkirjeellä. Tarjousten jättämiselle varattuun määräaikaan 26.5.2010 mennessä tarjouksen ovat jättäneet Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. ja Siemens Osakeyhtiö (jäljempänä CAF ja Siemens).

Hankintayksikkö on aloittanut lisäkirjeellä 4 varsinaisen neuvotteluvaiheen CAF:n ja Siemensin kanssa. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on neuvottelumenettelyn kuluessa muun ohella tehnyt täsmennyksiä hankinnan kohteeseen sekä selventänyt tarjouspyyntöä ja tarjousten sisältöä lisäkirjemenettelyllä. Varsinaiseen hankintamenettelyyn liittyviä lisäkirjeitä on ollut kaiken kaikkiaan 25.

Hankintayksikkö on 16.10.2012 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut CAF:n tarjouksen ja 6.2.2013 allekirjoittanut yhtiön kanssa hankintasopimuksen.

2.2.2 Tarjouspyynnön ja hankintaohjelman keskeinen sisältö

Tarjouspyynnössä 16.12.2009 on ilmoitettu, että hankinnan kohteena ovat täyteen käyttökuntoon saatetut metrojunayksiköt tarjouspyynnössä ja sen liitteenä olevassa hankintaohjelmassa tarkemmin määritellyllä tavalla.

Tarjouspyynnön kohdan 3 "Hankinnan kohde" mukaan jäljempänä tarjouspyynnön kohdassa 12 selostettujen arviointiperusteiden mukaisesti suoritettavaan tarjousten vertailuun otetaan ainoastaan tarjouspyynnön ehdot täyttävät tarjoukset.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.1 "Metrojunayksiköiden tekniset vaatimukset" on ilmoitettu, että tarjottavien metrojunayksiköiden on täytettävä tekniset vaatimukset tarjouspyyntöasiakirjojen ja erityisesti hankintaohjelman ja sen liitteen 1 "Tekniset vaatimukset" ja muiden liitteiden mukaisesti. Tarjouspyynnön mainitun kohdan mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa myös yhteenvetoselvitys tarjoamiensa metrojunayksiköiden keskeisistä ominaisuuksista sekä liitteinä kaikki tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyt asiakirjat junayksiköiden tekniikasta. Tarjoukseen on tullut niin ikään liittää erillinen yksityiskohtainen luettelo ja selvitys siitä, miltä osin tarjotut metrojunayksiköt mahdollisesti poikkeavat hankintaohjelman liitteen 1 "Tekniset vaatimukset" ja sen alaliitteiden määrittelyistä.

Hankintaohjelman liitteen 1 "Manuaalijunan tekniset vaatimukset" kohdassa 1.1 "Yleistä" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Metrojunayksiköt on suunniteltava ja valmistettava ostajan tarjouspyynnössään esittämien periaatteiden ja vaatimusten sekä ostajan hyväksymien piirustusten ja suunnitelmien mukaisesti. (- - -)

Hankinnan on kokonaisuudessaan ja kaikilta osiltaan vastattava metrojunayksiköiden tarjouspyynnössä, hankintaohjelmassa, teknisissä vaatimuksissa ja sen liitteissä esitettyjä vaatimuksia. Myyjän on taattava junien varma, moitteeton ja turvallinen toiminta tarkoitetussa käytössä koko Helsingin metrorataverkolla ottaen huomioon asetetut turvallisuus-, kunnossapito- ja käyttövarmuusvaatimukset. Käyttökustannusten on pysyttävä kohtuullisina. (- - -)

Ostaja hyväksyy vain vähäisiksi arvioimansa poikkeukset tarjouspyynnön tämän liitteen vaatimuksista."

Tarjouspyynnön kohdan 8 "Tarjouspyyntöasiakirjat" mukaan tarjouspyyntö muodostuu seuraavista asiakirjoista: 1) tarjouspyyntökirje; 2) hankintaohjelma ja sen liitteet; ja 3) julkisia hankintoja koskevat yleiset sopimusehdot (JYSE 2009 TAVARAT). Tarjouspyynnön mainitun kohdan mukaan tarjouspyyntökirje "käsittää ja määrittää periaatteet tarjouspyyntöprosessille ja tarjousten arvioinnille ja vertailulle". Tarjouspyyntökirje määrittää myös hankinnan asiakirja-aineiston ja antaa yhdessä muiden tarjouspyyntöasiakirjojen kanssa tarjouksen antamisen kannalta tarpeelliset tiedot tarjouspyynnön kohteesta.

Tarjouspyynnön edellä mainitun kohdan mukaan hankintaohjelma määrittää yhdessä liitteiden kanssa hankinnan kohteen, tekniikkaan, laatuun ja käytettävyyteen liittyvät vaatimukset, kokonaishankintahinnan määrittelyn ja metrojunayksikön elinkaaren aikaisiin käyttö- ja ylläpitokustannuksiin liittyvät vaatimukset, toimitusprosessin ja toimitusaikataulun, hankintahinnan ilmoittamiseen liittyvät vaatimukset ja maksuehdot, omistusoikeuden ja vaaranvastuun siirtymisen, vakuutukset, takuut ja vakuudet ja muut sopimuksen keskeiset ehdot. Hankintaohjelmaan kuuluu tarjouspyynnössä mainitut 10 liitettä.

Tarjouspyynnön kohdan 10 "Tarjousta koskevat vaatimukset" alakohdassa 10.1 "Hankittavat metrojunayksiköt" on ilmoitettu, että tarjouksen tulee täyttää hankintaohjelman ja sen liitteiden, erityisesti teknisten liitteiden, vaatimukset. Mainitun kohdan mukaan tarjouksen tulee sisältää tarjottavan metrojunayksikön perusratkaisun kuvaus ja yksityiskohtaiset tekniset tiedot. Tarjouksen tulee olla niin yksityiskohtainen ja riittävä, että HKL kykenee sen perusteella arvioimaan, soveltuuko esitetty metrojunayksikkö Helsingin olosuhteisiin (rataverkko, varikko ja ilmasto) ja liikennetarpeisiin. Kohdan mukaan tarjoajan tulee liittää tarjoukseensa kaikki tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyt asiakirjat metrojunayksiköiden tekniikasta. Tarjoukseen tulee niin ikään liittää erillinen yksityiskohtainen luettelo ja selvitys siitä, miltä osin tarjotut metrojunayksiköt poikkeavat hankintaohjelman liitteen 1 "Manuaalijunan tekniset vaatimukset" ja sen alaliitteiden määrittelystä.

Tarjouspyynnön kohdassa 10.4 "Poikkeamien ilmoittaminen" on todettu, että tarjouksessa tulee ilmoittaa selkeästi, miltä osin tarjotut metrojunayksiköt poikkeavat tarjouspyynnössä edellytetystä ja mitä vaikutuksia näillä poikkeamilla on.

Tarjouspyynnön kohdassa 11.1 "Tarjousten ottaminen vertailuun ja poikkeamien käsittely" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjous voidaan ottaa mukaan tarjousvertailuun, mikäli se muodoltaan, sisällöltään ja ehdoiltaan on tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyn mukainen ja mikäli tarjouksen jättäneellä tarjoajalla on tarjousvertailua tehtäessä HKL:n arvion mukaan riittävät taloudelliset, tekniset ja muut edellytykset vastata tarjouksestaan.

Mikäli tarjous ei täytä tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimuksia, tarjous voidaan hylätä.

HKL tulee ratkaisemaan tarjouskilpailun tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella sen mukaan kuin asia on ilmoitettu jo hankintailmoituksessa.

HKL:llä on lisäksi oikeus hyväksyä myös vähäistä suurempi poikkeama, mikäli ei ole kysymys hankintaan liittyvistä HKL:n keskeisistä lähtökohdista, vaatimuksista tai ehdoista ja HKL katsoo tekemänsä kokonaisarvion perusteella, että edellytykset poikkeaman hyväksymiselle ovat olemassa.

HKL:n kokonaisarviossa otetaan huomioon ainakin poikkeaman merkitys hankinnan kokonaisuuden kannalta ja poikkeamasta aiheutuvat kustannukset/säästöt ostajalle.

Edellä selostettua menettelyä noudatetaan poikkeamien arviointiin riippumatta siitä, nimitetäänkö poikkeamaa tässä tai muussa tarjouspyyntöasiakirjassa vähäiseksi poikkeamaksi vai poikkeamaksi."

Tarjouspyynnön kohdassa 11.2 on ilmoitettu tarjousten arviointiperusteet 1–5 sekä niiden painoarvokertoimet.

Tarjouspyynnön kohdassa 11.3 "Vertailun suorittaminen" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Vertailussa käytetään edellä mainittuja arviointiperusteita, joista kukin muodostuu edellä olevan selvityksen mukaisesti useammasta osatekijästä. Joillakin tarjottuihin metrojunayksiköihin liittyvillä ominaisuuksilla voi olla vaikutusta useampiin osatekijöihin ja myös useampiin arviointiperusteisiin.

Kunkin edellä selostetun arviointiperusteen (1–5) nojalla tapahtuva tarjousten vertailu perustuu kokonaisarvioon kuitenkin niin, että arviointiperusteiden 3–5 kohdalla luetellut osatekijät ovat keskenään tärkeysjärjestyksessä.

Arviointiperusteen painokerroin kuvaa ko. arviointiperusteen merkitystä HKL:lle. Kunkin edellä selostetun viiden arviointiperusteen (1–5) painokerroin on pääsääntöisesti esitetyn vaihteluvälin alaraja.

Mikäli tarjousten alustavassa läpikäynnissä käy ilmi, että joku/jotkut tarjoukset täyttävät HKL:n odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua paremmin, voi HKL korottaa kyseisen/kyseisten arviointiperusteen/arviointiperusteiden painokerrointa ilmoitetun vaihteluvälin puitteissa. Vastaavasti, mikäli joku/jotkut tarjoukset täyttävät HKL:n odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua huonommin, voidaan muiden arviointiperusteiden painoarvoa korottaa niin, että niiden merkitys arvioinnissa vastaavasti korostuu."

Tarjouspyynnön kohdassa 11.3 on lisäksi todettu, että arviointiperusteista 1 ja 2 saa halvin tarjous 10 vertailupistettä ja että muita tarjouksia verrataan hankintahinnaltaan / elinkaaren aikaisilta käyttö- ja ylläpitokustannuksiltaan halvimpaan tarjoukseen tarjouspyynnössä ilmoitetun kaavan mukaisesti.

Edelleen tarjouspyynnön kohdan 11.3 mukaan myös vertailuperusteista 3–5 saa HKL:n parhaaksi arvioima tarjous 10 vertailupistettä. Muita tarjouksia verrataan parhaaseen tarjoukseen tarjouspyynnössä ilmoitetun kaavan mukaan. Tarjouspyynnön kaavassa A on "kunkin arviointiperusteen osalta parhaaksi arvioidun tarjouksen saama peruspisteiden määrä" ja vastaavasti B "käsiteltävän tarjouksen saama peruspisteiden määrä saman arviointiperusteen osalta". Tarjouspyynnön mukaan peruspisteet ovat "työväline, jota HKL käyttää suorittaessaan tarjouksen arvioinnin kunkin arviointikriteerin ja sen osatekijöiden osalta". Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen saama peruspistemäärä "perustuu HKL:n yksityiskohtaiseen eri osatekijöiden merkityksen arviointiin".

Tarjouspyynnön edellä mainitun kohdan mukaan kunkin arviointiperusteen painotettu pistemäärä eri tarjouksille saadaan kertomalla tarjouksen vertailupisteet painoarvokertoimella. Tarjouksen kokonaispistemäärä saadaan laskemalla yhteen tarjouksen kunkin arviointiperusteen osalta saamat painotetut pistemäärät.

Tarjouspyynnön kohdassa 12 "Neuvottelumenettely ja sopimuksen tekeminen" on todettu seuraavaa:

"Neuvottelumenettelyyn sisältyvät neuvottelut käydään kahdessa vaiheessa seuraavasti:

1) Alustava neuvotteluvaihe, jossa ovat mukana kaikki tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen tehneet tarjoajat. Tässä neuvotteluvaiheessa käydään läpi kunkin tarjouksen sisältö, tehdään mahdollisesti täydentäviä kysymyksiä ja täydennyksiä tarjoukseen ja käsitellään vastaukset. Alustavan neuvotteluvaiheen lopussa HKL tekee tarjousten ensimmäisen alustavan vertailun ja valitsee sen perusteella seuraavaan varsinaiseen neuvotteluvaiheeseen otettavat tarjoajat.

2) Varsinaiseen neuvotteluvaiheeseen eli neuvottelumenettelyyn valitaan 1–3 kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tehnyttä tarjoajaa, kun tarjousten vertailu on tehty edellä selostetuilla arviointiperusteilla.

3) Varsinaisen neuvotteluvaiheen päätyttyä HKL tekee tarjousten ja neuvottelujen yhteydessä laadittujen hankintasopimusluonnosten perusteella tarjousten lopullisen vertailun, jossa ovat mukana myös 1. neuvotteluvaiheessa mukana olleiden tarjoajien tarjoukset.

Tarjousten alustavan vertailun (ks. edellä jakso 11) perusteella HKL valitsee varsinaiseen neuvottelumenettelyyn yhdestä kolmeen kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tehnyttä tarjoajaa, ellei tarjousten laadusta tai olosuhteista muuta johdu. Mikäli erot tarjousten välillä ovat erityisen pieniä, voi HKL valita neuvottelumenettelyyn enemmän kuin kolme tarjoajaa.

HKL ei tee erillistä päätöstä neuvottelumenettelyyn valituista ja varaa itselleen rajoittamattoman oikeuden neuvottelumenettelyn aikana kutsua tarjoajan / tarjoajia, joita ei ole siihen heti valittu, mikäli neuvottelumenettelyn aikana käy ilmi sellaisia uusia seikkoja, jotka olennaisesti voivat vaikuttaa tarjousten keskinäiseen vertailuun tai mikäli neuvotteluihin ensiksi mainittujen tarjoajien antamien tarjousten pohjalta ei jostain muusta syystä päästä ratkaisuun.

Valittujen tarjoajien kanssa aloitetaan neuvottelumenettely, jossa HKL:n laatiman ja tarjouspyyntöasiakirjoihin perustuvan hankintasopimusluonnoksen perusteella käydään läpi tarjoukset kaikilta osiltaan niin yksityiskohtaisesti, että neuvottelumenettelyn jälkeen HKL:llä on edellytykset tehdä lopullinen valinta ja päätös hankinnasta.

Neuvottelumenettelyn tarkoituksena on saada aikaan lopullinen hankintasopimusluonnos ottaen huomioon, että sopimuksen sisällön tulee olla tarjouspyyntökirjeen, hankintaohjelman ja sen liitteiden sekä JYSE-ehtojen (JYSE 2009 TAVARAT) mukainen.

Tarjousten lopullisen vertailun perusteella kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi todetun tarjoajan kanssa käydään vielä tarkentavat lopulliset sopimusneuvottelut, joissa hankintasopimusluonnos viimeistellään allekirjoitettavaksi.

Hankintasopimusluonnoksesta tulee lopullinen hankintasopimus, kun HKL-liikelaitoksen johtokunnan tekemän hankintapäätöksen jälkeen molemmat sopijapuolet, HKL-liikelaitos ja myyjä, allekirjoittavat sen."

Tarjouspyynnön kohdan 15.1 "Tarjouspyynnön täsmentäminen" mukaan HKL varaa itselleen oikeuden tehdä tarpeellisia täsmennyksiä ja täydennyksiä tarjouspyyntöasiakirjoihin tarjousprosessin kestäessä. Kaikki tällaiset HKL:n tekemät mahdolliset muutokset ja täsmennykset tullaan toimittamaan yhtäaikaisesti kaikille tarjoajille.

Tarjouspyynnön kohdan 17 "Tarjoajien ja tarjousten tarjouspyynnönmukaisuus ja mahdollisuus tarjousten hylkäämiseen" mukaan tarjoajan ja tarjouksen tulee täyttää tarjouspyynnön vaatimukset. Kaikki poikkeamat tarjouspyyntöasiakirjoihin tulee tarjouksessa eritellä ja myös perustella. Kohdan mukaan "poikkeamien arvioinnista ja käsittelystä on määrätty edellä erityisesti kohdassa 11.1".

2.2.3 Lisäkirjeiden keskeinen sisältö

Tarjouspyynnön lisäkirjeellä 3 (20.4.2010) on ilmoitettu muun ohella täydennettävän tarjouspyynnön kohdan 11.1 kappaleissa 4–7 poikkeamien käsittelystä ilmoitettua lisäämällä siihen uusi kappale, jossa todetaan, että "HKL voi kuitenkin hyväksyä merkitykseltään vähäisiksi katsomansa poikkeukset tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetystä". Hankintayksikkö on lisäkirjeessä 3 ilmoittanut, että mainittu täsmennys on annettu vastauksena esitettyyn kysymykseen, hyväksytäänkö poikkeamia teknisistä erittelyistä.

Tarjouspyynnön lisäkirjeellä 4 (21.2.2011) on vielä täydennetty poikkeamien käsittelyä ja kuvattu aloitettavan neuvottelumenettelyn etenemistä.

Lisäkirjeen kohdassa 1.1 "Tarjouskilpailun kulku ja nykytilanne" on todettu, että hankintayksikkö aloittaa sanotulla lisäselvitys- ja täydennyspyyntökirjeellä ja siihen saamiensa vastausten perusteella tarjouspyynnössä selvitetyn hankintamenettelyn neuvotteluvaiheen. Neuvottelumenettelyn päätyttyä hankintayksikkö suorittaa tarjousten lopullisen vertailun tarjouspyynnössä ilmoitettujen arviointiperusteiden mukaisesti.

Lisäkirjeen 4 kohdassa 1.2 "Neuvottelumenettelyn sisältö ja tarkoitus" on todettu muun ohella, että neuvottelumenettelyn tarkoituksena on: 1) saattaa tarjoukset niin vertailukelpoisiksi kuin mahdollista; 2) varmistaa, että neuvottelujen jälkeen tarjousten tarkkuustaso on riittävän yhdenmukainen ja tarjoukset poikkeavat mahdollisimman vähän hankintayksikön tarjouspyyntöprosessissa määritellyistä tavoitteista; ja 3) varmistaa, että jäljelle jäävät tarjousten poikkeamat on mahdollisimman yksityiskohtaisesti selvitetty, määritetty ja otettu huomioon tarjousten vertailussa.

Lisäkirjeen 4 liitteenä on ollut hankintayksikön laatima taulukkomuotoinen selvitys siitä, miten hankintayksikön alustavan arvion mukaan tarjoajien tarjoukset poikkeavat tarjouspyynnön ja sen lisäkirjeiden edellytyksistä.

Lisäkirjeen 4 kohdassa 2 "Tarjouksen poikkeamat ja niiden käsittely" on todettu, että tarjouksiin sisältyvien poikkeamien lopullinen määrittely ja käsittely sekä arviointi ovat tärkeä osa neuvotteluvaihetta. Kyseisessä kohdassa poikkeamien käsittelystä todettu käy ilmi markkinaoikeuden päätöksen kohdasta "Tarjouspyyntö ja sitä täsmentävät lisäkirjeet".

Lisäkirjeen 4 liitteessä 1 on esitetty ne kummankin tarjoajan tarjoukseen sisältyvät poikkeamat, jotka hankintayksikkö on alustavasti arvioinut hankinnan toiminnallisuuden kannalta tärkeiksi. Liitteessä 2 on esitetty kummankin tarjoajan osalta hankintayksikön alustava arvio / ryhmittely tarjoajan ilmoittamista tarjouspyynnön hankintaohjelman ja sen liitteiden kaupallisia vaatimuksia koskevista poikkeamista. Liitteessä 3 on esitetty vastaava arvio / ryhmittely kummankin tarjoajan ilmoittamista hankintaohjelman ja sen liitteiden teknisiä vaatimuksia koskevista poikkeamista.

Lisäkirjeen 4 kohdassa 4 "Tarjouspyynnön kohteen ja sitä määrittävien sopimusehtojen täsmentäminen" on todettu muun ohella seuraavaa:

"HKL toteaa, että tarjouspyynnön ehtojen ja kohteen täsmentäminen tehdään kaikilta osiltaan erityisalojen hankintalain, neuvottelumenettelyn ja HKL:n tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla tasapuolisesti, syrjimättömästi ja läpinäkyvästi niin, että HKL tässä tarkoituksessa myös pidättää itsellään yksinomaisen oikeuden huomioida tarjoajien nyt antama lisäselvitys sillä tavalla, että ko. periaatteiden toteutuminen voidaan varmistaa.

HKL edellyttää, että tarjoaja ilmoittaa, mikä vaikutus jäljempänä selvitetyillä hankinnan teknisiin vaatimuksiin ja hankinnan sopimusehtoihin tekemillä täsmennyksillä / tarkennuksilla on tarjoushintaan ja muihin tarjoajan aiemmin antamiin tarjousten ehtoihin, ja että tarjoajan lisäselvitys on edellä mainittujen vaikutusten osalta asianmukaisesti eritelty ja perusteltu."

Hankintayksikkö on lisäkirjeen 4 kohdassa 4.1 täsmentänyt ja tarkistanut hankinnan teknisiä vaatimuksia lisäkirjeestä tarkemmin ilmenevällä tavalla. Täsmennykset ovat koskeneet vaunun poikkileikkauksen profiilia, liikuntaesteisten ja lastenvaunujen tilojen sijoittamista sekä pakkopysäytyslaitteen tilavarausta. Hankintayksikkö on lisäkirjeen 4 kohdassa 4.2 ja mainitun kohdan yhteensä 21 alakohdassa täsmentänyt ja tarkentanut hankinnan eräitä sopimusehtoja.

Lisäkirjeen 4 kohdan 5 "Tarjoajalta pyydettävät lisäselvitykset" mukaan hankintayksikkö edellyttää, että "tarjoaja ilmoittaa, mikä vaikutus HKL:n tekemällä täsmennyksellä on tarjoushintaan ja muihin tarjoajan antamiin tarjouksen ehtoihin, ja että tarjoajan lisäselvitys on edellä mainittujen vaikutusten osalta asianmukaisesti eritelty ja perusteltu".

Lisäkirjeen 4 kohdassa 6 "Tarjoajien antaman lisäselvityksen ottaminen huomioon tarjousmenettelyssä" on todettu, että HKL noudattaa neuvottelumenettelyssä pyydettävien lisäselvitysten osalta seuraavia tarjouspyynnöstä johtuvia periaatteita ja menettelyjä:

"1) HKL:n nyt tekemissä täsmennyksissä lähtökohtana ja perusteena ovat tarjouksia esittelevällä ja tarkentavalla alustavalla neuvottelukierroksella tarjoajilta saadut tiedot ja HKL:n niiden pohjalta tekemä arvio toiminnallisista tarpeistaan ja mahdollisuuksista selkeyttää / täsmentää / täydentää tarjouspyyntöä.

2) HKL:n tällä lisäkirjeellä pyydetään tarjoajalta tarkempia tietoja sekä täsmennetään ja tarkennetaan hankinnan kohdetta ja kaupallisia ehtoja.

3) HKL:n tarjoajien kanssa tällä lisäkirjeellä käynnistettävässä neuvottelumenettelyssä lähtökohtana ovat lisäkirjeellä ja siihen tarjoajilta saaduilla vastauksilla täsmentynyt hankinnan kohde ja kaupalliset ehdot.

4) HKL ottaa varsinaisella neuvottelukierroksella tehdyt tarjoajien täsmennykset huomioon

- tarjouspyynnön ja julkisten hankintojen neuvottelumenettelyn (erityisalojen hankintalaki) periaatteiden mukaisesti

- tasapuolisella ja läpinäkyvällä tavalla sekä

- tarjoajien esittämien selvitysten, laskelmien ja perustelujen sekä HKL:n omien selvitysten mukaisesti.

5) HKL käsittelee tarjouksia ja lisäselvityksiä siitä lähtökohdasta, että kaikki tarjoajien antamat tarjoukset ja niihin tekemät täsmennykset ovat olleet ja ovat edelleen tarjoajaa sitovia ja että HKL:llä on näin oikeus neuvottelumenettelyssä vedota kaikkeen tarjoajan antamaan selvitykseen haluamallaan tavalla.

6) HKL painottaa, että tarjoajien tulee läpinäkyvän ja tasapuolisen tarjousten arvioinnin ja vertailun vuoksi antamassaan lisäselvityksessä ilmoittaa HKL:n kunkin nyt tarjouspyynnön ehtoihin tekemän täsmennyksen osalta, mikä vaikutus HKL:n tekemällä täsmennyksellä on tarjoushintaan ja muihin tarjoajan aiemmin antamiin tarjouksen ehtoihin.

HKL myös edellyttää, että tarjoajan lisäselvitys on edellä mainittujen vaikutusten osalta asianmukaisesti eritelty ja perusteltu.

7) HKL toteaa, että neuvottelumenettelyn loppuvaiheessa HKL:llä on edelleen tarjouspyynnön kohdan 15.1 perusteella vielä oikeus tehdä tarpeellisia täsmennyksiä ja täydennyksiä tarjouspyyntöasiakirjoihin, kun nyt saatavien vastausten perusteella HKL laatii hankintasopimusluonnoksen neuvotteluvaiheen viimeistä vaihetta varten."

Tarjouspyynnön lisäkirjeen 6 (1.7.2011) kohdassa 1.5 "Mahdolliset täsmennykset ja tarkennukset teknisiin määrittelyihin" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"HKL arvioi parhaillaan vielä tarjousten teknillisiä poikkeamia verrattuna Tarjouspyynnön ja Lisäkirjeen L4 teknisiin erittelyihin ja määrittelyihin. Mikäli tarvetta ilmenee, tulee HKL myös tältä osin yhdenmukaisella ja läpinäkyvällä tavalla pyytämään tarjoajilta lisäselvityksiä ja/tai tekemään täsmennyksiä näihin teknillisiin vaatimuksiin sen jälkeen, kun osapuolten tekniset ryhmät ovat käyneet poikkeamat läpi ja selvittäneet mahdollisimman yksiselitteisesti myös poikkeamien vaikutukset."

Lisäkirjeen 6 liitteenä tarjoajille on lähetetty hankintayksikön laatima alustava hankintasopimusluonnos, jonka sopimusehdot on laadittu noudattaen tarjouspyynnössä, sen liitteissä ja siihen mennessä lähetetyissä lisäkirjeissä esitettyjä sopimusehtoja.

Lisäkirjeen 6 kohdan 3 "Hankintasopimusluonnoksen kommentointi" mukaan hankintayksikkö pyytää tarjoajia toista neuvotteluvaihetta varten käymään läpi lähetetyn hankintasopimusluonnoksen kohta kohdalta ja tekemään tarjoajille lähetetyn taulukon otsikoiden mukaisesti seuraavat merkinnät: Hyväksymme / Hyväksymme osittain / Emme hyväksy. Mikäli tarjoaja on hyväksynyt hankintasopimusluonnoksessa esitetyn ehdon vain osittain tai ei lainkaan, on tarjoajan tullut merkitä seuraaviin sarakkeisiin ilmoitus / ehdotus, että kohdan sopimusehto tulee jättää kokonaan pois sekä tarjoajan oma ehdotus sopimusehdoksi. Ehdotuksesta on tullut ilmetä, miten se poikkeaa HKL:n esittämästä sopimusehdosta.

Lisäkirjeen 6 kohdan 3 mukaan tarjoajien täyttämistä hankintasopimusluonnoksen taulukkovertailuasiakirjoista muodostuu tarjouksen täydennys, joka on tarjouksen lopulliseen vertailuun vaikuttava asiakirja samalla tavalla kuin muutkin tarjoajan hankintayksikölle tarjouspyyntömenettelyn kuluessa toimittamat asiakirjat. Lisäksi hankintayksikkö on ilmoittanut, että se tulee käyttämään tarjoajilta saamiaan hankintasopimusluonnoksen ja sen liitteiden taulukkovertailuasiakirjoja apuna toisessa neuvotteluvaiheessa, arviointimenettelyssä sekä tarjouspyynnön mukaisessa tarjousten lopullisessa vertailussa.

Lisäkirjeen 6 kohdassa 4 "Tarjouksen täsmentäminen" on todettu, että "tarjoajalla on tähän lisäkirjeeseen L6 annettavassa vastauksessaan vielä mahdollisuus täydentää ja tarkistaa tarjoustaan käytyjen alustavien neuvottelujen ja saamiensa lisäkirjeiden pohjalta". Lisäksi kyseisessä kohdassa on todettu muun ohella, että "tarjoajan tulee erityisesti ilmoittaa, mikä vaikutus HKL:n tarjouksen kohteeseen tekemällä täsmennyksellä on tarjoajan tarjouksen sisältöön ja ehtoihin".

Lisäkirjeen 6 kohdassa 7 "Hankintamenettelyn eteneminen ja tarjousten lopullinen vertailu" on todettu tarjousmenettelyn etenemisestä, että hankintayksikkö jatkaa tarjoajien kanssa varsinaista neuvotteluvaihetta saatuaan tarjoajilta näiden kommentit ja muutosehdotukset lisäkirjeessä tarkoitettuun hankintasopimusluonnokseen ja sen liitteisiin. Kyseisen kohdan mukaan neuvottelun tuloksena hankintayksiköllä on vertailukelpoiset ja mahdollisimman yhdenmukaiset hankintasopimusluonnokset, joiden perusteella voidaan suorittaa lopullinen tarjousten vertailu tarjouspyynnön mukaisilla arviointiperusteilla.

Lisäkirjeen 6 kohdan 7 mukaan tarjoajakohtaisten hankintasopimusluonnosten valmistuttua ja neuvottelujen päätyttyä hankintayksikkö tekee tarjousten lopullisen arvioinnin ja vertailun, jossa se ottaa huomioon "tarjouspyynnössä ja lisäkirjeissä ilmoitetun mukaisesti kaiken tarjoajilta saamansa asiakirjaselvityksen, myös ne huomautukset ja kommentit, jotka tarjoaja on alun perin antamassaan tarjouksessa ja sen liiteselvityksissä antanut ja joita tarjoajalla on mahdollisuus vielä tarkistaa lisäkirjeeseen L6 antamassaan vastauksessa". Mainitun kohdan mukaan "HKL suorittaa tarjouspyynnön kohdassa 11.1 tarkoitetun poikkeamien käsittelyn / selvittämisen ja arvioimisen niin, että siinä otetaan huomioon myös kaikki informaatio, jonka HKL on saanut neuvottelumenettelyn alustavissa ja varsinaisissa neuvotteluissa ja johon kuuluvat tärkeänä osana tarjoajilta vastauksina tähän lisäkirjeeseen L6 saatavat alustavan hankintasopimusluonnoksen ja sen liitteiden taulukkovertailuasiakirjat".

Hankintayksikkö on lisäkirjeellä 19 (29.6.2012) pyytänyt tarjoajilta vaihtoehtoisen tarjouksen automaattiseen ajoon tarkoitettujen metrojunayksiköiden varustamisesta väliaikaisilla ohjaamoilla.

Tarjouspyynnön lisäkirjeen 21 (30.7.2012) perusteella hankintayksikkö on vielä heinäkuun 2012 lopussa käynyt molempien tarjoajien kanssa neuvotteluja, joissa on muun ohella käyty läpi tarjousten keskeisimpiä poikkeamia suhteessa tarjouspyyntöön.

Neuvotteluissa on todettu, että tarjoajilla on lisäkirjeeseen 19 annettavassa vastauksessaan vielä neuvotteluissa käsitellyn mukaisesti mahdollisuus täydentää ja tarkistaa tarjoustaan erityisesti niin, että tarjous rakenteeltaan vastaa mahdollisimman hyvin tarjouspyyntöä ja että tarjoajien tarjouksiin sisältyvät poikkeamat verrattuna tarjouspyynnön vaatimuksiin ovat mahdollisimman vähäiset. Neuvotteluja koskevien muistioiden mukaan hankintayksikkö on arvioinut viimeksi käytyjen neuvottelujen perusteella, että sillä on kaikki tarvittavat edellytykset suorittaa tarjousten arviointi ja vertailu tasapuolisesti ja läpinäkyvästi sekä noudattaa kaikilta osin tarjouspyynnön arviointiperusteita.

Hankintayksikkö on vielä lisäkirjeillä 22–25 pyytänyt tarjoajilta lisäselvitystä hinnan ilmoittamiseen liittyvien seikkojen osalta.

2.2.4 Hankintapäätöksen tekeminen

Hankintapäätöksen tekeminen on ollut esillä HKL:n johtokunnan kokouksessa 26.9.2012, jolloin asia on pantu pöydälle. Esillä olleen päätösluonnoksen mukaan tarjouspyynnön mukaisesti suoritetussa tarjousten vertailussa tarjousten kokonaisvertailupisteet ovat muodostuneet seuraaviksi:

Vertailuperusteesta 1 "Hankintahinta ja kaupalliset ehdot" CAF on saanut 10 pistettä ja Siemens 9,43 pistettä. Painokerroin (60) huomioon ottaen CAF on saanut 600 pistettä ja Siemens 574,94 pistettä.

Vertailuperusteesta 2 "Elinkaaren aikaiset käyttö- ja ylläpitokustannukset" CAF on saanut 8,03 pistettä ja Siemens 10 pistettä. Painokerroin (10) huomioon ottaen CAF on saanut 80,31 pistettä ja Siemens 100 pistettä.

Vertailuperusteesta 3 "Junatekniikan taso" CAF on saanut 10 pistettä ja Siemens 9,23 pistettä. Painokerroin (20) huomioon ottaen CAF on saanut 200 pistettä ja Siemens 184,63 pistettä.

Vertailuperusteesta 4 "Muotoilu ja innovatiivisuus" CAF on saanut 9,59 pistettä ja Siemens 10 pistettä. Painokerroin (5) huomioon ottaen CAF on saanut 47,90 pistettä ja Siemens 50 pistettä.

Vertailuperusteesta 5 "Yhteistyökyky ja toimitusvarmuus" CAF on saanut 8,68 pistettä ja Siemens 10 pistettä. Painokerroin (5) huomioon ottaen CAF on saanut 43,39 pistettä ja Siemens 50 pistettä.

Päätösluonnoksen perustelujen mukaan CAF on saanut yhteensä 971,60 pistettä ja Siemens 959,57 pistettä.

Vertailun pisteytyksestä on todettu muun ohella, että jokaisesta vertailukohdasta parhaaksi arvioitu saa tarjouspyynnön mukaisesti 10 pistettä. Vertailussa on käytetty niitä alimpia painokertoimia, joita tarjouspyynnön mukaan on ilmoitettu käytettäväksi.

Asia on ratkaistu lopullisesti HKL:n johtokunnan kokouksessa 16.10.2012. Päätöksen perusteluihin sisältyvän vertailun pistetaulukon mukaan kussakin edellä jo mainitussa vertailuperusteessa on käytetty painokertoimena tarjouspyynnössä ilmoitettua vertailuperusteen painokertoimen alinta arvoa.

Vertailuperusteesta 1 "Hankintahinta ja kaupalliset ehdot" CAF on saanut 10 pistettä ja Siemens 9,13 pistettä. Painokerroin (60) huomioon ottaen CAF on saanut 600 pistettä ja Siemens 547,66 pistettä.

Vertailuperusteesta 2 "Elinkaaren aikaiset käyttö- ja ylläpitokustannukset" CAF on saanut 8,03 pistettä ja Siemens 10 pistettä. Painokerroin (10) huomioon ottaen CAF on saanut 80,31 pistettä ja Siemens 100 pistettä.

Vertailuperusteesta 3 "Junatekniikan taso" CAF on saanut 10 pistettä ja Siemens 9,38 pistettä. Painokerroin (20) huomioon ottaen CAF on saanut 200 pistettä ja Siemens 187,51 pistettä.

Vertailuperusteesta 4 "Muotoilu ja innovatiivisuus" CAF on saanut 9,78 pistettä ja Siemens 10 pistettä. Painokerroin (5) huomioon ottaen CAF on saanut 48,92 pistettä ja Siemens 50 pistettä.

Vertailuperusteesta 5 "Yhteistyökyky ja toimitusvarmuus" CAF on saanut 8,78 pistettä ja Siemens 10 pistettä. Painokerroin (5) huomioon ottaen CAF on saanut 43,89 pistettä ja Siemens 50 pistettä.

Yhteispisteiksi on siten muodostunut CAF:n osalta 973,12 pistettä ja Siemensin osalta 935,17 pistettä.

Vertailutaulukoiden perusteella Siemensin peruspisteitä on laskettu vertailuperusteen 1 "Hankintahinta ja kaupalliset ehdot" alustavasta päätösluonnoksesta 0,3 pistettä (alustavassa 9,43 pistettä, lopullisessa 9,13 pistettä). Siemensin peruspisteitä on vertailuperusteen 3 "Junatekniikan taso" osalta nostettu 0,15 pistettä (alustavassa 9,23 pistettä, lopullisessa 9,38 pistettä). CAF:n peruspisteitä on puolestaan nostettu vertailuperusteessa 4 "Muotoilu ja innovatiivisuus" 0,19 pisteellä (alustavassa päätösluonnoksessa 9,59 pistettä ja lopullisessa 9,78 pistettä). CAF:n peruspisteitä on myös nostettu vertailuperusteessa 5 "Yhteistyökyky ja toimintavarmuus" 0,10 pisteellä (alustavassa päätösluonnoksessa 8,68 pistettä ja lopullisessa 8,78 pistettä).

Edellä esitetyn pistetarkastelun perusteella tarjouskilpailu on ratkennut tarjousten hintaeron perusteella, eikä pisteytyksessä tapahtuneilla tarkistuksilla ole ollut tähän seikkaan vaikutusta.

2.3 Oikeudellinen arviointi

2.3.1 Arvioinnin lähtökohdat

Hankinnan kohteena on tarjouspyynnön 16.12.2009 mukaan ollut täyteen käyttökuntoon saatetut metrojunayksiköt tarjouspyynnössä tarkemmin määritellyllä tavalla. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankinta toteutetaan neuvottelumenettelynä.

Käsiteltävänä olevaan hankintaan sovelletaan markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla erityisalojen hankintalain säännöksiä. Erityisalojen hankintalaissa ei ole rajoitettu neuvottelumenettelyn käyttöalaa. Erityisaloilla toimiva hankintayksikkö voi siten vapaasti valita, käyttääkö se hankinnassa avointa, rajoitettua vai neuvottelumenettelyä.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä määritellyt, miten se käy neuvottelut tarjoajien kanssa. Hankintayksikkö on lisäksi täsmentänyt hankinnan teknisiä ja kaupallisia ehtoja lisäkirjeillä, joissa on samalla ilmoitettu, miten täsmentäminen vaikuttaa neuvottelumenettelyn kulkuun. Tarjouspyyntömenettelyyn liittyvissä asiakirjoissa on viitattu siihen, että menettely on erityisalojen hankintalaissa tarkoitettu neuvottelumenettely.

Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut tarjouspyyntöasiakirjoissa, että neuvottelumenettelynä olisi hankintalaissa tarkoitettu kilpailullinen neuvottelumenettely. Menettelyä on kutsuttu kilpailulliseksi neuvottelumenettelyksi ainoastaan hankintapäätöksen perustelutekstissä. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankintapäätöksessä esitetyllä luonnehdinnalla hankintamenettelyn oikeudellisesta luonteesta ei ole ratkaisevaa merkitystä, vaan asia on ratkaistava sen mukaan, mitä neuvottelumenettelyn sisällöstä ja kulusta asiassa muutoin ilmenee.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintamenettelynä ei ole käytetty hankintalain mukaista kilpailullista neuvottelumenettelyä, vaan erityisalojen hankintalain mukaista neuvottelumenettelyä. Näin ollen hankintamenettelyn arvioinnissa ei voida analogisesti soveltaa hankintalain kilpailullista neuvottelumenettelyä koskevia säännöksiä, vaan asiaa on arvioitava yksinomaan erityisalojen hankintalain säännösten perusteella.

Erityisalojen hankintalaissa ei ole tarkempia säännöksiä siitä, miten neuvottelumenettely on toteutettava ja mistä seikoista neuvotteluja voidaan käydä. Hankintayksikkö voi siten päättää menettelystä, jossa hankintayksikön on samalla noudatettava erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentista johtuvia avoimuuden, tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaatimuksia. Näiden vaatimusten toteuttaminen edellyttää, että hankintayksikkö käyttää ennalta ilmoittamiaan perusteita niin itse menettelyssä kuin tarjousten vertailussa.

2.3.2 Hankinnan kohteen määrittely käydyissä neuvotteluissa sekä voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Markkinaoikeus on katsonut, että hankinnan kohteen määrittely on tarjouspyynnössä ja sitä seuranneessa lisäkirjeiden ja niihin saatujen vastausten avulla toteutetussa neuvotteluvaiheessa tehty siten väljästi ja epäselvästi, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Markkinaoikeuden mukaan hankintayksikkö on siten menetellyt hankinnan kohteen määrittelyssä hankintasäännösten vastaisesti.

Markkinaoikeus on lisäksi todennut, ettei hankintayksikkö ole missään hankintamenettelyn vaiheessa ilmoittanut tarjoajille hankinnan kohteen ehdottoman pakollisia teknisiä ja muita vaatimuksia, joista poikkeaminen ei olisi miltään osin sallittua. Tähän nähden markkinaoikeus ei ole katsonut hankintayksikön menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta Siemensin esittämillä perusteilla.

Tarjouspyynnön mukaan tarjottavien metrojunayksiköiden on tullut täyttää tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitetut tekniset vaatimukset. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että mikäli tarjous ei täytä tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimuksia, se voidaan hylätä. Hankintayksikkö on kuitenkin tarjouspyynnössä varannut itselleen oikeuden hyväksyä vähäisiä ja kokonaisarvion perusteella myös vähäistä suurempia poikkeamia tarjouspyynnöstä, mikäli kysymys ei ole hankintaan liittyvistä hankintayksikön keskeisistä lähtökohdista, vaatimuksista tai ehdoista.

Toteutetussa neuvottelumenettelyssä olennainen piirre on ollut se, että tarjouspyynnön esittämisen jälkeen tarjoajien on tullut esittää hankintayksikölle, miltä osin tarjoajien tarjoukset vielä poikkeavat tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyistä ja myöhemmissä lisäkirjeissä täsmennetyistä vaatimuksista. Tarjoajien on tullut samalla esittää, mikä vaikutus poikkeamilla on tarjoushintaan ja tarjouksen muihin ehtoihin.

Hankintayksikkö on lisäkirjeellä 3 täsmentänyt poikkeamien käsittelyä tarjouspyynnössä esitetystä sekä lisäkirjeellä 4 ilmoittanut alustavan tarjousten arvioinnin jälkeen aloittavansa sanotulla lisäkirjeellä varsinaisen neuvotteluvaiheen.

Hankintayksikkö on liittänyt lisäkirjeeseen 4 taulukkomuotoisen selvityksen siitä, miten sen alustavan arvion mukaan tarjoukset poikkeavat tarjouspyynnöstä ja siihen mennessä tarjoajille toimitetuista lisäkirjeistä. Siihenastisen tarjousaineiston perusteella hankintayksikkö on jakanut havaitsemansa poikkeamat kolmeen luokkaan, mutta on samalla ilmoittanut, että sen havainnot poikkeamista eivät välttämättä ole täydellisiä.

Lisäkirjeeseen 4 on sisältynyt myös kolme muuta liitettä. Liitteessä 1 on esitetty ne poikkeamat, jotka hankintayksikkö on alustavasti arvioinut kummankin tarjoajan osalta hankinnan toiminnallisuuden kannalta tärkeiksi. Liitteissä 2 ja 3 on vastaavasti kummankin tarjoajan osalta esitetty hankintayksikön mainitussa lisäkirjeessä ilmoittaman ryhmittelyn pohjalta ne poikkeamat, jotka liittyvät hankintaohjelman ja sen liitteiden kaupallisiin ja teknisiin vaatimuksiin. Koska lisäkirjeessä on samalla tehty eräitä täsmennyksiä, tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan hankintayksikölle myös käsityksensä näiden täsmennysten vaikutuksista tarjouksen hintaan ja ehtoihin.

Lisäkirjeellä 6 tarjoajille on lähetetty hankintayksikön laatima alustava hankintasopimusluonnos, jota menettelyn seuraavissa vaiheissa hankintayksikkö on myös muilla lisäkirjeillään pyytänyt täsmentämään.

Lisäkirjeessä 6 kuvatun menettelyn mukaisesti tarjoajien on tullut tuolloin ilmoittaa, mitä hankintasopimusluonnoksen ehtoja tarjoajat hyväksyvät sellaisenaan, mitä osittain ja mitä kohtia ne eivät hyväksy lainkaan. Lisäkirjeen 6 mukaisesti tarjoajat ovat voineet edelleen ilmoittaa myös omia ehdotuksiaan hankintasopimuksen ehdoiksi.

Lisäkirjeen 6, kuten myöhempienkin lisäkirjeiden, mukaan tarjoajien on ollut mahdollista täsmentää ja tarkistaa tarjoustaan käytyjen neuvottelujen ja lisäkirjeiden perusteella. Tarjousten arvioinnin ja vertailun toteuttamiseksi hankintayksikkö on johdonmukaisesti pyytänyt lisäkirjeissä, että tarjoaja ilmoittaa, mitä täsmennys tai tarkennus tarkoittaa suhteessa tarjouksen sisältöön ja ehtoihin. Hankintayksikkö on kaikissa vaiheissa lisäksi edellyttänyt, että tarjoajan tekemät esitykset ovat eriteltyjä ja perusteltuja.

Hankintayksikkö on käynyt tarjoajien kanssa neuvotteluja liittyen tarjouksissa olleisiin teknisten ja kaupallisten vaatimusten poikkeamiin, mutta neuvotteluissa on ollut mahdollista myös esittää muita ratkaisuja.

Tarjouspyynnöstä ilmenee, että tarjoajien on tullut tarjouspyynnön ja muiden tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella jättämässään tarjouksessa antaa kuvaus tarjoamastaan metrojunayksikön perusratkaisusta sekä yksityiskohtaiset tekniset tiedot. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen on tullut olla niin yksityiskohtainen ja riittävä, että hankintayksikkö kykenee sen perusteella arvioimaan, soveltuuko esitetty metrojunayksikkö Helsingin olosuhteisiin rataverkolle, varikolle ja ilmastoon sekä liikennetarpeisiin. Hankintamenettelyn alusta alkaen tarjoajien on tullut ilmoittaa, miten niiden tarjoukset poikkeavat tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitetuista teknisistä ja taloudellista vaatimuksista.

Kun otetaan huomioon hankinnan kohde ja se, miten hankintayksikkö on tarjouspyynnön ja lisäkirjeiden perusteella ilmoittanut käyvänsä ja käynyt tarjoajien kanssa neuvotteluja, hankintayksikön ei ole ollut tarpeen erikseen ilmoittaa, mistä vaatimuksista neuvotteluissa ei voida poiketa. Käytännössä tällainen ehdoton toiminnallisiin syihin perustuva vaatimus on ollut metrojunien ovien sijoittelua koskeva vaatimus, jonka osalta hankintayksikkö onkin tarjouspyyntöasiakirjoissa nimenomaisesti ilmoittanut, että vaatimuksesta ei voida poiketa. Kun otetaan huomioon, että hankkeen toteuttaminen edellyttää erityisesti matkustajaturvallisuuteen liittyvien vaatimusten huomioon ottamista, tarjouspyyntöasiakirjat ovat sisältäneet myös lukuisia muita vaatimuksia, joita voidaan luonnehtia ehdottomiksi. Koska tarjoajat ovat ammattimaisia toimijoita, näiden vaatimusten erikseen tarkastelu ei ole ollut tarpeen hankintamenettelyssä, eikä se tässä vaiheessa ole tarpeen myöskään korkeimmassa hallinto-oikeudessa vireillä olevien valitusten käsittelemiseksi.

Hankintayksikkö ei ole neuvotteluissa rikkonut tarjoajien tasapuolista kohtelua, syrjimättömyyttä ja menettelyn avoimuutta koskevia vaatimuksia käydessään neuvottelut tarjouspyynnössä ja lisäkirjeissä ilmoittamallaan tavalla. Menettelystä ei ole johtunut sitä markkinaoikeuden toteamaa lopputulosta, että tarjoajille olisi jäänyt epäselväksi, missä määrin heidän tarjouksensa voivat poiketa tarjouspyynnöstä ja mitkä olisivat sellaisia poikkeamia, jotka voisivat johtaa tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta. Korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, ettei hankintayksikkö ole menetellyt erityisalojen hankintalain vastaisesti hankinnan kohteen määrittelyssä.

Voittaneen tarjoajan alkuperäinen tarjous ei ole vastannut tarjouspyynnön metrojunayksiköiden ovien sijoittelua koskevia ehdottomia vaatimuksia. Voittanut tarjoaja on kuitenkin neuvottelumenettelyn lisäkirje- ja vastausmenettelyssä täsmentänyt tarjouksensa vastaamaan tältä osin tarjouspyyntöä. Hankintayksiköllä ei siten ole ollut velvollisuutta sulkea voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena eikä hankintayksikkö ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjousten vertailuun.

2.3.3 Tarjousten vertailuperusteiden asettaminen

Markkinaoikeus on katsonut, että tarjousten vertailuperusteen 3 "Junatekniikan taso" alavertailuperusteet "vastaavuus tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa" sekä "vastaavuus infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin" ovat jääneet siten avoimiksi ja epätäsmällisesti muotoilluiksi, että ne ovat jättäneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa. Markkinaoikeuden mukaan tämä on johtunut siitä, että tarjouspyyntömateriaalin perusteella on jäänyt osin avoimeksi se, missä määrin poikkeamat ovat mahdollisia ja mitkä olisivat sellaisia poikkeamia, jotka johtaisivat tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta.

Siemens on esittänyt, että tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden käyttäminen tarjousten vertailuperusteena on joka tapauksessa ollut hankintasäännösten vastaista.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että hankintayksikkö voi lähtökohtaisesti käyttää tarjousten vertailuperusteena sitä, missä määrin tarjoukset ovat yhteensopivia tarjouspyynnön vaatimusten kanssa. Vertailuperusteiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailussa (esimerkiksi C‑538/13, eVigilo, EU:C:2015:166, tuomion 59–65 kohta).

Korkein hallinto-oikeus on edellä kohdassa 2.3.2 katsonut, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankinnan kohteen määrittelyssä erityisalojen hankintalain vastaisesti ja ettei tarjoajille ole hankintamenettelyssä jäänyt epäselväksi, missä määrin heidän tarjouksensa voivat poiketa tarjouspyynnöstä ja mitkä olisivat sellaisia poikkeamia, jotka voisivat johtaa tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta. Tarjoajille ei ole myöskään katsottava hankintamenettelyssä jääneen epäselväksi, mitä poikkeamia tarjouksissa on ollut ja miten ne tullaan ottamaan huomioon tarjousten vertailussa.

Edellä esitettyyn nähden korkein hallinto-oikeus katsoo, etteivät vertailuperusteen 3 "Junatekniikan taso" alavertailuperusteet "vastaavuus tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa" sekä "vastaavuus infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin" ole jääneet markkinaoikeuden toteamalla tavalla siten avoimiksi ja epätäsmällisesti muotoilluiksi, että ne olisivat jättäneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa. Kyseisten osatekijöiden on katsottava liittyneen hankinnan kohteeseen ja olleen luonteeltaan syrjimättömiä. Näin ollen korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, ettei hankintayksikkö ole tältä osin menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti tarjousten vertailuperusteita asettaessaan.

Markkinaoikeus on lisäksi katsonut, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan tarjoajan referenssit tarjousten vertailuperusteeksi. Markkinaoikeuden mukaan referenssit liittyvät lähtökohtaisesti enemmän tarjoajien soveltuvuuden arviointiin kuin tarjousten vertailuun.

Tarjouspyynnön kohdassa 12 "Neuvottelumenettely ja sopimuksen tekeminen" on kuvattu neuvottelumenettelyn kulku ja tarjoajien valinta neuvottelumenettelyyn. Tarjouspyynnön kohdassa 9 on ilmoitettu tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset.

Tarjouspyynnön kohdassa 9.3 on ilmoitettu tarjoajien ja niiden alihankkijoiden tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvät vaatimukset.

Tarjouspyynnön kohdassa 9.3.3 "Vaatimus 7 – toimitusreferenssit" on todettu, että tarjoajalla tulee olla toimitusreferenssit kahdesta tai useammasta vähintään 10 yksikköä käsittäneestä moitteettomasti tehdystä kiskokalustotoimituksesta. Referenssien on tullut koskea toimituksia viiden viimeisen vuoden aikana ja teknisesti tai ympäristön tai muiden seikkojen puolesta vaativiin olosuhteisiin. Tarjoukseen on tullut tältä osin liittää tarjouspyynnössä tarkemmin määritelty selvitys.

Alihankkijoiden osalta on tarjouspyynnön kohdassa 9.4.1 "Vaatimus 8 – tarjoajan alihankkijat" todettu, että mikäli alihankkijoiden osuus on merkittävä esimerkiksi korin tai sähkönkäyttöjen ja -järjestelmien toimituksessa, myös alihankkijoiden teknisestä suorituskyvystä on annettava tarjouspyynnön kohdan 9.3 mukainen selvitys.

Tarjousten vertailuperusteet on ilmoitettu tarjouspyynnön kohdassa 11.2 "Tarjousten arviointiperusteet". Tarjouspyynnössä on ilmoitettu vertailuperusteen 5 "Yhteistyökyky ja toimitusvarmuus" alavertailuperusteiksi muun ohella "tarjoajan referenssit vastaavanlaisten toimitusten osalta", "tarjoajan projektin organisointi ja toimituksen suorittamiseen varaamat osaamis-, suunnittelu- ja tuotantoresurssit" sekä "tarjoajan yhteistyökumppanit ja alihankkijat: resurssit, referenssit yms.". Muita alavertailuperusteita ovat olleet "toimitusaikataulu ja mahdollisuudet sen joustoihin" sekä "toimituksen jälkeiset palvelut: takuukorjausten järjestäminen, varaosien saatavuus yms.".

Hankintapäätöksen mukaan voittanut tarjoaja on saanut alavertailuperusteesta "tarjoajan referenssit vastaavanlaisten toimitusten osalta" 7,32 pistettä ja Siemens 8 pistettä.

Päätöksen perustelujen mukaan voittaneen tarjoajan referenssien on todettu olevan kohtuullisen hyvät ja jonkin verran ylittävän tarjouspyynnön määrittelyt "erityisesti ottaen huomioon tarjoajan aikaisemmat metrojunien toimitukset useisiin kohteisiin, joihin ei kuitenkaan sisälly metrojunatoimituksia pohjoisiin olosuhteisiin". Perusteluissa on todettu tämän lisäksi, että voittanut tarjoaja on toimittanut Suomeen osan VR:n Sm4-junista.

Vastaavasti Siemensin osalta on todettu, että tarjoajan referenssit ovat hyvät ja selvästi ylittävät tarjouspyynnön määrittelyt "erityisesti ottaen huomioon tarjoajan aikaisemmat metrojunien toimitukset useisiin kohteisiin, joihin kuuluu metrojunatoimitus Osloon (manuaalijuna)". Perusteluissa on lisäksi todettu, että tarjoaja ei ole aikaisemmin toimittanut Suomeen metrojuna- tai junakalustoa.

Alavertailuperusteesta "tarjoajan projektin organisointi ja toimituksen suorittamiseen varaamat osaamis-, suunnittelu- ja tuotantoresurssit" voittanut tarjoaja on saanut 7,2 pistettä ja Siemens 8 pistettä. Perustelujen mukaan voittaneen tarjoajan resurssit ovat hyvät ja jonkin verran ylittävät tarjouspyynnön määrittelyt "erityisesti ottaen huomioon tarjoajan laaja ja monipuolinen organisaatio". Siemensin osalta resurssien on todettu olevan hyvät ja selvästi ylittävän tarjouspyynnön määrittelyt "erityisesti ottaen huomioon tarjoajan laaja ja monipuolinen organisaatio sekä vakiintunut toiminta Suomessa".

Hankintapäätöksen mukaan voittanut tarjoaja ja Siemens ovat kumpikin saaneet alavertailuperusteesta "tarjoajan yhteistyökumppanit ja alihankkijat: resurssit, referenssit yms." 8 pistettä. Päätöksen perustelut ovat tältä osin myös identtiset eli hankintayksikön mukaan nämä resurssit ylittävät selvästi tarjouspyynnön määrittelyt "erityisesti ottaen huomioon esitettyjen yhteistyökumppanien ja alihankkijoiden resurssit ja referenssit ja asema tunnettuina ja vakiintuneina alan toimijoina, joista monien osaamisesta HKL:llä on ennestään kokemusta".

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on selkeästi erotettu referensseihin perustuvat soveltuvuusvaatimukset ja vastaavasti tarjoajan ja sen alihankkijoiden referensseihin perustuvat alavertailuperusteet sekä ilmoitettu, mitä selvityksiä tarjoajan ja alihankkijoiden on tullut esittää toisaalta soveltuvuusvaatimusten ja toisaalta laatuvertailuperusteiden osalta. Lähtökohtaisesti ei myöskään voida pitää poissuljettuna, että teknisesti erittäin vaativassa metrojunakalustohankinnassa tarjoajan soveltuvuusvaatimukset ylittävällä kokemuksella vastaavanlaisista kalustotoimituksista voi olla merkitystä tarjousten laadun vertailussa. Hankintapäätöksen perustelut huomioon ottaen referenssejä on myös arvioitu laatuvertailussa sisällöllisesti.

Edellä esitetyt seikat huomioon ottaen tarjoajien ja niiden alihankkijoiden referenssejä koskevien alavertailuperusteiden on katsottava käsiteltävänä olevassa teknisesti erittäin vaativassa hankinnassa liittyneen tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuun. Hankintayksikön ei siten ole markkinaoikeuden toteamalla tavalla katsottava tältä osin menetelleen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti tarjousten vertailuperusteita asettaessaan.

2.3.4 Vertailuperusteiden painoarvokertoimien vaihteluvälin asettaminen

Markkinaoikeus on todennut, että vertailuperusteiden prosenttimääräisille painoarvoille tarjouspyynnössä asetetut suuret vaihteluvälit huomioon ottaen tarjoajat eivät ole tarjouksia tehdessään voineet tietää kunkin vertailuperusteen tosiasiallista painoarvoa tarjousten vertailussa eivätkä hinnan ja laadun vertailuperusteiden painoarvon tosiasiallista suhdetta. Markkinaoikeus on katsonut, että tarjouspyyntö ei tältä osin ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun toteutumista hankintamenettelyssä.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu vertailuperusteen 1 "Hankintahinta ja kaupalliset ehdot" painokertoimeksi 60–70, vertailuperusteen 2 "Elinkaaren aikaiset käyttö- ja ylläpitokustannukset" painokertoimeksi 10–30, vertailuperusteen 3 "Junatekniikan taso" painokertoimeksi 20–30, vertailuperusteen 4 "Muotoilu ja innovatiivisuus" painokertoimeksi 5–15 ja vertailuperusteen 5 "Yhteistyökyky ja toimitusvarmuus" painokertoimeksi 5–15. Painokertoimet eivät ole olleet prosentuaalisia, toisin kuin markkinaoikeuden päätöksessä on todettu.

Tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailussa käytetään vertailuperusteiden painokertoimena pääsääntöisesti esitetyn vaihteluvälin alarajaa. Tarjouspyynnössä on kuitenkin todettu, että mikäli tarjousten alustavassa läpikäynnissä käy ilmi, että jotkut tarjoukset täyttävät odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua paremmin, voi hankintayksikkö korottaa kyseisen arviointiperusteen painokerrointa ilmoitetun vaihteluvälin puitteissa. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että mikäli jotkut tarjoukset täyttävät hankintayksikön odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua huonommin, voidaan muiden arviointiperusteiden painoarvoa korottaa niin, että niiden merkitys arvioinnissa vastaavasti korostuu.

Vertailuperusteiden painokertoimet on tarjouspyynnössä asetettu siten, että ne ovat mahdollistaneet vertailuperusteiden tärkeysjärjestyksen muuttamisen tarjousvertailussa tarjousten alustavan arvioinnin jälkeen. Tarjouspyynnön perusteella hankintayksikön olisi ollut mahdollista muuttaa painokertoimia tarjousvertailussa siten, että hinnan ratkaisevampi osuus olisi muuttunut painokertoimien ylärajoihin siirryttäessä laatutekijöitä vähäisemmäksi osuudeksi. Lisäksi tarjouspyynnössä on sidottu eri vertailuperusteiden arviointi toisiinsa.

Vaikka hankintayksikkö on tarjousten vertailussa soveltanut tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla painokertoimien alarajoja, tarjouspyynnön on katsottava tältä osin jättäneen hankintayksikölle liian suuren harkintavallan tarjousten vertailussa. Näin ollen korkein hallinto-oikeus katsoo, kuten markkinaoikeus, ettei tarjouspyyntö ole tältä osin ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun toteutumista hankintamenettelyssä.

2.3.5 Vertailuperusteiden osatekijöiden pisteytystapa

Markkinaoikeus on katsonut, että hankintayksikön vertailuperusteiden 3–5 osalta soveltama menettely, jossa hankintayksikkö on asettanut vasta tarjousvertailussa tarjouspyynnön mukaiselle tarjoukselle tasoksi kahdeksan pistettä, ei ole ollut omiaan turvaamaan avoimuutta ja tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa ja että se on lisäksi antanut hankintayksikölle kohtuuttoman suuren harkintavallan vertailussa.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksiaan laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään todennut, että hankintaviranomaisen tarjousten konkreettiseksi arvioimiseksi ja luokittelemiseksi soveltamaa arviointimenetelmää ei periaatteessa saada määrittää sen jälkeen, kun hankintaviranomainen on avannut tarjoukset. Kuitenkin silloin, kun tämän menetelmän määrittäminen ei ole mahdollista toteen osoitettavista syistä ennen tarjousten avaamista, hankintaviranomaista ei voida moittia siitä, että se on vahvistanut sen vasta tarjousten avaamisen jälkeen tai sen jälkeen, kun sen arviointilautakunta on saanut tarjousten sisällön tietoonsa. Tuomioistuin on lisäksi katsonut, että arviointimenetelmän vahvistamisesta hankintailmoituksen tai tarjouspyyntöasiakirjojen julkaisemisen jälkeen ei voi olla vaikutuksena sopimuksentekoperusteiden tai niiden suhteellisen painotuksen muuttaminen (ks. asia C‑6/15, TNS Dimarso, EU:C:2016:555, tuomion 19–37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Tarjouspyynnön kohdassa 11.3 "Vertailun suorittaminen" on todettu, että hankintayksikön parhaaksi arvioima tarjous saa vertailuperusteiden 3–5 osalta 10 vertailupistettä. Tarjouspyynnön mukaan muita tarjouksia verrataan parhaaseen tarjoukseen ja muut tarjoukset saavat vertailupisteitä tarjouspyynnössä tarkemmin määritellyn laskukaavan mukaisesti. Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu, että vertailuperusteiden 3–5 osatekijät ovat keskenään tärkeysjärjestyksessä.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksen 16.10.2012 tarjousvertailussa asettanut vertailuperusteiden 3–5 osatekijöiden pisteytyksen perustasoksi kahdeksan pistettä siten, että tarjouspyynnön teknisen erittelyn vaatimukset täyttämällä on saanut kahdeksan pistettä kymmenen pisteen ollessa enimmäismäärä. Poikkeamat tarjouspyynnön teknisistä vaatimuksista on otettu huomioon pistemäärän alennuksena ja perustasoa parempi ratkaisu vastaavasti pistemäärän lisäyksenä. Tarjoaja on voinut saada kunkin vertailuperusteen 3–5 osatekijän osalta 1–10 pistettä. Osatekijöiden pisteytyksen perusteella on laskettu kunkin vertailuperusteen osalta painotettu keskiarvo, jonka perusteella on puolestaan valittu kunkin vertailuperusteen osalta paras tarjous, joka on saanut tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla 10 vertailupistettä.

Tarjousvertailussa sovellettua pisteytystapaa ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä ja se on otettu käyttöön vasta päätösesityksen 26.9.2012 alustavan tarjousvertailun jälkeen. Näin ollen tarjoajat eivät ole olleet tietoisia pisteytystavasta tarjouksia laatiessaan.

Kysymyksessä olevan pisteytystavan käyttöönoton ei ole kuitenkaan katsottava muuttaneen vertailuperusteita tai niiden suhteellista painotusta. Pisteytystavan käyttöönotto tarjousten alustavan arvioinnin jälkeen ei ole myöskään vaikuttanut tarjousten lopulliseen pisteytykseen. Pisteytystavan käyttöönoton jälkeenkin voittanut tarjoaja on saanut vertailuperusteen 3 "Junatekniikan taso" osalta 10 pistettä ja Siemens vertailuperusteen 4 "Muotoilu ja innovatiivisuus" sekä vertailuperusteen 5 "Yhteistyökyky ja toimitusvarmuus" osalta 10 pistettä.

Edellä esitetyn perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, ettei hankintayksikkö ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti soveltaessaan kysymyksessä olevaa pisteytystapaa tarjousten vertailussa.

2.3.6 Vertailuperusteiden osatekijöiden painottaminen

Markkinaoikeus on katsonut, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti määrittäessään vertailuperusteiden 3–5 osatekijöiden painoarvot vasta tarjousten vertailun yhteydessä.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään katsonut, että lähtökohtaisesti kaikki tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, kuten vertailuperusteiden osatekijöiden painoarvot, tulisi ilmoittaa tarjouspyynnössä, jotta ne ovat tarjoajien tiedossa näiden laatiessa tarjouksiaan. Mikäli hankintaviranomainen kuitenkin jälkikäteen painottaa vertailuperusteiden osatekijöitä, hankintaviranomaisen tulee varmistaa, ettei menettely ole muuttanut etukäteen ilmoitettuja sopimuksentekoperusteita, ettei tieto sovellettavista painotuksista olisi saattanut vaikuttaa tarjousten valmisteluun ja ettei menettely ole saattanut vaikuttaa syrjivästi johonkin tarjoajista (ks. asia C‑532/06, Lianakis ym., EU:C:2008:40 ja asia C‑331/04, ATI EAC ym., EU:C:2005:718).

Hankintayksikkö on asettanut päätösesityksen 26.9.2012 tarjousvertailussa vertailuperusteiden 3–5 osatekijöille alapainoarvot, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Kyseisiä osatekijöiden alapainoarvoja on edelleen muutettu hankintapäätöksen 16.10.2012 tarjousvertailuun. Vaikka osatekijöiden keskinäinen tärkeysjärjestys ei ole tarjousvertailussa muuttunut, vertailussa käytetyt alapainoarvot ovat poikenneet toisistaan merkittävästi.

Markkinaoikeuden toteamalla tavalla osatekijöiden painoarvoilla ja erityisesti niiden suurilla eroilla olisi voinut olla merkitystä tarjouksia valmisteltaessa. Lisäksi osatekijöiden alapainoarvojen muuttaminen tarjousten alustavan arvioinnin jälkeen on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Näin ollen korkein hallinto-oikeus katsoo, kuten markkinaoikeus, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti määrittäessään osatekijöiden painoarvot vasta tarjousten vertailun yhteydessä.

2.3.7 Inflaatiotekijän huomioon ottaminen tarjousten vertailussa

Siemens on esittänyt, että hankintayksikkö on markkinaoikeuden toteamien seikkojen lisäksi menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on tarjousten vertailussa ottanut yhtiön hinnan osalta huomioon 1,5 prosentin inflaatiotekijän, jota ei ole ilmoitettu tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Tarjouspyynnössä ja hankintaohjelmassa on ilmoitettu, että tarjoushinnat tulee ilmoittaa sekä täysin kiinteinä että sidottuna yksikäsitteisesti hankintaohjelmassa tarkemmin kuvattuun hinnantarkistusehtoon. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on lisäksi todettu, että hankintayksikkö ratkaisee neuvottelumenettelyn kestäessä, tehdäänkö sopimus kiinteähintaisena vai hinnantarkistus-/indeksiehdolla ja että tämän vuoksi tarjoajan tulee tarjouksessaan ilmoittaa hinnat molemmilla vaihtoehdoilla.

Hankintayksikkö on lisäkirjeillä 22–25 pyytänyt tarjoajilta lisäselvitystä hinnan ilmoittamiseen liittyvien seikkojen osalta. Asiassa saadun selvityksen perusteella tarjoajien lopulliset tarjoukset eivät kuitenkaan ole olleet hinnan osalta täysin vertailukelpoisia ja tämän johdosta hankintayksikkö on päätynyt tarjousvertailussa soveltamaan hinnantarkistusehtoa, jota ei ole ilmoitettu tarjoajille neuvottelumenettelyn kuluessa.

Hankintapäätöksen 16.10.2012 liitteessä 1 "Hankintahinta" on muun ohella todettu, että "Siemensin osalta hintoihin on lisäksi laskettu + 1,50 % / vuosi inflaatiotarkistus 1.1.2012 alkaen ja CAF:n osalta toimitusoption 2 hintaan syyskuusta 2012 alkaen".

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on soveltanut tarjousten vertailussa hinnantarkistusehtoa, jota ei ole ilmoitettu tarjoajille neuvottelumenettelyn kuluessa. Vaikka hankintayksikön tarkoituksena on ollut tarjousten saattaminen hinnan osalta vertailukelpoisiksi, hankintayksikön on kuitenkin tältä osin katsottava menetelleen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintayksikön menettelyllä ei kuitenkaan ole ollut merkitystä hankintapäätöksen lopputuloksen kannalta.

2.3.8 Hankintapäätöksen perusteleminen ja tiedoksianto

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintapäätöksen 16.10.2012 pisteytyksen perustelut ovat olleet markkinaoikeuden päätöksestä tarkemmin ilmenevällä tavalla joiltain osin puutteelliset ja epäjohdonmukaiset. Hankintapäätöstä ei siten ole perusteltu erityisalojen hankintalain 58 §:ssä (349/2007) edellytetyllä tavalla täysin asianmukaisesti. Perustelupuutteilla ei kuitenkaan ole ollut vaikutusta hankintapäätöksen lopputulokseen.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintapäätöksen tiedoksiannossa on lisäksi tapahtunut virhe, jonka hankintayksikkö on sittemmin korjannut. Kyseisellä menettelyvirheellä ei kuitenkaan ole ollut vaikutusta hankintapäätöksen lopputulokseen.

2.4 Johtopäätökset

Edellä esitetyn perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti hankinnan kohteen määrittelyssä, vertailuperusteiden 3 "Junatekniikan taso" ja 5 "Yhteistyökyky ja toimitusvarmuus" alavertailuperusteiden asettamisessa eikä vertailuperusteiden 3–5 osalta tarjousten vertailussa sovelletun pisteytystavan osalta.

Korkein hallinto-oikeus katsoo kuitenkin, kuten markkinaoikeus, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti vertailuperusteiden painokertoimien asettamisessa sekä asettaessaan eräiden vertailuperusteiden alatekijöiden painoarvot vasta tarjousten vertailun yhteydessä. Hankintayksikön menettely hankintapäätöksen perustelujen esittämisessä on samoin ollut markkinaoikeuden toteamalla tavalla joiltain osin puutteellista.

Markkinaoikeuden päätöksessä todettujen menettelyvirheiden lisäksi hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti käyttäessään tarjousten vertailussa tarjoajan hinnan tarkistamiseen inflaatiotekijää, jota ei ole ilmoitettu tarjoajille neuvottelumenettelyn kuluessa.

Koska hankintayksikön menettely on osittain ollut virheellistä, asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi hankintalaissa säädetyn seuraamuksen määrääminen.

2.5 Seuraamuksen määrääminen

Lain 322/2010 siirtymäsäännösten perusteella erityisalojen hankintaan, josta on tehty päätös mainitun lain voimaantulon jälkeen, mutta jonka menettely on aloitettu ennen lain voimaantuloa, sovelletaan seuraamusjärjestelmää sellaisena kuin se on ollut voimassa hankintalaissa ennen hankintalain seuraamusjärjestelmää koskevan muutoksen (321/2010) voimaantuloa, mikä tapahtui 1.6.2010.

Asiassa sovellettavan hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan, sellaisena kuin se on laissa 348/2007, mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp) on kysymyksessä olevan pykälän osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten pitää täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle tarjouskilpailuun osallistuneelle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hakijan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Korkein hallinto-oikeus on edellä katsonut hankintayksikön menetelleen virheellisesti tarjouspyynnön laatimisessa vertailuperusteiden painokertoimien asettamisen osalta. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi tullut ilmoittaa vertailuperusteiden painokertoimet tarjouspyynnössä hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Kyseisen hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy epävarmuustekijöitä, kuten se, miten vertailuperusteiden painoarvot olisi tarjouspyynnössä määritelty, sekä minkälaisia tarjouksia tällöin olisi saatu.

Korkein hallinto-oikeus on lisäksi katsonut hankintayksikön menetelleen virheellisesti asettaessaan vertailuperusteiden 3–5 osatekijöiden alapainoarvot vasta tarjousvertailun yhteydessä sekä soveltaessaan tarjousvertailussa hinnantarkistusehtoa, jota ei ole ilmoitettu tarjoajille neuvottelumenettelyn kuluessa. Hankintayksikön menettely hankintapäätöksen perustelujen esittämisen osalta on samoin katsottu joiltain osin puutteelliseksi.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jota on arvioitu hinnan ja laadun perusteella. Voittanut tarjoaja on saanut tarjousvertailussa yhteensä 973,12 pistettä ja Siemens 935,17 pistettä. Voittanut tarjoaja on saanut vertailuperusteesta 1 "Hankintahinta ja kaupalliset ehdot" 600 pistettä ja Siemens 547,66 pistettä. Tarjouskilpailu on siten ratkennut hinnan perusteella.

Hankintapäätöksen 16.10.2012 mukaan voittaneen tarjoajan tarjouksen kokonaishinta on ollut 140 409 017 euroa ja Siemensin tarjouksen kokonaishinta 149 934 369 euroa. Kun tarjouksissa olleet kaupalliset poikkeamat on otettu huomioon, voittaneen tarjoajan hinnaksi on muodostunut 146 899 017 euroa ja Siemensin hinnaksi 153 960 369 euroa. Kaupallisten poikkeamien huomioon ottamisen jälkeenkin voittaneen tarjoajan tarjous on ollut merkittävästi Siemensin tarjousta edullisempi. Näin ollen tarjousten vertailussa tapahtuneilla virheillä ei ole ollut merkitystä hankintapäätöksen lopputuloksen kannalta.

Edellä esitetyn perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että Siemensillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Yhtiön hyvitysmaksuvaatimus on tämän vuoksi hylättävä.

2.6 Pääasian lopputulos

Edellä olevilla perusteilla ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeus­ohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita pääasiaratkaisun eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta.

3 Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Siemens Osakeyhtiölle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Kun otetaan huomioon asiassa esitetyt vaatimukset ja saatu selvitys sekä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti, Helsingin kaupungin liikennelaitos -liikelaitokselle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

4 Ennakkoratkaisun pyytäminen unionin tuomioistuimelta

Siemens Osakeyhtiö on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus pyytää unionin tuomioistuimelta ennakkoratkaisua seuraavasta kysymyksestä:

"Täyttääkö Suomen hankintalaki ja erityisalojen hankintalaki EU:n julkisten hankintojen oikeussuojadirektiivin vaatimuksen siitä, että hankintayksiköiden päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti, jos hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulkitaan markkinaoikeuden päätöksessään esittämällä tavalla, jolloin hankintayksikön tarjouspyynnössä tai tarjousten vertailuperusteissa tekemät virheet estävät hyvitysmaksun määräämisen, eikä valittaja saa minkäänlaista oikeussuojaa?"

Siemens on esittänyt, että markkinaoikeuden valituksenalainen päätös ja Suomen julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmä, siten kuin sitä tällä hetkellä sovelletaan, ovat unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön ja oikeussuojadirektiivin vastaisia. Siemensin mukaan yhtiö ei ole saanut asiassa oikeussuojaa, vaikka markkinaoikeus on katsonut hankintayksikön menetelleen lukuisilla tavoilla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintalaissa tarkoitettu hyvitysmaksu on kansallinen oikeusturvakeino, joka ei perustu hankintadirektiiveihin ja että tämän vuoksi korkein hallinto-oikeus ei voi pyytää unionin tuomioistuimelta ennakkoratkaisua hyvitysmaksun määräämisen edellytyksistä.

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklan mukaan unionin tuomioistuimella on toimivalta antaa ennakkoratkaisu muun ohella perussopimuksen ja unionin toimielimen säädöksen tulkinnasta. Jos tällainen kysymys tulee esille sellaisessa kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävänä olevassa asiassa, jonka päätöksiin ei kansallisen lainsäädännön mukaan saa hakea muutosta, tämän tuomioistuimen on saatettava kysymys unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi. Korkein hallinto-oikeus käyttää Suomessa ylintä tuomiovaltaa hallintolainkäyttöasioissa.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että velvollisuutta tehdä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklassa tarkoitettu ennakkoratkaisupyyntö ei kuitenkaan ole silloin, jos kansallisessa tuomioistuimessa ei esiinny todellista epäilyä unionin tuomioistuimen olemassa olevan oikeuskäytännön soveltamismahdollisuudesta asiaan tai jos on täysin selvää, miten unionin oikeutta on kyseisessä tilanteessa asianmukaisesti sovellettava.

Erityisalojen hankintalain seuraamusharkinnassa sovelletaan hankintalakia. Hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annettu neuvoston direktiivi 89/665/ETY (valvontadirektiivi) sekä neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY (oikeussuojadirektiivi).

Oikeussuojadirektiivi koskee 2 artiklassa säädetyllä tavalla muutoksenhakumenettelyille asetettavia vaatimuksia. Mainitun direktiivin 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvausta.

Asiassa tältä osin sovellettavassa hankintalain 76 §:ssä säädetään markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Asiassa sovellettavassa hankintalain 84 §:ssä säädetään vahingonkorvauksesta. Pykälän 1 momentin mukaan, joka mainitun lain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan yhteisön lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisella menettelyllä aiheuttaa ehdokkaalle, tarjoajalle tai toimittajalle vahinkoa, on velvollinen korvaamaan aiheuttamansa vahingon. Pykälän 2 momentin mukaan, kun vahingonkorvausvaatimus koskee tarjousmenettelystä aiheutuneita kuluja, korvauksen tuomitsemiseksi riittää kuitenkin, että ehdokas tai tarjoaja näyttää toteen 1 momentissa tarkoitetun virheellisen menettelyn ja sen, että virheettömässä menettelyssä hänellä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Pykälän 3 momentin mukaan edellä 1 ja 2 momentissa tarkoitetuissa asioissa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvun mukainen alioikeus.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintalaissa säädetty hyvitysmaksuseuraamus perustuu oikeussuojadirektiivissä 2007/66/EY ilmaistuihin vaatimuksiin, jotka koskevat kansalliseen oikeussuojajärjestelmään sisällytettäviä eri keinoja virheellisen menettelyn oikaisemiseksi sekä tällaisesta menettelystä aiheutuneen vahingon korvaamiseksi. Oikeussuojadirektiiviin kytkeytymisen vuoksi asiassa ei siten olisi estettä esittää direktiivin tulkintaa koskevaa ennakkoratkaisupyyntöä unionin tuomioistuimelle. Kun kuitenkin otetaan huomioon, että asiassa ei ole tullut esille sellaista korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun sisällön kannalta ratkaisevaa unionin oikeuden tulkintaa koskevaa kysymystä, jonka johdosta ennakkoratkaisupyynnön esittäminen olisi edellä mainittu huomioon ottaen tarpeen, ennakkoratkaisun pyytämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Niilo Jääskinen, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Riikka Innanen.

 
Julkaistu 29.3.2017