KHO:2017:152

Julkinen hankinta – Tarjouspyyntö – Tekninen eritelmä – Vertailuperusteiden asettaminen – Syrjimätön kohtelu

Vuosikirjanumero: KHO:2017:152
Antopäivä: 4.10.2017
Taltionumero: 4891
Diaarinumero: 297/3/16
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2017:152

Hankintayksikkö oli ilmoittanut passien, henkilökorttien, oleskelukorttien ja oleskelulupakorttien hankinnasta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa oli määritelty lupa-asiakirjojen pakolliset vaatimukset sekä lisäominaisuudet, joista sai pisteitä tarjousten vertailussa.

Korkein hallinto-oikeus totesi, että lisäominaisuuksia ei voitu pitää hankintalain 44 §:n 1 momentissa tarkoitettuina teknisinä eritelminä, joiden täyttyminen olisi ollut tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden edellytys. Lisäominaisuuksien osalta kysymys oli hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdassa ja lain 62 §:n 1 momentissa tarkoitetuista tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteista, jotka liittyivät hankinnan kohteen teknisiin ansioihin ja toiminnallisiin ominaisuuksiin.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tarjouspyyntöasiakirjoissa vertailuperusteiksi ilmoitetut lisäominaisuudet olivat osaltaan merkityksellisiä teknisiä ansioita ja toiminnallisia ominaisuuksia arvioitaessa lupa-asiakirjojen laatua ja turvallisuutta. Lisäominaisuuksien perusteella hankintayksikkö oli voinut selvittää, mikä tarjouksista oli hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisin. Lisäominaisuuksien oli siten katsottava liittyvän hankinnan kohteeseen.

Siitä huolimatta, että lisäominaisuuksien oli katsottava liittyvän hankinnan kohteeseen, asiassa oli vielä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetun mukaisesti yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja avoimuuden periaatteen noudattamisen varmistamiseksi selvitettävä, että tarjousten vertailuperusteet olivat puolueettomia.

Lisäominaisuuksissa ei ollut viitattu tiettyyn patenttiin tai patenttihakemukseen tai edes tietyn patentin tai patenttihakemuksen mukaisiin patenttivaatimuksiin, jotka täsmentävät patentin suojapiirin. Lisäominaisuuksia ei myöskään ollut määritelty täysin samoin kuin voittaneen tarjoajan eurooppapatentin ja eurooppapatenttihakemuksen patenttivaatimuksia. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että lisäominaisuuksia oli tästä syystä pidettävä vertailuperusteina puolueettomina, eivätkä ne rinnastuneet sellaisiin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitettuihin hankintasopimuksen tekoperusteisiin, joissa oli potentiaalisia tarjoajia syrjivällä tavalla edellytetty esimerkiksi tietyn laatumerkin käyttämistä. Asiassa esitetyt, osin keskenään ristiriitaiset, asiantuntijalausunnot eivät antaneet aihetta arvioida vertailuperusteiden puolueettomuutta toisin.

Pelkästään se seikka, että vain harva tarjoaja olisi kyennyt tarjoamaan kyseisiä lisäominaisuuksia, ei sellaisenaan merkinnyt tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamista. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että tarjouspyyntöä ei ollut pidettävä syrjivänä siinäkään tapauksessa, että vain voittaneella tarjoajalla olisi tosiasiassa ollut mahdollisuus tarjota kysymyksessä olevat lisäominaisuudet. Yhdenvertaisen kohtelun velvoitteesta ei myöskään johtunut, että hankintayksikön olisi tullut vertailuperusteiksi valikoituneiden lisäominaisuuksien ohella antaa tarjousten vertailussa laatupisteitä myös muista, tarjoajan käytössä olevia teknisiä ansioita kuvaavista ominaisuuksista, jotka eivät olleet tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia.

Laki julkisista hankinnoista (348/2007 myöhempine muutoksineen) 1 § 1 momentti, 2 § 1 momentti, 5 § 19 kohta, 40 § 1 momentti, 41 § 1 momentti 7 kohta, 44 § 1 momentti, 2 momentti 2 kohta ja 3 momentti sekä 62 § 1 momentti

Unionin tuomioistuimen tuomio C-368/10, komissio v. Alankomaat (EU:C:2012:284, tuomion 86 ja 87 kohta) sekä tuomio C-513/99, Concordia Bus Finland (EU:C:2002:495, tuomion 85 kohta)

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 22.12.2015 nro 923/15

Asian aikaisempi käsittely

Poliisihallitus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.2.2015 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 16.4.2015 julkaistulla lisätietoilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta passien, henkilökorttien, oleskelukorttien ja oleskelulupakorttien hankinnasta 31.10.2020 päättyvälle sopimuskaudelle ja enintään kahden vuoden optiokaudelle. Hankinnasta on julkaistu ennakkoilmoitus 4.3.2014.

Poliisihallitus on 6.7.2015 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Gemalto Oy:n tarjouksen.

Poliisihallitus on 7.8.2015 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hylännyt Sagem Segenmark Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 55–65 miljoonaa euroa.

Markkinaoikeus on 4.9.2015 antamallaan välipäätöksellä nro 602/15 hylännyt Poliisihallituksen vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 30.12.2015.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Sagem Segenmark Oy on ollut valittajana, Poliisihallitus vastapuolena ja Gemalto Oy kuultavana, on hylännyt valituksen sekä velvoittanut Sagem Segenmark Oy:n korvaamaan Poliisihallituksen oikeudenkäyntikulut 2 640 eurolla viivästyskorkoineen ja Gemalto Oy:n oikeudenkäyntikulut 15 000 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on selostettuaan soveltamansa oikeusohjeet perustellut päätöstään siltä osin kuin nyt on kysymys seuraavasti:

(- - -)

Vertailuperusteena käytettyjen lisäominaisuuksien asettaminen

Hankintayksikkö on 3.2.2015 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia passien ja henkilökorttien sekä oleskelukorttien ja oleskelulupakorttien valmistamisesta, yksilöimisestä, toimittamisesta ja luovuttamisesta sekä asiakirjojen sirujen hankinnasta, yksilöinnistä, varmenteiden käsittelystä ja hajautetusti yksilöitävien passien yksilöintilaitteisiin liittyvästä palvelusta.

Tarjouspyynnön mukaan valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Vertailuperusteina ovat olleet hinta 50 pisteen painoarvolla ja laatu 50 pisteen painoarvolla siten, että laatu on jaettu kolmeen osatekijään. Laatua vertailtaessa on ensimmäisen laadullisen tekijän osalta otettu huomioon noutopaikkaverkoston alueellinen kattavuus, noutopaikallisten kuntien lukumäärä 20 pisteen painoarvolla, toisen laadullisen tekijän osalta noutopaikkaverkoston alueellinen kattavuus, vähimmäismäärän ylittävien noutopaikkojen määrä poliisilaitoksittain 10 pisteen painoarvolla, ja kolmannen laadullisen tekijän osalta lupa-asiakirjojen lisäominaisuudet 20 pisteen painoarvolla.

Tarjouspyynnön kohdan 6.2 mukaan

"Tarjouksen mukana tulee toimittaa tarjousten laadullista vertailua varten tarjouspyynnön liitteen 2 (Tarjouslomake) kohdassa 14 listatut näytteet ja selvitykset."

Tarjouspyynnön liitteenä 2 olevassa tarjouslomakkeessa on viitattu lomakkeella 1B erikseen pyydettyihin selvityksiin ja näytteisiin.

Hankintayksikön 10.4.2015 päivätyn kirjeen ID-1555971608 kohdassa 7.3 täsmennetyn tarjouspyynnön kohdan 7.4 "Laadullinen tekijä 3: Lupa-asiakirjojen lisäominaisuudet, painoarvo 20 pistettä", mukaan:

"Tarjoaja voi saada lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksista maksimissaan 20 pistettä tarjousvertailussa. Vähimmäisvaatimukset, pisteytettävät lisäominaisuudet ja vaatimukset ominaisuuksien todentamiseksi on esitetty tarjouspyynnön liitteessä 1B 'Passien ja korttituotteiden vaatimukset'. Selvitys tarjottavista lisäominaisuuksista annetaan tarjouspyynnön liitteenä 1B olevalla lomakkeella 'Lupa-asiakirjojen muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet'. Lomake palautetaan täydennettynä tarjouksen liitteenä lomakkeen ohjeiden mukaisesti. Lisäksi liitteessä 1B kuvatut näytteet on toimitettava tarjouksen liitteenä ohjeiden mukaisesti.

Tarjouksen arvioinnissa lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksia arvostetaan seuraavasti: Paras tarjous saa laadullisen tekijän 3 osalta täydet 20 pistettä ja muut pisteytetään suhteutettuna tähän kaavalla: (Vertailtavan tarjouksen saama pistemäärä / Parhaan tarjouksen saama pistemäärä) * vertailuperusteen painoarvo.

Esimerkki:

Yksikään tarjous ei saa tarjousvertailussa liitteen 1B mukaisista lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksista täyttä 20 pistettä. Korkeimman pistemäärän saaneen tarjouksen pisteet vertailuperusteen osalta ovat 18,5 pistettä. Tämä tarjous saa tällöin painotuksen jälkeen täydet 20,00 pistettä. Seuraavaksi korkeimman pistemäärän vertailuperusteen osalta saaneen tarjouksen pisteet ovat 16 pistettä. Tämä tarjous saa tällöin painotuksen jälkeen (16,00 pistettä /18,5 pistettä) * 20 = 17,30 pistettä.

Lopuksi pisteet hinnasta sekä laadullisista tekijöistä 1, 2 ja 3 lasketaan yhteen.

Tarjouskilpailun voittaa se tarjoaja, joka saa korkeimmat yhteispisteet."

Tarjouspyynnön liitteessä 1B on ilmoitettu lupa-asiakirjojen muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet. Liitteessä 1B on todettu muun ohella seuraavaa:

"• Kirjaimella 'l' (lisäominaisuus) merkityt ominaisuudet ovat lisäominaisuuksia, joita tarjoaja voi tuotteelle tarjota. Tarjottavien lisäominaisuuksien hinnan on sisällyttävä tarjottavan tuotteen hintaan, joka ilmoitetaan tarjouspyynnön liitteellä 3.

• Tarjoajan antama selvitys tarjottavista lisäominaisuuksista ('l') vaikuttaa tarjouksen vertailuun tarjouspyynnön kohdan 7.4 mukaisesti. Kunkin lisäominaisuuden antama pistemäärä näkyy taulukossa lisäominaisuuden kohdalla (max 20 pistettä).

• Joissakin kohdissa edellytetään myös selvityksen toimittamista tarjouksen liitteenä. Selvitykseen tulee selkeästi merkitä, mihin vähimmäisvaatimukseen tai lisäominaisuuteen selvitys liittyy (esimerkiksi 'Liite 1B, taulukko I: selvitys 2A', 'Liite 1B, taulukko I: selvitys 2B' jne.).

• Joissakin kohdissa edellytetään myös näytemateriaalin toimittamista liitteenä. Ellei tuotteesta voi toimittaa yhtä kaikkia yksityiskohtia sisältävää mallinäytettä, voi sen sijasta toimittaa osamalleja eri yksityiskohdista. Malleihin tulee selkeästi merkitä, mitä yksityiskohtia milläkin näytteellä pyritään havainnollistamaan (esimerkiksi 'Liite 1B, taulukko I: näyte 3C', 'Liite 1B, taulukko II: näyte 2P' jne.). Mallinäytteiden ei tarvitse olla tätä tarjousta varten laadittuja näytteitä eikä esimerkiksi mallissa olevan kuvion tai värisävyjen tarvitse olla samoja kuin lopullisessa tuotteessa tulee olemaan. Muiden kuin yksilöintiin liittyvien mallinäytteiden tulee ensisijaisesti olla peräisin siitä tuotantolaitoksesta, jossa sitä vastaava lopullinen tuote tullaan valmistamaan. Jollei tämä ole mahdollista, vaaditaan mallinäytteen lisäksi yksityiskohtainen selvitys siitä, miten mallinäytettä vastaava ominaisuus tullaan toteuttamaan tuotantoon käytettävässä tuotantolaitoksessa. Tarjoajalta ei edellytetä, että tarjouksen osana oleva yksilöintilaitos on toiminnassa tarjouksenjättöhetkellä, joten yksilöintiin liittyviä näytteitä ei tarvitse yksilöidä lopullisella tuotantojärjestelmällä. Tarjoajan on kuitenkin sitouduttava siihen, että tarjottavassa tuotantopalvelussa ylletään parhaaseen yksilöintilaatuun, josta sille on tarjousten arvioinnissa myönnetty pisteitä, tai parempaan. Tarjoajan tulee toimittaa sellaiset mallinäytteet, joiden laatutasoon Tarjoaja sitoutuu tuotannossaan.

• Mikäli vaadittu näyte on toimitettu tarjotun lisäominaisuuden todentamista varten, ei kyseisestä lisäominaisuudesta saa lisäpisteitä, jos mallinäytteestä ei ole kyseistä lisäturvatekijää todettavissa."

Liitteen 1B taulukon I "Passituotteiden muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet" kohdan 8L mukaan:

"Henkilötietosivulla tulee olla läpinäkyvä ikkuna, johon laserkaiverretaan henkilön kuva. Ikkunan on oltava vähintään 18 mm korkea ja 13 mm leveä ja siihen yksilöitävän kuvan tulee olla vähintään 15 mm korkea."

Liitteen 1B taulukon I kohdan 8M mukaan:

"Jos mahdollista, tämän taulukon kohdassa 'Henkilötietosivun painatus, materiaali ja turvatekijät, kohta L.' mainittu ikkuna voi sisältää metalloidun kerroksen, johon henkilön kuva laserkaiverretaan negatiivina. Metallikerros laseroidaan pois niin, että valoa vasten tarkasteltuna kuva näkyy normaalisti ja valo pääsee läpi alueilta, jotka halutaan näkyvän vaaleina.

Selvitys liitteeksi:

• Näyte metalloidun kerroksen sisältävästä ikkunasta, johon henkilön kuva on laserkaiverrettu negatiivina."

Liitteen 1B taulukon I kohdan 9G mukaan:

"Jos mahdollista, henkilötietosivun ja sen kääntöpuolen välissä olevassa särmässä voi olla laserkaiverruksella tuotettua pientä tekstiä.

Selvitys liitteeksi:

• Näyte henkilötietosivun ja sen kääntöpuolen särmään laserkaiverretusta tekstistä."

Liitteen 1B taulukon II "Henkilökorttien, oleskelulupakorttien ja oleskelukorttien muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet" kohdan 2Q mukaan:

"Asiakirjassa tulee olla läpinäkyvä ikkuna, johon laserkaiverretaan henkilön kuva. Ikkunan on oltava vähintään 12 mm korkea ja 12 mm leveä ja siihen yksilöitävän kuvan tulee olla vähintään 10 mm korkea."

Liitteen 1B taulukon II kohdan 2R mukaan:

"Jos mahdollista, tämän taulukon kohdassa 'Painatus, materiaali ja turvatekijät, kohta Q.' mainittu ikkuna voi sisältää metalloidun kerroksen, johon henkilön kuva laserkaiverretaan negatiivina. Metallikerros laseroidaan pois niin, että valoa vasten tarkasteltuna kuva näkyy normaalisti ja valo pääsee läpi alueilta, jotka halutaan näkyvän vaaleina.

Selvitys liitteeksi:

• Näyte metalloidun kerroksen sisältävästä ikkunasta, johon henkilön kuva on laserkaiverrettu negatiivina."

Liitteen 1B taulukon II kohdan 3E mukaan:

"Jos mahdollista, kortin etu- ja kääntöpuolen välissä olevassa särmässä voi olla laserkaiverruksella tuotettua pientä tekstiä.

Selvitys liitteeksi:

• Näyte kortin etu- ja kääntöpuolen särmään laserkaiverretusta tekstistä."

Tarjouspyynnön kohdan 5.2 mukaan tarjoajilla on ollut mahdollisuus esittää tarjouspyyntöä ja tarjousmenettelyä koskevia kirjallisia kysymyksiä. Kysymyskierroksia on ollut kaksi. Ensimmäisen kysymyskierroksen kysymykset 14, 27 ja 29 ovat liittyneet nyt kysymyksessä oleviin lisäominaisuuksiin:

"3.14 Kysymys ja vastaus nro 14

Kysymys:

Osa turvaominaisuuksista, jotka on määritelty liitteessä 1B ja joita on mahdollisuus tarjota, ovat suojattuja patenteilla. Niiden käyttäminen tarkoittaa mahdollisesti lisenssikustannusta toimittajille, jotka eivät omista kyseisen ominaisuuden patenttia. Voiko toimittaja tarjota vastaavanlaista saman turvallisuustason tuoteominaisuutta vai voiko hankintayksikkö mahdollisesti vahvistaa, että lisenssikustannusta ei sisällytetä hintaan, jonka perusteella hintakilpailun voittaja määritellään.

Vastaus:

Hankintayksikön tavoitteena on saada laadukas tuote, joka edustaa uusinta teknistä kehitystä ja parasta laatua. Tätä tarkoitusta varten hankintayksikkö on pyrkinyt määrittelemään lupa-asiakirjojen materiaaliin ja muotoon liittyvät vähimmäisvaatimukset siten, että hankintayksikön käsityksen mukaan tavoite on saavutettavissa. Pisteytettävät lisäominaisuudet, joita tarjoaja voi halutessaan tarjota, on valittu samoin perustein. Määritellyt lupa-asiakirjojen ominaisuudet eivät edellytä mitään tiettyä tuotemerkkiä.

Vaatimusmäärittelyissä on kiinnitetty erityistä huomiota siihen, että ne mahdollistavat laajan kilpailun. Määrittelyiden mukaiset pakolliset vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet edustavat sellaista tekniikkaa, joka on hankintayksikön käsityksen mukaan turvapainajina toimivien tarjoajien saatavilla.

Jotta tarjoukset ovat vertailukelpoisia ja vertailu voidaan tehdä läpinäkyvin perustein, on hankintayksikkö laatinut tyhjentävän listan pisteytettävistä lisäominaisuuksista. Jos tarjoaja haluaa tarjota jonkin listassa olevan vapaavalintaisen ominaisuuden, tulee ominaisuuden lisäämisestä lupa-asiakirjalle syntyvät kustannukset sisältyä tarjottavaan lupa-asiakirjan yksikköhintaan ja se tulee näin ollen osaksi vertailuhintaa. Kaikki lisäominaisuudet ovat tarjoajalle vapaavalintaisia eikä niitä tarvitse tarjota."

– –

"3.27 Kysymys ja vastaus nro 27

Kysymys:

Liite 1 B, Passien ja korttituotteiden vaatimukset

Osa lisäominaisuuksista on patentoituja (esim. 8M ja 9G) ja ovat vain yhden Tarjoajan toimitettavissa. Lisäpisteillä etu syntyy vain ko. Tarjoajalle. Onko mahdollista muuttaa kaikki patentoidut ja tekijänoikeudelliset ominaisuudet vain yhteen lisäominaisuushinnoittelu osioon. Tarjoaja saa lisäpisteet tällöin oikeutetusti innovatiivisuudesta ja kehitystyöstä.

Vastaus:

Ks. vastaus kysymykseen numero 14."

– –

"3.29 Kysymys ja vastaus nro 29

Kysymys:

Liite 1 B, Passien ja korttituotteiden vaatimukset

Korttien vaatimuksissa on useita patentoituja ja tekijänoikeudellisia ominaisuuksia, joita vain yksi Tarjoaja pystyy tarjoamaan (esim. 2P, 2R ja 3E). Vain yksi Tarjoaja voi saada lisäominaisuuksista pisteet.

Onko mahdollista muuttaa kaikki patentoidut ja tekijänoikeudelliset ominaisuudet vain yhteen lisäominaisuushinnoittelu osioon? Tarjoaja saa lisäpisteet tällöin oikeutetusti innovatiivisuudesta ja kehitystyöstä.

Vastaus:

Ei ole mahdollista muuttaa. Ks. kysymys ja vastaus numero 14."

Toisen kysymyskierroksen kysymys 12 on myös liittynyt nyt kysymyksessä oleviin lisäominaisuuksiin:

"3.11 Kysymys ja vastaus nro 12

Kysymys:

Viittaamme julkisista hankinnoista annetun lain 44 §:ään koskien hankinnan teknistä määrittelyä. – –

Tarjoajan käsityksen mukaan Liitteen 1B kohdat 8M ja 9G passituotteiden vaatimuksissa sekä kohdat 2R ja 3E korttituotteiden vaatimuksissa suosivat perusteetta tiettyä tarjoajaa koska Gemalton ja Trübin yhdistyminen on johtanut siihen, että muilla tarjoajilla ei ole mahdollisuutta tarjota lisäominaisuuksia ja vaikka ne ovat vapaaehtoisia, niiden pisteyttäminen johtaa suosimiseen.

Tämän johdosta näkemyksemme on, että Poliisihallituksen tulisi keskeyttää meneillään oleva tarjouskilpailu ja täydentää/muokata vaatimuksia, jotta kaikilla tarjoajilla olisi yhdenvertaiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa.

Edellä mainittu huomioiden, esitämme seuraavat täydentävät kysymykset liittyen passien, henkilökorttien ja oleskelulupakorttien kilpailutukseen. Kysymyksissä viitataan Liitteen 1B numerointeihin ja ne kaikki koskevat 'lisäominaisuuksiksi' luokiteltuja kohtia.

Vastaus:

Hankintayksikön tavoitteena on saada laadukas tuote, joka edustaa uusinta teknistä kehitystä ja parasta laatua. Tätä tarkoitusta varten hankintayksikkö on pyrkinyt määrittelemään lupa-asiakirjojen materiaaliin ja muotoon liittyvät vähimmäisvaatimukset ja pisteytettävät lisäominaisuudet siten, että hankintayksikön käsityksen mukaan tämä tavoite on saavutettavissa. Jotta tarjoukset ovat vertailukelpoisia ja vertailu voidaan tehdä läpinäkyvin perustein, on hankintayksikkö laatinut tyhjentävän listan pisteytettävistä lisäominaisuuksista. Jos tarjoaja haluaa tarjota jonkin listassa olevan vapaavalintaisen ominaisuuden, tulee ominaisuuden lisäämisestä lupa-asiakirjalle syntyvien kustannusten sisältyä tarjottavaan lupa-asiakirjan yksikköhintaan ja se tulee näin ollen osaksi vertailuhintaa. Tällä mekanismilla hankintayksikkö pyrkii hinta-laatusuhteeltaan parhaaseen mahdolliseen lopputulokseen.

Poliisihallitus toteaa yleisesti, ettei tekninen vaatimus ole hankintalain ja vallitsevan oikeuskäytännön mukaisesti syrjivä pelkästään siitä syystä, että alalla on Suomessa tai kansainvälisesti arvioituna vain yksi tai muutama tarjoaja. Jos edellytetty ratkaisu on uusi ja innovatiivinen, voi alalle tulla uusia yrittäjiä tai myös muut tarjoajat voivat kehittää tuotteitaan. Hankintayksikön ei näin ollen ole pakko sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen.

Esitettyyn kysymykseen viitaten Poliisihallitus toteaa, etteivät kysymyksen kohteena olevat yksittäiset vaatimukset muodosta teknisten ominaisuuksien vähimmäisvaatimuksia vaan ovat teknisessä vaatimuksessa määriteltyjä lisäominaisuuksia, joita tarjoaja voi halutessaan tarjota saadakseen lisäpisteitä. Poliisihallitus on hankintayksikkönä määritellyt lukuisia lisäpisteitä mahdollistavia lisäominaisuuksia mahdollistaakseen tasapuolisen ja yhdenvertaisen lisäominaisuuksien tarjoamisen kaikille markkinoilla oleville tarjoajille. Lisäominaisuudet on pisteytetty hankintayksikön näkemyksen mukaisella sopivalla painoarvolla, ja kysymyksen kohteena olevien lisäominaisuuksien lisäpistemäärällä listalla on useita saman tai jopa korkeamman pistemäärän ominaisuuksia."

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut syrjivä, koska laadulliseksi vertailuperusteeksi asetetuista lisäominaisuuksista ominaisuuksia 8M, 2R, 9G ja 3E ei ole voinut tarjota ilman, että loukkaa Gemalto Oy:n eurooppapatenttia EP 2665607 ja eurooppapatenttihakemusta EP 2129532. Tarjouspyynnössä olisi tullut sallia muut vastaavat turvaominaisuudet täyttävien lisäominaisuuksien tarjoaminen.

Tarjouspyynnön liitteessä 1B "Lupa-asiakirjojen muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet" on määritelty pakolliset vaatimukset, joiden on täytynyt täyttyä, tai tarjoaja on suljettu tarjouskilpailusta, sekä lisäominaisuudet, joita on voinut tarjota ja joista on saanut pisteitä tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on valituksessa esitetyn johdosta kysymys liitteen 1B taulukossa I (passituotteet) ja taulukossa II (henkilökortit, oleskelulupakortit ja oleskelukortit) tarkoitetuista lisäominaisuuksista 8M, 2R, 9G ja 3E. Taulukon I kohdassa 8M ja taulukon II kohdassa 2R on esitetty, että kohdissa tarkoitettu ikkuna voi sisältää metalloidun kerroksen, johon henkilön kuva laserkaiverretaan negatiivina. Metallikerros laseroidaan pois niin, että valoa vasten tarkasteltuna kuva näkyy normaalisti ja valo pääsee läpi alueilta, jotka halutaan näkyvän vaaleina. Taulukon I kohdassa 9G ja taulukon II kohdassa 3E on esitetty, että kohdissa tarkoitetussa särmässä voi olla laserkaiverruksella tuotettua pientä tekstiä.

Hankintayksiköllä on oikeus kartoittaa eri vaihtoehtoja ennen lopullisen tarjouspyynnön laatimista. Hankintalainsäädäntö ei ole esteenä sille, että hankinnan kohteen määrittelemisen tueksi esimerkiksi markkinakartoituksella selvitetään alan tarjontaa. Hankintayksiköllä on hankintalain esitöissä esitetyn mukaisesti mahdollisuus käydä myös teknistä vuoropuhelua esimerkiksi potentiaalisten tarjoajien ja teknisten asiantuntijatahojen kanssa. Tekninen vuoropuhelu ei saa kuitenkaan johtaa kilpailun estymiseen tai vaarantaa tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Muutoinkin hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta.

Hankintayksikkö on hankinnasta julkaistun ennakkoilmoituksen mukaisesti järjestänyt keväällä 2014 markkinakartoituksen, jonka tavoitteena on ollut saada tietoa passien ja henkilökorttien uusimmista turvaominaisuuksista ja tuotekehittelystä. Asiassa toimitetun selvityksen mukaan markkinakartoitukseen ovat osallistuneet muun ohella valittaja ja sen emoyhtiöt sekä Gemalto Oy. Markkinakartoituksessa osallistujille on varattu tilaisuus kertoa näkemyksiä parhaista ratkaisuista liittyen passien ja henkilökorttien turvaominaisuuksiin ja niiltä on pyydetty vastausta tiettyihin turvatekijöitä koskeviin kysymyksiin. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt, että markkinakartoitus olisi vaarantanut tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen toteutumisen.

Hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohde ja tarjouksen valintaperusteena käytetyn kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan se on laatinut tarjouspyynnön vaatimukset lupa-asiakirjojen pakollisista vähimmäisvaatimuksista ja lisäturvatekijöistä yhdessä keskusrikospoliisin Rikosteknisen laboratorion asiakirjatutkijoiden sekä rajavartiolaitoksen asiantuntijoiden kanssa. Rikosteknisessä laboratoriossa muun ohella tutkitaan eri viranomaisten toimeksiannosta väärennetyiksi epäiltyjä asiakirjoja. Asiassa esitetyn Rikosteknisen laboratorion lausunnon mukaan lisäominaisuuksiin 8M, 9G, 2R ja 3E on päädytty turvatekijöihin liittyvän harkinnan perusteella. Rikosteknisen laboratorion lausunnon mukaan esimerkiksi Stereo Laser Image tekniikkaa ei ole valittu lupa-asiakirjoihin liittyvistä tarkoituksenmukaisuussyistä eikä Lasink-tekniikkaa turvatekijöihin liittyvistä syistä.

Teknistä vaatimusta ei voida lähtökohtaisesti pitää syrjivänä, vaikka alalla olisi vain yksi tai muutama vaaditunlaisen tuotteen tarjoaja. Hankintayksikön ei hankintaa koskevien oikeusohjeiden perusteella tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen. Hankintayksiköllä on oikeus pyrkiä tekemään myös sellaisia hankintoja, jotka osaltaan rohkaisevat markkinoiden tuotetarjontaa kehittymään käyttäjien tarpeita palvelevaan suuntaan. Hankintamenettelyä ei voida pitää virheellisenä myöskään sen vuoksi, että yksittäisen tarjouskilpailuun osallistuneen yrityksen valikoima ei sisällä hankintayksikön tarvetta vastaavaa ratkaisua. Tarjoajalla on mahdollisuus kehittää omaa tarjontaansa tai ostaa puuttuvia ratkaisuja ja osaamista muilta toimittajilta.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole mainittu tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita, eikä viitattu tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosisi tai syrjisi tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Markkinaoikeus katsoo lisäksi hankinnan teknisten eritelmien laatimisesta esitetyn selvityksen perusteella, että hankinnassa on perustellusti pyritty hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen ja että lisäominaisuuksia koskevat vaatimukset ovat olleet hankinnan kannalta perusteltuja.

Edellä esitetty huomioon ottaen hankintamenettelyä ei voida pitää virheellisenä myöskään sen vuoksi, ettei valittaja ole suoraan voinut tarjota hankintayksikön tarvetta vastaavaa ratkaisua eikä valittaja ole voinut toimittaa lisäominaisuuksien todentamiseksi vaadittuja näytteitä. Hankintayksikkö on saanut tarjouskilpailussa vain kaksi tarjousta. Ottaen huomioon puheena olevan hankinnan rajoittuminen Suomen alueelle ja hankintayksikön ilmoitus tarjousten määrästä aiemmissa vastaavissa tarjouskilpailussa tarjouspyynnön ei tästäkään syystä ole näytetty johtaneen kilpailun rajoittumiseen.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että valittaja, hankintayksikkö ja Gemalto Oy ovat toimittaneet markkinaoikeuteen asiantuntijalausuntoja siitä, onko lisäominaisuudet ollut mahdollista toteuttaa loukkaamatta Gemalto Oy:n eurooppapatenttia EP 2665607 ja eurooppapatenttihakemusta EP 2129532. Ottaen kysymyksessä olevat asiantuntijalausunnot huomioon markkinaoikeus toteaa, ettei voida katsoa, että lisäominaisuudet on voinut toteuttaa ainoastaan eurooppapatentissa EP 2665607 ja eurooppapatenttihakemuksessa EP 2129532 tarkoitetuilla teknologioilla.

Asiassa ei näin ollen ole osoitettu, että tarjouspyyntö olisi suosinut Gemalto Oy:tä tai syrjinyt valittajaa taikka perusteettomasti rajoittanut kilpailua. Hankintayksikkö on edellä todetuilla perusteilla voinut harkintavaltansa puitteissa asettaa puheena olevat lisäominaisuudet vertailuperusteeksi. Julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden perusteella ei voida myöskään vaatia, että hankintayksikön olisi tullut sallia lisäominaisuuksia vastaavien turvaominaisuuksien tarjoaminen. Vastaavia turvaominaisuuksia tarkoittavien lisäominaisuuksien salliminen olisi lisäksi voinut johtaa siihen, että tarjouspyyntö ei olisi tuottanut yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia ja että hankintayksikölle olisi jäänyt rajoittamaton valinnanvapaus tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti vertailuperusteet asettaessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja Gemalto Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja Gemalto Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi arvioimalla määrällä. Gemalto Oy:n tarpeellisiksi katsottavien oikeudenkäyntikulujen kohtuullista määrää arvioidessaan markkinaoikeus on ottanut huomioon asian hankintaoikeudellisen laadun ja laajuuden vaatiman työmäärän sekä sen, että Gemalto Oy on toimittanut lausunnon lisäksi markkinaoikeuteen kaksi lausumaa ilman, että markkinaoikeus on niitä pyytänyt.

Markkinaoikeuden soveltamat oikeusohjeet

Laki julkisista hankinnoista (348/2007) 2 § 1 momentti, 40 § 1 momentti, 41 § 1 momentti 1 kohta, 44 § 1 momentti, 2 momentti 2 kohta ja 3 momentti

Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi julkisista hankinnoista sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalveluiden alalla toimivien yksiköiden hankinnoista (HE 50/2006 vp), s. 89–90.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Saini Siitarinen.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Sagem Segenmark Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus:

1) toimittaa asiassa suullisen käsittelyn;

2) kumoaa markkinaoikeuden päätöksen;

3) ensisijaisesti kumoaa hankintapäätöksen ja velvoittaa Poliisihallituksen keskeyttämään hankintamenettelyn ja kilpailuttamaan hankinnan uudelleen;

4) toissijaisesti määrää hankintasopimuksen tehottomaksi tai mikäli tämä ei ole mahdollista, lyhentää sopimuskauden päättymään myöhemmin esitettävänä ajankohtana;

5) kolmassijaisesti velvoittaa Poliisihallituksen maksamaan valittajalle hyvitysmaksua;

6) velvoittaa Poliisihallituksen korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 68 444,45 eurolla viivästyskorkoineen kuukauden kuluttua markkinaoikeuden päätöksestä; sekä

7) velvoittaa Poliisihallituksen korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Sagem Segenmark Oy on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus määrää, että markkinaoikeuden päätöstä ei saa panna täytäntöön valituksen ollessa vireillä korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Sagem Segenmark Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Suullisen käsittelyn toimittaminen

Suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tarpeellinen sen selvittämiseksi, voiko lisäpisteitä tuottavan ominaisuuden toteuttaa muillakin markkinoilla saatavilla olevilla keinoilla tai ominaisuuksilla kuin voittaneen tarjoajan eurooppapatentilla ja eurooppapatenttihakemuksella. Markkinaoikeus ei ole arvioinut sille esitettyjä asiantuntijalausuntoja, vaan se on kategorisesti luottanut poliisihallinnon alaisen Rikosteknisen laboratorion lausuntoon. Asiassa tulisi kuulla nimettyjä asiantuntijoita suullisesti ja varata mahdollisuus esittää heille kysymyksiä. Suullisessa käsittelyssä tulisi myös selvittää, onko syrjivä tekninen eritelmä otettu tarjouspyyntöön syrjivän teknisen vuoropuhelun johdosta.

Tarjouspyynnön syrjivyys

Tarjouspyyntö on ollut syrjivä. Ainoastaan voittanut tarjoaja on voinut tarjota tarjouspyynnön liitteessä 1B edellytettyjä lisäominaisuuksia 8M ja 2R sekä 9G ja 3E ja saada niiden osalta pisteitä tarjousten vertailussa. Jos kyseisiä yhtä tarjoajaa suosivia vertailuperusteita ei olisi käytetty, valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun.

Voittaneella tarjoajalla on eurooppapatentti EP 2665607, joka on mahdollistanut lisäominaisuuksien 8M ja 2R tarjoamisen, sekä eurooppapatenttihakemus EP 2129532, joka on mahdollistanut lisäominaisuuksien 9G ja 3E tarjoamisen. Ainoastaan näillä voittaneen tarjoajan hallussa olevilla suojatuilla teknologioilla on voinut täyttää hankintayksikön lisäominaisuuksille 8M ja 2R sekä 9G ja 3E asettamat kriteerit. Vaihtoehtoiset menetelmät eivät ole olleet mahdollisia rikkomatta patenttisuojaa. Hankintayksikön on tarjouspyyntöä laatiessaan täytynyt olla tietoinen siitä, että kyseiset lisäominaisuudet on suojattu tai niiden suojaaminen on vireillä.

Lisensointi ei ole ollut kilpailutilanteessa kaupallisesti mahdollista. Lisensoimalla kysymyksessä olevat teknologiat voittanut tarjoaja olisi huonontanut asemaansa tarjouskilpailussa, eikä ole uskottavaa, että rationaalinen toimija olisi näin menetellyt. Teknologian lisensointia ei olisi ollut myöskään aikataulusyistä mahdollista toteuttaa. Hankintayksikkö on edellyttänyt mallikappaleiden toimittamista tarjouksen mukana ja potentiaalinen teknologian lisensoiminen, koneiden rakentaminen, asennus tuotantojärjestelmään ja säätö sekä mallikappaleiden valmistus ei olisi ollut mahdollista ennen tarjouksen jättämistä.

Hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat esittäneet, että voittaneen tarjoajan eurooppapatentti ja eurooppapatenttihakemus eivät käytännössä anna suojaa kysymyksessä olevien lisäominaisuuksien osalta. Toisaalta voittanut tarjoaja on esittänyt, että valittaja olisi voinut nimenomaan lisensoida lisäominaisuuksiin tarvittavat oikeudet siltä.

Markkinaoikeus ei ole päätöksessään perustellut, miksi se on päätynyt katsomaan, että kysymyksessä olevat lisäominaisuudet olisi voinut toteuttaa rikkomatta voittaneen tarjoajan eurooppapatenttia ja eurooppapatenttihakemusta. Valittajan asiassa esittämä päinvastainen asiantuntijanäyttö on täysin sivuutettu.

Tarjoajilla on ollut mahdollisuus esittää hankintayksikölle tarjouspyyntöä koskevia tarkentavia kysymyksiä kahdella kysymyskierroksella. Valittaja on kysynyt hankintayksiköltä, voiko se tarjota vastaavanlaista saman turvallisuustason tuoteominaisuutta. Hankintayksikkö ei ole tätä hyväksynyt.

Tarjouskilpailussa on alun perin ollut mukana monia potentiaalisia tarjoajia. Se, että ainoastaan voittanut tarjoaja on voinut tarjota kysymyksessä olevia lisäominaisuuksia, on ollut omiaan aiheuttamaan sen, että hankintayksikkö on lopulta saanut vain kaksi tarjousta.

Valittaja on lisäksi viitannut korkeimmalle hallinto-oikeudelle toimittamaansa oikeustieteen tohtori, yritysjuridiikan professori Petri Kuoppamäen antamaan asiantuntijalausuntoon.

Lisäominaisuudet 8M ja 2R

Voittaneen tarjoajan eurooppapatentti EP 2665607 on mahdollistanut lisäominaisuuksien 8M ja 2R tarjoamisen ja estänyt muita tarjoajia tarjoamasta kyseisiä lisäominaisuuksia.

Tarjouspyynnön lisäominaisuuskuvauksen mukaan kortissa/passin henkilötietosivussa oleva ikkuna voi sisältää metalloidun kerroksen, johon henkilön kuva laserkaiverretaan negatiivina, ja tämä metallikerros laseroidaan pois niin, että valoa vasten tarkasteltuna kuva näkyy normaalisti ja valo pääsee läpi alueilta, joiden halutaan näkyvän vaaleina. Tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty, että henkilökortti ja passin henkilötietosivu valmistetaan polykarbonaattimateriaalista.

Eurooppapatentin EP 2665607 ainoa itsenäinen vaatimus 1 kuuluu suomeksi:

"1. Menetelmä monikerroksisen tietovälineen (1) valmistamiseksi, jossa tietovälineessä on ensimmäinen kerros (8), joka käsittää yläsivun, jonka päälle on sovitettu tämän yläsivun osittain peittävä läpinäkymätön kerros, ja toinen kerros (6), joka on sovitettu ensimmäisen kerroksen päälle ja on ainakin läpinäkymättömän kerroksen osa-alueella läpinäkyvä, jolloin läpinäkymätöntä kerrosta poistetaan laserilla osittain niin paljon, että läpinäkymätön kerros käsittää ainakin yhden aukon, ja jolloin läpinäkymätön kerros on metallikerros, tunnettu siitä, että ensimmäinen kerros (8) ja toinen kerros (6) on tehty muovista ja että mainittu laserilla työstetty läpinäkymätön kerros on sovitettu muutoin ainakin alueittain läpinäkymättömän ydinkerroksen (7) ikkunaan."

Voittaneen tarjoajan eurooppapatentti suojaa ratkaisun, jossa kahden muovikerroksen väliin sijoitettua metallikerrosta työstetään laserilla saaden siitä osittain läpinäkyvä ja joka sovitetaan läpinäkymättömän metallikerroksen ikkunaan. Polykarbonaatti on tunnetusti muovia, joten tämän materiaalin ja metallikerroksen yhdistäminen laserkaiverrukseen lisäominaisuuksien määrittelemällä tavalla loukkaisi väistämättä voittaneen tarjoajan patenttia.

Jotta lisäominaisuusvaatimus ei olisi ollut syrjivä, se olisi tullut määritellä yleisemmin esimerkiksi "vaikeasti väärennettävän henkilökuvan laserkaivertaminen polykarbonaatista valmistettuun ID-dokumenttiin". Tällaisen ominaisuuden valittaja olisi voinut tarjota esimerkiksi omistamallaan Stereo Laser Image -tekniikalla tai Lasink-menetelmällä.

Lisäominaisuudet 9G ja 3E

Voittaneen tarjoajan eurooppapatenttihakemus EP 2129532 on mahdollistanut lisäominaisuuksien 9G ja 3E tarjoamisen ja estänyt muita tarjoajia tarjoamasta kyseisiä lisäominaisuuksia.

Tarjouspyynnön lisäominaisuuskuvauksen mukaan kortin/passin henkilötietosivun särmässä voi olla laserkaiverruksella tuotettua pientä tekstiä.

Eurooppapatenttihakemuksen EP 2129532 itsenäiset patenttivaatimukset kuuluvat seuraavasti:

"1. Secure identification document having two main surfaces (S1, S2 ; S3, S4) and at least one edge, and comprising at least two constitution layers (20,22 ; 24,26 ; 32,33,34), characterized in that said edge is marked with written data (23 ; 27 ; 31 ; 35).

(- - -)

7. Method for securing an identification document, said document having two main surfaces (S1, S2 ; S3, S4) and at least one edge, and comprising at least two constitution layers (20,22 ; 24,26 ; 32,33,34), characterized in that it comprises the steps of marking said edge with data (23 ; 27 ; 31 ; 35)."

Patenttihakemuksen itsenäinen vaatimus 1 hakee suojaa kaksikerroksiselle henkilötietosivulle, jossa on kaksi sivua ja särmä, johon on kirjoitettu pientä tekstiä. Epäitsenäinen vaatimus 4 täsmentää kirjoituksen olevan laserkaiverrettu. Patenttihakemuksen itsenäinen vaatimus 7 hakee suojaa menetelmälle tekstin tuottamiseksi särmään. Epäitsenäinen vaatimus 9 tarkentaa menetelmän laserkaivertamiseen.

Voittaneen tarjoajan eurooppapatenttihakemus on sen etuoikeushakemuksen EP 1970211 jättämisaikana muotoiltu hyvin laajasti. Vaikka nykyisessä patenttihakemuksessa on tehty tiettyjä täsmennyksiä etuoikeushakemukseen nähden, valittajan on kuitenkin mahdotonta tietää, myönnetäänkö patentti sellaisenaan tai mitä täsmennyksiä voittanut tarjoaja tulee patenttiin tekemään. Nykyisessä muodossaan patenttihakemus kattaa täysin hankintayksikön asettamat vaatimukset lisäominaisuuksille 9G ja 3E.

Valittajan ei ole ollut kaupallisesti järkevää ryhtyä kehittämään patenttihakemuksen suojapiiriin sijoittuvia teknisiä ratkaisuja. Vuodesta 2009 lähtien valittaja on joutunut liiketoiminnassaan ja tuotekehityksessään ottamaan huomioon patenttihakemuksen vaatimukset niiden laajimmassa muodossa.

Patenttihakemus koskee nimenomaan ID-dokumentin särmään laserkaivertamista eikä vain tiettyä tapaa tehdä tämä laserkaivertaminen. On selvää, että voittanut tarjoaja on ollut ainoa tarjoaja, joka on pystynyt tarjoamaan kysymyksessä olevan lisäominaisuuden.

Muiden vastaavien ominaisuuksien salliminen

Tarjouspyynnössä olisi tullut sallia myös vastaavien saman turvallisuustason tuoteominaisuuksien tarjoaminen. Valittajalla ja muilla potentiaalisilla tarjoajilla olisi ollut tarjota vaihtoehtoisia ja yhtä turvallisia lisäominaisuuksia nyt tarjouspyyntöön otettujen lisäominaisuuksien vaihtoehdoiksi. Näitä vaihtoehtoisia ja vähintään yhtä turvallisilla asiakirjan suojaustekniikoilla toteutettavia turvaominaisuuksia ei kuitenkaan ole voinut tarjota, koska lisäpisteet on ollut mahdollista saada ainoastaan voittaneen tarjoajan suojaamilla ominaisuuksilla.

Turvatekijöiden ominaisuuksien arviointi olisi tullut tehdä osana markkinakartoitusta ja tarjouspyynnön valmistelua. Hankintayksikön olisi pitänyt kuvata tarjouspyynnössä liitteen 1B turvatekijöiden vaatimukset siten, että muutkin tarjoajat kuin voittanut tarjoaja olisivat pystyneet täyttämään lisäominaisuuksiin liittyvät tuoteominaisuudet.

Kilpailevien tarjoajien eri teknisillä ratkaisuilla toteutettujen vaihtoehtojen vertailuun liittyy käytännössä aina arvioon tai arvostukseen liittyviä tekijöitä. Hankintasäännösten mukaan tämä haaste on ratkaistava panostamalla riittävästi tarjousvertailuun. Näitä tarjousvertailuun luontaisesti liittyviä haasteita ei voida pyrkiä poistamaan siten, että jo ennakkoon suljetaan tietyn ominaisuuden osalta kaikki paitsi yksi tarjoaja tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Valittajan Stereo Laser Image -tekniikalla ja Lasink-menetelmällä olisi saavutettu vähintään sama suojaustaso väärentämistä vastaan kuin tarjouspyynnössä määritellyillä lisäominaisuuksilla. Stereo Laser Image tekniikalla passeihin ja kortteihin olisi voitu tuottaa vaikeasti väärennettävissä oleva, erillinen kolmiulotteinen kuva henkilöstä, mikä kuva paljastaa helposti, jos pääkuvaa on muokattu, ja stereokuvan muokkaaminen rikkoo kolmiulotteisen vaikutelman. Lasink-tekniikalla olisi voitu tuottaa laserkaivertamalla passin ja kortin varsinaiseen henkilökuvaan erityinen värimatriisi täynnä mikrometrisen paksuisia väriviivoja. Nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä hankintayksikkö ei ole kuitenkaan sallinut vastaavan turvatason tuoteominaisuuksien tarjoamista.

Lisäominaisuuksien vaikutus tarjouskilpailun lopputulokseen

Lisäominaisuuksista saatujen pisteiden merkitys tarjouskilpailun lopputulokseen on ollut ratkaiseva. Valittaja on saanut tarjouskilpailussa 92,17 pistettä. Voittanut tarjoaja on saanut 93,89 pistettä. Kysymyksessä olevista lisäominaisuuksista on ollut mahdollista saada 2,5 pistettä.

Ilman voittaneen tarjoajan lisäpisteitä sen eurooppapatentilla suojatuista ominaisuuksista 8M ja 2R valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun 0,3 pisteellä. Jos voittanut tarjoaja ei olisi saanut pisteitä myöskään sen vireillä olevan eurooppapatenttihakemuksen mukaisista lisäominaisuuksista 9G ja 3E, valittaja olisi voittanut 0,88 pisteellä.

Molemmat tarjoajat ovat saaneet lisäominaisuuksista lähes täydet pisteet. Eroavaisuudet voittaneen tarjoajan hyväksi ovat liittyneet ainoastaan kysymyksessä oleviin lisäominaisuuksiin. Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Poliisihallituksen selitys

Poliisihallitus on antanut selityksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevan vaatimuksen johdosta. Poliisihallitus on ilmoittanut, että se on 30.12.2015 tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa.

Poliisihallitus on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja Sagem Segenmark Oy velvoitetaan korvaamaan täysimääräisesti Poliisihallituksen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 310 eurolla viivästyskorkoineen.

Poliisihallitus on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Suullinen käsittely ja mahdolliset seuraamukset asiassa

Suullinen käsittely ei ole asiassa tarpeellinen. Asiaan ei liity mitään sellaista selvitettävää, jonka selvittäminen ei onnistuisi kirjallisessa menettelyssä.

Valittajan vaatiman tehottomuusseuraamuksen ja sopimuskauden lyhentämistä koskevan seuraamuksen edellytykset eivät täyty asiassa. Valittajan vaatimista seuraamuksista ainoastaan hyvitysmaksuseuraamus on teoreettisesti mahdollinen. Senkään edellytykset eivät kuitenkaan täyty, koska hankintamenettely ei ole ollut syrjivä.

Vertailuperusteiden asettaminen

Korkealaatuisten lupa-asiakirjojen hankinnalla on suuri merkitys muun ohella matkustusturvallisuudelle ja henkilöllisyyden suojaamiselle. Hankinnalla on pyritty varmistamaan, että kulloinkin käytössä olevissa lupa-asiakirjoissa on viimeisimmät tehokkaat turvatekijät, jotta uskottavan väärennöksen valmistaminen olisi mahdollisimman hankalaa tai ainakin kallista.

Tarjouspyyntö ei ole ollut syrjivä. Hankintayksikkö on kiinnittänyt erityistä huomiota siihen, että tarjousten vertailuperusteet ovat mahdollistaneet laajan kilpailun. Lupa-asiakirjojen teknisten ominaisuuksien sekä sallittujen lisäturvatekijöiden määrittelyssä on ollut lähtökohtana lupa-asiakirjan korkea laatu, lupa-asiakirjan käytettävyys sekä hankintayksikön omaan laadunvarmistukseen ja tuotannon seurantaan liittyvät seikat. Lisäominaisuudet on määritelty yhdessä keskusrikospoliisin Rikosteknisen laboratorion asiakirjatutkijoiden sekä Rajavartiolaitoksen asiantuntijoiden kanssa sekä markkinakartoituksen perusteella.

Hankintayksikkö ei ole vaatinut mitään tiettyä tuotenimeä tai patentilla suojattua ominaisuutta, vaan se on kuvannut sitä tekniikkaa, jota tarjoajat pystyvät tarjoamaan ja joka täyttää vaatimuksen mahdollisimman korkeatasoisista turvatekijöistä ja tekee tuotteiden väärentämisen mahdollisimman vaikeaksi. Lisäominaisuuksia koskevat vaatimukset edustavat sellaista tekniikkaa, joka on ollut tarjoajien saatavilla joko oman kehitystyön tai lisenssin perusteella.

Kaikki lisäominaisuudet ovat olleet tarjoajille vapaavalintaisia. Jos tarjoaja on halunnut tarjota jonkin vapaavalintaisen lisäominaisuuden, siitä syntyvät kustannukset on tullut sisällyttää lupa-asiakirjan yksikköhintaan, ja kustannus on näin ollen tullut osaksi tarjoajan vertailuhintaa. Lisäksi on huomattava, että lisäominaisuudet kokonaisuutena ovat edustaneet 20 prosenttia kaikista vertailuperusteista, ja valituksen kohteena olevat lisäominaisuudet yhteensä vain 2,5 prosenttia. Muita vertailuperusteita ovat olleet hinta 50 prosentin sekä noutopaikkaverkoston kattavuus yhteensä 30 prosentin painoarvolla. Vertailun lopputuloksessa on siten ollut suuri merkitys hinnalla, josta voittanut tarjoaja on saanut täydet 50 pistettä ja valittaja painotetut 44,48 pistettä. Valittaja on myös saanut voittanutta tarjoajaa huomattavasti paremmat pisteet noutopaikkaverkoston kattavuudesta.

Kun otetaan huomioon muut tarjouspyynnön mukaiset vertailuperusteet sekä niiden keskinäinen painoarvo vertailun lopputuloksessa, ei voida katsoa, että yksinomaan valituksen kohteena olevien lisäominaisuuksien merkitys voittaneen tarjoajan kokonaispistemäärässä olisi ollut niin merkityksellinen, että tarjouspyynnön katsottaisiin rikkovan tarjoajien tasapuolista kohtelua ja olevan syrjivä. Siinäkään tapauksessa, että korkein hallinto-oikeus katsoisi, että vain yhdellä tarjoajalla on ollut mahdollisuus tarjota valituksessa tarkoitetut lisäominaisuudet, tarjouspyyntöä ei ole pidettävä syrjivänä.

Muiden vastaavien ominaisuuksien salliminen

Hankintayksikkö on edellyttänyt, että tarjottavien lisäominaisuuksien tulee olla tarjouspyynnön liitteessä 1B kuvattujen määritelmien mukaisia. Tarjoukset eivät olisi olleet vertailukelpoisia, jos hankintayksikkö olisi sallinut lisäominaisuudet, jotka eivät olisi olleet tarjouspyynnön liitteen 1B mukaisia, mutta jotka olisivat tarjoajan käsityksen mukaan turvanneet samaa asiaa. Tällöin hankintayksikön olisi tullut tarjousten vertailussa arvioida ensinnäkin sitä, vastaako vaihtoehtoinen turvatekijä tarjouspyynnössä määritellyn turvatekijän tarkoitusta ja toiseksi sitä, onko kyseessä saman turvallisuustason turvatekijä.

Jos hankintayksikkö olisi hyväksynyt valittajan vaatimuksen vaihtoehtoisten ominaisuuksien tarjoamisesta, se olisi toiminut tarjouspyynnön vastaisesti ja sitä kautta myös hankintalain vastaisesti. Lisäksi, koska hankintayksikkö ei ole hakenut mitään yksittäistä tekniikkaa, vaan se on määritellyt lisäominaisuudet siten, että niiden vaatimukset voidaan toteuttaa usealla eri tekniikalla tai menetelmällä, olisi muillakin tarjoajilla kuin voittaneella tarjoajalla ollut mahdollisuus tarjota kyseisiä lisäominaisuuksia.

Hankinnalla on pyritty varmistamaan uusimpien ominaisuuksien käyttö suomalaisissa lupa-asiakirjoissa, koska myös väärentäjien taidot kehittyvät jo jonkin aikaa käytössä olleiden ominaisuuksien uskottavassa väärentämisessä. Tästä syystä kaikki samaa asiaa suojaavat turvatekijät eivät voi olla laadultaan yhtä hyviä ja turvatasoltaan tarjouspyynnössä esitettyjä ominaisuuksia vastaavia.

Voittaneen tarjoajan eurooppapatentti ja eurooppapatenttihakemus

Asiassa ei ole kysymys patenttiriidasta, vaan julkista hankintaa koskevasta valituksesta. Hankintayksikkö kuitenkin toteaa, että tarjouspyynnön lisäominaisuudet 8M ja 2R on määritelty huomattavasti voittaneen tarjoajan eurooppapatentin EP 2665607 patenttivaatimuksia laajemmin, ja ne on siten voinut toteuttaa patentin suojapiiriä loukkaamatta. Eurooppapatentin patenttihakemus on lisäksi ollut muun yhtiön kuin voittaneen tarjoajan omistuksessa silloin, kun hankintailmoitus on julkaistu, eikä hankintayksikkö näin ollen ole tälläkään perusteella voinut suosia voittanutta tarjoajaa.

Voittaneen tarjoajan eurooppapatenttihakemuksen EP 2129532 suojapiiri on huomattavasti lisäominaisuuksien 9G ja 3E määritelmiä suppeampi, joten se ei ole estänyt tarjoamasta lisäominaisuuksien mukaista tuotetta. Patenttihakemuksen etuoikeushakemus on jäänyt lopullisesti sillensä vuonna 2009, ja varsinainen patenttihakemus on tehty huomattavasti suppeammassa muodossa sekä selityksen että patenttivaatimusten osalta. Euroopan patenttisopimuksen mukaan hakija ei voi enää palata etuoikeushakemuksen laajempaan suojapiiriin. Hankintayksikön tehtäviin ei myöskään kuulu arvioida, minkä laajuinen patentti monimutkaisen patentointiprosessin päätteeksi mahdollisesti myönnetään.

Väitetty kilpailun rajoittaminen

Tarjouspyyntö on koskenut laajaa kokonaisuutta, joka on sisältänyt lupa-asiakirjojen valmistamisen lisäksi niiden yksilöinnin ja jakelun sekä hajautetusti yksilöitävien passikirjojen yksilöintilaitteet ja näiden huoltopalvelun. Lupa-asiakirjojen yksilöinnin on tapahduttava Suomen rajojen sisäpuolella, ja jakelu sisältää passien ja henkilökorttien luovuttamisen suoraan lupa-asiakirjojen haltijoille tarjoajan jakelupisteistä koko manner-Suomen alueella.

Kun otetaan huomioon hankintaan sisältyvä laaja palvelukokonaisuus ja Suomen pieni markkina-alue, tarjoajien lukumäärästä ei voida tehdä johtopäätöstä, että kysymyksessä olevat lisäominaisuudet olisivat olleet omiaan rajoittamaan tarjoajien määrää. Poliisihallituksen aikaisemmissa lupa-asiakirjahankinnoissa on ollut kahdesta kolmeen tarjoajaa.

Gemalto Oy:n selitys

Gemalto Oy on antanut selityksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevan vaatimuksen johdosta.

Gemalto Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja Sagem Segenmark Oy velvoitetaan korvaamaan täysimääräisesti Gemalto Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 24 557,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Gemalto Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Suullinen käsittely ja mahdolliset seuraamukset asiassa

Suullinen käsittely on asiassa tarpeeton. Kyse on tavallisesta julkista hankintaa koskevasta oikeudenkäynnistä, jossa ei ole tarpeen kuulla todistajia tai järjestää katselmusta. Osapuolet ovat markkinaoikeusvaiheessa toimittaneet useita patentteja koskevia asiantuntijalausuntoja, jotka ovat korkeimman hallinto-oikeuden käytettävissä. Suullinen käsittely ei tuo asiaan mitään sellaista, jota ei saavuteta kirjelmillä.

Valittajan vaatimukset hankintasopimuksen tehottomaksi julistamisesta ja sopimuskauden lyhentämisestä ovat lakiin perustumattomia. Valittaja ei ole missään vaiheessa asian käsittelyä edes väittänyt, että hankinta olisi tehty suorahankintana, että hankintapäätöksen teon jälkeistä odotusaikaa olisi rikottu tai että hankintasopimus olisi tehty asian ollessa vireillä markkinaoikeudessa.

Hankintamenettelyn väitetty syrjivyys

Hankintayksikkö on järjestänyt keväällä 2014 markkinakartoituksen saadakseen tietoa tunnistautumisasiakirjojen uusimmista turvaominaisuuksista ja tuotekehityksestä. Kartoitukseen ovat osallistuneet kaikki alan keskeiset toimijat Suomessa mukaan lukien valittaja ja sen omistavien konserniyhtiöiden edustajat. Markkinakartoitus on toteutettu avoimesti ja syrjimättömällä tavalla. Voittanut tarjoaja ei ole markkinakartoituksen aikana esitellyt valituksen kohteena olevien lisäominaisuuksien 8M ja 2R mukaista teknologiaa hankintayksikölle, mikä käy ilmi voittaneen tarjoajan markkinaoikeudelle toimittaman lisälausuman liitteenä olevasta esittelymateriaalista.

Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta vertailuperusteiden asettamisessa. Lisäominaisuuksien määrittäminen on perustunut tarkkaan harkittuun punnintaan ja turvallisuuden takaamisen tarpeeseen. Vertailuperusteet ovat liittyneet hankinnan kohteeseen sekä olleet luonteeltaan yksiselitteisiä ja syrjimättömiä.

Yhdessäkään lisäominaisuuden kuvauksessa ei ole mainittu tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita, eikä niissä ole millään tavoin viitattu patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosisi tai syrjisi tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Lisäominaisuuksien kuvauksissa on kuvattu toivottuja ratkaisuja pelkästään yleisellä tasolla.

Tarjouspyynnössä yksilöityjä lisäominaisuuksia 8M, 2R, 3E ja 9G koskevia ratkaisuja on kuvattu useassa patentissa ja kyseisiä ratkaisuja voidaan pitää yleisesti tunnettuina. Voittaneen tarjoajan patenttioikeuksista huolimatta valittaja olisi siten voinut tarjota kyseisiä lisäominaisuuksia omassa tarjouksessaan. Lisäominaisuudet ovat myös olleet markkinatoimijoiden saatavilla erilaisin järjestelyin, esimerkiksi ostamalla, lisensoimalla tai alihankkimalla tarvittavat ratkaisut tai tuottamalla lisäominaisuudet vaihtoehtoisilla tekniikoilla.

Syrjiviksi väitettyjen lisäominaisuuksien lisäksi tarjouspyynnössä on määritelty monia muita lisäominaisuuksia, joista olisi voinut saada yhtä paljon tai enemmän pisteitä tarjousten vertailussa. Valituksen kohteena olevat lisäominaisuudet ovat edustaneet ainoastaan 2,5 prosenttia kokonaispisteistä.

Lisäominaisuudet ovat lisäksi edustaneet painoarvoltaan vain pientä osaa tarjouspyynnön vertailuperusteista. Valittaja on hävinnyt tarjouskilpailun sen vuoksi, että sen tarjous on ollut lähes 6 miljoonaa euroa kalliimpi kuin voittaneen tarjoajan tarjous.

Hankintayksikkö ei ole voinut tietää tarjouspyyntöä laatiessaan, että juuri voittaneen tarjoajan hallussa tulisi olemaan yksi mahdollinen teknologia lisäominaisuuksien 8M ja 2R tarjoamiseksi. Voittanut tarjoaja on saanut tämän teknologian yrityskaupalla, joka on julkistettu vasta tarjouspyynnön julkistamisen jälkeen. Suosimistarkoitusta ei siten ole voinut edes teoriassa olla suhteessa voittaneeseen tarjoajaan.

Väite kilpailun rajoittumisesta

Tarjouskilpailu on koskenut korkean teknologian tuotteita, joiden osalta kilpailu perustuu suurelta osin uusien teknologioiden kehittämiseen ja niiden suojaamiseen immateriaalioikeuksilla. Tämä selittää sen, miksi lupa-asiakirjoja koskevissa tarjouskilpailuissa on säännönmukaisesti vain muutamia osallistujia.

Tarjouskilpailussa lisähaasteen tarjoajille on tuonut asiakirjojen toimituspaikkoihin liittyvät vaatimukset, jotka ovat tehneet tarjouskilpailuun osallistumisesta vaikeaa sellaisille kansainvälisille toimijoille, joilla ei ole suomalaisten jakeluverkkojen ja logistiikkaketjujen tuntemusta.

Käsillä olevalla toimialalla tarjouskilpailuihin osallistuminen edellyttää säännönmukaisesti teknologioiden lisensointia. Esimerkiksi voittanut tarjoaja on joutunut tarjouskilpailun yhteydessä hyödyntämään Jura JSP GmbH:n patentilla suojattua teknologiaa. Kilpailu toimialalla tapahtuu juuri patentoitavien teknologioiden kehittämisellä. Valittaja ei kuitenkaan ole kysymyksessä olevan kilpailutuksen yhteydessä lähestynyt voittanutta tarjoajaa lisensoinnin tiimoilta mahdollisesti sen vuoksi, että tämä olisi nostanut valittajan tarjoushintaa. Markkinoilla olisi lisäksi ollut vaihtoehtoisia teknologioita lisäominaisuuksien toteuttamiseksi. Lisäominaisuudet olisivat olleet saatavilla myös alihankintana.

Valittajan esittämät vaihtoehtoiset tekniikat

Valittajan esittämällä analyysillä Stereo Laser Image tekniikasta ja Lasink-menetelmästä ei ole merkitystä asian ratkaisemisen kannalta. Asettaessaan tarjouspyynnön pakolliset vaatimukset ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet hankintayksikkö tekee kokonaisarvioinnin, jossa joudutaan painottamaan kokonaisvaltaisesti eri asioita. Korkean teknologian matkustusasiakirjojen osalta tämä tarkoittaa myös kaikkien eri ominaisuuksien yhteisvaikutusten huomioon ottamista.

Lisäominaisuuksien tuottamisesta aiheutuu myös kustannuksia, jotka ovat sisältyneet voittaneen tarjoajan vertailuhintaan. Siksi jälkikäteen ei voida arvioida ainoastaan yhtä ominaisuutta, vaan on otettava huomioon koko tarjouspyynnön vaatimusten mukaisen ratkaisun tekninen toimivuus ja sen vaikutus tarjoajien hinnoitteluun.

Vastaselitys

Sagem Segenmark Oy on antanut Poliisihallituksen ja Gemalto Oy:n täytäntöönpanon kieltämistä koskevien selitysten johdosta vastaselityksen, joka on lähetetty tiedoksi Poliisihallitukselle ja Gemalto Oy:lle.

Sagem Segenmark Oy on Poliisihallituksen ja Gemalto Oy:n pääasiaa koskevien selitysten johdosta antamassaan vastaselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Suullinen käsittely

Valittaja on esittänyt riittävät perusteet suullisen käsittelyn toimittamiseksi. Asianosaiset ovat esittäneet toisistaan poikkeavia asiantuntijalausuntoja. Markkinaoikeuden päätöksestä ei ilmene, millä perusteilla se on katsonut, ettei voittaneen tarjoajan patentin ja patenttihakemuksen hyödyntäminen ole ollut tarpeen kysymyksessä olevien teknisten eritelmien vaatimusten toteuttamiseksi.

Markkinaoikeuden ratkaisun pääasiallinen perustelu, eli viittaus hankintayksikön alaisen Rikosteknisen laboratorion kantaan asiassa, ei ole organisatorisesta yhteydestä johtuen sellainen puolueeton ja riippumaton selvitys, johon markkinaoikeus on voinut kantansa perustaa. Suullinen käsittely on tarpeen sen arvioimiseksi, ovatko tekniset eritelmät estäneet valittajaa saamasta lisäpisteitä ja olisiko jokin muu tekninen ratkaisu, jota ei ole suojattu patenteilla, täyttänyt kysymyksessä olevien lisäominaisuusvaatimusten tavoitteet.

Seuraamuksista

Valittajan vaatimukset sopimuksen määräämisestä tehottomaksi ja sopimuskauden lyhentämisestä perustuvat EU-oikeudellisen tehokkuusperiaatteen toteutumiseen. EU-oikeudellinen tehokkuusperiaate edellyttää, että kansalliset tuomioistuimet tekevät toimivaltansa rajoissa kaiken mahdollisen ottamalla huomioon kansallisen oikeuden kokonaisuudessaan ja soveltamalla siinä hyväksyttyjä tulkintatapoja taatakseen unionin oikeuden täyden tehokkuuden ja päätyäkseen ratkaisuun, joka on unionin oikeudessa tavoitellun päämäärän mukainen.

Kun hankintasopimus on tehty ennen markkinaoikeuden päätöksen lainvoimaiseksi tuloa, valittajalle ei ole jäänyt todellista mahdollisuutta vaatia reaalikeinojen määräämistä korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Tätä ei voida pitää unionin oikeuden tehokkuusperiaatteen mukaisena. Muussa tapauksessa toimimalla mahdollisimman nopeasti ennen asian lainvoimaista ratkaisemista tai valituksen vireille tuloa, syrjivän tarjouskilpailun järjestänyt hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja saisivat estettyä valittajan oikeusturvan toteutumisen.

Hankintayksikön olisi pitänyt odottaa, esittääkö valittaja valitusajan kuluessa markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevan vaatimuksen ja mikä on korkeimman hallinto-oikeuden päätös asiassa. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan halunnut odottaa asian ratkaisua, vaan on kiirehtinyt solmimaan hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa ottaen tietoisen riskin täytäntöönpanon kieltämisestä. Korkeimmalla hallinto-oikeudella on hallintolainkäyttölain nojalla oikeus kieltää markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpano. Hankintalain 106 §:n mukaan markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Markkinakartoituksen avoimuus ja syrjimättömyys

Valittaja ei ole tarkoittanut, että hankintayksikön pitäisi varoa markkinakartoitusten tekemistä. Hankintayksikön täytyy kuitenkin ottaa myös markkinakartoituksen yhteydessä huomioon, etteivät markkinakartoituksen perusteella laaditut teknisten eritelmien määrittelyt vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Markkinakartoituksen järjestäminen ei ole oikeutus tarjoajien syrjimiselle.

Markkinakartoituksen jälkeen hankintayksikkö on valinnut lisäpisteominaisuudet siten, että ne on ollut mahdollista toteuttaa vain yhden tarjoajan hallussa olevalla teknologialla.

Tarjouspyynnön syrjivyys ja voittaneen tarjoajan suosiminen

Hankintayksikön olisi tullut jo tarjouspyyntöä laatiessaan arvioida, miten se laatii tekniset eritelmät siten, että ne eivät ole syrjiviä, ja mitkä turvatekijät turvaavat samaa asiaa. Hankintayksikkö ei voi puolustuksenaan vedota siihen, että mikäli se olisi valittajan esittämän kysymyksen jälkeen sallinut vastaavanlaisen saman turvallisuustason tuoteominaisuuden tarjoamisen, tarjoukset eivät olisi olleet vertailukelpoisia.

Valittajan esittämissä asiantuntijalausunnoissa on selvästi todettu, että valittaja ei ole voinut käytännössä toteuttaa lisäpisteominaisuuksia 8M ja 2R loukkaamatta voittaneen tarjoajan eurooppapatenttia EP 2665607 eikä lisäpisteominaisuuksia 3E ja 9G loukkaamatta voittaneen tarjoajan eurooppapatenttihakemusta EP 212953. Näin ollen vain voittaneella tarjoajalla on ollut mahdollisuus tarjota kyseiset lisäominaisuudet.

On selvää, että hankintayksikkö ei olisi voinut kesken hankintamenettelyn muuttaa tarjouspyynnössä edellytettyjä turvatekijöitä. Hankintayksikön olisi kuitenkin tullut viimeistään siinä vaiheessa, kun valittaja on esittänyt kysymyksensä, keskeyttää hankintamenettely ja laatia uusi tarjouspyyntö. Valittaja on tuonut kysymyksillään hankintayksikön tietoon sen, että tarjouspyynnön liitteen 1B määrittelyt ovat syrjiviä.

Asian arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, onko hankintayksikkö voinut suosia juuri voittanutta tarjoajaa vai ei. Jos toiminnallisuuksien määrittely tosiasiallisesti johtaa siihen, että tekninen eritelmä suosii jotakin tarjoajaa ja syrjii muita, hankintamenettely on toteutettu hankintalain vastaisesti.

Syrjintä jossakin tarjouspyynnön osassa johtaa siihen, että koko tarjouspyyntö on ollut syrjivä. Voittaneen tarjoajan ja valittajan välinen 2,5 pisteen ero on ratkaissut tarjouskilpailun voiton.

Välillinen syrjintä

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kiellettyä ei ole ainoastaan suora syrjintä, vaan myös välillinen syrjintä. Välillisellä syrjinnällä tarkoitetaan tilanteita, joissa syrjintä ei ole heti havaittavaa ja ilmeistä, mutta olosuhteista seuraa, että tiettyjä toimittajia suositaan.

Voittaneen tarjoajan eurooppapatentti ja eurooppapatenttihakemus ovat estäneet lisäominaisuuksien 8M ja 2R sekä 9G ja 3E toteuttamisen. Vaikka tarjouspyynnössä ei ole viitattu mihinkään tiettyyn patenttiin, hankintayksikkö on kuvannut lisäominaisuusvaatimuksissaan sanasta sanaan kyseisellä patentilla ja patenttihakemuksella suojattujen ominaisuuksien määrittelyn. Jos hankintayksikkö olisi toiminut huolellisesti, se olisi tarjouspyynnössään sallinut myös vastaavien turvaominaisuuksien tarjoamisen.

Suhteellisuusperiaate ja kilpailuperiaate

Mikäli sama kyseisen ominaisuuden tuottama lisäarvo voidaan toteuttaa muillakin markkinoilla saatavilla olevilla keinoilla tai ominaisuuksilla, tietyn patentin suojaaman teknologian määrittely toteutustavaksi, joko suoraan tai välillisesti, rikkoo suhteellisuusperiaatetta. Tämä johtuu siitä, että hankintayksikkö on tällöin heikentänyt muiden mahdollisten yhtä hyvien, saman suojatason tuottavien ratkaisuvaihtoehtojen menestystä tarjouskilpailussa.

Vaikka hankintayksiköllä on oikeus asettaa hankinnan teknisissä vaatimuksissa tavoitteeksi tietty uusi ja hyvinkin korkean tason tuote, jota ehkä vain muutama tarjoaja pystyy tarjoamaan, hankintayksiköllä ei kuitenkaan ole oikeutta rajoittaa kyseeseen tulevia teknisiä vaihtoehtoja yhtään enempää kuin mikä objektiivisesti tarkastellen on ehdottoman välttämätöntä. Mikäli näin menetellään, rikotaan kilpailuperiaatetta.

Hankintayksikkö ei ole kyennyt näyttämään sitä, etteikö tarjoajien vähäisyys olisi johtunut ainakin osaksi myös lisäominaisuuksia koskevista teknisistä eritelmistä. Monet potentiaaliset tarjoajat ovat kiinnittäneet hankintamenettelyn aikana huomiota siihen, että tarjouspyynnön mukainen hankinta edellyttää patentoituja ominaisuuksia.

Poliisihallitukselle ja Gemalto Oy:lle on lähetetty tiedoksi Sagem Segenmark Oy:n vastaselitys.

Muut kirjelmät ja selvitykset

Gemalto Oy on antanut Sagem Segenmark Oy:n täytäntöönpanon kieltämistä koskevan vastaselityksen johdosta lisäselityksen, joka on lähetetty tiedoksi Sagem Segenmark Oy:lle.

Sagem Segenmark Oy on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Poliisihallitukselle ja Gemalto Oy:lle.

Poliisihallitus on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Sagem Segenmark Oy:lle ja Gemalto Oy:lle.

Gemalto Oy on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Sagem Segenmark Oy:lle ja Poliisihallitukselle.

Poliisihallitus on toimittanut lisälausuman, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus sisältää suuren määrän kulueriä, jotka eivät kuulu oikeudenkäynnissä korvattaviksi kuluiksi. Valittajan esittämä oikeudenkäyntikuluvaatimus on lisäksi määrältään täysin suhteeton ottaen huomioon käsiteltävänä olevan asian laatu ja laajuus, ja se tulee ensisijaisesti hylätä kokonaisuudessaan.

Sagem Segenmark Oy:lle on lähetetty tiedoksi Poliisihallituksen lisälausuma.

Gemalto Oy on toimittanut lisälausuman, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Valittajan vaatimukset sopimuksen tehottomuudesta ja sopimuskauden lyhentämisestä eivät perustu sen enempää Suomen oikeuteen kuin EU-oikeuteen.

Suomen hankintalaissa olevat oikeussuojakeinot perustuvat oikeussuojadirektiiviin, joka jättää direktiiveille ominaiseen tapaan jäsenvaltioille harkintavaltaa sen suhteen, miten direktiivi saatetaan osaksi kansallista oikeutta. EU-lainsäätäjä ei siten ole edes pyrkinyt sellaiseen maksimaaliseen oikeussuojan tehokkuuteen, jossa tehottomuusseuraamus olisi kaikissa tilanteissa käytettävissä. Pätemättömyyssääntely on tietoisesti rajattu koskemaan hankintalain tärkeimpiä rikkomuksia, kuten kiellettyjä suorahankintoja tai odotusajan noudattamatta jättämistä. Lisäksi jäsenvaltioille on jätetty yksityiskohtaisen sääntelyn osalta harkintavaltaa, koska jäsenvaltioiden oikeusjärjestykset eroavat siinä, miten tehtyyn sopimukseen voidaan puuttua jälkikäteen.

Suomen lainsäätäjä on oikeussuojadirektiivin mukaisesti säätänyt pätemättömyysseuraamuksen ja sopimuskauden lyhentämisen koskemaan niitä rikkomuksia, joihin se direktiivin mukaan tulee liittää. Lainsäätäjä on yksityiskohtaisesti punninnut yhtäältä oikeussuojan tarvetta ja toisaalta oikeussuhteiden pysyvyyden suojaa ja valinnut tämän jälkeen EU-oikeuden mukaisen sääntelyratkaisun. Ei voi olla niin, että yleinen EU-oikeudellinen tehokkuusperiaate syrjäyttää EU-lainsäätäjän ja kansallisen lainsäätäjän punnitseman lainsäädäntöratkaisun.

Sagem Segenmark Oy:lle on lähetetty tiedoksi Gemalto Oy:n lisälausuma.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus hylkää Sagem Segenmark Oy:n vaatimuksen suullisen käsittelyn toimittamisesta.

2. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Sagem Segenmark Oy:n valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen osalta.

3. Sagem Segenmark Oy:n korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

Sagem Segenmark Oy velvoitetaan korvaamaan Poliisihallituksen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 310 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Sagem Segenmark Oy velvoitetaan korvaamaan, vaatimukset enemmälti hyläten, Gemalto Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 6 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

4. Lausuminen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Perustelut

1. Suullisen käsittelyn toimittaminen

Hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentin mukaan asian selvittämiseksi toimitetaan tarvittaessa suullinen käsittely.

Sagem Segenmark Oy on pyytänyt korkeimmassa hallinto-oikeudessa suullisen käsittelyn toimittamista asiassa. Yhtiön mukaan suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tarpeellinen sen selvittämiseksi, olisiko lisäpisteitä tuottavan ominaisuuden voinut toteuttaa muillakin markkinoilla saatavilla olevilla keinoilla tai ominaisuuksilla kuin voittaneen tarjoajan eurooppapatentilla ja eurooppapatenttihakemuksella. Suullisessa käsittelyssä tulisi yhtiön mukaan myös selvittää, onko syrjiväksi esitetty tekninen eritelmä perustunut syrjivään tekniseen vuoropuheluun.

Kun otetaan huomioon perusteet, joiden vuoksi Sagem Segenmark Oy on pyytänyt suullisen käsittelyn toimittamista, selvitys, jota yhtiö on ilmoittanut siinä esittävänsä, asiakirjoista asian ratkaisemiseksi muutoin saatava selvitys, sekä jäljempänä kohdassa 2 olevan pääasiaa koskevan korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelut, korkein hallinto-oikeus katsoo, että suullisen käsittelyn toimittaminen ei ole hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla tarpeen asian selvittämiseksi. Sagem Segenmark Oy:n vaatimus suullisen käsittelyn toimittamisesta on siten hylättävä.

2. Pääasia

2.1 Kysymyksenasettelu

Asiassa on ratkaistavana, onko Poliisihallituksen tarjouspyyntö ollut tarjouspyynnön liitteessä 1B ilmoitettujen eräiden lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksia koskevien vertailuperusteiden 8M, 2R, 9G ja 3E osalta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen.

2.2 Oikeusohjeet

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007 myöhempine muutoksineen, jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 19 kohdan mukaan teknisellä eritelmällä tarkoitetaan hankinnan kohteena olevan tuotteen, palvelun tai materiaalien ominaisuuksien määrittelyä; tällaisia ominaisuuksia ovat muun muassa laatua tai ympäristönsuojelun tasoa, suunnittelua, vaatimustenmukaisuutta ja käyttöön soveltuvuutta sekä tuotteen käytön arviointia, tuotteen turvallisuutta ja mittoja, myyntinimityksiä, termistöä, tunnuksia, testausta ja testausmenetelmiä, pakkauksen merkitsemisen, etiketöinnin, käyttöohjeiden ja tuotantoprosessien ja menetelmien sekä vaatimuksenmukaisuuden arviointimenetelmiä koskevat vaatimukset; julkisissa rakennusurakoissa teknisin eritelmin määriteltäviä ominaisuuksia ovat lisäksi suunnitteluun, kustannuslaskentaan, testaukseen ja tarkastukseen liittyvät säännöt, työn hyväksymisehdot, rakennusmenetelmät sekä rakennustekniikat ja muut valmiiseen työhön ja materiaaleihin tai niiden osiin liittyvät tekniset edellytykset.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Mainitun pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tekniset eritelmät on laadittava sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan. Pykälän 3 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu "tai vastaava".

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on 62 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

2.3 Keskeiset tosiseikat

Hankintayksikkö on järjestänyt keväällä 2014 markkinakartoituksen, jonka tavoitteena on ollut saada tietoa passien ja henkilökorttien uusimmista turvaominaisuuksista ja tuotekehittelystä. Asiassa saadun selvityksen mukaan markkinakartoitukseen ovat osallistuneet muun ohella valittaja ja sen emoyhtiöt sekä voittanut tarjoaja. Markkinakartoituksessa osallistujille on varattu tilaisuus kertoa näkemyksiä parhaista ratkaisuista liittyen passien ja henkilökorttien turvaominaisuuksiin ja niiltä on pyydetty vastauksia tiettyihin turvatekijöitä koskeviin kysymyksiin.

Hankintayksikkö on 3.2.2015 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia passien ja henkilökorttien sekä oleskelukorttien ja oleskelulupakorttien valmistamisesta, yksilöimisestä, toimittamisesta ja luovuttamisesta sekä asiakirjojen sirujen hankinnasta, yksilöinnistä, varmenteiden käsittelystä ja hajautetusti yksilöitävien passien yksilöintilaitteisiin liittyvästä palvelusta.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteina ovat olleet hinta 50 prosentin ja laatu 50 prosentin painoarvolla. Laatua vertailtaessa on ensimmäisen laatuvertailuperusteen osalta otettu huomioon noutopaikkaverkoston alueellinen kattavuus, noutopaikallisten kuntien lukumäärä 20 prosentin painoarvolla, toisen laatuvertailuperusteen osalta noutopaikkaverkoston alueellinen kattavuus, vähimmäismäärän ylittävien noutopaikkojen määrä poliisilaitoksittain 10 prosentin painoarvolla, ja kolmannen laatuvertailuperusteen osalta lupa-asiakirjojen lisäominaisuudet 20 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnön kohdassa 7.4 "Laadullinen tekijä 3: Lupa-asiakirjojen lisäominaisuudet, painoarvo 20 pistettä" on ilmoitettu muun ohella kyseisen vertailuperusteen pisteytystapa. Tarjouspyynnön kohtaa 7.4 on tarkennettu hankintayksikön 10.4.2015 päivätyllä kirjeellä ID-1555971608. Kirjeessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksen arvioinnissa lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksia arvostetaan seuraavasti: Paras tarjous saa laadullisen tekijän 3 osalta täydet 20 pistettä ja muut pisteytetään suhteutettuna tähän kaavalla: (Vertailtavan tarjouksen saama pistemäärä / Parhaan tarjouksen saama pistemäärä) * vertailuperusteen painoarvo.

(- - -)

Lopuksi pisteet hinnasta sekä laadullisista tekijöistä 1, 2 ja 3 lasketaan yhteen.

Tarjouskilpailun voittaa se tarjoaja, joka saa korkeimmat yhteispisteet."

Pisteytettävät lisäominaisuudet on esitetty tarjouspyynnön liitteen 1B "Passien ja korttituotteiden vaatimukset" taulukoissa I ja II. Taulukoissa on ilmoitettu yhteensä 29 lisäominaisuutta, joista kunkin osalta on voinut saada 0,25–3 pistettä. Liitteessä 1B on todettu, että tarjottavien lisäominaisuuksien hinnan on sisällyttävä tarjottavan tuotteen hintaan.

Liitteen 1B taulukon I "Passituotteiden muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet" kohdassa 8L on todettu seuraavaa:

"Henkilötietosivulla tulee olla läpinäkyvä ikkuna, johon laserkaiverretaan henkilön kuva. Ikkunan on oltava vähintään 18 mm korkea ja 13 mm leveä ja siihen yksilöitävän kuvan tulee olla vähintään 15 mm korkea."

Liitteen 1B taulukon I kohdassa 8M on todettu seuraavaa:

"Jos mahdollista, tämän taulukon kohdassa 'Henkilötietosivun painatus, materiaali ja turvatekijät, kohta L' mainittu ikkuna voi sisältää metalloidun kerroksen, johon henkilön kuva laserkaiverretaan negatiivina. Metallikerros laseroidaan pois niin, että valoa vasten tarkasteltuna kuva näkyy normaalisti ja valo pääsee läpi alueilta, jotka halutaan näkyvän vaaleina.

Selvitys liitteeksi:

• Näyte metalloidun kerroksen sisältävästä ikkunasta, johon henkilön kuva on laserkaiverrettu negatiivina."

Liitteen 1B taulukon I kohdassa 9G on todettu seuraavaa:

"Jos mahdollista, henkilötietosivun ja sen kääntöpuolen välissä olevassa särmässä voi olla laserkaiverruksella tuotettua pientä tekstiä.

Selvitys liitteeksi:

• Näyte henkilötietosivun ja sen kääntöpuolen särmään laserkaiverretusta tekstistä."

Liitteen 1B taulukon II "Henkilökorttien, oleskelulupakorttien ja oleskelukorttien muotoon, materiaaliin ja turvatekijöihin liittyvät vähimmäisvaatimukset ja lisäominaisuudet" kohdassa 2Q on todettu seuraavaa:

"Asiakirjassa tulee olla läpinäkyvä ikkuna, johon laserkaiverretaan henkilön kuva. Ikkunan on oltava vähintään 12 mm korkea ja 12 mm leveä ja siihen yksilöitävän kuvan tulee olla vähintään 10 mm korkea."

Liitteen 1B taulukon II kohdassa 2R on todettu seuraavaa:

"Jos mahdollista, tämän taulukon kohdassa 'Painatus, materiaali ja turvatekijät, kohta Q' mainittu ikkuna voi sisältää metalloidun kerroksen, johon henkilön kuva laserkaiverretaan negatiivina. Metallikerros laseroidaan pois niin, että valoa vasten tarkasteltuna kuva näkyy normaalisti ja valo pääsee läpi alueilta, jotka halutaan näkyvän vaaleina.

Selvitys liitteeksi:

• Näyte metalloidun kerroksen sisältävästä ikkunasta, johon henkilön kuva on laserkaiverrettu negatiivina."

Liitteen 1B taulukon II kohdassa 3E on todettu seuraavaa:

"Jos mahdollista, kortin etu- ja kääntöpuolen välissä olevassa särmässä voi olla laserkaiverruksella tuotettua pientä tekstiä.

Selvitys liitteeksi:

• Näyte kortin etu- ja kääntöpuolen särmään laserkaiverretusta tekstistä."

Asiassa merkitykselliset tarjoajien hankintayksikölle hankintamenettelyn aikana esittämät kysymykset ja niihin annetut vastaukset käyvät ilmi markkinaoikeuden päätöksestä.

Voittaneen tarjoajan eurooppapatentin EP 2665607 itsenäisen patenttivaatimuksen 1 suomenkielinen käännös kuuluu seuraavasti:

"1. Menetelmä monikerroksisen tietovälineen (1) valmistamiseksi, jossa tietovälineessä on ensimmäinen kerros (8), joka käsittää yläsivun, jonka päälle on sovitettu tämän yläsivun osittain peittävä läpinäkymätön kerros, ja toinen kerros (6), joka on sovitettu ensimmäisen kerroksen päälle ja on ainakin läpinäkymättömän kerroksen osa-alueella läpinäkyvä, jolloin läpinäkymätöntä kerrosta poistetaan laserilla osittain niin paljon, että läpinäkymätön kerros käsittää ainakin yhden aukon, ja jolloin läpinäkymätön kerros on metallikerros, tunnettu siitä, että ensimmäinen kerros (8) ja toinen kerros (6) on tehty muovista ja että mainittu laserilla työstetty läpinäkymätön kerros on sovitettu muutoin ainakin alueittain läpinäkymättömän ydinkerroksen (7) ikkunaan."

Voittaneen tarjoajan eurooppapatenttihakemuksen EP 2129532 itsenäinen patenttivaatimus 1 kuuluu seuraavasti:

"1. Secure identification document having two main surfaces (S1, S2 ; S3, S4) and at least one edge, and comprising at least two constitution layers (20,22 ; 24,26 ; 32,33,34), characterized in that said edge is marked with written data (23 ; 27 ; 31 ; 35) that are etched into said edge by means of a laser beam, said written data overlapping said constitution layers (20,22 ; 24,26 ; 32,33,34), in order to prevent a fraudulent delamination of said document."

Lisäksi eurooppapatenttihakemuksessa on itsenäinen menetelmävaatimus 4, joka käsittää oleellisesti samat elementit patenttivaatimuksen 1 kanssa.

2.4 Oikeudellinen arviointi

Markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla hankintayksiköllä on oikeus kartoittaa markkinoilla olevia eri vaihtoehtoja ja käydä teknistä vuoropuhelua esimerkiksi potentiaalisten tarjoajien ja teknisten asiantuntijatahojen kanssa ennen lopullisen tarjouspyynnön laatimista. Korkein hallinto-oikeus katsoo, kuten markkinaoikeus, ettei asiassa ole ilmennyt, että markkinakartoitus olisi vaarantanut tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen toteutumista. Tarjouspyyntöä ei voida lähtökohtaisesti pitää sillä perusteella tarjoajia syrjivänä, että siihen on sisällytetty hankintayksikön markkinakartoituksen avulla alan toimijoilta selville saamia hankinnan kohteen teknistä toteutusta edistäviä vertailuperusteita.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että kysymyksessä olevan tarjouspyynnön liitteen 1B taulukon I mukaisia passituotteita koskevia lisäominaisuuksia 8M ja 9G sekä liitteen 1B taulukon II mukaisia henkilökortteja, oleskelulupakortteja ja oleskelukortteja koskevia lisäominaisuuksia 2R ja 3E ei voida pitää hankintalain 44 §:n 1 momentissa tarkoitettuina teknisinä eritelminä, joiden täyttyminen olisi ollut tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden edellytys. Liitteen 1B lisäominaisuuksien 8M, 2R, 9G ja 3E osalta kysymys on hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdassa ja lain 62 §:n 1 momentissa tarkoitetuista tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteista, jotka liittyvät hankinnan kohteen teknisiin ansioihin ja toiminnallisiin ominaisuuksiin.

Vaikka lisäominaisuuksien tarjoaminen ei ole ollut välttämätöntä, on niillä voinut olla ratkaiseva merkitys tarjouskilpailun lopputuloksen kannalta. Tämän vuoksi esillä olevan asian arvioinnissa ei voida antaa merkitystä sille, että lisäominaisuuksista saatavien pisteiden painoarvo on ollut tarjouksen kokonaistaloudellista edullisuutta arvioitaessa vähäinen.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousten vertailuperusteiden määrittämisessä. Hankintayksikkö saa siten käyttää haluamiaan vertailuperusteita tarjousten vertailussa ja myös painottaa ja pisteyttää vertailuperusteet haluamallaan tavalla. Vertailuperusteiden on kuitenkin liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

Hankinnan kohteena ovat olleet Suomen passit, henkilökortit, oleskelukortit ja oleskelulupakortit, joiden hankinnalla on katsottava olevan hankintayksikön esittämällä tavalla suuri merkitys muun ohella matkustusturvallisuudelle ja henkilöllisyyden suojaamiselle. Hankinnalla on hankintayksikön mukaan pyritty varmistamaan, että lupa-asiakirjoissa on viimeisimmät tehokkaat turvatekijät, jotta uskottavan väärennöksen valmistaminen olisi mahdollisimman hankalaa ja kallista.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tarjouspyynnön liitteessä 1B vertailuperusteiksi ilmoitetut lisäominaisuudet 8M, 9G, 2R ja 3E ovat osaltaan merkityksellisiä teknisiä ansioita ja toiminnallisia ominaisuuksia arvioitaessa lupa-asiakirjojen laatua ja turvallisuutta. Lisäominaisuuksien perusteella hankintayksikkö on voinut selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisin. Lisäominaisuuksien on siten katsottava liittyvän hankinnan kohteeseen (ks. myös tuomio C-368/10, komissio v. Alankomaat, EU:C:2012:284, 86 kohta).

Siitä huolimatta, että lisäominaisuuksien on katsottava liittyvän hankinnan kohteeseen, asiassa on vielä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetun mukaisesti yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja avoimuuden periaatteen noudattamisen varmistamiseksi selvitettävä, että tarjousten vertailuperusteet ovat puolueettomia. Tällä varmistetaan, että tarjouksia vertaillaan ja arvioidaan puolueettomasti ja siten todellisen kilpailun olosuhteissa (mainittu tuomio C-368/10, komissio v. Alankomaat, 87 kohta).

Kysymyksessä olevissa tarjouspyynnön liitteen 1B lisäominaisuuksissa ei ole viitattu tiettyyn patenttiin tai patenttihakemukseen tai edes tietyn patentin tai patenttihakemuksen mukaisiin patenttivaatimuksiin, jotka täsmentävät patentin suojapiirin. Lisäominaisuuksia ei myöskään ole määritelty täysin samoin kuin eurooppapatentin EP 2665607 ja eurooppapatenttihakemuksen EP 2129532 patenttivaatimuksia. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että lisäominaisuuksia on tästä syystä pidettävä vertailuperusteina puolueettomina, eivätkä ne rinnastu sellaisiin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitettuihin hankintasopimuksen tekoperusteisiin, joissa on potentiaalisia tarjoajia syrjivällä tavalla edellytetty esimerkiksi tietyn laatumerkin käyttämistä (mainittu tuomio C-368/10, komissio v. Alankomaat). Asiassa esitetyt, osin keskenään ristiriitaiset, asiantuntijalausunnot eivät anna aihetta arvioida vertailuperusteiden puolueettomuutta toisin.

Pelkästään se seikka, että vain harva tarjoaja kykenisi tarjoamaan kyseisiä lisäominaisuuksia, ei sellaisenaan merkitse tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamista (tuomio C-513/99, Concordia Bus Finland, EU:C:2002:495, 85 kohta). Korkein hallinto-oikeus katsoo, että tarjouspyyntöä ei ole pidettävä syrjivänä siinäkään tapauksessa, että vain voittaneella tarjoajalla olisi tosiasiassa ollut mahdollisuus tarjota kysymyksessä olevat lisäominaisuudet. Yhdenvertaisen kohtelun velvoitteesta ei myöskään johdu, että hankintayksikön tulisi vertailuperusteiksi valikoituneiden lisäominaisuuksien ohella antaa tarjousten vertailussa laatupisteitä myös muista, tarjoajan käytössä olevia teknisiä ansioita kuvaavista ominaisuuksista, jotka eivät ole tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia.

Markkinaoikeuden päätöksessä esitetyillä perusteilla asiaa ei ole syytä arvioida toisin myöskään sen perusteella, että hankintayksikkö on saanut tarjouskilpailussa vain kaksi tarjousta.

Edellä esitetyn perusteella hankintayksikön ei ole katsottava menetelleen valittajan esittämillä perusteilla lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksia koskevan vertailuperusteen asettamisessa ja tarjousten vertailussa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

2.5 Pääasian lopputulos

Edellä olevan perusteella ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja perusteluissa mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

3. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Sagem Segenmark Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Poliisihallitus joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Sagem Segenmark Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Poliisihallituksen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Gemalto Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi Sagem Segenmark Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Gemalto Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa kohtuulliseksi harkitulla määrällä viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

4. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Riikka Innanen.

 
Julkaistu 4.10.2017