KHO:2017:179

Julkinen hankinta – Neuvottelumenettely – Valitus hankintamenettelyn aikana tehtyjä päätöksiä koskevasta markkinaoikeuden ratkaisusta – Valittamatta jättäminen lopullisia hankintapäätöksiä koskevasta markkinaoikeuden ratkaisusta – Oikeussuojan tarve – Asiaratkaisun antamatta jättäminen

Vuosikirjanumero: KHO:2017:179
Antopäivä: 23.11.2017
Taltionumero: 6059
Diaarinumero: 2342/3/15
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2017:179

A:n korkeimmalle hallinto-oikeudelle tekemä valitus koski markkinaoikeuden 18.6.2015 antamaa päätöstä, jolla A:n valitus hankintamenettelyn aikana tehdyistä hankintayksiköiden päätöksistä oli hylätty. Asian ollessa vireillä korkeimmassa hallinto-oikeudessa A valitti markkinaoikeuteen hankintamenettelyssä sittemmin tehdyistä hankintapäätöksistä, joilla B oli valittu hankinnan toteuttajaksi. Markkinaoikeus hylkäsi 21.3.2016 antamallaan päätöksellä A:n hankintapäätöksiä koskevan valituksen. A ei valittanut tästä markkinaoikeuden päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Kun A ei ollut hakenut muutosta markkinaoikeuden 21.3.2016 antamaan päätökseen, jolla yhtiön valitus B:n lopullisesta valinnasta järjestelmän toimittajaksi oli hylätty, asiassa ei ollut edellytyksiä ratkaista enää miltään osin A:n vaatimuksia, jotka kohdistuivat hankintamenettelyn aikaisempaan vaiheeseen.

Hankintamenettelyn lopputuloksen hankintasäännösten mukaisuuden tultua markkinaoikeuden 21.3.2016 antamalla päätöksellä lainvoimaisesti ratkaistuksi ei asiassa myöskään olisi ollut määrättävissä hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaisia seuraamuksia.

Hankintamenettelyn tultua lopullisesti ratkaistuksi markkinaoikeuden 21.3.2016 antamalla päätöksellä A:lla ei ollut enää oikeussuojan tarvetta asiassa eikä näin muodoin myöskään tarvetta saada korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisua kysymyksessä olleeseen valitukseensa ja siinä esitettyihin vaatimuksiin. Lausuminen A:n valituksen johdosta raukesi siltä osin kuin markkinaoikeus oli ratkaissut pääasian.

Laki julkisista hankinnoista (348/2007 myöhempine muutoksineen) 86 § ja 94 § 1 momentti

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 18.6.2015 nro 433/15

Asian aikaisempi käsittely

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä, Helsingin kaupunki, Kauniaisten kaupunki, Kirkkonummen kunta, KL-Kuntahankinnat Oy ja Vantaan kaupunki (jäljempänä yhteisesti myös hankintayksiköt) ovat ilmoittaneet 31.8.2013 julkaistulla ja 3.10.2013 korjatulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta asiakas- ja potilastietojärjestelmän hankinnasta ja pyytäneet osallistumishakemuksia tarjouskilpailuun.

Hankintayksiköt ovat joulukuussa 2013 tekemillään hankintapäätöksillä valinneet osallistumishakemusten perusteella toimittajat hankintamenettelyn neuvotteluvaiheeseen.

Hankintayksiköt ovat elokuussa 2014 tekemillään hankintapäätöksillä muun ohella valinneet kyseessä olevan hankintamenettelyn toiselle kierrokselle CGI Suomi Oy:n (jäljempänä myös CGI) ja Epic Systems Corporationin (jäljempänä myös Epic).

Hankintayksiköiden Apotti-ohjausryhmä on 24.10.2014 tekemällään päätöksellä (§ 181) hyväksynyt Epicin strategianmuutoksen.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus 23.3.2015 tekemällään päätöksellä (§ 28), Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta 9.4.2015 tekemällään päätöksellä (§ 122), Kauniaisten kaupunginhallitus 25.3.2015 tekemällään päätöksellä (§ 71), Kirkkonummen kunnan perusturvalautakunta 26.3.2015 tekemällään päätöksellä (§ 30), KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtaja 24.3.2015 tekemällään päätöksellä ja Vantaan kaupunginhallitus 23.3.2015 tekemällään päätöksellä (§ 61) ovat hyväksyneet suoritetun vastaavuusarvioinnin perusteella Epicin tekemän ohjelmistomuutoksen ja samalla sallineet yhtiön jatkaa mukana hankintamenettelyssä muutetulla ohjelmistokokonaisuudella.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan ollut 335–430 miljoonaa euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, CGI Suomi Oy on ollut valittajana, Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä, Helsingin kaupunki, Kauniaisten kaupunki, Kirkkonummen kunta, KL-Kuntahankinnat Oy sekä Vantaan kaupunki vastapuolina ja Epic Systems Corporation kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt CGI Suomi Oy:n valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja 2015/299–304.

Lisäksi markkinaoikeus on velvoittanut CGI Suomi Oy:n korvaamaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, Helsingin kaupungin, Kauniaisten kaupungin, Kirkkonummen kunnan, KL-Kuntahankinnat Oy:n sekä Vantaan kaupungin yhteiset oikeudenkäyntikulut yhteensä 17 200 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja 2015/299–304 ja Epic Systems Corporationin oikeudenkäyntikulut yhteensä 7 000 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 sekä hylännyt CGI Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen mainituissa asioissa.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, seuraavasti:

Pyynnöt suullisen käsittelyn toimittamisesta

CGI on pyytänyt markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja 2015/299–304, että markkinaoikeus toimittaa suullisen käsittelyn.

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 3 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan valmisteluistunnon toimittamisesta sekä suullisesta käsittelystä hankinta-asioissa säädetään mainitun lain 4 luvun 10 ja 11 §:ssä sekä 14 §:ssä. Saman lain 3 luvun 1 §:n 2 momentin mukaan muutoin siltä osin kuin lain 1 luvun 3 §:ssä mainituissa laeissa ei toisin säädetä, hankinta-asiat käsitellään markkinaoikeudessa siten kuin hallintolainkäyttölaissa säädetään.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007 myöhempine muutoksineen, hankintalaki) 105 §:n mukaan valitukseen sovelletaan muutoin hallintolainkäyttölakia, jollei hankintalaissa toisin säädetä.

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 4 luvun 14 §:n 1 momentin mukaan suullisen käsittelyn toimittamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 37 ja 38 §:ssä säädetään.

Hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentin mukaan asian selvittämiseksi toimitetaan tarvittaessa suullinen käsittely. Mainitun lain 38 §:n 1 momentin mukaan asiassa on toimitettava suullinen käsittely, jos yksityinen asianosainen pyytää sitä. Asianosaisen pyytämä suullinen käsittely voidaan jättää toimittamatta, jos vaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään heti tai jos suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tai muusta syystä ilmeisen tarpeeton.

CGI on muun ohella esittänyt, että suullisen käsittelyn toimittaminen olisi tarpeen, sillä hankinnassa on annettu suullisia ilmoituksia tuotantokäyttövaatimukseen liittyen. CGI:n mukaan asiassa on myös tarpeen esittää suullista näyttöä sen osalta, kuinka tarjoajat ovat ymmärtäneet tuotantokäyttövaatimuksen ja tuotevaihto-oikeuden vastaavuus -kriteerin. CGI on lisäksi esittänyt, että asiassa on myös tarpeen esittää suullista näyttöä siitä, miltä osin Epicin vaihdettu järjestelmäkokonaisuus ei täytä vaihto-oikeudelta edellytettyä vastaavuutta. CGI:n mukaan räätälöidyn ohjelmistokokonaisuuden tarkastelu edellyttää kattavaa ja yksityiskohtaista selvitystä sekä Epicin että sen osalta.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa on kysymys siitä, onko hankintamenettely ja siinä asetetut ehdot mahdollistaneet valitusten kohteena olevan ohjelmistomuutoksen ja onko ohjelmistomuutoksen arviointi suoritettu hankintamenettelyn ehtojen ja hankintasäännösten mukaisesti. Markkinaoikeus katsoo, että asian ratkaisemisen kannalta merkitystä ei ole kirjallisesti jo saatua kattavammalla selvityksellä Epicin eri ratkaisujen sisällöllisistä eroista tai siitä, mitkä ovat sen ratkaisujen erot suhteessa CGI:n ratkaisuihin. Myös ohjelmistojen vastaavuuden arvioinnin suorittamistapa tulee markkinaoikeuden arvion mukaan riittävällä tavalla selvitetyksi kirjallisten aineiston pohjalta.

Tarjousten on tullut perustua kirjallisesti esitettyyn aineistoon. Kyseinen aineisto on toimitettu markkinaoikeudelle. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asiassa myös markkinaoikeudessa selvitettävänä olevat seikat koskien tuotantokäyttövaatimuksen sisältöä ja tuotevaihto-oikeuden laajuutta tulevat riittävästi selvitetyksi kirjallisessa menettelyssä niiden oikeudellista arviointia varten.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että CGI:n pyynnöt suullisen käsittelyn toimittamisesta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja 2015/299–304 on siten hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 12 kohdan mukaan neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Säännöksen mukaan hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Hankintalain 26 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on neuvoteltava tarjoajien kanssa tarjousten mukauttamiseksi hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan neuvottelut voivat tapahtua vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien tarjousten määrää rajoitetaan neuvottelujen aikana so- veltamalla tarjouksen valintaperusteita. Edellytyksenä on, että neuvottelujen vaiheittaisuudesta ja neuvotteluissa noudatettavista perusteista on ilmoitettu hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Pykälän 3 momentissa on vielä erikseen säädetty siitä, että hankintayksikön on kohdeltava ehdokkaita ja tarjoajia neuvotteluissa tasapuolisesti.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 75) on 26 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että neuvottelut voivat koskea kaikkia hankintasopimuksen toteuttamiseen liittyviä ehtoja. Esitöiden mukaan lainkohdassa ei rajoiteta neuvottelujen sisältöä. Menettelyn yleisenä tavoitteena on esitöiden mukaan tarjousten mukauttaminen hankintayksikön asettamiin vaatimuksiin parhaan tarjouksen löytämiseksi.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (ks. tuomio Nordecon ja Ramboll Eesti, C-561/12, EU:C:2013:793, 37 ja 38 kohta) todennut, että vaikka hankintaviranomaisella on neuvottelumenettelyn osalta neuvotteluvaltaa, se on aina velvollinen huolehtimaan siitä, että sellaisia hankintaan liittyviä vaatimuksia, jotka se on määrittänyt pakollisiksi, noudatetaan. Jos näin ei olisi, periaatetta, jonka mukaan hankintaviranomaisten on toimittava avoimesti, loukattaisiin. Sen hyväksyminen, että tarjouksen, joka ei täytä pakollisia ehtoja, voitaisiin katsoa täyttävän neuvottelumenettelyyn liittyvät edellytykset, veisi kaiken merkityksen pakollisten ehtojen vahvistamiselta tarjouskilpailuilmoituksessa eikä mahdollistaisi sitä, että hankintaviranomainen voi neuvotella tarjoajien kanssa kyseisten ehtojen muodostamalta yhteiseltä perustalta ja siten kohdella tarjoajia yhdenvertaisesti.

Hankintamenettelyn kulusta

Kysymyksessä oleva hankintamenettely on käynnistetty 31.8.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella, jonka mukaan kyseessä on ollut neuvottelumenettelyllä toteutettava asiakas- ja potilastietojärjestelmän hankinta. Hankinnan tavoitteista on hankintailmoituksessa ja osallistumishakemusten jättämistä koskevassa pyynnössä muun ohella ilmoitettu, että tavoitteena on yhteinen sosiaali- ja terveydenhuollon sekä erikoissairaanhoidon asiakas- ja potilastietojärjestelmäpalvelu, joka mahdollistaa monipuolisen toiminnan tukemisen ja laajennettavuuden ja sellaiset avoimet rajapinnat, joiden avulla liitytään nykyistä sujuvammin muihin käytössä oleviin ja käyttöön tuleviin tietojärjestelmiin. Tavoitteeksi on myös ilmoitettu, että edellä mainittu tietojärjestelmäpalvelu mahdollistaa yhteisen järjestelmän hallinnan ja hyödyntämisen usean erillisen järjestelmän sijasta.

Hankintailmoituksen mukaan neuvotteluun valitaan vähintään kolme ja enintään kuusi ehdokasta, [jollei] soveltuvia ehdokkaita ole vähemmän. Hankintailmoituksessa on menettelystä mainittu, että hankintayksiköt varaavat oikeuden neuvottelukutsuun mennessä ilmoittaa siitä, käydäänkö neuvottelut vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien tarjousten määrää rajoitetaan neuvotteluiden aikana soveltamalla tarjouksen vertailuperusteita. Hankintailmoituksen mukaan neuvotteluiden vaiheittaisuus riippuu siitä, miten paljon osallistumishakemuksia ja niiden perusteella neuvotteluihin valittavia ehdokkaita on.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköt ovat joulukuussa 2013 tekemillään erillisillä hankintapäätöksillä valinneet neuvotteluihin kuusi tarjoajaa. Näistä kolme on kuitenkin vetäytynyt ensimmäisen neuvotteluvaiheen aikana hankintamenettelystä antamatta ensimmäistä alustavaa tarjousta.

Hankintayksiköt ovat elokuussa 2014 tekemillään hankintapäätöksillä valinneet hankintamenettelyn toiselle kierrokselle CGI:n ja Epicin tarjoukset. Samoilla päätöksillä on suljettu Tiedon tarjous hankintamenettelystä.

Kysymyksessä olevaa hankintaa koskeva toinen neuvottelukierros on käynnistynyt syksyllä 2014. Sille valituille tarjoajille on toimitettu 22.9.2014 päivätty jatkoneuvottelukutsu. Asiassa saadun selvityksen perusteella Epic on pyytänyt hankintayksiköiltä lupaa saada vaihtaa lähestymistapaansa liittyen sosiaalihuollon ratkaisuunsa. Hankintayksiköiden ohjausryhmä on käsitellyt asiaa kokouksessaan 24.10.2014 ja päättänyt hyväksyä Epicin strategianmuutoksen.

Hankintayksiköt ovat maaliskuun ja huhtikuun 2015 aikana tehdyissä hankintapäätöksissään hyväksyneet vastaavuusarvioinnin perusteella Epicin tekemän ohjelmistomuutoksen ja sallineet, että se voi jatkaa mukana hankintamenettelyssä muutetulla ohjelmistokokonaisuudella.

Tarjouspyyntöasiakirjat soveltuvilta osin

Hankintamenettelyssä mukana olleille tarjoajille toimitetun 3.2.2014 päivätyn neuvottelukutsun kohdassa 2 ”Neuvotteluiden kulku” on kuvattu tarkemmin neuvotteluiden tavoitteita ja neuvottelujen sisältöä. Kutsussa on mainittu tavoitteena olevan, että järjestelmäkokonaisuus muodostuu markkinoilla olevista alan kehittyneistä tuotteista. Neuvotteluiden sisällöstä on ilmoitettu muun ohella, että niiden aikana käydään tarjoajien kanssa läpi hankinnan toiminnallisia, teknisiä ja kaupallisia vaatimuksia. Neuvottelut on ilmoitettu käytävän kahdessa vaiheessa siten, että ensimmäisellä neuvottelukierroksella neuvotellaan vaatimuksista ja hankinnan kohteesta sekä hankinnan laajuuden, vaatimusten ja sopimusehtojen tarkentamisesta. Neuvottelukierroksen osalta on ilmoitettu, että kaikki ensimmäisen kierroksen neuvotteluissa esitettävä materiaali on luonnostilassa. Keskeisenä periaatteena on ilmoitettu olevan, että hankintarenkaan näkemykset kerrotaan tarjoajille alustavassa tarjouspyynnössä tai muutoin neuvotteluiden aikana toimitettavassa aineistossa. Neuvottelukutsussa on lisäksi ilmoitettu, että ennen toisen neuvottelukierroksen alkua suoritetaan tarjoajien välikarsinta neuvottelukutsussa tarkemmin ilmoitetulla tavalla.

Neuvottelukutsun mukaan toisella neuvottelukierroksella tarkennetaan vaatimusten perusteella järjestelmän toteutusta, toteutussuunnitelmaa, jatkuvia palveluita, hinnoittelua ja sopimusehtoja. Toisen neuvottelukierroksen päätteeksi laaditaan lopullinen tarjouspyyntö, jonka perusteella tarjoajat esittävät lopulliset tarjouksensa. Tarkempi suunnitelma on ilmoitettu esitettävän ennen toisen neuvottelukierroksen alkamista.

Neuvottelukutsun liitteenä olleen ”Tuotevertailun kuvaus ja toteutussuunnitelma” -nimisen asiakirjan kohdassa 2 ”Tuotevertailun yleiskuvaus” on muun ohella ilmoitettu seuraavaa:

”Menettely on neuvottelumenettelyn vaiheistuksen mukaisesti kaksivaiheinen: Ensimmäinen vaihe (jatkossa tuotevertailu A) toteutetaan kevään 2014 aikana kohdassa 5.2 kuvatun aikataulun mukaisesti. Toinen vaihe ajoittuu neuvotteluvaiheen loppuun, myöhemmin ilmoitettavaan ajankohtaan. Tuotevertailuissa A ja B arvioidaan ja testataan tarjoajan ratkaisukuvauksen mukaista kokoonpanoa seuraavilla osa-alueilla:

• toiminnallinen laajuus ja laatu,

• käytettävyys ja

• mukautettavuus

Kullakin osa-alueella on oma numeerinen pisteytyksensä ja painoarvonsa lopputuloksessa. Kaikkien kolmen osa-alueen yhteenlasketut pisteet painotetaan ja lasketaan yhteen, jolloin muodostuu tuotevertailun lopullinen numeraalinen pisteytys.

Kullekin osa-alueelle on määritetty pisteiden vaadittu vähimmäistaso. Mikäli tuote ei täytä vähimmäistasovaatimuksia, se karsiutuu jatkosta. Vähimmäistason ylittäneiden tuotteiden keskinäinen järjestys tulee suoraan tuotevertailun yhteispisteistä, joiden perusteella jatkoon valitaan haluttu määrä eli 3–4 tuotetta.

Toisessa vaiheessa (jatkossa tuotevertailu B) pureudutaan syvemmin ja kohdennetummin tuotteiden toiminnalliseen laajuuteen ja laatuun, käytettävyyteen sekä mukautettavuuteen. Tuotevertailu B:n arvioinneissa käyttäjät myös testaavat tuotteita.”

Saman asiakirjan kohdassa 3 ”Tuotevertailun periaatteet” on ilmoitettu seuraavaa:

”Tarjoajan tulee käyttää tuotevertailussa lähtökohtaisesti samaa ohjelmistokokonaisuutta, jota tarjoaja tulee tarjoamaan lopullisessa tarjouksessaan. Tarjoaja voi vaihtaa ohjelmistokokonaisuuden tai tehdä siihen olennaisia muutoksia ainoastaan hankintarenkaan luvalla, jolloin uuden ohjelmistokokonaisuuden tulee olla toiminnallisuuden laajuuden ja laadun, käytettävyyden sekä mukautettavuuden kannalta vähintään alkuperäistä tasoa vastaava. Hankintarengas pidättää oikeuden todentaa tämä esimerkiksi arvioimalla ohjelmistokokonaisuus tarvittavilta osin uudelleen.

Tarjoajien tulee toimittaa etukäteen luettelo tuotevertailussa käyttämistään ohjelmistoista ja niiden versioista (kts. kohta 5.3.3) sekä tieto missä ja millä tilaajalla ohjelmistot ovat tuotannossa.”

Viimeksi mainitun asiakirjan kohdassa 5.4 ”Tuotevertailun A käytännön järjestelyt” on muun ohella ilmoitettu, että kaikki demonstraatiot ja tehtävät tulee tehdä alustavan ratkaisun mukaisen tuotteen sellaisella ohjelmiston versiolla, jonka perusohjelmistoalusta/runko on tuotantokäytössä jollain tarjoajan asiakkaalla tuotevertailun aikana.

Viimeksi mainitun asiakirjan liitteenä olleen ”Tuotevertailun A valmistautumisohjeet” kohdassa YLE_1.4 on ilmoitettu seuraavaa:

”Kaikki käyttäjätarinoiden demonstraatiot ja testitehtävät tulee tehdä alustavan ratkaisun mukaisen tuotteen sellaisella ohjelmiston versiolla, jonka perusohjelmistoalusta/runko on tuotantokäytössä jollain tarjoajan asiakkaalla.”

Saman asiakirjan kohdassa YLE_1.5 on puolestaan ilmoitettu seuraavaa:

”Tarjoajan on ilmoitettava viimeistään viikkoa ennen testiviikon alkua, mikäli demonstraation jossain osassa käytetään sellaista sovellusta/moduulia, jota ei ole vielä otettu tuotantokäyttöön minkään asiakkaan toiminnassa (liitteen 3.4. lomake). Kyseessä olevat sovellukset/moduulit on listattava ja selkeästi kerrottava, mitä osa-alueita alustavasta ratkaisun kuvauksesta ne kattavat ja yksilöitävä, miksi ne eivät ole tai ole olleet tuotantokäytössä. Mikäli tässä tarkoitettu sovellus/moduuli on sellainen, että sen käyttöönotto voi tapahtua tuotantokäytössä olevan perusohjelmistorungon päälle, ei sillä ole vaikutusta pisteytykseen. Mikäli moduulin käyttöönotto vaatii myös perussovellusohjelmiston päivittämisen versioon, joka ei vielä ole tuotantokäytössä ei ko. moduulia voida käyttää demonstraatiossa.”

Hankesuunnitelman kohdassa 2.4.1 ”Noudatettavat linjaukset, käytettävät ohjeet ja kuvaukset” on muun ohella ilmoitettu, että keskeisimmät tietojärjestelmäratkaisut toteutetaan jo olemassa oleviin valmisohjelmistoalustoihin (COTS).

Neuvottelumenettelyn toisessa vaiheessa mukana oleville kahdelle tarjoajalle toimitetun jatkoneuvottelukutsun kohdassa 2.1 ”Neuvotteluiden tavoitteet” on muun ohella ilmoitettu seuraavaa:

”Toisella neuvottelukierroksella on tavoitteena:

  1. Tarkentaa hankinnan kohteen vaatimukset sekä hankintaan liittyvät ehdot lopullista tarjouspyyntöä varten
  2. Rajata hankinnan laajuutta
  3. Mukauttaa tarjoajien ratkaisuja ja tarjouksia hankinnan ja tarjouspyynnön vaatimusten mukaisiksi
  4. Varmistaa asiakas- ja potilastietojärjestelmän hankinnan ja toteutuksen tavoitteiden toteutuminen

Neuvotteluiden perusteella laaditaan lopullinen tarjouspyyntö, joka kuvaa hankinnan laajuuden ja ehdot.”

Neuvottelumenettelyssä mukana oleville tarjoajille on myös toimitettu 22.9.2014 päivätty ”Tarkennettu tarjouspyyntö”. Sen liitteenä olleessa ”Tuotevertailun kuvaus ja toteutussuunnitelma” -nimisessä asiakirjassa on kuvattu, miten tuotevertailu B on tarkoitus tehdä. Mainitussa asiakirjassa on toistettu tuotevaihdon osalta samat ehdot kuin ensimmäisellä neuvottelukierroksella. Lisäksi edellä mainitun asiakirjan kohdassa 5.3.4 ”Toimittajilta pyydettävä etukäteismateriaali ja niiden toimitus” on muun ohella ilmoitettu, että tarjoajan on toimitettava hankintayksiköille tuotevertailussa käytettävien ohjelmistojen nimet ja versiot ja vähintään yksi asiakas, jolla kukin ohjelmisto on tuotantokäytössä.

Oikeus ohjelmistomuutokseen ja tuotantokäyttöä koskeva vaatimus

CGI on esittänyt, että Epicin uusi ohjelmistokokonaisuus ei ole neuvottelumenettelyssä ilmoitetun tuotantokäyttövaatimuksen mukainen. CGI on myös esittänyt, että tuotevaihto-oikeutta ei ole voitu tarjota neuvottelumenettelyssä käytettäväksi menettelyn ollessa loppuvaiheessa. CGI on lisäksi esittänyt, että jos se olisi ollut tietoinen siitä, että tuotantokäyttövaatimus on tarkoittanut pelkästään terveydenhuoltojärjestelmän ohjelmistojen perusohjelmistoalustan/rungon tuotantokäyttöä, se olisi voinut harkita toisentyyppisen ohjelmistokokonaisuuden ilmoittamista neuvottelumenettelyyn.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä oleva hankintamenettely on toteutettu neuvottelumenettelynä, jonka yleisenä tavoitteena on lain esitöiden mukaan tarjousten mukauttaminen hankintayksikön asettamiin vaatimuksiin parhaan tarjouksen löytämiseksi. Neuvottelumenettelyn tunnusomaisiin piirteisiin kuuluu siten tietynlainen neuvotteluvapaus ja joustavuus. Kuten edellä on selostettu, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan neuvottelumenettelyssä ei kuitenkaan ole mahdollista poiketa hankintamenettelyn pakolliseksi määritetyistä vaatimuksista. Menettelyn on muutenkin täytettävä avoimuuden periaatteen sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että tarjoajille on tarjouspyyntöaineistossa ilmoitetun perusteella ollut selvää, että ohjelmistokokonaisuuteen voi vaihtaa tai siihen voi tehdä jopa olennaisia muutoksia ennen lopullisen tarjouksen jättämistä. Kun otetaan huomioon neuvottelumenettelyn tavoitteet ja se seikka, että kyseessä on ollut monivaiheinen menettely, ei kyseisen tuotevaihto-oikeuden mahdollisuuden tarjoamista osana neuvottelumenettelyä ole ollut pidettävä virheellisenä. Edellä todetun perusteella lähtökohtaisesti se seikka, että Epic on muuttanut toteutustaan ennen tarjousvertailua B, ei siten ole ollut virheellistä.

Siltä osin kuin CGI on esittänyt, että mainittu järjestelmä ei ole sosiaalihuollon osalta vaaditulla tavalla tuotantokäytössä, markkinaoikeus toteaa seuraavaa.

Asiassa esitetyn perusteella on selvää, että Epicin oma järjestelmä on käytössä terveydenhuollon järjestelmien perusohjelmistoalustana tai runkona. Lisäksi asiassa on ilmennyt, että kyseinen järjestelmä on perusohjelmistoalustana tai runkona tuotantokäytössä kotihoidossa, päihdehuollossa ja vanhustenhuollossa, joiden voidaan katsoa olevan osa sosiaalihuoltoa.

Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyyntöaineistossa tuotantokäyttövaatimusta ole asetettu siten, että perusohjelmistoalustan tai rungon olisi tullut olla jossain tietyssä laajuudessa tuotantokäytössä sosiaalihuollossa tai terveydenhuollossa. Tarjouspyyntöaineiston perusteella on siten katsottava olleen riittävää, että Epicin tarjoama alusta on ylipäänsä ollut tuotantokäytössä jollakin sen asiakkaalla.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöaineiston perusteella ei ole myöskään voinut tehdä sellaista johtopäätöstä, että perusohjelmistoalustoja olisi tullut olla useampia, vaikka tarjouspyyntöasiakirjan joissakin kohdissa on viitattu perusohjelmistoihin monikkomuodossa. Tarjouspyyntöaineistossa tarjoajia ei ole kielletty käyttämästä vain yhtä perusohjelmistoalustaa tai runkoa. Yhden alustan käyttäminen on ollut myös sopusoinnussa hankinnasta ilmoitettujen tavoitteiden kanssa, eikä asian arvioinnin kannalta tältä osin ole merkitystä sillä, mikä on alalla tavanomainen käytäntö. Myöskään tarjouspyyntöaineistossa mainittu pelkästään yleinen viittaus alan kehittyneeseen tuotteeseen ei ole tarkoittanut sitä, ettei ratkaisua olisi voinut toteuttaa yhden alustan päälle räätälöitävällä toteutuksella.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että tuotantokäyttövaatimuksen sisältö on ilmennyt edellä tarjouspyyntöaineistosta selostetun perusteella riittävän selvästi, jotta alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat ovat voineet antaa yhteismitallisia tarjouksia. Tarjouspyyntöaineistossa on kuvattu kattavasti hankinnan kohde, tavoitteet ja vaatimukset sekä asetettu perusohjelmistoalustaa koskeva tuotantokäyttövaatimus. Tarjoajat ovat tarjouspyyntöaineiston perusteella voineet arvioida, minkälaisilla ratkaisuilla ne pyrkivät täyttämään asetetut vaatimukset ja tavoitteet. Myös tuotevaihto-oikeus on ollut yhtä lailla kaikkien tarjoajien käytettävissä.

Kun asiassa esitetyn selvityksen perusteella Epicin vaihdettukin ratkaisu perustuu perusohjelmistoalustaan, joka on tuotantokäytössä asiakkaalla, eivät hankintayksiköt ole menetelleet tältä osin CGI:n esittämällä tavalla virheellisesti, kun ne ovat hyväksyneet Epicin ohjelmistomuutoksen. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintamenettelyssä pakolliseksi asetetuista vaatimuksista olisi poikettu tai että menettely ei olisi muutoinkaan ollut valittu hankintamenettely huomioon ottaen avointa tai syrjimätöntä.

Vastaavuusarviointi ja markkinaoikeuden arvio sen toteuttamisesta

CGI on esittänyt, että vastaavuusarviointi on suoritettu syrjivästi siltä osin kuin Epicin vaihdettu järjestelmä on arvioitu samoilla tehtävillä kuin tuotevertailu A. CGI:n mukaan Epicillä on ollut muita tarjoajia pidempi aika valmistautua arviointiin. Lisäksi CGI on esittänyt, että Epicin vaihdettu järjestelmä ei voi olla laajuudeltaan ja laadultaan sekä käytettävyyden osalta aiempaa tasoa vastaava.

Kuten edellä on todettu, muun ohella tuotevertailun kuvauksessa on ilmoitettu, että mikäli tarjoaja vaihtaa ohjelmistokokonaisuuden, uuden ohjelmistokokonaisuuden tulee olla toiminnallisuuden laajuuden ja laadun, käytettävyyden sekä mukautettavuuden kannalta vähintään alkuperäistä tasoa vastaava. Tarjouspyyntöaineistossa ilmoitetun mukaisesti hankintayksiköt ovat pidättäneet oikeuden todentaa tämä esimerkiksi arvioimalla ohjelmistokokonaisuus tarvittavilta osin uudelleen.

Hankintayksiköiden esittämän selvityksen mukaan vastaavuusarvioinnin sisältö on toimitettu Epicille 27.11.2014 ja itse vastaavuusarviointi on suoritettu 7.–9.1.2015. Epicillä on näin ollen ollut noin kuusi viikkoa aikaa valmistautua vastaavuusarviointiin.

Asiassa esitetyn mukaan vastaavuusarvioinnista on laadittu perustelumuistio, jota on käytetty kunkin hankintayksikön päätöksen perusteluissa. Kyseisen perustelumuistion mukaan vastaavuutta on arvioitu niillä osa-alueilla, joihin ohjelmistomuutoksella on ollut vaikutusta. Nämä osa-alueet ovat olleet toiminnallinen laajuus ja laatu, käytettävyys sekä mukautettavuus. Perustelumuistion mukaan Epicin muutettua ohjelmistokokonaisuutta on arvioitu nimenomaan suhteessa aikaisemman ohjelmistokokonaisuuden tasoon. Arviointi on toteutettu samojen arvioijien toimesta sekä samaan arviointitapaan perustuen, jolla myös tuotevertailu A on suoritettu.

Saman perustelumuistion mukaan tuotevertailu A:ssa on ollut aikaa käyttäjätarinoiden demonstraatioiden valmisteluun seitsemän viikkoa, mukautettavuustehtävien valmisteluun neljä viikkoa ja tiettyjen aihealueiden käyttäjätarinoiden demonstraatioiden valmisteluun 12 viikkoa. Perustelumuistion mukaan pisteiden laskutapa, demonstraatioihin valmistautuminen, käytettävät käyttäjätarinat ja arviointikysymykset sekä mukautettavuustehtävät arviointilomakkeet mukaan luettuina ovat olleet vastaavuusarvioinnissa samat kuin tuotevertailu A:ssa.

Kyseessä olevassa perustelumuistiossa on pisteytetty kukin muutetusta ohjelmistosta arvioitu osa-alue ja verrattu näin saatua pistemäärää tuotevertailu A:ssa Epicin aiemmalle ratkaisulle annettuun pistemäärään. Asiassa suoritetun kokonaisarvioinnin perusteella on päädytty johtopäätökseen, jonka mukaan Epicin muutettu ohjelmistokokonaisuus on vastannut toiminnallisen laajuuden ja laadun, käytettävyyden sekä mukautettavuuden kannalta vähintään tuotevertailu A:ssa arvioidun ohjelmistokokonaisuuden tasoa. Asiakirjassa on näin ollen todettu, että tuotevertailuun A liittyneet vähimmäisvaatimukset täyttyvät myös muutetun ohjelmistokokonaisuuden osalta.

Markkinaoikeus on jo edellä todennut, ettei tuotevaihto-oikeuden salliminen neuvottelumenettelyssä ole tiettyjen edellytysten täyttyessä virheellistä. Vastaavuusarvioinnin on kuitenkin oltava avointa ja syrjimätöntä. Myös vaihdetun tuotekokonaisuuden on täytettävä ne vaatimukset, joita alun perin menettelyn ensimmäisessä vaiheessa on asetettu, jotta voidaan varmistaa tarjouskilpailusta aiemmin karsiutuneiden tarjoajien tasavertainen kohtelu.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu tuotevaihto-oikeudesta ja sitä koskevasta vastaavuustestauksesta. Kun tarkoituksena on ollut verrata uutta tuotetta aiemmin tarjottuun tuotteeseen, ei lähtökohtaisesti ole ollut virheellistä käyttää samoja testitapauksia kuin ensivaiheen arvioinnissa. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että tuotevaihtotestauksen kohteena oleva Epic olisi etukäteen tiennyt, että testitapaukset tulevat olemaan samoja kuin tuotevertailun A kohdalla. Edellä selostetulla tavalla aika testeihin valmistautumiseen on ollut tuotevertailun A kohdalla eräiltä osin lyhyempi ja eräiltä osin pidempi kuin vastaavuusarvioinnissa. Kokonaisuutena tarkastellen tätä seikkaa tai samojen testitapausten käyttöä ei voida kuitenkaan pitää CGI:tä syrjivänä, sillä asiassa saadun selvityksen perusteella tuotevertailun A tai vastaavuustestauksen tuloksia ei ole tarkoitus käyttää tarjousten lopullisessa pisteytyksessä. Näin ollen käytetyillä testitapauksilla tai testaukseen annetulla ajalla ei ole merkitystä tarjousten lopullisten erojen selvittämisessä. Arvioinnissa on myös otettava huomioon se seikka, että myös CGI olisi voinut käyttää tuotevaihto-oikeutta, jolloin sillä olisi ollut vastaava aika vastaavuusarviointiin valmistautumiseen.

CGI:n valituksissaan esittämien muiden seikkojen osalta markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole esitetty yksilöidysti, miltä osin Epicin muutettu järjestelmä ei olisi ollut laajuudeltaan, laadultaan sekä käytettävyyden osalta aiempaa tasoa vastaava. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, ettei muutettu kokonaisuus olisi suoritetun testauksen perusteella ollut alun perin ilmoitettujen vaatimusten tai hankinnan laajuuden mukainen. Kyse ei ole ollut siitä, että Epic olisi jättänyt tarjoamatta jotain hankinnassa ehdottomasti vaadittua osa-aluetta. Asiassa saadun selvityksen perusteella muutettu ohjelmistokokonaisuus on myös saanut kaikilta osin vähintään tuotevertailu A:ssa vaaditut vähimmäispistemäärät.

Edellä todetun perusteella hankintamenettely ei ole ollut CGI:n esittämällä tavalla virheellistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt eivät ole menetelleet hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2015/8–13 ja 2015/299–304 on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asioissa annetut ratkaisut huomioon ottaen CGI saa pitää markkinaoikeuden asioissa 2015/8–13 ja 2015/299–304 oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksiköt joutuisivat edellä mainituissa asioissa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan ja kuultava Epic joutuisi asioissa 2015/8–13 pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. CGI on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksiköiden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultava Epicin oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

(- - -)

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Jussi Karttunen, Pasi Yli-Ikkelä ja Olli Wikberg.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

CGI Suomi Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus muuttaa markkinaoikeuden päätöstä diaarinumeroiden 2015/8–13 ja 2015/299–304 osalta siten, että Apotti-ohjausryhmän päätös ja hankintayksiköiden päätökset koskien Epicille myönnettyä lupaa vaihtaa tarjottu valmisohjelmisto toiseen sosiaalihuollon ohjelmistokokonaisuuden ratkaisuun kumotaan, hankintayksiköitä kielletään noudattamasta virheellistä menettelyä ja hankintayksiköt velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä.

CGI on lisäksi vaatinut, että hankintayksiköt velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

CGI on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus toimittaa asiassa suullisen käsittelyn.

CGI on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden päätös on virheellinen siltä osin kuin siinä on katsottu, että Epicin uusi ohjelmistokokonaisuus täyttää tuotantokäyttö- ja vastaavuuskriteerit ja että vastaavuusarviointi on ollut hankintalain ja neuvottelumenettelyasiakirjojen mukainen. Valituksen kohteena on markkinaoikeuden päätös myös oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta siltä osin kuin päätös koskee CGI:tä.

Perusohjelmistoalustan/rungon tuotantokäyttövaatimus koskee sekä terveydenhuollon että sosiaalihuollon toimialaa, koska markkinoilla ei ole olemassa näiden yhteisiä asiakas- ja potilastietojärjestelmiä eli yhtä ydinjärjestelmää.

Kaikki tarjoajat ovat ymmärtäneet tuotantokäyttövaatimuksen liittyvän sekä terveydenhuollon että sosiaalihuollon valmisratkaisuihin. Epicin vaihdettu ohjelmistokokonaisuus ei ole ollut tuotantokäytössä sosiaalihuollossa, vaikka sitä on käytetty kotihoidossa, päihdehuollossa ja vanhustenhuollossa.

Markkinaoikeus ei ole tuotantokäyttövaatimusta arvioidessaan ottanut riittävällä tavalla huomioon hankinnan kohdetta eikä hankintayksiköiden ilmoituksia tuotantokäytöstä. Jos vaatimuksen katsotaan tarkoittavan markkinaoikeuden päätöksessä esitettyä, vaatimusta ei ole ilmoitettu riittävän selvästi.

Epicin supistettu ohjelmistokokonaisuus ei ole voinut olla toiminnallisesti vähintään yhtä laaja kuin alkuperäinen ohjelmistokokonaisuus.

Markkinaoikeus on tulkinnut tuotevaihto-oikeuden kriteereitä neuvottelumenettelyasiakirjojen vastaisesti niin, että vaihto-oikeus tulisi sallia, jos vaihdettu ohjelmistokokonaisuus vastaa neuvottelumenettelyssä aiemmin ilmoitettuja vaatimuksia ja hankinnan laajuutta. Hankinnan pakollisten vaatimusten täyttyminen ja kahden ohjelmistokokonaisuuden keskinäinen vastaavuus ovat eri asioita.

Epicillä on ennen virallista aikataulua ollut tieto samojen testitapausten käyttämisestä. Lisäksi Epicillä on ollut pisteytyslomakkeet käytössään ensimmäisen tuotevertailun A suorittamisesta saakka. Riippumatta siitä, milloin Epic on saanut tiedon jo tehtyjen testitarinoiden käyttämisestä, Epic on saanut etua muihin tarjoajiin nähden, koska se on tiennyt lomakkeiden arvosteluperiaatteet etukäteen. Vastaavuusarvioinnin suorittaminen ja vaihtopäätökset ovat vastoin avoimuuden ja syrjimättömyyden periaatetta riippumatta siitä, käytetäänkö vastaavuustestin tuloksia varsinaisten tarjousten lopullisessa pisteytyksessä.

Suullisen käsittelyn toimittaminen hallintolainkäyttölain 38 §:n nojalla on tarpeellista, koska hankintarengas on antanut suullisia ilmoituksia tuotantokäyttövaatimuksesta. Asiassa on tarpeen esittää näyttöä myös siitä, kuinka tarjoajat ovat ymmärtäneet tuotantokäyttövaatimuksen ja vastaavuuskriteerin ja miltä osin Epicin vaihdettu ohjelmistokokonaisuus ei täytä kyseistä kriteeriä.

Selitykset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä, Helsingin kaupunki, Kauniaisten kaupunki, Kirkkonummen kunta, KL-Kuntahankinnat Oy ja Vantaan kaupunki ovat valituksen johdosta antamassaan yhteisessä selityksessä vaatineet, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa CGI:n korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Hankintayksiköt ovat esittäneet perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Valitus on perusteeton. Hankintarengas ei ole edellyttänyt, että perusohjelmistoalustan/rungon tulisi olla tietyssä laajuudessa tuotantokäytössä sosiaali- tai terveydenhuollossa tai että perusohjelmistoalustoja/runkoja tulisi olla useampi. Tuotantokäyttöä ja ohjelmistomuutoksia koskevat vaatimukset ovat olleet selviä.

Tuotevaihto-oikeus on ollut kaikille tarjoajille sama. Siitä sekä vaihtotilanteessa sovellettavista periaatteista on selvästi ilmoitettu hankinta-asiakirjoissa. Hankintarengas on soveltanut sääntöjä muuttumattomina läpi hankintamenettelyn.

Epicin perusohjelmistoalusta/runko on tuotantokäytössä kotihoidossa, päihdehuollossa ja vanhustenhuollossa, jotka ovat sosiaalihuoltolain mukaisia sosiaalihuollon palveluita.

Tiedossa ei ole, että ohjeistetusta menettelytavasta olla antamatta tarjoajille suullisesti kirjallisista dokumenteista poikkeavia ohjeita olisi poikettu.

Hankinta-asiakirjoissa on selkeästi ilmoitettu mahdollisuudesta tehdä muutoksia ohjelmistokokonaisuuksiin hankintamenettelyn aikana ja muutoksia koskevista edellytyksistä. Muutetun ohjelmistokokonaisuuden toiminnallisen laajuuden vastaavuuden arvioimiseksi on ollut käytettävä vastaavia arviointimetodeja kuin tuotevertailudokumenteissa oli määritelty.

Vastaavuusarviointi on suoritettu sen arvioimiseksi, onko Epicin muutettu ohjelmistokokonaisuus toiminnallisuuden laajuuden ja laadun, käytettävyyden sekä mukautettavuuden kannalta vähintään alkuperäistä tasoa vastaava. Vastaavuusarvioinnin tulosten perusteella ohjelmistokokonaisuus täyttää kyseiset vaatimukset.

Epicin muutos ei ole vaikuttanut ratkaisun tai hankinnan laajuuteen. Epic on siirtynyt käyttämään kahden asemesta yhtä perusohjelmistoalustaa/ runkoa, mutta tarjonnut edelleen samaa hankinnan kohteena olevaa toiminnallista laajuutta. Perusohjelmistoalustojen/runkojen lukumäärällä ei ole toiminnallisen laajuuden arvioinnissa merkitystä. Epic ei ole jättänyt tarjoamatta jotakin hankinnassa ehdottomasti vaadittua osa-aluetta. Epicin tuote on tuotantokäytössä useilla asiakkailla.

Vastaavuusarvioinnin tuloksia ei ole käytetty tarjousten vertailuun. Valmistautumiseen käytetty aika ei siten vertaudu tuotevertailuun A valmistautumiseen käytössä olleeseen aikaan. Epiciltä on edellytetty osallistumista vastaavuusarviointiin kaikkien muiden hankinnan vaatimusten lisäksi. Epicille asetettu lisävaatimus ei ole voinut syrjiä CGI:tä. Epicillä ei myöskään ole voinut olla etukäteistietoa siitä, kuinka arviointi tullaan toteuttamaan. Epicille on annettu kohtuullinen valmistautumisaika, joka on kuitenkin ollut alkuperäistä aikaa lyhyempi.

Suullisen käsittelyn toimittaminen asiassa ei ole tarpeen.

Epic Systems Corporation on ilmoittanut, ettei se anna selitystä valituksen johdosta.

Vastaselitys

CGI Suomi Oy on hankintayksiköiden yhteisen selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä esittänyt toissijaisen vaatimuksen siitä, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen, palauttaa asian markkinaoikeudelle uutta käsittelyä varten ja kieltää markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon, kunnes markkinaoikeus ratkaisee sille palautetun asian. CGI on joka tapauksessa vaatinut, että markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpano kielletään, kunnes korkein hallinto-oikeus on ratkaissut asian.

CGI on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Hankintayksiköt ovat virheellisesti julkaisseet palvelua koskevan hankintailmoituksen, vaikka kysymys on tavarahankinnasta.

Tuotevaihto-oikeuden esittäminen vasta hankintamenettelyn loppuvaiheessa on merkinnyt hankinnan kiellettyä olennaista muuttamista. Se on lisäksi tosiasiallisesti tarkoittanut kehitysprojektin hyväksymistä vaaditun tuotantokäytön sijaan. Tuotevaihto-oikeudesta olisi tullut ilmoittaa hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintamenettelyn kulku ja se, miten tarjoajia karsitaan neuvottelumenettelyn aikana, on muuttunut olennaisesti menettelyn aikana.

Epicin vaihdetun ohjelmistokokonaisuuden ydinjärjestelmät eivät perustu vaaditulla tavalla valmisohjelmistoratkaisuihin sosiaalihuollon osalta.

Vastaavuutta arvioitaessa selvitys olisi tullut tehdä huomioimalla, kattaako uusi ohjelmistokokonaisuus kaikki hankintarenkaan hankinnalle asettamat vaatimukset tai tarpeet. Vastaavuuden arviointi pelkästään uusimalla tuotevertailutesti uudella ohjelmistokokonaisuudella ei ole riittävä tapa varmistaa edellytettyä toiminnallista laajuutta.

Tuotantokäyttövaatimus ei ole ollut selkeä, eivätkä tarjoajat ole antaneet yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksiköt ovat antaneet hankinta-aineistosta poikkeavia suullisia ilmoituksia. Epäselväksi on jäänyt, mitä perusohjelmistoalustalla/rungolla on tarkoitettu.

CGI on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa hankintayksiköt esittämään Epicin tarjouksen sosiaalihuollon järjestelmän osalta kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa. CGI:llä ei ole mahdollisuutta selvittää, miltä osin Epicin muutettu järjestelmä ei ole ollut vastaavuusvaatimuksen mukainen, jos yhtiö ei saa kyseisiä asiakirjoja.

CGI on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus toimittaa suullisen käsittelyn tai palauttaa asian sitä varten markkinaoikeuteen.

CGI Suomi Oy:n vastaselitys on lähetetty tiedoksi hankintayksiköille ja Epic Systems Corporationille.

Muut lausumat ja selvitykset

CGI Suomi Oy on lausumassaan 5.11.2015 esittänyt muun ohella, että hankintailmoitus on virheellinen myös puitejärjestelystä ilmoittamatta jättämisen vuoksi. Lausuma on lähetetty tiedoksi hankintayksiköille ja Epic Systems Corporationille.

Hankintayksiköt ovat 6.11.2015 toimittaneet lausuman, joka on lähetetty tiedoksi CGI Suomi Oy:lle ja Epic Systems Corporationille.

CGI Suomi Oy on 20.11.2015 toimittanut lausuman, joka on lähetetty tiedoksi hankintayksiköille ja Epic Systems Corporationille.

Hankintayksiköt ovat 1.2.2016 toimittaneet lausuman, joka on lähetetty tiedoksi CGI Suomi Oy:lle ja Epic Systems Corporationille.

CGI Suomi Oy on 23.2.2016toimittanut lausuman, joka on lähetetty tiedoksi hankintayksiköille ja Epic Systems Corporationille.

Hankintayksiköt ovat 19.5.2017 toimittaneet oikeudenkäyntikulujensa määrää koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi CGI Suomi Oy:lle ja Epic Systems Corporationille.

CGI Suomi Oy on 30.5.2017 toimittanut lausuman ja oikeudenkäyntikulujensa määrää koskevan selvityksen.

CGI on lausumassaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja määrää hankintayksiköille hankintalain 94 §:n 1 momentin 4, 5 ja 7 kohdan mukaiset seuraamukset, toissijaisesti kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja palauttaa asian markkinaoikeuteen uudelleen ratkaistavaksi sekä joka tapauksessa velvoittaa hankintayksiköt yhteisvastuullisesti korvaamaan yhtiön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen sekä määrää hankintayksiköt pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Vaadittavan hyvitysmaksun määrä on 45 miljoonaa euroa.

CGI Suomi Oy:n lausuma ja oikeudenkäyntikuluja koskeva selvitys on lähetetty tiedoksi hankintayksiköille ja Epic Systems Corporationille.

CGI Suomi Oy on lausumassaan 1.6.2017 ilmoittanut paljoksuvansa hankintayksiköiden oikeudenkäyntikulujen määrää. Lausuma on lähetetty tiedoksi hankintayksiköille ja Epic Systems Corporationille.

Hankintayksiköt ovat 6.6.2017 toimittaneet lausuman, jossa ne ovat muun ohella vaatineet CGI:n esittämien uusien vaatimusten hylkäämistä ja CGI:n velvoittamista korvaamaan hankintayksiköiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut yhteensä 13 400 eurolla viivästyskorkoineen. Vaatimus on asian laatu ja laajuus huomioon ottaen kohtuullinen ja perusteltu.

Hankintayksiköiden lausuma on lähetetty tiedoksi CGI Suomi Oy:lle ja Epic Systems Corporationille.

CGI Suomi Oy on lausumassaan 20.6.2017 esittänyt muun ohella seuraavaa:

Hankintayksiköt eivät ole esittäneet selvitystä niille aiheutuneista kustannuksista tai asiamiehen tai avustajan palkkiosta. Kirjelmät on tehty virkatyönä. Vaatimuksesta ei ilmene, mihin kustannuksiin tuntilaskutus perustuu. Joka tapauksessa käytettyä tuntihintaa voidaan paljoksua.

CGI on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa hankintayksiköt toimittamaan yhtiölle tehdyn hankintasopimuksen hyvitysmaksun määrän arvioimiseksi.

CGI Suomi Oy:n lausuma on lähetetty tiedoksi hankintayksiköille ja Epic Systems Corporationille.

Merkinnät

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus 21.9.2015 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 104), Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta 15.9.2015 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 275), Kauniaisten kaupunginvaltuusto 21.9.2015 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 52), Kirkkonummen kunnanvaltuusto 7.9.2015 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 81), KL-Kuntahankinnat Oy:n toimitusjohtaja 21.9.2015 tekemällään hankintapäätöksellä ja Vantaan kaupunginvaltuusto 19.10.2015 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 6) ovat valinneet toimittajaksi Epicin.

Markkinaoikeus on 21.3.2016 antamallaan päätöksellä numero 175/16 hylännyt CGI:n edellä mainittuihin hankintapäätöksiin kohdistuneen valituksen.

Hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan hankintasopimukset on allekirjoitettu 21.4.2016 ja hankintapäätökset pantu täytäntöön.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätös

Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 18.12.2015 taltionumero 3775 hylännyt CGI Suomi Oy:n hakemuksen markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus hylkää CGI Suomi Oy:n vaatimukset suullisen käsittelyn toimittamisesta ja asiakirjojen esittämisestä.

2. Korkein hallinto-oikeus ei tutki asiaa CGI Suomi Oy:n valituksessa esitetyn hankintailmoituksen virheellisyyttä koskevan valitusperusteen osalta.

Korkein hallinto-oikeus on muutoin tutkinut asian.

3. Lausuminen CGI Suomi Oy:n valituksesta raukeaa pääasian osalta.

4. CGI Suomi Oy:n valitus hylätään siltä osin kuin se koskee markkinaoikeuden päätöstä hylätä CGI Suomi Oy:n vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta markkinaoikeudessa ja velvoittaa CGI Suomi Oy korvaamaan hankintayksiköiden yhteiset oikeudenkäyntikulut ja Epic Systems Corporationin oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

5. CGI Suomi Oy määrätään korvaamaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, Helsingin kaupungin, Kauniaisten kaupungin, Kirkkonummen kunnan, KL-Kuntahankinnat Oy:n ja Vantaan kaupungin yhteiset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa yhteensä 13 400 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

CGI Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista korkeimmassa hallinto-oikeudessa koskeva vaatimus hylätään.

Perustelut

1. Suullisen käsittelyn toimittamista ja asiakirjojen esittämistä koskevat vaatimukset

1.1 Suullinen käsittely

Hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentin mukaan asian selvittämiseksi toimitetaan tarvittaessa suullinen käsittely. Siinä voidaan kuulla asianosaisia, 36 §:ssä tarkoitettua viranomaista, todistajia ja asiantuntijoita sekä vastaanottaa muuta selvitystä.

CGI on korkeimmassa hallinto-oikeudessa vaatinut suullisen käsittelyn toimittamista sen osoittamiseksi, mitä suullisia ilmoituksia hankintayksiköt ovat antaneet tuotantokäyttövaatimuksesta, miten tarjoajat ovat ymmärtäneet kyseisen vaatimuksen sekä vastaavuuskriteerin ja miltä osin Epicin muutettu ohjelmistokokonaisuus ei täytä kyseistä kriteeriä.

1.2 Asiakirjojen esittäminen

Hallintolainkäyttölain 42 §:n mukaan valitusviranomaiselle voidaan esittää todisteena asiakirja tai esine. Asiakirjan ja esineen esittämiseen valitusviranomaiselle sovelletaan, mitä siitä säädetään oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 39 ja 40 §:ssä. Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 40 §:n

1 momentin mukaan tuomioistuin voi määrätä esineen tai asiakirjan tuotavaksi tuomioistuimeen, jos esineellä tai asiakirjalla voi olla merkitystä näyttönä.

CGI on vaatinut, että hankintayksiköt velvoitetaan esittämään Epicin tarjous sosiaalihuollon järjestelmän osalta hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa ja hankintasopimus.

1.3 Johtopäätös

Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulokseen nähden suullisen käsittelyn toimittaminen ja CGI:n vaatimien asiakirjojen esittäminen eivät ole tarpeen asian selvittämiseksi.

Vaatimukset suullisen käsittelyn toimittamisesta ja asiakirjojen esittämisestä on näin ollen hylättävä.

2. Hankintailmoituksen virheellisyyttä koskevan valitusperusteen tutkimatta jättäminen

CGI on tässä asiassa esittänyt korkeimmassa hallinto-oikeudessa, että hankintailmoitus on ollut virheellinen ilmoitetun hankintalajin osalta sekä siltä osin kuin siinä ei ole ilmoitettu hankinnan toteuttamisesta puitejärjestelynä.

CGI on valittanut markkinaoikeuteen samansisältöisellä valitusperusteella hankintapäätöksistä, joilla hankinnan toteuttajaksi on valittu Epic. Markkinaoikeus on CGI:n valituksen johdosta 21.3.2016 antamassaan päätöksessä numero 175/16 ratkaissut kyseisen, hankintailmoituksen virheellisyyttä koskevan valitusperusteen. CGI ei ole valittanut mainitusta markkinaoikeuden päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Kun hankintailmoituksen virheellisyyttä koskeva CGI:n valitusperuste on ratkaistu markkinaoikeuden 21.3.2016 antamalla päätöksellä, josta CGI ei ole valittanut korkeimpaan hallinto-oikeuteen, on kysymyksessä oleva samansisältöinen valitusperuste jätettävä esillä olevassa asiassa tutkimatta.

3. Markkinaoikeuden päätöksestä lausuminen pääasian osalta

CGI:n korkeimmalle hallinto-oikeudelle tekemä valitus koskee markkinaoikeuden 18.6.2015 antamaa päätöstä, jolla on hylätty CGI:n valitus hankintayksiköiden tekemistä päätöksistä, joilla on sallittu Epicin ohjelmistokokonaisuuden muuttaminen ja Epicin jatkaminen neuvottelumenettelyssä muutetulla ohjelmistokokonaisuudella.

Tämän asian ollessa vireillä korkeimmassa hallinto-oikeudessa neuvottelumenettely on jatkunut edeten hankintayksiköiden syksyllä 2015 tekemiin hankintapäätöksiin, joilla hankinnan toteuttajaksi on valittu Epic. CGI on valittanut kyseisistä hankintapäätöksistä markkinaoikeuteen. Markkinaoikeus on edellä mainitulla 21.3.2016 antamallaan päätöksellä numero 175/16 hylännyt CGI:n valituksen.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että neuvottelumenettely etenee vaiheittain ja sen aikana hankintayksikkö saattaa tehdä useampia julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007 myöhempine muutoksineen, hankintalaki) 86 §:ssä tarkoitettuja muutoksenhakukelpoisia päätöksiä tai ratkaisuja.

Markkinaoikeus on edellä todetulla tavalla ratkaissut 18.6.2015 antamallaan valituksenalaisella päätöksellä CGI:n valituksen neuvottelumenettelyn aikana tehdyistä päätöksistä ja 21.3.2016 antamallaan päätöksellä CGI:n valituksen lopullisista hankintapäätöksistä. CGI ei ole valittanut viimeksi mainitusta markkinaoikeuden päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätös on siten lainvoimainen, eikä hankintamenettelyn lopputulosta voida enää muuttaa säännönmukaisilla muutoksenhakukeinoilla.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että kun CGI ei ole hakenut muutosta markkinaoikeuden 21.3.2016 antamaan päätökseen, jolla yhtiön valitus Epicin lopullisesta valinnasta järjestelmän toimittajaksi on hylätty, asiassa ei ole edellytyksiä ratkaista enää miltään osin yhtiön vaatimuksia, jotka kohdistuvat hankintamenettelyn aikaisempaan vaiheeseen.

Hankintamenettelyn lopputuloksen hankintasäännösten mukaisuuden tultua markkinaoikeuden 21.3.2016 antamalla päätöksellä lainvoimaisesti ratkaistuksi ei esillä olevassa asiassa myöskään olisi määrättävissä hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaisia seuraamuksia.

Hankintamenettelyn tultua lopullisesti ratkaistuksi markkinaoikeuden 21.3.2016 antamalla päätöksellä CGI:lla ei ole enää oikeussuojan tarvetta asiassa eikä näin muodoin myöskään tarvetta saada korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisua nyt kysymyksessä olevaan valitukseensa ja siinä esitettyihin vaatimuksiin. Lausuminen CGI:n valituksen johdosta raukeaa siten siltä osin kuin markkinaoikeus on ratkaissut pääasian.

4. Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Kun otetaan huomioon, että korkeimmassa hallinto-oikeudessa ei edellä todetun mukaisesti tule CGI Suomi Oy:n valituksesta arvioitavaksi kysymyksessä olevien hankintamenettelyn aikana tehtyjen päätösten lainmukaisuus, mikä on ollut markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen ja siten myös oikeudenkäyntikuluja koskevan ratkaisun perustana, ei ole kohtuutonta, että CGI Suomi Oy on joutunut markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan ja että CGI Suomi Oy on velvoitettu korvaamaan hankintayksiköiden yhteiset oikeudenkäyntikulut ja Epic Systems Corporationin oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

5. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä, Helsingin kaupunki, Kauniaisten kaupunki, Kirkkonummen kunta, KL-Kuntahankinnat Oy ja Vantaan kaupunkijoutuisivat pitämään yhteiset oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi CGI Suomi Oy on hankintalain 89 §:n 2 momentin ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan niiden yhteiset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hankintalain 89 §:n 2 momentti ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, CGI Suomi Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Niilo Jääskinen, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.

 
Julkaistu 23.11.2017