KHO:2018:126

A Oy:n Euroopan unionin virallisessa lehdessä 28.6.2016 julkaisema vapaaehtoista ex ante -avoimuutta koskeva ilmoitus sisälsi muun ohella A Oy:n ja B Oy:n tiedot, hankintasopimuksen kohdetta koskevan kuvauksen ja perustelut suorahankintapäätökselle. Suorahankintaa oli ilmoituksessa perusteltu teknisistä syistä johtuvalla kilpailun puuttumisella, jota oli selitetty sillä, että tehtyjen selvitysten perusteella vain D-konsortion, jonka oikeushenkilönä B Oy toimi, järjestelmät täyttivät A Oy:n järjestelmältä edellyttämät vaatimukset, jotka oli lueteltu ilmoituksessa.

Koska A Oy:n vapaaehtoinen ex ante -ilmoitus oli sisältänyt direktiivissä 89/665/ETY säädetyt tiedot, tuli asiassa arvioitavaksi, oliko C Oy tehnyt asiassa valituksensa markkinaoikeuteen säädetyssä määräajassa.

Hankintalain 87 §:n 4 momentissa säädetty 14 päivän määräaika valituksen tekemiselle lasketaan suorahankintaa koskevan ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä, mikä oli asiassa tapahtunut 28.6.2016. Valitusaika oli näin ollen päättynyt 12.7.2016. C Oy:n valitus oli saapunut markkinaoikeuteen vasta 18.10.2016 eli hankintalain 87 §:n 4 momentissa säädetyn määräajan päättymisen jälkeen.

Valituksen tekeminen määräajassa on ehdoton tuomioistuimen viran puolesta tutkittava prosessinedellytys. Määräajan laiminlyöminen johtaa valituksen tutkimatta jättämiseen asiaa aineellisesti arvioimatta. Korkein hallinto-oikeus totesi, että seuraamuksen määräämisessä oli kysymys asian aineellisesta arvioinnista, joka ei tullut kysymykseen, mikäli valitus oli tehty myöhässä. C Oy:n valitus oli edellä todetulla tavalla tehty myöhässä. Asiassa C-19/13, Fastweb (EU:C:2014:2194), annetussa tuomiossa pätemättömyysseuraamuksen käyttöedellytyksistä ex ante -ilmoituksen yhteydessä lausutulla ei siksi ollut esillä olevassa asiassa merkitystä. Unionin tuomioistuin ei ole mainitussa tuomiossaan todennut, että tuomiossa tarkoitetun tuomioistuinvalvonnan vuoksi direktiivissä tai kansallisesti säädettyä muutoksenhakumenettelyä tai siinä sovellettavaa määräaikaa ei noudatettaisi.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että markkinaoikeuden ei olisi tullut tutkia C Oy:n valitusta. Markkinaoikeuden päätös kumottiin ja poistettiin pääasian osalta ja yhtiön markkinaoikeudelle tekemä valitus jätettiin tutkimatta.

Laki julkisista hankinnoista (348/2007) 35 § (321/2010) 3 momentti, 79 § (321/2010) ja 87 § (321/2010) 4 momentti

Valtioneuvoston asetus julkisista hankinnoista (614/2007) 7 § 1 momentti

Neuvoston direktiivi 89/665/ETY julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta, sellaisena kuin se on muutettuna oikeussuojadirektiivillä, 2 d artikla 4 kohta ja 3 a artikla

Neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY (oikeussuojadirektiivi)

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 5.7.2017 nro 472/17

Asian aikaisempi käsittely

Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n toimitusjohtaja on 20.6.2016 päättänyt (JAMK/1457/02.08/2016) opintohallinnon ja opetuksen suunnittelun selainkäyttöisen kokonaisratkaisun hankkimisesta sekä Peppi-konsortioon liittymisestä. Päätöksen mukaan: ”Jyväskylän ammattikorkeakoulu liittyy Peppi-konsortioon, ja ottaa käyttöön sen palvelut 2017–2018. Hankinta toteutetaan suorahankintana teknisin perustein. HILMAan tehdään suorahankintailmoitus, koska hankinnan arvo ylittää EU-kynnysrajan.”

Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy on 28.6.2016 julkaissut suorahankintaa koskevan ilmoituksen opintohallinnon ja opetuksen suunnittelun selainkäyttöisestä kokonaisratkaisusta. Hankinnan arvo on suorahankintailmoituksen mukaan 600 000 euroa.

Ilmoituksessa on mainittu hankintayksikön nimi (Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy) ja sopimuskumppanin nimi (Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy). Sopimuksen ensimmäiseksi osaksi on ilmoitettu ”Peppi” ja sen arvoksi 260 000 euroa. Sopimuksen toiseksi osaksi on ilmoitettu ”Perusrekisteri ja opiskelijan työpöytä” ja sen arvoksi 340 000 euroa.

Ilmoituksen mukaan hankinnan kohde (ilmoituksen II kohta) on opintohallinnon ja opetuksen suunnittelun selainkäyttöinen kokonaisratkaisu tavarahankintana. Hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 48000000.

Hankinnan kohteen lyhyessä kuvauksessa on todettu seuraavaa: ”Opintohallinnon ja opetuksen suunnittelun selainkäyttöinen kokonaisratkaisu/tietojärjestelmä, joka sisältää opetussuunnitelmat, opetuksen suunnittelun, resursoinnin, opiskelijaperusrekisterin, raportoinnin sekä opiskelijan oman opiskelun hallintaan liittyvät työkalut.”

Ilmoituksen IV kohdan (Menettely) alakohdassa IV.1.1 (Menettelyn luonne) on puolestaan todettu seuraavaa: ”Neuvottelumenettely, josta ei julkaista ilmoitusta. Rakennusurakat, tavarat tai palvelut voidaan antaa ainoastaan tietyn taloudellisen toimijan suoritettaviksi tai toimitettaviksi seuraavasta syystä: - teknisistä syistä johtuva kilpailun puuttuminen.”

Tämän jälkeen on selityksenä todettu seuraavaa:

”Tehtyjen selvitysten perusteella vain Peppi-konsortion (jonka oikeushenkilönä toimii Metropolia ammattikorkeakoulu) palvelut (järjestelmät) – Peppi, Perusrekisteri, Pakki – täyttävät JAMKin järjestelmältä edellyttämät vaatimukset:

1) täyttää opetus- ja kulttuuriministeriön valmisteleman kansallisen opintohallinnon viitearkkitehtuurin Kohvi-tukipaketin KOHVI-5 Opintohallinnon ydinvaatimusten pakolliset (V1) ja tärkeät (V2) tekniset vaatimukset;

2) on tietoturva-auditoitu kolmannen osapuolen toimesta hyväksytysti;

3) täyttää yo. viitearkkitehtuurin KOHVI-5 pakolliset (V1) ja tärkeät (V2) integraatiovaatimukset;

4) järjestelmän tulee olla käytettävissä kertakirjautumisella (SSO);

5) koostuu rajapinnoitetuista palveluista; OpenData-valmius, esim. opiskelijat voivat tehdä omia sovelluksiaan rajapintoja käyttäen;

6) on 100 % selainkäyttöinen ja tulee toimia selaimissa ilman lisäosia (plugin); mitään asennettavia clienteja (esim. Windows-ohjelmia) ei sallita eikä tarvita;

7) käyttöliittymät ovat responsiivisia ja skaalautuvat mobiilikäyttöön;

8) on päätelaiteriippumaton, koska on täysin selainkäyttöinen;

9) käyttöliittymien kielisyys on vaihdettavissa vähintään kolmelle kielelle (suomi, ruotsi, englanti);

10) palvelukokonaisuus muodostaa loppukäyttäjälle yhtenäisen, käyttäjän kulloisenkin roolin mukaisen työpöydän, jonka toiminnot riippuvat käyttäjän roolista ja käyttöoikeuksista;

11) käyttää relaatiotietokantaa, on SQL-määritysten mukainen, ja kanta on helposti vaihdettavissa;

12) tietokanta on dokumentoitu, mahdollistaa oman räätälöinnin;

13) järjestelmä on lokalisoitu suomalaiseen ammattikorkeakouluympäristöön, eikä vaadi erillistä lokalisointia;

14) käytössä ei ole toimittajasta riippuvaista teknologiaa;

15) kaikki lähdekoodi ja dokumentaatio on saatavissa ja käytettävissä.”

Ilmoituksen V kohdan (Sopimuksen / käyttöoikeussopimuksen tekeminen) alakohdassa V.2.5 (Tietoa alihankinnasta) on myös todettu, että Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:llä on sopimukset alihankkijoiden kanssa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Visma InCommunity Oy on ollut valittajana, Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy vastapuolena ja Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään kumonnut Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n 20.6.2016 tekemän hankintapäätöksen ja asettamansa 20 000 euron sakon uhalla kieltänyt Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön.

Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n korvaamaan Visma InCommunity Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14 582,50 eurolla viivästyskorkoineen sekä hylännyt Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n ja Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta sekä Visma InCommunity Oy:n Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:tä kohtaan esittämän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti (siltä osin kuin perusteluilla on merkitystä korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun kannalta):

Perustelut

Oikeusohjeet

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Hankintalain 8 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan lakia ei sovelleta palveluhankintoihin, jotka koskevat tutkimus- ja kehittämispalveluja, paitsi jos niistä saatava hyöty koituu yksinomaan hankintayksikölle sen toiminnassa käytettäväksi ja hankintayksikkö korvaa suoritetun palvelun kokonaan.

Hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta. Pykälän 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Hankintalain 79 §:n mukaan lain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Hankintalain 87 §:n 4 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta.

Pykälän 5 momentin mukaan, jollei 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä:

1) 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä; tai

2) viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Markkinaoikeuden toimivalta

Asiassa on ensin selvitettävä, onko markkinaoikeudella toimivalta tutkia Visma InCommunity Oy:n valitus.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa. Tämän edellytyksen täyttymisen toteamiseksi on ensin arvioitava Peppi-konsortion luonnetta hankintasäännösten näkökulmasta.

Peppi-konsortion hankintaoikeudellinen luonne

[– –]

Peppi-konsortio on eri koulutusorganisaatioiden ja kaupallisten toimijoiden yhteenliittymä, jonka tavoitteena on luoda sen jäseninä toimiville koulutusorganisaatioille tietojärjestelmä käytettäväksi opintohallinnossa ja opetuksen suunnittelussa. Markkinaoikeudelle esitetyn selvityksen perusteella koulutusorganisaatiot voivat liittyä Peppi-konsortioon ja ne maksavat konsortiolle liittymismaksun sekä tiettyjä jatkuvia maksuja. Vastikkeeksi ne saavat lisenssioikeudet Peppi-tietojärjestelmään sekä konsortion tarjoamat tietojärjestelmäpalveluiden kehitys- ja organisointipalvelut. Jäsenet voivat erikseen hankkia maksua vastaan Peppi-järjestelmän osioita konsortiolta ja järjestelmän käyttöönottoprojektin maksua vastaan konsortioon kuuluvilta kaupallisilta toimijoilta.

Markkinaoikeus toteaa, ettei Peppi-konsortion luonteesta saatu selvitys huomioon ottaen voida todeta, että kysymys olisi tieteellisestä tutkimustyöstä, jollaista puheena olevassa lainkohdassa sen esitöiden mukaan tarkoitetaan. Jo Peppi-konsortion jäseneksi liittymisen tavoitteena on hankkia jäseneksi liittyvän koulutusorganisaation käyttöön tietojärjestelmä, vaikka järjestelmää ei vielä saadakaan pelkällä liittymisellä. Markkinaoikeus katsoo, että toiminnassa on esitetyn selvityksen perusteella kysymys melko tavanomaisesta ICT-ohjelmistokehitysyhteistyöstä, joka ei hankintalain 8 §:n 1 momentin 6 kohdan perusteella jää hankintasäännösten soveltamisen ulkopuolelle.

Asiassa on edelleen esitetty myös, että Peppi-konsortion toiminnassa on kysymys niin sanotusta hankintayksiköiden välisestä horisontaalisesta yhteistyöstä.

[– –]

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella Peppi-konsortio on oppilaitosten ja järjestelmätoimittajien yhteenliittymä ja kehittäjäyhteisö, joka hallinnoi ja kehittää Peppi-järjestelmäkokonaisuutta. Peppi-konsortion järjestelmäkehitysyhteistyöhön osallistuu siis hankintayksiköiden lisäksi myös useita yksityisen sektorin toimijoita, eikä järjestelyä siten ole tehty vain julkisten yksiköiden välillä. Vaikka toiminnalla pyritäänkin ammattikorkeakoulujen laissa säädettyjen tehtävien täyttämiseen, ei kyseinen toiminta siten täytä sille unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetettuja horisontaalisen yhteistyön edellytyksiä. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella on siten todettava, että Peppi-konsortion toimintaan liittyvät hankinnat eivät jää esitetyillä perusteilla hankintasäännösten soveltamisen ulkopuolelle.

Peppi-konsortioon liittymisen hankintaoikeudellinen luonne

[– –]

Kuten edellä on todettu, Peppi-konsortioon liittymisellä konsortion jäsen saa siis lisenssioikeudet Peppi-tietojärjestelmään sekä konsortion tarjoamat tietojärjestelmäpalveluiden kehitys- ja organisointipalvelut. Vastikkeena jäsen maksaa konsortiolle liittymismaksun ja vuosimaksua. Peppi-konsortion jäseneksi liittymisen ilmeisenä tavoitteena on myös hankkia jäseneksi liittyvän koulutusorganisaation käyttöön tietojärjestelmä, vaikka järjestelmää ei vielä saakaan pelkällä liittymisellä, vaan itse järjestelmä hankitaan erillisillä sopimuksilla jäsenyyden aikana. Tämä on ollut myös asiassa hankintayksikön tavoitteena hankintapäätöksestä ilmenevällä tavalla. Näin ollen jo hankintayksikön tekemä konsortioon liittymistä koskeva päätös on hankintaoikeudellisesti hankintapäätös.

Valituksen oikea-aikaisuus

Hankintayksikkö on 20.6.2016 tehnyt päätöksen Peppi-konsortioon liittymisestä. Hankintayksikkö on julkaissut hankintaa koskevan suorahankintailmoituksen 28.6.2016. Valitus olisi tullut hankintalain 87 §:n 5 momentin 1 kohdan, oikeastaan 87 §:n 4 momentin, mukaan tullut saattaa vireille 14 päivän kuluessa suorahankintailmoituksen julkaisemisesta eli viimeistään 12.7.2016. Valitusta ei ole saatettu vireille tässä ajassa.

Valittaja on esittänyt, että kyseistä 14 päivän määräaikaa ei kuitenkaan ole sovellettava, mikäli hankintayksikkö ei ole huomattavaa huolellisuutta noudattaen selvittänyt oikeuttaan tehdä suorahankinta. Sen sijaan asiassa olisi sovellettava kyseisen momentin 2 kohdassa, oikeastaan kyseisen pykälän 5 momentin 2 kohdassa, määriteltyä kuuden kuukauden määräaikaa laskettuna hankintasopimuksen tekemisestä. Hankintasopimusta ei ole tehty, joten sanotun kuuden kuukauden määräajan noudattaminen tarkoittaisi sitä, että valitus on tehty määräajassa.

Hankintalain 79 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp, s. 53) mukaan suorahankintojen avoimuutta koskeva sääntely ja sopimuksen tehottomuussääntely ovat toistensa vaihtoehtoja siten, että suorahankintaa koskevan ilmoituksen julkaiseminen ja määräajan noudattaminen ilmoituksen julkaisemisen jälkeen estävät muutoksenhakuviranomaista toteamasta hankintasopimusta tehottomaksi, vaikka myöhemmin ilmenisi, että hankinnalle ei olisi ollut laillista suorahankintaperustetta.

Hankintalain muutoksella 321/2010 on saatettu voimaan neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi 11.12.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY (EUVL L 335, s. 31). Hankintalain 79 §:n esitöiden mukaan kyseinen pykälä perustuu mainitun direktiivin (oikeussuojadirektiivi) 2 d artiklan 4 kohtaan.

Euroopan unionin tuomioistuin on ratkaisussaan Fastweb (tuomio 11.9.2014, Ministero dell’Interno vastaan Fastweb SpA, C-19/13, EU:C:2014:2194), tarkastellut oikeussuojadirektiivissä ja sitä edeltäneessä neuvoston direktiivissä 89/665/ETY säänneltyä suorahankintailmoituksen tekemistä, joka perustuu direktiivin 89/665/ETY 2 d artiklan 4 kohtaan myöhempine muutoksineen. Erityisesti tarkastelun kohteena on ollut se, että jos hankintasopimus tehdään suorahankintana ilman, että sille säädetyt perusteet täyttyvät, sulkeeko kyseinen säännös pois hankintasopimuksen toteamisen pätemättömäksi, jos hankintaviranomainen on julkaissut direktiivin 89/665/ETY 2 d artiklan 4 kohdan mukaisen ex ante -avoimuutta koskevan ilmoituksen ja noudattanut direktiivissä säädettyä odotusaikaa ennen hankintasopimuksen tekemistä.

Mainitun tuomion kohtien 47–54 mukaan kansallisen muutoksenhausta vastaavan elimen on tarkastettava, onko hankintayksikkö arvioinut riittävän huolellisesti ennen suorahankinnan tekemistä, täyttyvätkö suorahankinnan edellytykset kyseisessä tilanteessa. Jos kansallinen viranomainen katsoo, että hankintayksikkö ei ole riittävän huolellisesti tätä arvioinut ja jos suorahankinnan edellytykset eivät täyty, kansallisella viranomaisella on velvollisuus todeta hankintasopimus pätemättömäksi.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainitun tarkoittavan, että jos markkinaoikeus suorahankintailmoituksen tekemisestä huolimatta katsoo, ettei hankintayksikkö ole arvioinut suorahankinnan edellytyksiä riittävän huolellisesti, ei hankintayksikkö voi tehokkaasti vedota hankintalain 87 §:n 4 momentin mukaiseen määräaikaan. Koska hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole tehty, ei myöskään hankintalain 87 §:n 5 momentin 1 kohdan mukaista jälki-ilmoitusta ole voitu julkaista. Siten asiassa on tällöin noudatettava hankintalain 87 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaista kuuden kuukauden valitusaikaa.

Markkinaoikeus on pyytänyt hankintayksikköä selvittämään, millaisia selvityksiä se on tehnyt asiassa suorahankintaedellytysten arvioimiseksi. Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy on esittänyt, että asiassa on tehty huolellisia, pitkäaikaisia selvityksiä ennen hankintapäätöksen tekemistä ja että sen henkilökunta on selvittänyt Suomesta vaihtoehtoisia järjestelmiä, mukaan lukien valittajan järjestelmän käyttökelpoisuutta. Sen selvitysten mukaan valittajan järjestelmä ei täyttäisi opetus- ja kulttuuriministeriön asettamia KOHVI-5-vaatimuksia järjestelmien viitearkkitehtuurille. Näiden selvitysten jälkeen hankintayksikkö on tullut siihen lopputulemaan, että vain Peppi-järjestelmä täyttää sen kriteerit.

Näyttövelvollisuus suorahankintaperusteen olemassaolon riittävän huolellisesti tehdyn selvityksen osalta on hankintayksiköllä. Hankintayksikkö on oman selvityksensä perusteella tehnyt asiassa selvitystyötä, mutta hankintayksikön esittämästä käy ilmi, että se ei ole käyttänyt tässä selvitystyössä esimerkiksi ulkopuolisia neuvonantajia tai käynyt neuvotteluja markkinatoimijoiden kanssa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön esittämän perusteella ei voida todeta, että se olisi selvittänyt suorahankinnan edellytyksiä siinä määrin kuin edellä kuvatu[ssa] unionin tuomioistuimen [tuomiossa] C 19/13 on edellytetty, joten valitus on tehty ajoissa ja se tulee tutkia.

Suorahankintaperuste

Hankintayksikkö ei ole kilpailuttanut hankintaa ennen hankintapäätöksen tekemistä, joten kyse on suorahankinnasta, jonka hankintasäännösten mukaisuus tulee arvioida seuraavaksi.

Hankintayksikkö on suorahankintaperusteena vedonnut hankintalain 27 §:n 2 kohtaan, jonka mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Hankintayksikkö on julkaisemassaan suorahankintailmoituksessa esittänyt 15-kohtaisen luettelon niistä teknisistä perusteista, joiden vuoksi vain Peppi-järjestelmä täyttää hankintayksikön edellyttämät vaatimukset. Hankintayksikön mukaan järjestelmän tulee täyttää opetus- ja kulttuuriministeriön valmisteleman kansallisen opintohallinnon viitearkkitehtuurin tekniset vaatimukset ja vain Peppi-järjestelmä täyttää nämä vaatimukset.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että korkeakouluympäristöön soveltuvien järjestelmäratkaisujen markkinoilla ei ole kilpailua. Ammattikorkeakouluihin ja alempiin oppilaitoksiin soveltuvat järjestelmäratkaisut kuuluvat eri markkinoille. Kilpailun vähäisyyttä osoittaa, ettei suorahankintailmoituksen julkaisemisesta laskettuna valitusaikana hankinnasta tullut yhtään valitusta.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp, s. 76–77) mukaan lakiehdotuksen 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvollisuuteen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Lain 27 §:n 2 kohdan perustelujen mukaan suorahankinta olisi mahdollinen, jos vain tietty toimittaja voisi toteuttaa hankinnan tekniseen, taiteelliseen tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä. Teknisenä seikkana kyseeseen voisi tulla esimerkiksi poikkeuksellinen uusi tekninen ratkaisu tai hankinnan kohteen edellyttämä tietty käsityötaito, jota hankinnan toteuttaminen edellyttää. Hankintayksikön tulisi kuitenkin pystyä osoittamaan, ettei ole olemassa vastaavaa tuotetta tai palvelua, jolla sama lopputulos voitaisiin saavuttaa. Yksinoikeuden suojaamisen vuoksi suorahankinta olisi mahdollinen esimerkiksi silloin, kun hankintailmoituksen julkaiseminen saattaisi paljastaa mahdollisen toimittajan liikesalaisuuden tai muun vastaavan tiedon, jonka paljastuminen aiheuttaisi toimittajalle taloudellista vahinkoa. Säännöksen käyttötilanteiden tulisi olla perusteltuja. Säännöksen tarkoittamana syynä ei voisi siten olla esimerkiksi hankintayksikön ilman pakottavaa syytä toteuttamat toimet tai tekemät sopimukset, joilla taataan tietylle palveluntarjoajalle yksinoikeus palvelujen tuottamiseen taikka hankintojen puutteellisesta suunnittelusta aiheutuvat tilanteet, jollainen voisi olla kysymyksessä muun muassa hankintatarpeen tultua vajavaisesti kartoitettua etukäteen.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä esitetyn mukaisesti näyttövelvollisuus suorahankinnan edellytysten toteutumisesta kuuluu hankintayksikölle. Hankintalain 27 §:n 2 kohdassa säädetyn suorahankintaperusteen soveltamisen edellytyksenä edellä todetuin tavoin on, että hankintayksikkö pystyy osoittamaan, että teknisestä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa suorahankinnan kohteena olevan hankinnan. Hallituksen esityksessä todetulla tavalla suorahankinnan ollessa poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvollisuuteen on sen käyttöedellytyksiä tulkittava suppeasti.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen määritellessä hankinnan kohdetta. Hankintayksikön ei tarvitse lähtökohtaisesti sovittaa edellyttämiään teknisiä vaatimuksia markkinoilla toimivien järjestelmien ominaisuuksiin. Markkinaoikeus toteaa kuitenkin, että vaikka hankintayksikkö pitäisikin Peppi-järjestelmää ominaisuuksiltaan tai kehittämisympäristöltään ainutlaatuisena verrattuna muihin markkinatoimijoihin, ei tämä merkitse sellaista hankintalain 27 §:n 2 kohdassa tarkoitettua teknistä syytä, jonka perusteella yksi toimittaja olisi ainoa mahdollinen ja jonka vuoksi voitaisiin siten poiketa yleisestä kilpailuttamisvelvollisuudesta.

Vaikka hankintayksikkö on esittänyt ammattikorkeakoulutasolla olevan vain vähän kilpailua, ovat valittaja ja hankintayksikkö asiassa yksimielisiä siitä, että valittajan Visma-järjestelmä ja Peppi-järjestelmä kilpailevat samoilla markkinoilla. Hankintayksikkö on esittänyt, ettei Visma-järjestelmä ole kuitenkaan täyttänyt sen vaatimia ominaisuuksia. Tältä osin hankintayksikkö on viitannut toimittamaansa selvitykseen markkinoilla saatavilla olevien e[r]i järjestelmätoimijoiden järjestelmien teknisistä ominaisuuksista. Valittaja ei ole sinänsä täysin kiistänyt tätä hankintayksikön väitettä, mutta tuonut esiin, että kaikki hankintayksikön suorahankintailmoituksessa luettelemat tekniset seikat ovat sellaisia, että ne ovat jo tarjolla markkinoilla tai että ne ovat joka tapauksessa kehitettävissä.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on sen markkinaoikeudelle toimittaman markkinakartoituksen perusteella ollut tietoinen siitä, että valittajan järjestelmä kilpailee samalla ammattikorkeakoulujen markkinalla kuin Peppi-konsortion Peppi-järjestelmä. Hankintayksikkö on kuitenkin ryhtynyt selvittämään valittajan järjestelmän ominaisuuksia lähinnä valittajan verkkosivuillaan esittämien tietojen kautta. Ainoa varsinainen kontakti valittajayhtiöön on tapahtunut joulukuussa 2014, kun valittajayhtiön edustaja on käynyt hankintayksikössä esittelemässä järjestelmäkokonaisuutta. Tilaisuus on kuitenkin järjestetty noin puolitoista vuotta ennen hankintapäätöksen tekemistä. Tilaisuuden luonteesta ei ole esitetty myöskään tarkempaa selvitystä.

Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että sillä olisi ollut mahdollisuudet toimittaa hankintayksiön tekniset vaatimukset täyttävä järjestelmä, joskin osa vaadituista ominaisuuksista olisi täytynyt erikseen kehittää. Markkinaoikeus toteaa tietojärjestelmähankintoihin yleisesti kuuluvan, etteivät kaikki ominaisuudet ole välttämättä heti valmiina, vaan niitä joudutaan kehittämään.

Ottaen huomioon, että hankintayksikön selvitys valittajan järjestelmästä on perustunut suurelta osin hankintayksikön eri internet-sivustojen kautta hankkimiin tietoihin, ei hankintayksikkö ole kyennyt esittämään asiassa sellaista selvitystä, joka kumoaisi valittajan väitteen. Hankintayksikkö ei ole siten osoittanut sellaista teknistä syytä, jonka perusteella vain yksi toimittaja olisi ainoa mahdollinen. Asiassa ei myöskään ole osoitettu, että hankinnan toteuttaminen ehdottomasti edellyttäisi nyt valittua teknistä ratkaisua tai ettei vastaavanlaista lopputulosta voitaisi saavuttaa jollain muullakin tavalla. Hankintayksikön olisi siten tullut kilpailuttaa tietojärjestelmän hankkiminen hankintasäännösten mukaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy aikoo edelleen toteuttaa opintohallinnon ja opetuksen suunnittelun selainkäyttöisen kokonaisratkaisun hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. Asiassa ei ole perusteita velvoittaa kuultavaa korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikuluja. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Petri Rinkinen ja Jukka Koivusalo.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy (jäljempänä myös ammattikorkeakoulu) on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus määrää, ettei markkinaoikeuden päätöstä saa noudattaa valituksen ollessa vireillä, sekä kumoaa markkinaoikeuden määräämän 20.6.2016 tehtyä hankintapäätöstä koskevan täytäntöönpanokiellon ja sen tehosteeksi asetetun 20 000 euron uhkasakon. Ammattikorkeakoulu on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ensisijaisesti sillä perusteella, ettei Visma InCommunity Oy ole tehnyt valitusta markkinaoikeuteen määräajassa, ja toissijaisesti sillä perusteella, että ammattikorkeakoululla on ollut suorahankintaperuste.

Ammattikorkeakoulu on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Visma InCommunity Oy:n korvaamaan ammattikorkeakoulun arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 8 728,75 eurolla viivästyskorkoineen sekä oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa myöhemmin ilmoitettavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Ammattikorkeakoulu on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti:

Markkinaoikeuden olisi tullut jättää Visma InCommunity Oy:n valitus tutkimatta direktiivin 89/665/ETY 2 d artiklan 4 kohdan ja 3 a artiklan, hankintalain 35 §:n, 79 §:n, 87 §:n 4 ja 5 momentin ja unionin tuomioistuimen Fastweb-tuomion C 19/13 perusteella.

Sopimuksen tekeminen ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta Euroopan unionin virallisessa lehdessä olisi ollut sallittua direktiivin 2004/18/EY mukaisesti. Ammattikorkeakoulu on julkaissut Euroopan unionin virallisessa lehdessä suorahankintailmoituksen direktiivin 89/665/ETY 3 a artiklan mukaisesti. Markkinaoikeus ei ole todennut, että ilmoituksen tiedot olisivat olleet puutteelliset.

Hankintalain 87 §:n 4 momentti soveltuu asiaan. Ammattikorkeakoulu on julkaissut vapaaehtoisen suorahankintailmoituksen hankintalain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Valitusaika (14 päivää) olisi tullut laskea ilmoituksen julkaisemisesta. Hankintalain 87 §:n 5 momentti koskee vain tilanteita, joissa hankintayksikkö ei ole julkaissut suorahankintailmoitusta.

Direktiivin 89/665/ETY 2 d artiklan 4 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on säädettävä, että tämän artiklan 1 kohdan a alakohtaa eli pätemättömyysseuraamusta ei sovelleta, jos hankintaviranomainen katsoo, että sopimuksen tekeminen sitä koskevan hankintailmoituksen julkaisemisesta ennalta Euroopan unionin virallisessa lehdessä on sallittua direktiivin 2004/18/EY mukaisesti, hankintaviranomainen on tämän direktiivin 3 a artiklan mukaisesti julkaissut Euroopan unionin virallisessa lehdessä ilmoituksen, jossa se ilmaisee aikovansa tehdä sopimuksen, ja sopimusta ei ole tehty ennen kuin vähintään 10 kalenteripäivää on kulunut tämän ilmoituksen julkaisemispäivää seuraavasta päivästä.

Edellä mainitun direktiivin 3 a artiklassa säädetään vapaaehtoista ex ante -avoimuutta koskevan ilmoituksen sisällöstä.

Direktiivin mukaan ex ante -ilmoituksessa on oltava seuraavat tiedot:

a) hankintaviranomaisen nimi ja yhteystiedot; b) kuvaus hankintasopimuksen kohteesta; c) perustelut hankintaviranomaisen päätökselle tehdä hankintasopimus ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta Euroopan unionin virallisessa lehdessä; d) sen taloudellisen toimijan nimi ja yhteystiedot, jonka eduksi hankintaa koskeva päätös on tehty; sekä e) tarvittaessa muut hankintaviranomaisen tarpeellisiksi katsomat tiedot.

Fastweb-tuomion 48 kohdassa on todettu, että edellä tarkoitetuista perusteluista ”on ilmettävä selkeästi ja yksiselitteisesti syyt, joiden vuoksi hankintaviranomainen on katsonut voivansa tehdä hankintasopimuksen ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta, jotta asianomaiset voivat niiden perusteella päättää kaikista asiaan vaikuttavista seikoista tietoisena, onko hyödyllistä kääntyä muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen puoleen, ja jotta viimeksi mainittu elin voi harjoittaa tehokasta valvontaa”.

Edellä tarkoitetut syyt ilmenevät ammattikorkeakoulun tekemästä suorahankintailmoituksesta selkeästi ja yksiselitteisesti. Suorahankintailmoituksen perusteella valittaja on voinut arvioida, onko sillä intressi valittaa asiassa markkinaoikeuteen.

Fastweb-tuomion 50 kohdan mukaan ”muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen on valvonnassaan arvioitava, onko hankintaviranomainen toiminut huolellisesti, kun se päätti tehdä hankintasopimuksen käyttäen neuvottelumenettelyä julkaisematta ennalta hankintailmoitusta, ja saattoiko se katsoa, että direktiivin 2004/18 31 artiklan 1 kohdan b alakohdassa asetetut edellytykset todella täyttyvät”.

Mainitun tuomion 58 kohdassa on todettu seuraavaa: ”Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tehokkaita oikeussuojakeinoja koskevan perusoikeuden mukaista on se, että oikeussuojakeinojen käyttämiselle asetetaan kohtuulliset preklusiiviset määräajat, joilla edistetään sekä asianomaista yksityistä että kyseistä viranomaista suojaavaa oikeusvarmuutta. Tällaiset määräajat eivät saa olla sellaisia, että niillä tehtäisiin unionin oikeusjärjestyksessä vahvistettujen oikeuksien käyttäminen käytännössä mahdottomaksi tai suhteettoman vaikeaksi (ks. vastaavasti tuomio Pelati, C-603/10, EU:C:2012:639, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).”

Tuomion 61 kohdassa on puolestaan todettu seuraavaa: ”Direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan toisessa luetelmakohdassa taataan hankintasopimuksen antamisen avoimuus, koska siinä säädetään direktiivin 89/665 3 a artiklassa tarkoitetun sellaisen ilmoituksen julkaisemisesta, jossa ilmaistaan aikomus tehdä hankintasopimus, Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Tällä säännöksellä on siten tarkoitus varmistaa, että kaikilla sopimuksesta mahdollisesti kiinnostuneilla ehdokkailla on tilaisuus saada tieto hankintaviranomaisen päätöksestä antaa hankintasopimus ilman ilmoituksen julkaisemista ennalta. Kyseisen säännöksen kolmannen luetelmakohdan mukaan hankintaviranomaisella on lisäksi velvollisuus noudattaa kymmenen päivän odotusaikaa. Asianomaisilla on siten tilaisuus riitauttaa hankintasopimuksen antaminen tuomioistuimessa ennen kuin sopimus tehdään.”

Fastweb-tuomion perusteella on tulkinnanvaraista, missä vaiheessa päätöksen 50 kohtaa tulee soveltaa. Tuomion 58 kohdassa edellytetään kuitenkin, että oikeussuojakeinojen käyttämiselle asetetaan kohtuulliset preklusiiviset määräajat. Ammattikorkeakoulu katsoo kyseisen kohdan edellyttävän, että markkinaoikeus ensin selvittää, onko valitus tehty hankintalaissa säädetyssä 14 päivän määräajassa. Markkinaoikeus on sivuuttanut Fastweb-tuomiosta ilmenevän tavoitteen, jonka mukaan oikeussuojakeinojen preklusiiviset määräajat edistävät myös viranomaista suojaavaa oikeusvarmuutta.

Huolellisuusarviointi suorahankintaperusteen edellytysten osalta pitäisi tehdä vasta sen jälkeen, kun valitus on ensin todettu määräajassa tehdyksi. Markkinaoikeus on perustellut laissa säädettyä pidempää valitusaikaa seikoilla, joita tulisi arvioida vasta pääasiaa ratkaistaessa.

Kuten hankintalain säännöksistä esitöineen käy ilmi, suorahankinnan ilmoitusmenettely ei ole hankintayksikön velvollisuus, vaan vaihtoehto hankinnan avoimuuden lisäämiseksi ja oikeussuojakeinojen tehokkuuden ohjaamiseksi. Ammattikorkeakoulu on halunnut vapaaehtoisesti ilmoittaa suorahankinnasta, jonka perusteen se on hankintaa valmistellessaan huolellisesti selvittänyt.

Lainsäädännöstä, puhumattakaan Fastweb-tuomiosta, ei voida johtaa sellaista vaatimusta, että valitusaika suorahankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi aina kuusi kuukautta, mikäli hankintayksikkö ei ole pyytänyt ulkopuolisen asiantuntijan arviota suorahankintaperusteesta. Tuomiossa ei edes ole mainintaa ulkopuolisen asiantuntijan käyttämisestä.

Suorahankintailmoitus on sisältänyt hankintalain 79 §:ssä tarkoitetut tiedot, ja se on tehty vahvistettua vakiolomaketta käyttäen.

Mikäli markkinaoikeuden päätöstä ei kumota, suorahankintailmoituksen julkaisemisella ei ole hankintalainsäädännössä tarkoitetun mukaista merkitystä, suorahankintailmoituksen pääsääntöinen 14 päivän valitusaika voi tulla sovellettavaksi vain poikkeuksellisesti ja suorahankinta voidaan tehdä vain, jos suorahankintaperusteesta on hankittu ulkopuolisen neuvonantajan lausunto.

Pelkästään konsortioon liittymisessä ei ole kysymys hankintalain mukaisesta hankinnasta. Koska Peppi-konsortioon liittymisestä aiheutuu kuitenkin kustannuksia ja liittymisen yhteydessä ammattikorkeakoulu saa oikeuden käyttää ohjelmatuotteita ja tietojärjestelmiä, on kyse kilpailutettavasta hankinnasta. Ammattikorkeakoulu on sen vuoksi tehnyt suorahankintailmoituksen. Ammattikorkeakoulu ei edelleenkään ole konsortion jäsen eikä ole vielä tehnyt suorahankintailmoituksessa tarkoitettua hankintaa.

Ammattikorkeakoululla on ollut joka tapauksessa hankintalain 27 §:n 1 momentin 2 kohdan mukainen suorahankintaperuste, jonka se on selvittänyt huolellisesti. Vain valittu toimittaja kykenee teknisestä syystä toteuttamaan hankinnan. Markkinakartoituksen perusteella ainoastaan Peppi-konsortion palvelut täyttävät kaikki vaatimukset.

Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja velvoittaa Visma InCommunity Oy:n korvaamaan yhtiön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 000 eurolla viivästyskorkoineen.

Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy on lausunut muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden olisi tullut jättää Visma InCommunity Oy:n valitus tutkimatta hankintalain 87 §:n 4 momentin nojalla. Vapaaehtoisen suorahankintailmoitusmenettelyn taustalla on oikeudellisen epävarmuuden vähentäminen. Poikkeaminen 14 päivän valitusajan soveltamisesta vaikuttaa kyseisen sääntelyn tarkoitusta vastaan. Poikkeusta tulee soveltaa ainoastaan ilmeisiin ja vakaviin huolellisuusvelvoitteen laiminlyönteihin. Markkinaoikeus on tulkinnut hankintayksikön huolellisuusvelvoitteen täyttymistä virheellisesti.

Visma InCommunity Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Visma InCommunity Oy on uudistanut markkinaoikeudessa esittämänsä ja lisäksi lausunut muun ohella seuraavaa:

Suorahankintailmoitusta julkaistaessa on ollut selvää, ettei suorahankintaperustetta ole. Hankintayksikkö ei ole toiminut huolellisesti, kun se on päättänyt tehdä suorahankinnan julkaisematta ennalta hankintailmoitusta, eikä valituksen jättämistä koske 14 päivän määräaika. Valitus on jätetty markkinaoikeudelle ajoissa.

Fastweb-tuomion perusteella ei ole epäselvää, missä vaiheessa tuomion 50 kohtaa tulee soveltaa. Oikeuskirjallisuudessa kohdan on katsottu tarkoittavan, että hankintayksikön täytyy aidosti uskoa siihen, että tarkasteltavaa hankintaa koskevat suorahankinnan sallivat poikkeukset ja tämä näkemys on kohtuullinen ja perusteltavissa valvontaviranomaiselle.

Fastweb-tuomio ei sisällä uutta hankintaoikeudellista arviota. Jo aiemmin on ollut selvää, ettei hankintayksikkö saa suorahankintailmoituksella oikeusvarmuutta, jos hankintayksikkö tiesi tai sen olisi pitänyt tietää, ettei suorahankintaperustetta ole.

Hankintayksikkö ei ole voinut uskoa tai sen ei olisi ainakaan huolellisesti toimiessaan tullut uskoa, että hankintaa koskee teknisistä syistä johtuva kilpailun puuttuminen.

Konsortioon liittyminen on ollut olennainen osa hankintaa, ja myös se olisi tullut ilmoittaa suorahankintailmoituksessa.

Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:n selitys on lähetetty tiedoksi Visma InCommunity Oy:lle.

Visma InCommunity Oy:n selitys on lähetetty tiedoksi Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:lle.

Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy on selitysten johdosta antamassaan vastaselityksessä vaatinut Visma InCommunity Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen hylkäämistä ja ilmoittanut markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujensa määräksi 8 795 euroa ja asianosaiskulujensa määräksi 3 527,28 euroa.

Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy on lausunut muun ohella seuraavaa:

Suorahankintailmoituksessa ei ole mainittu erikseen konsortioon liittymistä, koska liittyminen ei ole velvoittanut vielä mihinkään. Ammattikorkeakoulu ei ole vielä allekirjoittanut liittymissopimusta.

Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n vastaselitys on lähetetty tiedoksi Visma InCommunity Oy:lle ja Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:lle.

Visma InCommunity Oy on toimittanut lisälausumia, jotka on lähetetty tiedoksi Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:lle ja Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:lle, sekä oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:lle.

Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy on toimittanut lisälausumia, jotka on lähetetty tiedoksi Visma InCommunity Oy:lle ja Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:lle, sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneita määrältään 34 365 euron oikeudenkäyntikulujaan ja 12 486,49 euron asianosaiskulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Visma InCommunity Oy:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan ja poistetaan pääasian osalta. Visma InCommunity Oy:n markkinaoikeudelle tekemä valitus jätetään tutkimatta.

2. Markkinaoikeuden päätös kumotaan myös siltä osin kuin Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy on velvoitettu korvaamaan Visma InCommunity Oy:n oikeudenkäyntikuluja ja Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on hylätty.

Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy vapautetaan velvollisuudesta korvata Visma InCommunity Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

Visma InCommunity Oy velvoitetaan vaatimukset enemmälti hyläten korvaamaan Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 8 728,75 eurolla ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa 20 000 eurolla sekä Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 000 eurolla, kaikki määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Visma InCommunity Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.

3. Lausuminen markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Kysymyksenasettelu

Markkinaoikeus on valituksenalaisesta päätöksestään ilmenevillä perusteilla katsonut, että Visma InCommunity Oy:n valitus on tehty ajoissa, ja tutkinut sen. Markkinaoikeus on katsonut Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n menetelleen hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole kilpailuttanut kysymyksessä olevaa tietojärjestelmän hankintaa hankintasäännösten mukaisesti.

Markkinaoikeus on, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, kumonnut Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n 20.6.2016 tekemän hankintapäätöksen ja kieltänyt asettamansa sakon uhalla Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön. Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n korvaamaan Visma InCommunity Oy:n oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen sekä hylännyt Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n valituksesta ensin ratkaistava, onko Visma InCommunity Oy:n markkinaoikeudelle tekemä valitus saapunut markkinaoikeuteen säädetyssä määräajassa.

1.2 Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007 myöhempine muutoksineen, hankintalaki) 79 §:n (321/2010) mukaan lain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Hankintalain 79 §:ää koskevista hallituksen esityksen (HE 190/2009 vp, s. 53) yksityiskohtaisista perusteluista ilmenee, että pykälä perustuu neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (oikeussuojadirektiivi) muutetun direktiivin 89/665/ETY 2 d artiklan 4 kohtaan. Hallituksen esityksessä on kyseisen pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella seuraavaa:

Säännöksen tavoitteena on lisätä suorahankintojen avoimuutta ja oikeussuojakeinojen tehokkuutta ennen kuin hankintasopimus on tehty. [– –] Ilmoitusmenettely on sidoksissa oikeussuojadirektiivin hankintasopimuksen tehottomuussääntelyyn. [– –] Oikeussuojadirektiivin sääntelyä täydentävästi kansallisesti säädettäisiin, että suorahankintaa koskeva valitus tulisi tehdä määräajan puitteissa 87 §:ssä ehdotetulla tavalla. Näin ollen ilmoitusmenettelyä käyttämällä ja pykälässä ehdotettua 14 päivän määräaikaa noudattamalla hankintayksikkö varmistaisi, että hankintasopimuksen sitovuuteen ei voisi muutoksenhaulla puuttua. [– –]

Suorahankintaa koskevassa ilmoituksessa tulisi hankintayksikön nimen ja yhteystietojen lisäksi olla ainakin kuvaus hankinnan kohteesta, tiedot suorahankintaperusteesta ja tarjoajasta, jonka hyväksi hankintapäätös on tehty (oikeussuojadirektiivin 3 a artikla). [– –]

Hankintalain 87 §:n (321/2010) 4 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta. Pykälän 5 momentin mukaan, jollei 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä: 1) 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä; tai 2) viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 35 §:n (321/2010) 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset muun ohella pykälän 1 momentissa tarkoitetun suorahankintaa koskevan ilmoituksen sisällöstä.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (614/2007) 7 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnan ennakoitu arvo ylittää hankintalain 16 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot, hankintalain 35 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeitten vahvistamisesta Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY mukaisesti julkisiin hankintamenettelyihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten annetulla komission asetuksella (EY) N:o 1564/2005 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen.

Mainittu komission asetus on sittemmin korvattu ja kumottu. Vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetun komission täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2015/1986 (vakiolomakeasetus) liitteenä XII on vakiolomake nro 15, joka koskee vapaaehtoista ennakkoavoimuutta (ex ante) koskevaa ilmoitusta.

Direktiivin 89/665/ETY 3 a artiklan mukaan vapaaehtoista ex ante -avoimuutta koskevassa ilmoituksessa on oltava a) hankintaviranomaisen nimi ja yhteystiedot; b) kuvaus hankintasopimuksen kohteesta; c) perustelut hankintaviranomaisen päätökselle tehdä hankintasopimus ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta Euroopan unionin virallisessa lehdessä; d) sen taloudellisen toimijan nimi ja yhteystiedot, jonka eduksi hankintaa koskeva päätös on tehty; sekä e) tarvittaessa muut hankintaviranomaisen tarpeelliseksi katsomat tiedot.

1.3 Oikeudellinen arviointi ja lopputulos

Unionin tuomioistuin on asiassa C-19/13, Fastweb, antamassaan tuomiossa todennut muun ohella olevan tärkeää, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin harjoittaa tehokasta valvontaa, kun se tarkistaa, täyttyvätkö direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdassa säädetyt edellytykset (tuomion 46 kohta). Unionin tuomioistuin on edellä mainitusta tehokkaasta valvonnasta todennut muun ohella seuraavaa (tuomion 47 ja 48 kohta):

”Erityisesti on todettava, että kyseisen 2 d artiklan 4 kohdan ensimmäisessä luetelmakohdassa säädetty edellytys koskee sitä, että hankintaviranomainen katsoo, että sopimuksen tekeminen ilman sitä koskevan hankintailmoituksen julkaisemista ennalta Euroopan unionin virallisessa lehdessä on sallittua direktiivin 2004/18 nojalla. Lisäksi direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan toiseen luetelmakohtaan sisältyvässä edellytyksessä säädetään, että hankintaviranomainen julkaisee kyseisen direktiivin 3 a artiklan mukaisesti Euroopan unionin virallisessa lehdessä ilmoituksen, jossa se ilmaisee aikovansa tehdä sopimuksen. Kyseisen 3 a artiklan c alakohdan mukaan ilmoituksessa on oltava perustelut hankintaviranomaisen päätökselle tehdä hankintasopimus ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Viimeksi mainitusta seikasta on todettava, että kyseisistä perusteluista on ilmettävä selkeästi ja yksiselitteisesti syyt, joiden vuoksi hankintaviranomainen on katsonut voivansa tehdä hankintasopimuksen ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta, jotta asianomaiset voivat niiden perusteella päättää kaikista asiaan vaikuttavista seikoista tietoisena, onko hyödyllistä kääntyä muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen puoleen, ja jotta viimeksi mainittu elin voi harjoittaa tehokasta valvontaa.”

Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n Euroopan unionin virallisessa lehdessä 28.6.2016 julkaisema vapaaehtoista ex ante avoimuutta koskeva ilmoitus eli suorahankintaa koskeva ilmoitus on muun ohella sisältänyt Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n ja Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:n tiedot, hankintasopimuksen kohdetta koskevan kuvauksen ja perustelut suorahankintapäätökselle. Suorahankintaa on ilmoituksessa perusteltu teknisistä syistä johtuvalla kilpailun puuttumisella, jota on selitetty sillä, että tehtyjen selvitysten perusteella vain Peppi-konsortion, jonka oikeushenkilönä Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy toimii, järjestelmät (Peppi, Perusrekisteri ja Pakki) täyttävät Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n järjestelmältä edellyttämät vaatimukset, jotka on lueteltu ilmoituksessa.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että asiassa ei ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella olisi arvioitava, ettei Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n vapaaehtoista ex ante -avoimuutta koskeva ilmoitus olisi sisältänyt direktiivissä 89/665/ETY mainitulta ilmoitukselta edellytettyjä tietoja. Mainitun vapaaehtoisen ex ante -ilmoituksen perusteluista on näin ollen asiaa unionin tuomioistuimen Fastweb-tuomiossa lausutun kannalta arvioiden katsottava ilmenevän selkeästi ja yksiselitteisesti ne syyt, joiden vuoksi Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy on katsonut voivansa tehdä hankintasopimuksen ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta. Tämän perusteella asianomaiset ovat voineet päättää kaikista asiaan vaikuttavista seikoista tietoisina, onko asiassa perusteita tehdä valitus. Asiaa ei tältä osin ole arvioitava toisin yksin sillä perusteella, ettei edellä tarkoitetussa ilmoituksessa ole nimenomaisesti mainittu Peppi-konsortioon liittymistä, kun otetaan lisäksi huomioon se, ettei Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy ilmoituksensa mukaan ole vielä allekirjoittanut liittymissopimusta.

Koska Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n vapaaehtoinen ex ante -ilmoitus on sisältänyt direktiivissä 89/665/ETY säädetyt tiedot, tulee asiassa arvioitavaksi, onko Visma InCommunity Oy tehnyt valituksensa markkinaoikeuteen säädetyssä määräajassa.

Hankintalain 87 §:n 4 momentissa säädetty 14 päivän määräaika valituksen tekemiselle lasketaan suorahankintaa koskevan ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä, mikä esillä olevassa asiassa on tapahtunut 28.6.2016. Valitusaika on näin ollen päättynyt 12.7.2016. Visma InCommunity Oy:n valitus on saapunut markkinaoikeuteen vasta 18.10.2016 eli hankintalain 87 §:n 4 momentissa säädetyn määräajan päättymisen jälkeen.

Valituksen tekeminen määräajassa on ehdoton tuomioistuimen viran puolesta tutkittava prosessinedellytys. Määräajan laiminlyöminen johtaa valituksen tutkimatta jättämiseen asiaa aineellisesti arvioimatta.

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossa C-19/13 arvioinut virheelliseksi katsotun hankintamenettelyn seuraamukseksi säädetyn hankintasopimuksen pätemättömäksi toteamisen edellytyksiä. Tuomion 52 kohdan mukaan, jos muutoksenhakumenettelystä vastaava elin toteaa valvontansa päätteeksi, että direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdassa säädetyt edellytykset eivät täyty, sen on todettava hankintasopimus pätemättömäksi kyseisen artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla. Saman kohdan mukaan muutoksenhakumenettelystä vastaava elin määrittelee hankintasopimuksen pätemättömäksi toteamisen seuraukset direktiivin 89/665 2 d artiklan 2 kohdan perusteella kansallisen lainsäädännön mukaisesti. Tuomion 53 kohdan mukaan, jos mainittu elin puolestaan toteaa, että kyseiset edellytykset täyttyvät, sen on pidettävä hankintasopimuksen vaikutukset voimassa direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohdan nojalla.

Unionin tuomioistuin ei ole mainitussa tuomiossaan todennut, että tuomiossa tarkoitetun tuomioistuinvalvonnan vuoksi direktiivissä tai kansallisesti säädettyä muutoksenhakumenettelyä tai siinä sovellettavaa määräaikaa ei noudatettaisi. Tuomion 61 ja 62 kohdassa on oikeussuojakeinojen käytön osalta todettu, että asianomaisilla on mahdollisuus riitauttaa hankintasopimuksen antaminen tuomioistuimessa vähintään kymmenen päivän odotusaikana ja että vaikka tämä direktiivin 2 d artiklan 4 kohdassa säädetty vähintään kymmenen päivän odotusaika olisikin päättynyt, virheellisestä menettelystä kärsineet toimijat voivat nostaa direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetun vahingonkorvauskanteen. Lisäksi tuomion 65 kohdassa on todettu, että direktiivin 2 d artiklan 4 kohdan toisella luetelmakohdalla on tarkoitus varmistaa, että kaikilla hankintasopimuksesta mahdollisesti kiinnostuneilla ehdokkailla on tilaisuus saada tieto hankintaviranomaisen päätöksestä antaa hankintasopimus ilman hankintailmoituksen julkaisemista ennalta ja hakea tällaiseen päätökseen muutosta sen lainmukaisuuden tutkimiseksi.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että seuraamuksen määräämisessä on kysymys asian aineellisesta arvioinnista, joka ei tule kysymykseen, mikäli valitus on tehty myöhässä. Esillä olevassa asiassa Visma InCommunity Oy:n valitus on edellä todetulla tavalla tehty myöhässä. Asiassa Fastweb annetussa tuomiossa pätemättömyysseuraamuksen käyttöedellytyksistä ex ante -ilmoituksen yhteydessä lausutulla ei siksi ole esillä olevassa asiassa merkitystä.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeuden ei olisi tullut tutkia Visma InCommunity Oy:n valitusta. Markkinaoikeuden päätös on näin ollen kumottava ja poistettava pääasian osalta ja yhtiön markkinaoikeudelle tekemä valitus on jätettävä tutkimatta.

2. Oikeudenkäyntikulut

2.1 Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos, ei sen sijaan ole kohtuutonta, että Visma InCommunity Oy joutuu markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeuden päätös on kumottava siltä osin kuin Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylätty ja Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy on velvoitettu korvaamaan Visma InCommunity Oy:n oikeudenkäyntikuluja.

Visma InCommunity Oy on vaatimus enemmälti hyläten velvoitettava hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla korvaamaan Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä määrällä.

Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy on puolestaan vapautettava velvollisuudesta korvata Visma InCommunity Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

2.2 Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa korkeimmassa hallinto-oikeudessa vahinkonaan kokonaisuudessaan ja jos Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa korkeimmassa hallinto-oikeudessa vahinkonaan. Tämän vuoksi Visma InCommunity Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Jyväskylän Ammattikorkeakoulu Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa korkeimman hallinto-oikeuden kohtuulliseksi arvioimalla määrällä viivästyskorkoineen ja Metropolia Ammattikorkeakoulu Oy:n kohtuullisina pidettävät oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Visma InCommunity Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

3. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta, Maarit Lindroos ja Toomas Kotkas. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.