KHO:2019:85

Julkinen hankinta – Tarjoajan kanssa samaan yritysryhmään kuuluvan yhtiön osallistuminen hankinnan valmisteluun ja tarjouksen selonottoneuvotteluun – Eturistiriita – Tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle – Hyvitysmaksuasia – Hyvitysmaksun edellytykset

Vuosikirjanumero: KHO:2019:85
Antopäivä: 28.6.2019
Taltionumero: 3062
Diaarinumero: 2552/3/18
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2019:85

Asiassa oli korkeimmassa hallinto-oikeudessa yhtiö A:n valituksen johdosta ratkaistavana, oliko markkinaoikeuden päätös ollut virheellinen siltä osin kuin yhtiö A:n hyvitysmaksuvaatimus oli hylätty.

Hankintamenettelyn arvioinnin osalta oli kysymys siitä, olisiko hankintayksiköllä ollut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi sekä kilpailun vääristymisen estämiseksi velvollisuus sulkea yhtiö B uimahallin vedenkäsittelytöiden osaurakkaa koskeneesta tarjouskilpailusta siitä syystä, että yhtiö B:n kanssa samaan yritysryhmään kuuluva yhtiö C oli laatinut tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneet urakan tekniset suunnitelmat ja osallistunut tarjousten avaamisen jälkeen ennen tarjouskilpailun ratkaisemista järjestettyyn yhtiö B:n tarjouksen selonottoneuvotteluun.

Korkein hallinto-oikeus katsoi markkinaoikeuden tavoin, että yhtiö C:n osallistuminen hankinnan valmisteluun urakkaa koskevat tekniset suunnitelmat laatimalla ei ollut johtanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaarantumiseen tai kilpailun vääristymiseen, vaikka yhtiö C:n kanssa samaan yritysryhmään kuuluva yhtiö B oli osallistunut vedenkäsittelytöiden osaurakasta järjestettyyn tarjouskilpailuun.

Markkinaoikeus ei ollut päätöksessään arvioinut hankintamenettelyn virheellisyyttä siltä osin kuin hankintayksikkö oli sallinut yhtiö C:n kahden vedenkäsittelysuunnittelijan osallistua ennen tarjouskilpailun ratkaisemista järjestettyyn yhtiö B:n tarjouksen selonottoneuvotteluun.

Yhtiö B:n tarjousta koskevan selonottoneuvottelun tarkoituksena oli hankintayksikön siitä laatiman pöytäkirjan mukaan ollut käydä läpi yhtiö B:n kanssa tarjouksen sisältö ja edellytykset urakoitsijavalinnalle. Tähän nähden se, että yhtiö B:n kanssa samaan yritysryhmään kuuluvan yhtiö C:n kaksi edustajaa olivat osallistuneet hankintayksikön avustajina yhtiö B:n tarjouksen selonottoneuvotteluun, oli mainittujen yhtiöiden taloudellisten intressien yhteys huomioon ottaen ollut omiaan aiheuttamaan epäilyjä hankintamenettelyn puolueettomuudesta ja eturistiriidan olemassaolosta riippumatta siitä, mitkä olivat olleet selonottoneuvotteluun osallistuneiden yhtiö C:n edustajien tosiasialliset vaikutusmahdollisuudet urakoitsijavalintaan. Hankintamenettely oli siten ollut tältä osin virheellistä.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että eturistiriita olisi ollut estettävissä ja siten virheetön hankintamenettely toteutettavissa pelkästään siten, että hankintayksikkö ei olisi sallinut yhtiö C:n edustajien osallistumista yhtiö B:n tarjouksen selonottoneuvotteluun.

Hyvitysmaksuasiassa oli arvioitava, oliko yhtiö C:n edustajien osallistuminen yhtiö B:n tarjouksen selonottoneuvotteluun vaikuttanut siihen, että yhtiö B oli valittu urakoitsijaksi tarjouskilpailun ehtojen vastaisesti. Koska yhtiö C:n edustajien osallistuminen yhtiö B:n tarjouksen selonottoneuvotteluun ei ollut johtanut yhtiö B:n tarjouksen muuttamiseen tai tarjouspyynnössä tarjoajille asetettujen vaatimusten muuttamiseen yhtiö B:tä suosivalla tavalla eikä asiassa muutoinkaan ollut ilmennyt perustetta, jonka vuoksi yhtiö B:n tarjousta ei olisi tullut tarjouskilpailun ehtojen perusteella valita voittaneeksi tarjoukseksi, yhtiö C:n edustajien osallistumisen yhtiö B:n tarjouksen selonottoneuvotteluun ei voitu osoittaa vaikuttaneen hankintamenettelyn lopputulokseen siten, että kalliimman tarjouksen tehneellä yhtiö A:lla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksun edellytykset eivät täyttyneet. Korkein hallinto-oikeus hylkäsi yhtiö A:n valituksen eikä muuttanut markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta.

Äänestys 4–1.

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 1 § 2 momentti, 3 § 1 momentti, 66 §, 79 § 1 momentti, 81 § 1 momentti 7 ja 8 kohta, 154 § 1 momentti 4 kohta sekä 155 § 1 momentti

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 24.4.2018 nro 253/18

Asian aikaisempi käsittely

Lahden kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) tilakeskus on ilmoittanut 13.4.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kivimaan uimahallin perusparannusurakoiden hankinnasta.

Lahden kaupungin rakennuttajapäällikkö on 17.5.2017 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 6) valinnut vedenkäsittelytöiden osaurakkaan Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen.

Lahden kaupungin rakennuttajapäällikkö on 9.6.2017 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä (§ 12) poistanut 17.5.2017 tekemänsä hankintapäätöksen, sulkenut Processing Finland Oy:n tarjouksen vedenkäsittelytöiden osaurakkaa koskevasta tarjouskilpailusta ja valinnut edelleen Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 6 600 000 euroa, josta vedenkäsittelytöiden urakan arvo on ollut noin 550 000 euroa.

Processing Finland Oy on valittanut markkinaoikeuteen Lahden kaupungin rakennuttajapäällikön hankintapäätöksestä 17.5.2017 § 6 (markkinaoikeuden diaarinumero 2017/445) ja Lahden kaupungin rakennuttajapäällikön hankintaoikaisupäätöksestä 9.6.2017 § 12 (markkinaoikeuden diaarinumero 2017/480).

Markkinaoikeus on 30.8.2017 antamallaan päätöksellä numero 539/17 sallinut Lahden kaupungin rakennuttajapäällikön 9.6.2017 tekemän hankintaoikaisupäätöksen (§ 12) täytäntöönpanon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 7.9.2017.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Processing Finland Oy on ollut valittajana ja Lahden kaupunki vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään päättänyt, että lausuminen raukeaa hankintapäätöstä 17.5.2017 (§ 6) koskevasta Processing Finland Oy:n valituksesta (markkinaoikeuden diaarinumero 2017/445) pääasian osalta. Markkinaoikeus on hylännyt yhtiön asiassa esittämän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Markkinaoikeus on hylännyt hankintaoikaisupäätöstä 9.6.2017 (§ 12) koskevan Processing Finland Oy:n valituksen (markkinaoikeuden diaarinumero 2017/480) pääasian osalta ja velvoittanut Lahden kaupungin korvaamaan Processing Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut asiassa 8 938 eurolla viivästyskorkoineen. Lisäksi markkinaoikeus on hylännyt Lahden kaupungin asiassa esittämän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Perustelut

Hankintamenettelyn kulusta

Hankinnan kohteena on ollut uimahallin perusparannusurakka. Valitus on koskenut vedenkäsittelytöiden osaurakkaa. Hankintamenettelyn valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellisen edullisuuden muotona halvin hinta, ja hankintayksikkö on hankintapäätöksellään 17.5.2017 valinnut hinnaltaan halvimman tarjouksen tehneen Suomen Allaslaite Oy:n urakoitsijaksi.

Valittaja on tehnyt hankintapäätöksestä hankintaoikaisuvaatimuksen ja valittanut hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen (asia diaarinumero 2017/445). Valittaja on esittänyt, että voittaneella tarjoajalla on ollut valittajaa enemmän tietoa hankinnasta, jolloin voittanut tarjoaja on voinut jättää hinnaltaan selvästi halvemman tarjouksen.

Hankintayksikkö on 9.6.2017 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä tosiasiassa poistanut 17.5.2017 tekemänsä hankintapäätöksen ja tehnyt uuden hankintapäätöksen, jossa se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puutteellisen soveltuvuuden vuoksi. Hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksellä uudelleen valinnut Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen.

Valittaja on tämän jälkeen valittanut hankintaoikaisupäätöksestä markkinaoikeuteen (asia diaarinumero 2017/480) ja on valituksessaan esittänyt, että valittajan sulkemiselle tarjouskilpailusta ei ole ollut hankintasäännösten mukaisia perusteluja.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n 8 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä soveltuvuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä pyyntö täydentää yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja ja luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan sekä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan on soveltuvuuden arviointia varten toimitettava.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.

Arviointi asiassa diaarinumero 2017/480

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta sen ilmoittamien referenssitietojen perusteella. Valittajan mukaan se on esittänyt referenssinsä tarjouspyyntöasiakirjoissa vaaditulla tavalla, kun referenssivaatimuksessa on ollut kyse edellytetyn kaltaisten kohteiden lukumäärään liittyvän vähimmäisvaatimuksen täyttämisestä.

Hankintayksikön mukaan tarjouslomakkeella on referenssitietona edellytetty esitettävän kohde ja sen toteuttamisvuosi. Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjouksen referenssitieto on esitetty hyvin epämääräisesti ilman, että tarjouksessa on lainkaan ilmoitettu tiettyä kohdetta.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa tarjouslomakkeessa on esitetty seuraava edellytys vedenkäsittelytöiden urakassa tarjoaville: ”Tarjoajalla tulee olla toteutettuna vähintään yksi suomalaisten määräysten ja ohjeiden mukaan suunniteltu, yleisen uimahallin tai kylpylän peruskorjaus- tai uudishankkeen vedenkäsittelyn kokonaistoteutus viimeisen kolmen vuoden ajalta (2014–2017)”. Tarjoajien on tullut täyttää lomakkeeseen tieto referenssistä ohjeen ”Kohde / vuosi” mukaisesti.

Valittaja on täyttänyt tarjouspyynnön liitteenä olleen tarjouslomakkeen referenssejä koskevaan kohtaan seuraavat tiedot:

”2014–2015 – 1 kohde

2015–2016 – 2 kohdetta

2016–2017 – 2 kohdetta”.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät ammatillisen pätevyyden edellytykset ovat täyttyneet. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta sellaiset tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia soveltuvuutta koskevia ehdottomia vähimmäisvaatimuksia.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjouksesta on selvinnyt sen täyttävän asetetun referenssivaatimuksen. Referenssivaatimuksessa on edellytetty kokemusta yhdestä määrätynlaisesta kohteesta viimeisen kolmen vuoden aikana, ja valittaja on esittänyt sillä olevan kokemusta viidestä kohteesta vaaditulta ajanjaksolta. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että tarjouslomakkeen sanamuodolla ”kohde/vuosi” ei ole vaadittu kohteen yksilöintiä tai muiden lisätietojen esittämistä. Näin ollen hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti suljettuaan valittajan tarjouskilpailusta, vaikka valittaja on osoittanut täyttäneensä edellytetyn soveltuvuusvaatimuksen.

Arviointi asiassa diaarinumero 2017/445

Hankintalain 134 §:n 3 momentin mukaan, jos hankintayksikkö korjaa hankintapäätöksensä tai muun ratkaisunsa hankintaoikaisuna siten, että markkinaoikeudelle valituksen tehneellä ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua päätöstä, markkinaoikeus voi poistaa tällaisen asian käsittelystään antamatta pääasiasta ratkaisua.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 226) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 82 §:ssä säädettyä. Tätä lainkohtaa koskevista esitöistä (HE 190/2009 vp s. 57) ilmenee, että jos hankintayksikkö korjaa hankintapäätöksensä tai muun toimenpiteen hankintaoikaisuna joko omasta aloitteestaan tai asianosaisen esittämästä vaatimuksesta, markkinaoikeus voi poistaa tällaisen asian käsittelystään pääasiaratkaisua antamatta silloin, kun korjaustoimenpide on suoritettu oikein. Tuolloin valittajalla ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua ratkaisua. Siinä tilanteessa, että asia on vireillä markkinaoikeudessa valituksena ja hankintayksikön korjaamistoimet ovat virheellisiä ja johtavat hakijan aseman heikentymiseen, asian käsittely sen sijaan jatkuu markkinaoikeudessa.

Edellä todetusti hankintayksikkö on 9.6.2017 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 17.5.2017 tekemänsä hankintapäätöksen siitä tehdyn valituksen ollessa vireillä markkinaoikeudessa. Hankintapäätöksen poistaminen on tarkoittanut, että vedenkäsittelyurakkahankintaa ei enää toteuteta 17.5.2017 tehdyn hankintapäätöksen perusteella. Hankintayksikön yllä todetulla tavalla tekemä hankintaoikaisupäätös on kuitenkin johtanut valittajan aseman heikentymiseen, ja markkinaoikeus on jatkanut asian käsittelyä hankintaoikaisupäätöksen johdosta tehdyn valituksen (diaarinumero 2017/480) tutkimisella. Markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että edellä esitetyn arvion asiassa diaarinumero 2017/480 huomioon ottaen ei markkinaoikeudella ole syytä lausua pääasiasta asiassa diaarinumero 2017/445. Lausuminen valittajan valituksesta raukeaa pääasian osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 7.9.2017. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälässä säädettäisiin tarkemmin 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetusta hyvitysmaksusta. Pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä vanha hankintalaki) 95 §:ssä säädettyä.

Vanhan hankintalain 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Nyt esillä olevassa hankintamenettelyssä virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö ei olisi sulkenut valittajaa tarjousmenettelystä 9.6.2017 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä. Tällöin valittajan tarjous olisi huomioitu tarjousvertailussa, kuten hankintapäätöksessä 17.5.2017 on tehty.

Tarjouskilpailun vertailuperusteena on ollut kokonaistaloudellisen edullisuuden mukainen halvin hinta. Valittajan tarjoushinta on ollut 514 493 euroa ja voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut 398 800 euroa, joka on ollut hinnaltaan halvin.

Valittaja on kuitenkin esittänyt, että voittanut tarjoaja on saanut hankinnan valmisteluvaiheeseen osallistuneelta sen määräysvallassa olevalta yhtiöltä sellaista tietoa, joka on vaikuttanut voittaneen tarjoajan alhaiseen tarjoushintaan. Valittajan mukaan voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta sen tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuuden vuoksi.

Hankintalain 66 §:n mukaan, jos ehdokas, tarjoaja tai tarjoajaan liittyvä yritys on osallistunut hankinnan valmisteluun, on hankintayksikön varmistettava, että tämä ei vääristä kilpailua.

Hankintayksikkö on esittänyt, että vedenkäsittelyurakan suunnittelijana toiminut yritys on valikoitunut hankkeeseen julkisen hankinnan kautta, ja suunnittelijayritys on laatinut vain vedenkäsittelyurakan tekniset suunnitelmat. Sen sijaan suunnittelijayritys ei ole ollut mukana hankinta-asiakirjojen laatimisessa tai hankintamenettelyn toteuttamisessa. Hankintayksikön mukaan valittaja ei ole esittänyt hankintamenettelyn aikana lisäkysymyksiä tai osallistunut uimahallikohteen esittelytilaisuuteen, joiden kautta valittajan olisi ollut mahdollista saada lisätietoa urakasta pelkkien suunnitelmien lisäksi.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajan tai sen edustajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa olla peruste sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta, jos tämä seikka vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen hankinnassa. Tarjouskilpailun ulkopuolelle sulkemista koskevien edellytysten olemassaolo on aina arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomioon ottaen.

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan määräysvallassa olevan yhtiön laatimat tekniset suunnitelmat ovat olleet osa tarjouspyyntömateriaalia. Molemmat tarjoajat ovat saaneet nämä asiakirjat osana tarjouspyyntöaineistoa. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tekniset suunnitelmat laatinut taho ei ole osallistunut muutoin tarjouspyynnön suunnitteluun ja hankintamenettelyn toteuttamiseen. Edelleen asiassa ei ole ilmennyt, että edellä mainitut asiakirjat laatinut taho olisi sanotun johdosta voinut saada jotain sellaisia hankinnan toteuttamiseen liittyviä merkityksellisiä tietoja, joita ei olisi ilmennyt tarjouspyyntöasiakirjoista tai kohteeseen tutustumalla. Valittajan esille tuomat tarjouspyynnön tie-tyt kohdat, jotka ovat mahdollistaneet tarjoajan omien ratkaisujen tarjoamisen, eivät ole tehneet tarjouspyynnöstä siinä määrin epäselvää, etteivät tarjoukset olisi olleet vertailukelpoisia. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa saadun selvityksen perusteella voittanut tarjoaja tai sen lähipiiriin kuulunut yhtiö ei ole osallistunut hankinnan valmisteluun siten, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu olisi vaarantunut. Näin ollen syytä voittaneen tarjoajan tarjouksen hylkäämiselle ei ole ollut.

Valittajan tarjoushinta ei ole ollut halvin tarjouskilpailussa esitetyistä hinnoista. Markkinaoikeus katsoo, että valittajalla ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty.

Valittaja on lisäksi esittänyt väitteitä tarjouspyynnön epäselvyydestä. Koska tarjouspyynnön epäselväksi toteaminen johtaisi siihen, ettei asiassa olisi riittävän luotettavasti todettavissa, minkälaiseksi virheetön menettely olisi muodostunut ja mitkä olisivat olleet valittajan todelliset mahdollisuudet voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyynnön epäselvyyttä ole aiheellista arvioida edellä esitettyä laajemmalti.

Valittajan hyvitysmaksua koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikkö on poistanut 17.5.2017 tekemänsä hankintapäätöksen vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle. Valituksen perusteena ovat olleet eri seikat kuin 9.6.2017 tehdyn hankintaoikaisupäätöksen korjaamisen syyt ovat olleet. Asiassa diaarinumero 2017/445 annettu ratkaisu ja valittajan valitusperusteista edellä seuraamusten määräämisestä todettu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa tältä osin vahinkonaan.

Hankintayksikkö on kuitenkin suorittanut hankintapäätöksen korjaamisen virheellisesti, kuten markkinaoikeus on yllä asian diaarinumero 2017/480 arvioinnissa katsonut. Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen ja Eeva-Riitta Siivonen.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Processing Finland Oy on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä. Yhtiö on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 51 449 euroa. Yhtiö on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sille markkinaoikeusvaiheen oikeudenkäyntimaksun ja oikeudenkäyntikulut täysimääräisesti sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuvat oikeudenkäyntikulut, kaikki viivästyskorkoineen.

Processing Finland Oy on uudistanut markkinaoikeudessa lausumansa ja esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Voittaneen tarjoajan Suomen Allaslaite Oy:n määräysvallassa oleva yritys on laatinut vedenkäsittelyurakan tekniset suunnitelmat, minkä lisäksi kyseisen voittaneen tarjoajan määräysvallassa olevan yrityksen on sallittu osallistua tarjousten selonottotilaisuuteen tarjousten avaamisen jälkeen. Hankintayksikkö on ollut hankintamenettelyssään kyseisen suunnitelmat laatineen yrityksen asiantuntemuksen varassa. Hankintayksikön menettely on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen sekä avoimuusperiaatteen toteutumisen.

Hankintayksikkö ei ole hankintalain 66 §:ssä edellytetyllä tavalla varmistanut, että voittaneen tarjoajan määräysvallassa olevan yrityksen osallistuminen hankinnan valmisteluun ei vääristä kilpailua. Suomen Allaslaite Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintaoikaisupäätöstä on rasittanut sama virheellisyys kuin alkuperäistä hankintapäätöstä. Markkinaoikeuden olisi tullut tutkia menettelyn virheellisyys täysimääräisesti. Markkinaoikeus ei ole päätöksessään riittävällä tavalla ottanut huomioon sitä, että voittaneen tarjoajan määräysvallassa oleva yritys on laatinut hankintamenettelyn olennaisimman asiakirjan eli tekniset suunnitelmat, jotka hankintayksikkö on sisällyttänyt tarjousasiakirjoihin sellaisenaan. Markkinaoikeus on virheellisesti jättänyt päätöksessään huomioon ottamatta myös sen, että tekniset suunnitelmat laatinut taho on osallistunut tarjousten selonottoneuvotteluun ja on siten ollut käytännössä päättämässä Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta. Lisäksi markkinaoikeus on virheellisesti katsonut, että valitus raukeaa pääasian osalta. Markkinaoikeuden päätös on johtanut siihen, että valittajan oikeusasemaa asiassa ei ole tutkittu täysimääräisesti.

Urakan tekniset suunnitelmat ovat olleet sisällöltään siinä määrin avoimia, että ne ovat mahdollistaneet sen, että tarjouskilpailun voittanut Suomen Allaslaite Oy on voinut tehdä tarjouksensa alhaisella tarjoushinnalla ja tarjota jälkikäteen lisäratkaisuja ja -töitä. Hankintamenettely on myös tältä osin vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun, mitä seikkaa markkinaoikeus ei ole ottanut huomioon päätöksessään. Valittaja on käynyt tutustumassa kohteeseen ja hankkinut kohteesta kaiken mahdollisen etukäteen saatavissa olevan tiedon.

Koska hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus on edellä mainitut seikat huomioon ottaen vakavasti vaarantunut, markkinaoikeuden olisi tullut katsoa, että Suomen Allaslaite Oy on tullut sulkea hankintamenettelystä. Virheettömässä menettelyssä olisi tällöin jäänyt jäljelle vain valittajan tarjous, joten hyvitysmaksun määräämisen edellytykset täyttyvät. Näin on myös siksi, että valittaja on voittanut aikaisempia kilpailutuksia, joissa tarjoajana on ollut samaan aikaan Suomen Allaslaite Oy.

Hyvitysmaksun osalta on otettava huomioon, että menettely on ollut kokonaisuutena arvioituna tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaista. Tämä on johtunut etenkin siitä, että hankintayksikkö on laiminlyönyt varmistaa hankintamenettelyn tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden. Voittanut tarjoaja on hyödyntänyt määräysvallassaan olevan suunnitteluyrityksen avulla hankintayksikön laiminlyöntejä, mikä on mahdollistanut Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen valitsemisen.

Asiassa olisi kohtuutonta, jos hankintayksikköä ei velvoitettaisi korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa täysimääräisesti myös asian diaarinumero 2017/445 osalta.

Lahden kaupunki on antanut valituslupahakemuksen ja valituksen sekä korkeimman hallinto-oikeuden selvityspyynnön johdosta selityksen. Kaupunki on antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituslupahakemuksen ja valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Lahden kaupunki on uudistanut markkinaoikeudessa lausumansa ja esittänyt lisäksi perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Vedenkäsittelyurakan teknisen suunnittelun kilpailutuksen voitti Suomen kylpyläsuunnittelu Oy, jolla on liityntä Suomen Allaslaite Oy:hyn. Allaslaiteurakoiden kilpailutuksiin Suomessa osallistuu säännönmukaisesti vain kaksi yritystä, valittaja ja Suomen Allaslaite Oy. Valittajan intressissä on saada sellainen tuomioistuimen ratkaisu, jonka perusteella suunnittelun ja toteutuksen eriyttäminen olisi nykyisillä markkinoilla lähtökohtaisesti liian riskialtista hankintayksikölle. Tämä säilyttäisi nykyisen markkinatilanteen.

Kilpailuolosuhteiden huomioon ottamiseksi hankintalain 66 §:ssä on kuitenkin säädetty edellytyksistä, joilla ehdokas tai tarjoaja voi osallistua hankinnan valmisteluun, kunhan hankintayksikkö varmistaa, ettei osallistuminen vääristä kilpailua. Hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp) on kyseisen pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa mainittu tällaisena varmistustoimenpiteenä muun muassa sellaisen tiedon toimittaminen muille ehdokkaille ja tarjoajille, jonka hankinnan valmisteluun osallistunut taho on saanut hankinnan valmistelussa tai joka on valmisteluun osallistumisen tulosta.

Tässä hankkeessa suunnittelu on haluttu eriyttää toteutuksesta hankinnan laadun ja taloudellisuuden takaamiseksi eli terveen kilpailun kannalta perustelluista syistä. Hankintayksikkö on pyrkinyt kaikin keinoin varmistamaan osallistujille tasapuoliset tiedot tarjouksen tekemiseksi. Valittaja ei ole hankintamenettelyn aikana kyseenalaistanut vedenkäsittelyurakan suunnitelmien oikeellisuutta, vaan on antanut tarjouksen ja esittänyt väitteet tarjouspyynnön puutteista vasta hävittyään tarjouskilpailun.

Hankintayksikkö on toiminut tarjouskilpailun jälkeen normaalikäytännön mukaisesti ja kutsunut neuvotteluun edullisimman tarjouksen jättäneet tarjoajat kaikista urakkaosioista sekä kunkin urakkaosion suunnittelijat, jotka ovat olleet mukana siltä varalta, että neuvottelussa tulee esille selvennettäviä tai tarkennettavia asioita. Suunnittelijat ovat toimineet hankintayksikön avustajina ja vastanneet tarvittaessa kysymyksiin, mutta he eivät ole osallistuneet tarjouksen käsittelyyn. Tarjouksen sisältö on käyty läpi hankintayksikön esittämien kysymysten avulla, jotta on voitu todeta, ettei mikään osa urakasta ole jäänyt laskentavaiheessa huomioon ottamatta. Vedenkäsittelyurakan osuudesta ei ole esitetty tarjouslaskennan aikana yhtään kysymystä, eikä selonottoneuvottelussa tarjouspyyntöasiakirjoissa ole ilmennyt ristiriitaisuuksia tai tulkinnanvaraisuutta. Valitun urakoitsijan tarjous ei ole myöskään sisältänyt kiellettyjä ehtoja taikka varaumia.

Mikäli suunnittelija olisi jollakin tavalla pystynyt selonottoneuvottelussa vaikuttamaan siihen, että tarjous olisi tullut hyväksytyksi suunnitelmien vastaisena tai liian alhaisella hinnalla ja myöhempien lisä- ja muutostöiden tavoitelluilla hyödyillä, olisi tämä seikka tullut esille rakentamisvaiheen aikana ja viimeistään sen loppuvaiheessa todettavilla lisä- ja muutostöillä.

Valittajan väite voittaneen tarjoajan liian alhaisesta tarjoushinnasta ja tarkoituksesta paikata tämä lisä- ja muutostöillä on perusteeton. Hanke on valmistunut ja vastaanotettu 15.11.2018. Vedenkäsittelyjärjestelmä on otettu vastaan ilman virheitä ja puutteita, eikä urakkaan liittyviä lisä- ja muutostöitä ole tehty. Valitusprosessin vuoksi vedenkäsittelysuunnittelija ei ole osallistunut työmaakokousten yhteydessä tapahtuviin tarkastuksiin eikä ole siten voinut ohjata millään tavalla valituksi tulleen urakoitsijan työmaatoimintaa.

Hankintayksikkö on päättänyt jo hankesuunnitteluvaiheessa, että vedenkäsittelyjärjestelmä uusitaan kokonaisuudessaan. Suunnittelija tai urakoitsija ei siten ole voinut vaikuttaa putkiston kuntoarviointien tekemiseen tai esimerkiksi siihen, missä laajuudessa putkistoa urakan yhteydessä uusitaan.

Urakassa purettavat putkistot ovat olleet kaikille tarjoajille avoimesti ja selvästi nähtävissä sekä tarkasteltavissa. Tästä seikasta sekä siitä, että tarjoajien on tullut tutustua kohteeseen ennen tarjouksen antamista, on urakan työselityksessä myös erikseen mainittu, koska kysymyksessä on ollut vanhaan rakennukseen liittyvä työ. Purettavat järjestelmät ja putkistot on määritelty yksityiskohtaisesti työselityksessä ja uudet putkistot on osoitettu piirustuksissa.

Valittaja ei ole osallistunut tarjouspyynnössä ilmoitettuun kohteen esittelytilaisuuteen, mutta on ilmoittanut tutustuneensa urakkakohteeseen muuna aikana, jolloin tilaajan edustaja ei ole ollut läsnä. Valittaja ei ole esittänyt tarjouslaskennan aikana lisäkysymyksiä ja on antanut sitovan tarjouksen. Tarjoajille annetun kysymysten esittämismahdollisuuden tarkoituksena on ollut tarjouspyyntöasiakirjoissa mahdollisesti esiintyvien ristiriitaisuuksien ja tulkinnanvaraisuuksien poistaminen.

Jos valitus vastoin hankintayksikön käsitystä joltakin osin hyväksyttäisiin, mahdollisen hyvitysmaksun ja oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta on määrää alentavana seikkana otettava huomioon erityisesti se, että hankintayksikkö on pyrkinyt hyödyntämään olemassa olevat kilpailuolosuhteet parhaan kykynsä mukaan ja että markkinaoikeus on sallinut hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Näissä olosuhteissa hankintayksikön mahdollista virhettä on pidettävä vähäisenä.

Processing Finland Oy on selityksen johdosta antamassa vastaselityksessään lausunut muun ohella seuraavaa:

Valituksessa on kysymys tarjouspyynnön avoimista ehdoista eturistiriitatilanteessa. Kaupunki ja voittanut tarjoaja ovat olleet tietoisia markkinaoikeusprosessista, joten kaupungin ilmoitus, jonka mukaan lisä- ja muutostöitä ei olisi ollut, on merkityksetön.

Työselitys on sisältänyt avoimia kohtia. Muun muassa kylmäkone sekä suodatuslaitteisto (ultrasuodatus) on kuvattu avoimesti ja harkinnanvaraa jättävällä tavalla. Tämän vuoksi yhteismitalliset tarjoukset eivät ole olleet mahdollisia. Tarjouspyynnön avoimien ja harkinnanvaraa jättävien ehtojen takia asiassa ei voida tehdä hinnoittelun perusteella mitään johtopäätöksiä.

Valittajan intressissä on ainoastaan ollut saada kilpailla tasapuolisesti samoilla ehdoilla kilpailijansa kanssa siten, ettei kyseisen kilpailijan sallita saavan epäoikeutettua etua käyttämällä hankintamenettelyssä määräysvaltaa suunnittelutoimiston välityksellä. Kysymyksessä olevassa hankinnassa voittanut taho on osallistunut hankinnan valmisteluun, laatinut olennaiset tekniset suunnitteluasiakirjat ja ollut mukana tarjousten selonottotilaisuudessa sekä ollut hankinnan alkuperäisten ehtojen mukaan vielä oikeutettu osallistumaan projektin laadunvalvontaan ja työn vastaanottotarkastukseen. Hankintayksiköllä on oltava sellainen osaaminen, ettei tällainen eturistiriidan riski toteudu.

Processing Finland Oy on toimittanut oikeudenkäyntikulujensa määrää koskevan selvityksen.

Vastaselitys ja valittajan oikeudenkäyntikulujen määrää koskeva selvitys on lähetetty tiedoksi Lahden kaupungille.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian.

Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta.

2. Processing Finland Oy:n ja Lahden kaupungin oikeudenkäyntikulujen korvaamista korkeimmassa hallinto-oikeudessa koskevat vaatimukset hylätään.

Perustelut

1. Pääasia

1.1. Asian tarkastelun lähtökohdat

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa Processing Finland Oy:n valituksen johdosta ratkaistavana, onko markkinaoikeuden päätös ollut virheellinen siltä osin kuin yhtiön hyvitysmaksuvaatimus on hylätty. Asiassa on arvioitavana, onko hankintayksikön menettely ollut valittajan esittämällä tavalla virheellistä ja olisiko valittajalla ollut todellinen mahdollisuus tarjouskilpailun voittamiseen virheettömässä menettelyssä.

Hankintamenettelyn arvioinnin osalta on kysymys siitä, olisiko hankintayksiköllä ollut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi sekä kilpailun vääristymisen estämiseksi velvollisuus sulkea tarjouskilpailun voittajaksi valittu Suomen Allaslaite Oy vedenkäsittelytöiden osaurakkaa (vedenkäsittelyurakka) koskeneesta tarjouskilpailusta siitä syystä, että sen kanssa samaan yritysryhmään kuuluva Suomen kylpyläsuunnittelu Oy oli laatinut tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneet vedenkäsittelyurakan tekniset suunnitelmat ja osallistunut tarjousten avaamisen jälkeen Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen selonottoneuvotteluun.

Processing Finland Oy on jo markkinaoikeudessa esittänyt hankintamenettelyn olleen virheellistä siitä syystä, että hankintayksikkö oli sallinut Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n kahden vedenkäsittelysuunnittelijan olla läsnä ennen tarjouskilpailun ratkaisemista järjestetyssä Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen selonottoneuvottelussa. Koska markkinaoikeus on valituksenalaisessa päätöksessään virheellisesti lausunut, että tekniset suunnitelmat laatinut taho ei ole osallistunut muutoin hankintamenettelyn toteuttamiseen, asia olisi lähtökohtaisesti palautettava markkinaoikeuden ratkaistavaksi kyseisen seikan merkityksen arvioimista varten. Enemmän viivytyksen välttämiseksi asia on kuitenkin syytä ottaa korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ratkaistavaksi.

1.2 Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan hankintalailla pannaan täytäntöön muun ohella julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (hankintadirektiivi).

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 66 §:n mukaan, jos ehdokas, tarjoaja tai tarjoajaan liittyvä yritys on osallistunut hankinnan valmisteluun, on hankintayksikön varmistettava, että tämä ei vääristä kilpailua.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on 66 §:ää koskevissa yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että kyseisessä hankintadirektiivin 41 artiklaan perustuvassa uudessa pykälässä säädetään edellytyksistä, joilla ehdokas tai tarjoaja voi osallistua hankinnan valmisteluun. Hallituksen esityksen mukaan ehdokkaan tai tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun voi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan johtaa tarjoajien tasapuolisen syrjimättömän kohtelun periaatteiden vaarantumiseen. Siksi hankintayksikön olisi osaltaan varmistettava, että mikään hankinnan valmisteluun osallistunut taho ei saa sellaista etulyöntiasemaa, joka johtaisi hankintamenettelyssä tasapuolisen ja syrjimättömän kilpailutilanteen vaarantumiseen. Tällainen varmistustoimenpide on hankintadirektiivin 41 artiklan mukaan muun muassa sellaisen tiedon toimittaminen muille ehdokkaille ja tarjoajille, jonka hankinnan valmisteluun osallistunut taho on saanut hankinnan valmistelussa tai joka on valmisteluun osallistumisen tulosta. Tällä toimenpiteellä olisi tarkoitus saattaa muut ehdokkaat ja tarjoajat tiedollisesti samalle tasolle kuin hankinnan valmisteluun osallistunut yritys. Tarkoituksena olisi, että kaikilla ehdokkailla ja tarjoajilla olisi tasapuolisesti mahdollisuus valmistella osallistumishakemuksensa tai tarjouksensa samojen tietojen pohjalta.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin mukaan ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava, että seuraavat edellytykset täyttyvät:

1) tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen;

2) tarjouksen on antanut tarjoaja, jota ei ole suljettu menettelyn ulkopuolelle 80 tai 81 §:n nojalla ja joka täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 80 §:ssä on säädetty pakollisista ja hankintalain 81 §:ssä harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu kyseisen uuden säännöksen perustuvan hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan e alakohtaan sekä 24 artiklaan. Direktiivin 24 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaiset toteuttavat asianmukaiset toimenpiteet hankintamenettelyissä esiintyvien eturistiriitojen tosiasialliseksi estämiseksi, havaitsemiseksi ja poistamiseksi, jotta vältetään kilpailun vääristyminen ja varmistetaan kaikkien talouden toimijoiden yhdenvertainen kohtelu. Eturistiriidoilla tarkoitetaan direktiivin 24 artiklan mukaan ainakin tilanteita, joissa hankintaviranomaisen tai sen puolesta toimivan hankintapalvelun tarjoajan palveluksessa olevilla henkilöillä, jotka osallistuvat hankintamenettelyn toteuttamiseen tai jotka voivat vaikuttaa menettelyn tulokseen, on välitön tai välillinen rahallinen, taloudellinen tai muu henkilökohtainen intressi, jonka voitaisiin nähdä vahingoittavan heidän puolueettomuuttaan ja riippumattomuuttaan hankintamenettelyssä.

Edellä mainitussa hallituksen esityksessä on edelleen muun ohella todettu, että ottaen huomioon voimassa olevan hallintolain säännökset esteellisyydestä ja erityisesti hankintalainsäädännön suhteellisuusperiaatteen, olisi ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemista käytettävä poikkeuksellisesti viimesijaisena toimenpiteenä estämään hankintadirektiivin tarkoittaman eturistiriidan syntymisen hankintamenettelyssä. Lähtökohtaisesti hankintayksikön tulisi ehkäistä eturistiriidan syntyminen etukäteen muulla toimenpiteellä kuin ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemisella. Toimittajan poissulkeminen 7 kohdan nojalla tilanteessa, jossa hankintayksikkö olisi voinut muilla keinoin ehkäistä eturistiriidan syntymisen, voi olla myös hankintalain syrjimättömyysvaatimuksen vastaista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 8 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua, eikä vääristymää voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä. Ennen poissulkemista ehdokkaalle tai tarjoajalle on annettava mahdollisuus osoittaa, ettei sen osallistuminen hankinnan valmisteluun ole johtanut tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on hankintalain 81 §:n 1 momentin 8 kohdan yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu kyseisen uuden säännöksen perustuvan hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan f alakohtaan. Säännöksen tarkoituksena on esitöiden mukaan ehkäistä kilpailua vääristäviä tilanteita, joissa toimittaja voisi tarjouskilpailun valmisteluun osallistumisella joko kyetä vaikuttamaan siihen, mitä hankintayksikkö hankkii ja asettaa vaatimukseksi tarjouskilpailussa, tai saada osallistumisen aikana sellaista lisätietoa, jota se voi hyödyntää kilpailuetuna tarjouskilpailussa. Molemmissa tilanteissa edellytyksenä on lisäksi se, että hankinnan valmisteluun osallistunut toimittaja myös osallistuu varsinaiseen tarjouskilpailuun.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on 155 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että pykälässä säädettäisiin tarkemmin 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetusta hyvitysmaksusta ja että pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 95 §:ssä säädettyä.

Vanhan hankintalain 95 §:ää koskevissa hallituksen esityksen (HE 190/2009 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

1.3 Oikeudellinen arviointi

Hankintamenettelyn virheellisyyden arviointi

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että vedenkäsittelyurakan suunnittelijana toimineen, Suomen Allaslaite Oy:n kanssa samaan yritysryhmään kuuluvan Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n laatimat tekniset suunnitelmat ovat sisältyneet tarjouspyyntöasiakirjoihin, jotka on toimitettu sekä valittajalle että Suomen Allaslaite Oy:lle tarjouksen antamiseksi. Valittaja on tehnyt siten mainittua urakkaa koskevan tarjouksensa samojen tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella kuin Suomen Allaslaite Oy. Asiassa ei ole ilmennyt, että Suomen Allaslaite Oy:llä tai Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:llä olisi ollut mainittujen teknisten suunnitelmien laatimisen vuoksi sellaista lisätietoa, joka ei olisi ollut saatavissa tarjouspyyntöasiakirjoista tai kohteeseen tutustumalla ja jota Suomen Allaslaite Oy olisi voinut hyödyntää tarjouskilpailussa. Kummallakin tarjoajalla on katsottava olleen yhtäläiset tiedot hankinnan kohteesta ja tasapuoliset mahdollisuudet tarjoustensa laatimiseen.

Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole olleet myöskään epäselviä tai sillä tavoin tulkinnanvaraisia, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu olisi tämän vuoksi vaarantunut tai että tarjouspyyntöasiakirjat eivät olisi olleet omiaan tuottamaan keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Näin ollen korkein hallinto-oikeus katsoo markkinaoikeuden tavoin, että Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n osallistuminen hankinnan valmisteluun urakkaa koskevat tekniset suunnitelmat laatimalla ei ole johtanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaarantumiseen tai kilpailun vääristymiseen, vaikka sen kanssa samaan yritysryhmään kuuluva Suomen Allaslaite Oy on osallistunut vedenkäsittelytöiden osaurakasta järjestettyyn tarjouskilpailuun. Hankintamenettely ei ole ollut tältä osin virheellistä.

Kuten edellä on todettu, markkinaoikeus on valituksenalaisessa päätöksessään virheellisesti lausunut, että tekniset suunnitelmat laatinut taho, eli Suomen kylpyläsuunnittelu Oy, ei olisi osallistunut hankintamenettelyn toteuttamiseen muutoin kuin suunnitelma-asiakirjat laatimalla. Markkinaoikeus ei näin ollen ole päätöksessään arvioinut hankintamenettelyn virheellisyyttä siltä osin kuin hankintayksikkö oli sallinut Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n kahden vedenkäsittelysuunnittelijan osallistua ennen tarjouskilpailun ratkaisemista järjestettyyn Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen selonottoneuvotteluun.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) todetun mukaisesti eturistiriita hankintamenettelyssä voi syntyä tilanteessa, jossa hankintayksikön puolesta hankintamenettelyssä toimivalla taholla on taloudellinen intressi ja mahdollisuus vaikuttaa hankintamenettelyn lopputulokseen, minkä voidaan nähdä vahingoittavan kyseisen tahon puolueettomuutta ja riippumattomuutta hankintamenettelyssä.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että Suomen Allaslaite Oy:n tarjousta koskevan selonottoneuvottelun tarkoituksena on hankintayksikön siitä laatiman pöytäkirjan mukaan ollut käydä läpi Suomen Allaslaite Oy:n kanssa tarjouksen sisältö ja edellytykset urakoitsijavalinnalle. Tähän nähden se, että Suomen Allaslaite Oy:n kanssa samaan yritysryhmään kuuluvan Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n kaksi edustajaa ovat osallistuneet hankintayksikön avustajina Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen selonottoneuvotteluun, on mainittujen yhtiöiden taloudellisten intressien yhteys huomioon ottaen ollut omiaan aiheuttamaan epäilyjä hankintamenettelyn puolueettomuudesta ja eturistiriidan olemassaolosta riippumatta siitä, mitkä ovat olleet selonottoneuvotteluun osallistuneiden Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n edustajien tosiasialliset vaikutusmahdollisuudet urakoitsijavalintaan.

Korkein hallinto-oikeus siten katsoo, että Lahden kaupungin hankintamenettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua siltä osin kuin hankintayksikkö on sallinut vedenkäsittelyurakan tekniset suunnitelmat laatineen Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n kahden edustajan osallistua ennen hankintapäätöksen tekemistä pidettyyn Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen selonottoneuvotteluun. Hankintamenettely on ollut tältä osin virheellistä.

Hyvitysmaksun edellytysten arviointi

Tarjouskilpailussa on saatu kaksi tarjousta, valittajan tarjous ja Suomen Allaslaite Oy:n tarjous. Markkinaoikeuden päätöksen mukaisesti valittajaa ei ole tullut sulkea tarjouskilpailusta hankintayksikön 9.6.2017 tekemällä hankintaoikaisupäätöksellä, vaan valittajan tarjous on tullut ottaa huomioon tarjousten vertailussa.

Valittaja on katsonut, että virheettömässä menettelyssä Suomen Allaslaite Oy olisi tullut sulkea pois tarjouskilpailusta, jolloin valittajan tarjous olisi tullut valituksi tarjouskilpailun voittaneeksi tarjoukseksi.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys koskien Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n edustajien osallistumista Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen selonottoneuvotteluun ei ole johtunut Suomen Allaslaite Oy:tä suosivista ja kilpailua vääristävistä tarjouspyynnön ehdoista, mistä olisi voinut seurata hankintayksikölle velvollisuus sulkea Suomen Allaslaite Oy kyseisestä tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä todetun mukaisesti eturistiriitaan perustuva toimittajan poissulkeminen tarjouskilpailusta on viimesijainen toimenpide. Lähtökohtaisesti hankintayksikön on estettävä eturistiriita muilla keinoin.

Korkein hallinto-oikeus katsoo edellä mainitut seikat huomioon ottaen, että eturistiriidan syntyminen on ollut tässä tapauksessa mahdollista poistaa myös lievemmällä keinolla kuin Suomen Allaslaite Oy:n sulkemisella tarjouskilpailusta. Eturistiriita olisi ollut estettävissä ja siten virheetön hankintamenettely toteutettavissa pelkästään siten, että hankintayksikkö ei olisi sallinut Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n edustajien osallistumista Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen selonottoneuvotteluun.

Hyvitysmaksun määräämisen osalta on siten arvioitava, onko Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n edustajien osallistuminen Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen selonottoneuvotteluun vaikuttanut siihen, että Suomen Allaslaite Oy on valittu urakoitsijaksi tarjouskilpailun ehtojen vastaisesti.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n edustajien osallistuminen Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen selonottoneuvotteluun ei ole johtanut Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen muuttamiseen tai tarjouspyynnössä tarjoajille asetettujen vaatimusten muuttamiseen Suomen Allaslaite Oy:tä suosivalla tavalla. Asiassa ei ole muutoinkaan ilmennyt perustetta, jonka vuoksi Suomen Allaslaite Oy:n tarjousta ei olisi tullut tarjouskilpailun ehtojen perusteella valita voittaneeksi tarjoukseksi. Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n edustajien osallistumisen Suomen Allaslaite Oy:n tarjouksen selonottoneuvotteluun ei näin ollen voida osoittaa vaikuttaneen hankintamenettelyn lopputulokseen siten, että hinnaltaan kalliimman tarjouksen tehneellä Processing Finland Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät siten asiassa täyty. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on näin ollen hylättävä.

Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

2. Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Processing Finland Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Lahden kaupungille ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Alice Guimaraes-Purokoski, Mikko Pikkujämsä, Timo Räbinä ja Anne Nenonen. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.

Äänestyslausunto

Eri mieltä olleen oikeusneuvos Mikko Pikkujämsän äänestyslausunto:

”Hankintamenettelyn virheellisyyden arvioinnin osalta olen samaa mieltä kuin enemmistö. Toisin kuin enemmistö, määrään Lahden kaupungin maksamaan hyvitysmaksua Processing Finland Oy:lle. Hyvitys-maksun perustetta koskevan äänestyksen lopputuloksen johdosta en ota kantaa hyvitysmaksun määrään.

Perustelut

Ainoana mahdollisena seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä asiassa voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että Processing Finland Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Lahden kaupunki on tänne toimittamassaan selityksessä luonnehtinut normaalikäytännöksi menettelyä, jossa hankintayksikkö on tarjouskilpailun jälkeen kutsunut neuvotteluun, paitsi edullisimman tarjouksen jättäneet tarjoajat, myös kunkin urakkaosion suunnittelijat. He ovat olleet mukana siltä varalta, että neuvottelussa tulee esiin selvennettäviä tai tarkennettavia asioita.

Totean, että suunnittelijan kutsuminen tarjouksen selonottoneuvotteluun ei ole sinänsä virheellistä vaan saattaa olla hankinnan toteuttamiseksi jopa välttämätöntä. Sen perusteella, mitä Lahden kaupunki on esittänyt tällaisen menettelyn tavanomaisuudesta ja tarpeellisuudesta tässäkin asiassa, kaupungin olisi tullut jo suunnittelutoimeksiantoa antaessaan varautua tähän mahdollisuuteen. Tästä näkökulmasta tarkasteltuna eturistiriita on ollut vältettävissä vain niin, että vedenkäsittelyurakan suunnittelijaksi valitun Suomen kylpyläsuunnittelu Oy:n kanssa samaan intressipiiriin kuuluvat yritykset olisi suljettu pois urakkaa koskevasta tarjouskilpailusta.

Edellä olevan perusteella katson, että Processing Finland Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Lahden kaupungin lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset siten täyttyvät.”

 
Julkaistu 28.6.2019