KHO:2019:132

Julkinen hankinta – Tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle – Harkinnanvarainen poissulkemisperuste – Sopimusrikkomus – Aikaisemman hankintasopimuksen purkaminen – Tarjoajan korjaavat toimenpiteet – Vireillä oleva oikeudenkäynti käräjäoikeudessa – Tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate

Vuosikirjanumero: KHO:2019:132
Antopäivä: 18.10.2019
Taltionumero: 4914
Diaarinumero: 1968/3/18
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2019:132

Asiassa oli korkeimmassa hallinto-oikeudessa hankintayksikön valituksen johdosta kysymys siitä, oliko hankintayksikkö menetellyt väylänhoidon palveluhankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se oli sulkenut A Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut B Oy:n tarjouksen.

Asiassa oli ratkaistavana, oliko hankintayksikkö voinut harkintavaltansa rajoissa sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle A Oy:n, jonka kanssa väylänhoidosta tekemänsä hankintasopimuksen hankintayksikkö oli aiemmin purkanut, ja oliko A Oy:n poissulkeminen tarjouskilpailusta ollut B Oy:n kohteluun nähden tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen vastaista.

Hankintayksikön päätös sulkea A Oy tarjouskilpailun ulkopuolelle oli perustunut keskeisesti siihen, että hankintayksikkö oli katsonut A Oy:n rikkoneen aikaisempaa hankintayksikön kanssa tekemäänsä hankintasopimusta. Hankintasopimus oli purettu, koska A Oy oli hankintayksikön mukaan laiminlyönyt sopimuksen mukaiset velvoitteensa uusia urakkaan sisältyvä määrä väylänhoitoalueen viittoja ja laskuttanut hankintayksikköä uusista viitoista, joita se ei ollut väylänhoitoalueelle asentanut.

Julkisissa hankinnoissa hankintayksikön mahdollisuus sulkea tarjouskilpailusta sellainen tarjoaja, jonka toiminnassa oli ollut aikaisemman hankintasopimuksen vaatimusten toteuttamisessa merkittäviä tai toistuvia puutteita, perustui siihen, että hankintayksiköllä oli hankintamenettelyssä oltava mahdollisuus arvioida tarjoajan luotettavuutta ja sitä, olivatko aikaisemmat puutteet olleet riittävän vakavia kyseenalaistamaan toimittajan luotettavuuden. Päätöstä tarjoajan poissulkemisesta tarjouskilpailusta oli arvioitava hankintoja koskevien säännösten perusteella. Hankintamenettelyn lainmukaisuutta koskevan korkeimman hallinto-oikeuden arvioinnin kannalta ei siten ollut merkitystä sillä, että sopimusrikkomusta ja sopimuksen purkamista koskeva oikeudenkäynti oli pantu vireille käräjäoikeudessa.

Korkein hallinto-oikeus katsoi päätöksestään tarkemmin ilmenevin perustein, että hankintayksikkö oli voinut pitää A Oy:n suorituksia aikaisemmassa samankaltaisessa hankintasopimuksessa siinä määrin olennaisesti ja merkittävästi puutteellisina, että se oli voinut sopimuksen purettuaan sulkea A Oy:n tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö ei ollut ollut velvollinen pitämään korjaavana ja riittävät takeet tarjoajan luotettavuudesta antavana toimenpiteenä sitä, että A Oy oli nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä sitoutunut tarjouksessaan uusien viittojen käyttämiseen.

Asiassa ei ollut perusteita katsoa hankintayksikön menetelleen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltamisessa tarjoajien kannalta epätasapuolisesti ja syrjivästi.

Korkein hallinto-oikeus kumosi markkinaoikeuden päätöksen. Hankintayksikön päätökset jäivät voimaan.

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 1 §, 2 § 1 momentti, 3 § 1 momentti, 81 § 1 momentti 9 kohta sekä 2 ja 4 momentti sekä 82 §

Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU johdanto-osan 101 perustelukappale sekä 57 artiklan 4 kohdan g alakohta, 5 kohdan toinen alakohta sekä 6 kohdan ensimmäinen, toinen ja kolmas alakohta

Unionin tuomioistuimen tuomio asiassa C-41/18 Meca (EU:C:2019:507)

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 23.3.2018 nro 179/18

Asian aikaisempi käsittely

Liikennevirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 16.2.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Selkämeren alueen väylänhoidon palveluhankinnasta 60 kuukauden sopimusajalle vuosina 2017–2022.

Liikennevirasto on 3.5.2017 tekemällään päätöksellä sulkenut A Oy:n (jäljempänä myös yhtiö) tarjouskilpailusta ja samana päivänä tekemällään hankintapäätöksellä valinnut B Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1 500 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa A Oy on ollut valittajana, Liikennevirasto vastapuolena ja B Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt A Oy:n vaatimuksen suullisen käsittelyn toimittamisesta sekä kumonnut Liikenneviraston 3.5.2017 tekemät päätökset ja asettamansa 100 000 euron sakon uhalla kieltänyt Liikennevirastoa tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön. Lisäksi markkinaoikeus on velvoittanut Liikenneviraston korvaamaan A Oy:n oikeudenkäyntikulut 10 000 eurolla viivästyskorkoineen sekä hylännyt Liikenneviraston oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys seuraavasti:

Päätösten kumoaminen

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä vastaa osittain aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 54 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan ehdotetun pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä on vanhan hankintalain 54 §:n mukaisesti edelleen harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Perusteen käyttäminen ei edelleenkään edellytä siitä mainittavan hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi huomioida harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Hankintalain 81 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 183 ja 184) on 1 momentin 3 kohdan osalta todettu, että ehdokas tai tarjoaja voidaan sulkea menettelystä, jos se on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Tällainen vakava virhe kyseenalaistaa toimittajan luotettavuuden niin, että sitä ei voida valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi riippumatta siitä, että sillä on muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite ”virhe ammattitoiminnassa” kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta).

Unionin tuomioistuimen mukaan sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, 29–31 kohta).

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

Hankintalain 81 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 187) on 1 momentin 9 kohdan osalta todettu, että kohdassa tarkoitettuja sanktioita voivat olla myös sopimussakkojen periminen sekä hinnanpidätysehtojen käyttäminen. Poissulkeminen on mahdollista myös niissä tilanteissa, joissa hankintayksiköllä olisi ollut oikeus esimerkiksi irtautua sopimuksesta mutta joissa hankinnan toteuttamisen kriittisyyden vuoksi sopimusta ei ole voitu irtisanoa tai purkaa. Kohdassa tarkoitettuja puutteita voivat olla esimerkiksi hankintasopimuksen olennaisten osien toimittamatta tai suorittamatta jättäminen tai toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen. Puutteena voidaan pitää myös sellaista sopimuskumppanin aiempiin sopimuksiin liittyvää toimintaa, joka kyseenalaistaa vakavasti kyseisen toimittajan luotettavuuden.

Edelleen mainitun säännöksen esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on todettu, että kohtaa sovellettaessa tulee varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu ja että puutteet ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia. Esitöissä viitatussa korkeimman hallinto-oikeuden 25.5.2009 antamassa päätöksessä taltionumero 1294 on katsottu, että hankintayksikön aiempien negatiivisten kokemusten käyttäminen voi sinänsä olla mahdollista ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemisperusteena. Koska hankintayksikön reklamaatioluettelo oli epätäsmällinen ja koska osa esitetyistä puutteista oli pienehköjä ja alalla tavanomaisia, esitetyt puutteet eivät ratkaisun mukaan oikeuttaneet hankintayksikköä sulkemaan toimittajaa tarjouskilpailusta.

Mainitun säännöksen esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on lisäksi mainittu, että kohtaa sovellettaessa voidaan ottaa huomioon myös ehdokkaan tai tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja täyttävät muutoin säännöksen edellytykset. Tällaisia vakavia puutteita voivat olla esimerkiksi toistuvat ja vakavat viivästykset tai virheet sopimussuoritusten toteuttamisessa. Lainkohdan tarkoituksena on mahdollistaa se, että julkisen hankkijan ei tarvitse ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa lain 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Pykälää koskevien hankintalain esitöiden (HE 108/2016 vp s. 190) mukaan lain 82 §:n 2 momentissa säädetään näytöstä riittävän luotettavuuden osoittamiseksi. Luotettavuuden osoittamiseksi voidaan esittää näyttöä sellaisista toimenpiteistä, joilla on tarkoitus korjata rikosten tai virheiden seuraukset ja näin estää poissulkemisperusteissa tarkoitetun toiminnan toistuminen. Edelleen esitöiden mukaan ehdokasta tai tarjoajaa ei saa enää sulkea pois poissulkemisperusteiden nojalla, jos tällaisilla toimenpiteillä saadaan riittävät takeet sen luotettavuudesta.

Asian arviointi

Asiassa on kysymys Selkämeren alueen väylänhoidon urakasta, joka on kattanut vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapidon tehtävät.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään sulkenut A Oy:n tarjouskilpailusta. Päätöksen perusteluina on esitetty seuraavaa:

”Liikennevirasto päättää tällä päätöksellä hylätä Teidät tarjoajana otsikossa mainitusta hankinnasta järjestetyssä tarjouskilpailussa.

Teidät hylätään tarjoajana hankintalain 81 §:n 1. momentin 3) - ja 9) kohtien perusteella.

Olette hankintalain 81 §:n 1. momentin 3) -kohdan mukaisesti syyllistynyt ammattitoiminnassa luotettavuutenne kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Tämän lisäksi suorituksissanne aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut 9) -kohdan mukaisia merkittäviä tai toistuvia puutteita keskeisten vaatimusten toteuttamisessa ja nämä puutteet ovat johtaneet aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen päättämiseen.

[– –]

A Oy on toiminut Selkämeren väylänhoidon palvelusopimuksen edellisen sopimuskauden 2014–2017 toimittajana. A Oy on saanut vuonna 2015 kaksi varoitusta vakavasta virheestä ammattitoiminnassa, 27.4.2015 ja 28.9.2015, joista jälkimmäinen on koskenut virheitä Selkämeren väylänhoidon palvelusopimukseen liittyvässä laskutuksessa.

[– –]

Seuraavan kerran Liikennevirasto on 9.6.2016 reklamoinut urakoitsijaa sopimuksenvastaisesta toiminnasta Selkämeren alueen väylänhoidon urakassa ja vaatinut urakoitsijaa korjaamaan puutteet 31.7.2016 mennessä sekä antamaan lisäselvitystä reklamaatiokirjeessä yksilöityihin asioihin. Sittemmin sopimus on purettu 1.9.2016.

Olette kesällä 2016 (yksilöity reklamaatiossa 9.6.2016) laskuttanut Liikennevirastoa uusista viitoista, vaikka ette ole kyseisiä uusia viittoja väylänhoitoalueelle asentanut. Reklamaatioihin liittyvissä vastauksissanne ette ole oma-aloitteisesti korjannut laskutuksenne virheitä, ettekä esittänyt mitään hyväksyttävää syytä sille, minkä takia teillä olisi ollut oikeus laskuttaa Liikennevirastolta käyttämättömän, uuden viitan hinta, vaikka olette todistettavasti asentanut ainoastaan korjatun, vanhan viitan. Epäselvyys on koskenut merkittävää määrää viittoja.

Vaikka laskutuksissa voikin yleisesti olla kiireestä ja huolimattomuudesta johtuvia virheitä, esitettyjen toistuvien epäselvyyksien kohdalla ei ole kysymys normaalin rajoihin kuuluvasta virheellisyydestä, vaan ne osoittavat toimittajan vilpillistä asennetta. Menettelylle on mahdotonta nähdä muuta tarkoitusta kuin taloudellisen hyödyn tavoittelu.

[– –]

Liikennevirasto on 1.9.[2]016 purkanut Selkämeren alueen väylänhoitoa vuosina 2014–2017 koskevan palvelusopimuksen johtuen A Oy:n olennaisesta sopimusrikkomuksesta. Sen lisäksi, että A Oy laiminlöi sopimuksenmukaiset velvoitteensa uusia urakkaan sisältyvä määrä hoitoalueen viittoja, on se laskuttanut Liikennevirastoa uusista viitoista, vaikka se ei ole kyseisiä uusia viittoja väylänhoitoalueelle asettanut.”

A Oy on esittänyt, että hankintayksikkö on sulkenut sen hankintasäännösten vastaisesti tarjouskilpailusta vedoten harkinnanvaraisiin poissulkemisperusteisiin.

Hankintayksikkö on perustanut poissulkemisen hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaiseen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa ja 9 kohdan mukaisiin puutteisiin aikaisemmissa hankintasopimuksissa.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvattujen hankintalain esitöiden perusteella molempien lainkohtien osalta on olennaista arvioida sitä, onko tarjoajan menettely kyseenalaistanut tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa. Siten markkinaoikeus toteaa, että edellä vakavan virheen arvioinnista esitetyt näkökohdat voidaan soveltuvin osin ottaa huomioon myös hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisen poissulkemisperusteen arvioinnissa.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella hankintayksiköllä on näyttövelvollisuus vakavasta virheestä. Mainitun momentin 9 kohdan esitöistä käy edellä todetusti ilmi, että ehdotettua säännöstä sovellettaessa tulee varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu. Siten lähtökohtana molempien lainkohtien osalta on se, että hankintayksikkö pystyy esittämään riittävän selvityksen poissulkemisen perusteena käyttämistään olosuhteista.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessään vedonnut 27.4. ja 28.9.2015 A Oy:lle antamiinsa varoituksiin sekä 9.6.2016 A Oy:lle toimittamaansa reklamaatioon.

Hankintayksikön 27.4.2015 lähettämä kirje A Oy:lle on koskenut yhtiön aiempaan hankintaan jättämässä tarjouksessa nimeämän työmaavastaavan roolia tarjouksessa ilmoitetuissa referensseissä, kun hankintayksikön tiedossa on ollut, että työmaa-asioista on näissä referensseissä vastannut toinen henkilö. Hankintayksikkö on kirjeessään todennut, että A Oy:n asiassa antamassa selvityksessä ei ole otettu kantaa kysymykseen. Hankintayksikkö on kirjeessään todennut kyseessä olevan vakava virhe ammattitoiminnassa.

A Oy on toimittanut markkinaoikeudelle edellä mainittua hankintayksikön kirjettä edeltäneen 31.3.2015 tekemänsä selvityksen. Yhtiö on selvityksessään todennut, että hankintayksikön viittaamat työmaavastaavan referenssit ovat olleet oikeansisältöisiä. Yhtiön selvityksen mukaan tarjoukseen ei ole sisältynyt tosiasioita vastaamatonta tietoa, vaan referenssien työmaavastaavaksi ilmoitettu henkilö on vastannut rakennusteknisestä toteuttamisesta hankintayksikön viittaamalle toiselle henkilölle, joka on ollut A Oy:n toimitusjohtaja.

Hankintayksikön 28.9.2015 lähettämä kirje A Oy:lle on koskenut virheitä laskutuksessa. Kirjeen mukaan A Oy on todennut, että reklamaatio on ollut aiheellinen ja että laskutusten syynä on ollut puutteellinen tiedonkulku yrityksen sisällä. Hankintayksikkö on kirjeessään todennut A Oy:n menettelyssä olleen kysymys vakavasta virheestä ammattitoiminnassa.

A Oy on toimittanut markkinaoikeudelle edellä mainittua hankintayksikön kirjettä edeltäneen 30.6.2015 tekemänsä selvityksen. Yhtiö on selvityksessään todennut laskutusta koskevan reklamaation olleen pääosin aiheellinen. Selvityksen mukaan laskutuksessa ilmennyt virhe on syntynyt puutteellisesta tiedonkulusta A Oy:ssä siirtoajoja koskien. A Oy:n mukaan siirtoajoa koskevaa veloitusta ei ole aiemmin sovellettu sen ja hankintayksikön välisissä sopimuksissa, joten ajoja koskevia virheitä ei ole huomattu. A Oy on selvityksessään tehnyt esityksen laskutuksen korjaamiseksi hyvitys- ja uusin laskuin. Yhtiö on myös maininnut selvityksessä, että laskutuskäytänteitä on aiheellista selkiyttää.

Hankintayksikön 9.6.2016 A Oy:lle toimittamassa reklamaatiossa on todettu, että yhtiö on toimittanut hankintayksikölle listan urakan kokonaishintaan sisältyvistä uusituista 40 viitasta sekä tämän kokonaishintaan sisältyvän määrän ylittävistä 23 viitasta. Kirjeen mukaan A Oy on toimittanut näistä myös laskun, johon liittyvän materiaalilaskun yhtiö on toimittanut pyydettäessä. Hankintayksikkö on tarkastanut A Oy:n uusituiksi ilmoittamista viitoista 52 viittaa. Tarkastuksessa on havaittu, että 33 viittaa on ollut vanhoja ja vain 19 mahdollisesti uusia. Kirjeen mukaan hankintayksiköltä on laskutettu näistä kaikista uusien viittojen mukainen hinta. Hankintayksikkö on edellyttänyt, että A Oy korvaa vanhoina ja korjattuina viittoina asennetut viitat uusilla viitoilla 31.7.2016 mennessä.

A Oy on toimittanut markkinaoikeudelle 17.6. ja 4.7.2016 hankintayksikölle lähettämänsä vastaukset. A Oy on todennut, että viitat on tilattu hankintayksikön edellyttämällä tavalla B Oy:ltä, jonka tiedossa on ollut tarkoitus, johon viitat on tilattu. A Oy:n kirjeen mukaan sopimusasiakirjoissa ei ole määritelty ”uutta viittaa” tai ”korjattua viittaa”, vaan sopimuksessa on ollut maininnat viittojen uusimisesta ja uuden viitan asentamisesta, joiden perusteella on pääteltävissä, että vioittunut tai kadonnut viitta on tullut korvata eheällä viitalla. Kirjeen mukaan hankintayksikkö on ollut tietoinen A Oy:n asentamien viittojen laadusta ja muiden väylänhoitoalueiden käytänteistä peruskorjattujen viittojen osalta. Lisäksi A Oy on sen 19.6.2016 hankintayksikölle lähettämässä kirjeessä pyytänyt hankintayksikköä vastaamaan kysymykseen siitä, vaatiiko hankintayksikkö kaikkien niiden viittojen uusimista, jotka hankintayksikkö on tarkastanut. A Oy on kirjeissään todennut sitoutuvansa korvaamaan viitat sen jälkeen, kun hankintayksikkö on yksilöinyt korvaamisvaatimuksensa. A Oy:n mukaan hankintayksikkö ei ole vastannut kirjeeseen.

Markkinaoikeus katsoo esitetyn selvityksen perusteella, että kumpikaan hankintayksikön vuonna 2015 lähettämissä kirjeissä yksilöity A Oy:n toiminta ei muodosta vakavaa virhettä yhtiön ammattitoiminnassa siten kuin tällainen vakava virhe on hankintasäännöksissä yksilöity. Hankintayksikön ensimmäisessä, 27.4.2015 toimittamassa kirjeessä on ollut kysymys A Oy:n vuoden 2014 urakkakilpailutukseen toimittaman tarjouksen referenssitietojen paikkansapitävyydestä, jonka yhtiö on selvittänyt hankintayksikölle riittävässä määrin. Markkinaoikeus katsoo, ettei referenssitiedoista selvitetty tulkinnanvaraisuus muodosta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettua riskiä hankinnan suorittamiselle tai sellaista virhettä, joka kyseenalaistaisi A Oy:n luotettavuuden urakan toimittamiseen. Lisäksi markkinaoikeudelle toimitetun selvityksen ja markkinaoikeudessa esitetyn perusteella hankintayksikön 28.9.2015 laatimassa kirjeessä esitetyt laskutusepäselvyydet ovat johtuneet osin sopimusasiakirjojen ristiriitaisuudesta sekä A Oy:n sisäisestä tiedonkulusta. Markkinaoikeudessa selvitetyn perusteella A Oy on pyrkinyt korjaamaan virheet laskutuksessa, eikä hankintayksikkökään ole esittänyt tämän kaltaisen laskutustoiminnan jatkuneen enää yhtiön korjaustoimenpiteiden jälkeen.

Asiassa tulee näin ollen tarkasteltavaksi, voidaanko A Oy:n ja hankintayksikön välisen aiemman urakkasopimuksen purkamiseen johtaneen erimielisyyden viittojen vaihtamisesta ja näiden laskutuksesta katsoa muodostaneen vakavan virheen yhtiön ammattitoiminnassa.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että markkinaoikeuden tarkasteltavana on hankintayksikön toteuttaman hankintamenettelyn hankintalain mukaisuus. Markkinaoikeudessa käsiteltävänä olevassa asiassa ei näin ollen ole kysymys siitä, onko A Oy:n toiminta muodostanut hankintayksikön ja yhtiön välisessä aiemmassa hankintasopimuksessa tarkoitetun virheen, siitä, onko hankintayksiköllä ollut oikeus purkaa sopimus urakkasopimukseen perustuen, tai siitä, mitä urakkasopimuksessa on sovittu viittojen uusimisesta uusilla tai peruskorjatuilla viitoilla.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ja A Oy ovat esittäneet ristiriitaisia tietoja A Oy:n toiminnan vakavuudesta edellisen sopimuskauden aikana. Ensinnäkin A Oy:llä ja hankintayksiköllä on ollut eri käsitys aiemman urakkasopimuksen sisällöstä sen osalta, onko viittojen uusimista koskevissa sopimusehdoissa ollut kysymys vain uusien viittojen käytöstä vai onko sopimustoimitus voinut sisältää myös peruskorjattuja viittoja. Toiseksi hankintayksikkö on pitänyt A Oy:n toimintaa vakavana, kun yhtiö on laskuttanut hankintayksikköä uusista viitoista, vaikka se ei ole sellaisia asentanut. A Oy:n selvityksestä ilmenee kuitenkin, että se on asentanut alueelle peruskorjattuja viittoja. Peruskorjatun ja uuden viitan hintaero ei ole ilmennyt A Oy:n ja hankintayksikön selvityksistä. Hankintayksikön selvityksen mukaan A Oy on vuonna 2016 veloittanut erikseen laskutettavista viitoista 18 800 euroa ja vuonna 2015 7 551,10 euroa. Kolmanneksi A Oy:n markkinaoikeudessa esittämästä selvityksestä ilmenee, että yhtiö on pyrkinyt ratkaisemaan sopimusepäselvyyden hankintayksikön kanssa, mutta hankintayksikkö ei ole vastannut A Oy:n yhteydenottoihin tai on vastauksenaan toimittanut yhtiölle ilmoituksen reklamaatiosta tai sopimuksen purkamisesta.

Markkinaoikeus toteaa asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että sopimuksen purkamiseen johtanut tilanne on johtunut osin sopimuksen epäselvyydestä ja osapuolten kommunikaation puutteista. Markkinaoikeus katsoo lisäksi A Oy:n esittämien korjausesitysten perusteella, että yhtiön asenteen osalta ei ole ilmennyt selvää vilpillisyyttä. Vaikka asiassa on selvitetty, että A Oy:n sopimussuorituksessa on ollut tiettyjä puutteita, eivät tällaiset puutteet automaattisesti merkitse hankintasäännöksissä tarkoitettua vakavaa virhettä. Hankintayksikkö ei ole esittänyt, että A Oy:n sopimussuorituksessa olisi muutoin laskutuksen tai muun suhteen ilmennyt toimintatapoja, jotka olisivat vakavasti vaarantaneet yhtiön luotettavuuden ammattitoimijana. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole nyt esillä olevassa asiassa osoittanut sopimuksen täyttämisessä esiintyneiden ongelmien johtuneen vain A Oy:n toiminnasta tai asenteesta eikä se ole siten näyttänyt toteen vakavaa virhettä yhtiön ammattitoiminnassa hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että sillä on myös ollut oikeus sulkea A Oy tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan perusteella, koska hankintayksikkö on joutunut viittojen asentamiseen ja näiden laskutukseen liittyvän epäselvyyden vuoksi purkamaan aiemman urakkasopimuksen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan soveltamisen edellytyksenä on sopimuksen purkamisen lisäksi sopimuksen purkamisen perustuminen puutteisiin sopimuksen keskeisten vaatimusten toteuttamisessa. Sopimuksen purkamiseen perustuvan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen tulee perustua riittävästi dokumentoituihin seikkoihin, ja puutteiden tulee olla suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia.

Markkinaoikeus on edellä arvioinut, että hankintayksikön vuonna 2015 tapahtuneiksi esittämät virheet A Oy:n toiminnassa eivät asian olosuhteiden vuoksi ole olleet yhtiön ammattipätevyyttä vakavasti kyseenalaistavia virheitä. Hankintayksikön esittämä A Oy:n vilpillisestä toiminnasta taloudellisen edun saamiseksi viittojen uusimisessa ei markkinaoikeuden näkemyksen mukaan ole ollut selvää, kun otetaan huomioon yhtiön pyrkimykset tilanteen korjaamiseksi. Urakkasopimus ei ole asiassa selvitetyn perusteella ollut yksiselitteinen viittojen uusimisen merkityksen osalta, ja hankintayksikkö on asiassa selvitetyn perusteella myös jättänyt vastaamatta A Oy:n ehdotukseen korvata yksilöidyt viitat.

Markkinaoikeus katsoo, että viittojen uusimiseen liittyvä epäselvyys ei ole väylänhoidon alalla vallinnut käsityskin huomioon ottaen ollut ainoastaan A Oy:n toiminnasta johtuva puute urakkasuorituksessa. A Oy on toimittanut tarkoitukseensa sopivia viittoja meriväylälle, joten kysymys ei ole ollut hankintasopimuksen olennaisten osien toimittamatta jättämisestä tai esimerkiksi toimitettuja viittoja rasittaneesta puutteesta, jonka vuoksi viitat olisivat olleet käyttökelvottomia. Asiassa ei ole näin ollen ilmennyt hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdassa tarkoitettuja puutteita sopimuksen keskeisten vaatimusten toteuttamisessa.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että vaikka A Oy:n toimintaa katsottaisiin rasittaneen hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 tai 9 kohdan mukainen poissulkemisperuste, hankintalain 82 §:stä seuraa edellä todetusti, että A Oy:llä tulee olla mahdollisuus suorittaa korjaavia toimenpiteitä ja esittää näyttöä luotettavuudestaan siinä tapauksessa, että sitä rasittaa harkinnanvarainen poissulkemisperuste. A Oy on esittänyt selvittäneensä hankintayksikölle ennen yhtiön poissulkemisesta tehtyä päätöstä, että yhtiön tarjous nyt kilpailutetussa menettelyssä on perustunut vain uusien viittojen asentamiseen. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön olisi tullut ottaa huomioon A Oy:n sitoutuminen vain uusien viittojen käyttöön nyt esillä olevassa hankinnassa, mikä on ollut osoitus yhtiön tahdosta sitoutua luotettavana toimijana uusien viittojen toimittamiseen. Hankintayksiköllä ei ole asiassa selvitetyn perusteella ollut syytä katsoa A Oy:n luotettavuuden vaarantuneen tarkastellussa uudessa hankinnassa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat päätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Liikennevirasto aikoo edelleen toteuttaa Selkämeren alueen väylänhoitourakan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon muun ohella tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli A Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan A Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Nina Korjus, Olli Wikberg ja Eeva-Riitta Siivonen.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valituslupahakemus ja valitus

Liikennevirasto (1.1.2019 lukien Väylävirasto; jäljempänä myös virasto tai hankintayksikkö) on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä. Virasto on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja vahvistaa, että Liikenneviraston 3.5.2017 tekemä päätös, jolla se on sulkenut A Oy:n tarjouskilpailusta, on tehty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Lisäksi virasto on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa A Oy:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on uudistanut markkinaoikeudessa lausumansa ja esittänyt lisäksi perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on 1.9.2016 purkanut A Oy:n kanssa aiemmin tekemänsä urakkasopimuksen keskeisten sopimusvelvoitteiden täyttämisessä olleiden merkittävien puutteiden vuoksi. A Oy on suljettu nyt kysymyksessä olevasta tarjouskilpailusta, koska hankintayksikkö on menettänyt luottamuksensa siihen, että yhtiö toteuttaisi kyseessä olevan hankinnan asianmukaisesti.

Markkinaoikeuden asiassa antama päätös on virheellinen. Sopimuksen purkaminen on ollut oikeutettua, purkamisen perusteena olevat seikat on dokumentoitu riittävästi eikä esitetty korjaava toimenpide ole ollut riittävä suhteessa virheen vakavuuteen.

Hankintayksikön kanssa tekemänsä sopimuksen mukaan A Oy:n on tullut hoitaa urakka-alueen vesiväylillä olevien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävät. Yksi sopimuksen keskeisistä velvoitteista on ollut urakka-alueen viittojen uusiminen.

Urakoitsija on urakkaohjelman mukaan ollut velvollinen tarkistamaan viitat joka vuosi keväisin ja syksyisin. Jotta vesistöjen turvalaitteiden kunnon taso on saatu ylläpidettyä hallitusti ja varmasti, kunkin urakka-alueen toimittajalla on ollut velvollisuus joka vuosi vaihtaa tietty määrä urakka-alueensa rikkoutuneita, kadonneita tai muuten urakoitsijan huonokuntoisimmiksi arvioimia viittoja uuteen viittaan. Nyt kysymyksessä olevassa A Oy:n kanssa tehdyssä sopimuksessa edellä mainituin tavoin vaihdettavien viittojen määrä on ollut 40 viittaa. Jos huonokuntoiset viitat voisi korvata peruskorjatulla viitalla, viittojen yleistä kuntoa ei pystyttäisi kehittämään. Muut kuin uudet ja käyttämättömät viitat eivät siten ole olleet sopimuksenmukaiseen tarkoitukseen sopivia.

Sopimuksessa uusittavaksi yksilöity viittamäärä sisältyy sopimuksen kokonaishintaiseen työhön, josta tehdyn sopimuksen mukaan urakoitsija saa 1 066 296 euron maksun kolmen vuoden sopimuskaudella. Sopimuksessa laatumuodoksi on määritelty kokonaisvastuurakentaminen (KVR) eli urakoitsija vastaa kohteen toteutuksesta ja suunnittelusta.

Mikäli urakoitsijan arvion mukaan sen vastuulla olevalla urakka-alueella on uusimista edellyttäviä huonokuntoisia viittoja enemmän kuin kokonaishintaan kuuluvat 40 kappaletta, se vaihtaa sopimuksen perusteella myös nämä viitat uusiin, jolloin urakoitsijalle maksetaan kokonaishinnan päälle uusittujen viittojen materiaalihinnat kokonaishintaan kuuluvien 40 viitan ylittäviltä osin.

A Oy on jättänyt vuosittaiseen kokonaishintaan sisältyvistä viitoista ainakin puolet uusimatta. Lisäksi yhtiö on laskuttanut hankintayksiköltä uutena viittana 23 viittaa, joita ei väylänhoitoalueelta löydy. Pelkästään kokonaishintaan kuuluvien tehtävien laiminlyönti on vastannut kolmasosaa sopimuksen koko vuoden laskutusarvosta.

Väylänhoitosopimukset ovat luonteeltaan kokonaisurakoita, joissa korostuu urakoitsijan laatuvastuu. Väylänhoidon vaadittu taso on määritelty tarkasti sopimusten kaupallisissa ja teknisissä asiakirjoissa. Sopimuksenmukainen toiminta perustuu pitkälle sopijapuolten keskinäiseen luottamukseen. Tilaaja valvoo urakoitsijan toimintaa pistokoeluontoisesti, mutta merellisistä olosuhteista johtuen tilaajan valvonta on hyvin rajoitettua ja sopimuksenmukaisen toiminnan tulee voida perustua sopijapuolten väliseen luottamukselliseen suhteeseen.

Hankintayksikön A Oy:n kanssa tekemä urakkasopimus on ollut uusien viittojen asentamisen osalta yksiselitteinen. Urakkaohjelmasta ilmenee, että siinä käytetyllä sanalla ”uusi” tarkoitetaan uutta ja käyttämätöntä. Urakkaohjelmassa on käytetty uusimisen sijaan termeinä vaihtamista tai kunnostamista koskien niitä tilanteita, joissa turvalaiteen tai sen osan tilalle ei ole ollut tarkoitus sijoittaa uutta ja käyttämätöntä turvalaitetta tai sen osaa.

A Oy ei ole Liikenneviraston reklamaatiokirjeessä 9.6.2016 esitetystä pyynnöstä huolimatta selvittänyt hankintayksikölle, millä perusteella se on katsonut olevansa sopimuksen mukaan oikeutettu laskuttamaan täysin uusien ja käyttämättömien viittojen materiaalikustannukset, vaikka se ei kantansa mukaan ole ollut velvollinen tällaisia viittoja asentamaan. A Oy:lle ei ole voinut olla epäselvää uusien viittojen materiaalikustannuksia laskuttaessaan, mitä sopimuksenmukaisilla uusilla viitoilla tarkoitetaan.

Hankintayksikkö ei ole vuoden 2010 jälkeen hyväksynyt millään väylänhoitoalueellaan peruskorjattuja viittoja uusina viittoina.

A Oy:n väitteiden johdosta Liikennevirasto on tarkastanut otantana toisen urakka-alueen eli Saaristomeren uusituiksi ilmoitettuja viittoja. Tarkastuksessa ei löytynyt yhtään vaihdetuksi ilmoitettua viittaa, joka ei olisi ollut uusi ja käyttämätön.

Hankintayksikkö on dokumentoinut riittävästi sopimuksen purkamiseen perustuvan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen syyt. Hankintayksikkö ei ole myöskään jättänyt vastaamatta A Oy:n ehdotukseen korvata yksilöidyt viitat.

A Oy on toimittanut hankintayksikölle keväällä 2016 listat uusituista viitoista sekä kokonaishintaan kuuluvien että erikseen uusina laskutettavien viittojen osalta. Yhtiön tiedossa on näin ollen ollut, minne se on asentanut sopimuksessa tarkoitetut, täysin uudet ja käyttämättömät viitat ja minne jotakin muuta. Liikenneviraston 22.6.2016 päivätyn urakkasopimuksen purku-uhkaa koskevan ilmoituksen liitteenä on ollut laskelma, josta on viittakohtaisesti käynyt selville, mitkä viitat hankintayksikkö on katsonut sopimuksenvastaisiksi.

Hankintayksikkö on yksilöinyt A Oy:n virheen ja siihen liittyvät vaatimukset riittävän yksiselitteisesti, jotta yhtiö olisi halutessaan pystynyt korjaamaan virheensä ja saattamaan urakan sopimuksenmukaiseen tilaan. Tätä A Oy ei ole kuitenkaan tehnyt, vaan on kiistänyt vastuunsa ja pitänyt hankintayksikön vaatimusta viittojen vaihtamisesta perusteettomana. A Oy on esittänyt viittojen vaihtamista, mutta ainoastaan lisätyönä erillistä uutta korvausta vastaan. Tämä ilmenee yhtiön 4.7.2016 hankintayksikölle lähettämästä kirjeestä. Hankintayksikkö on vastannut tähän kirjeeseen kirjeellään 12.7.2016.

A Oy:n esittämä korjaava toimenpide ei ole ollut virheen vakavuuteen nähden riittävä. Kysymyksessä on ollut keskeisen sopimusvelvoitteen laiminlyönti, jota toimittaja ei ole suostunut korjaamaan, mikä on johtanut sopimuksen purkamiseen. Tällaisessa tilanteessa pelkkä uuden tarjouskilpailun yhteydessä annettu sanallinen lupaus uusien viittojen käytöstä ei voi olla riittävä näyttö sellaisesta korjaavasta toimenpiteestä, joka poistaa hankintayksikön perustellun ja oikeutetun epäilyn uuden hankintasopimuksen asianmukaisesti toteuttamisesta.

Selitys

A Oy on antamassaan selityksessä vaatinut valituslupahakemuksen ja valituksen hylkäämistä sekä hankintayksikön velvoittamista korvaamaan A Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Yhtiö on perusteluina vaatimuksilleen esittänyt muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikön esittämien poissulkemisperusteiden eli A Oy:lle annettujen varoitusten ja sopimuksen purkamisen perusteena ovat vain hankintayksikön omat väitteet. Esitettyjä perusteita ei ole tuomioistuimessa vahvistettu, eivätkä esitetyt perusteet ole sellaisia, että niitä voitaisiin pitää pelkkien väitteiden nojalla totena. Hankintayksiköllä on vaikutuksellisten seikkojen osalta todistustaakka. Markkinaoikeus on ratkaissut A Oy:n valituksen oikein.

Liikennevirasto on jättänyt tarjoajien luotettavuusarvioinnissa kokonaan huomioon ottamatta B Oy:n huomattavan suuret ja taloudellisesti mitattuna merkittävät laiminlyönnit. B Oy on jättänyt suorittamatta huolto-, korjaus- ja uusimistöitä sekä valvonta- ja raportointivelvoitteita sillä seurauksella, että merenkulun turvallisuus on ollut vakavassa vaarassa. Merkityksellistä on, että hankintayksikkö ja B Oy eivät ole kiistäneet näitä laiminlyöntejä.

Hankintalaki rakentuu tasavertaisen kohtelun periaatteelle myös tilanteessa, jossa arvioidaan tarjoajan harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita. Luottamusta arvioitaessa tarjoajia on kohdeltava yhdenvertaisesti. Vaikka katsottaisiin, että hankintayksikön luottamus A Oy:hyn olisi voinut esitettyjen seikkojen vuoksi jossakin määrin heikentyä, hankintayksikkö ei ole voinut sulkea A Oy:tä tarjouskilpailusta, kun otetaan huomioon se, miten hankintayksikkö on suhtautunut B Oy:n vakaviin laiminlyönteihin.

Vastaselitys

Liikennevirasto on selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä lausunut muun ohella seuraavaa:

Väylänhoidon tarkoituksena on merenkulun turvallisuuden varmistaminen. A Oy:n hoitamalla alueella on ollut viranomaisen vahvistamia viittapaikkoja yhteensä noin 400. Yksittäisen viitan käyttöikä on noin 15 vuotta. Viittojen on oltava jatkuvasti kunnossa. Hankintayksikön kokemuksen mukaan noin 40 viittaa vuodessa rikkoutuu ja kuluu loppuun. A Oy:n kanssa tehdyssä sopimuksessa oli yksiselitteisesti sovittu, että sopimuksenmukainen kiinteä hinta sisältää sen, että vuosittain vähintään 40 viittaa vaihdetaan uuteen viittaan. Urakoitsijan on tullut itse arvioida, mitkä yksittäiset viitat on huonokuntoisimpina vaihdettava uusiin, ja raportoida ne hankintayksikölle.

A Oy:n kanssa solmitun sopimuksen sopimusehto on edellyttänyt A Oy:ltä tiettyä toimintaa, josta yhtiö on saanut kiinteän maksun. Kysymys on ollut hankintayksikölle olennaisesta viittojen uusimista koskevasta sopimusehdosta, jonka mukaisesti A Oy oli sitoutunut korvaamaan ikääntyneen turvalaitteen uudella turvalaitteella. Yhtiö ei kuitenkaan lukuisissa tapauksissa ollut korvannut turvalaitetta uudella turvalaitteella, mutta on silti ilmoittanut tehneensä niin ja perinyt maksun uudesta turvalaitteesta. Tällaisen toiminnan perusteella hankintayksikkö on voinut perustellusti katsoa luottamuksensa A Oy:hyn rikkoutuneen niin, että yhtiö on voitu sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on viittoja koskevassa reklamaatiossaan esittänyt sopimuksenvastaisen tilanteen viittakohtaisesti ja antanut A Oy:lle kohtuullisen ajan korjata tilanne. Koska A Oy ei ole suostunut saattamaan tilannetta sopimuksenmukaiseksi, hankintayksikölle ei ole jäänyt muuta vaihtoehtoa kuin purkaa yhtiön kanssa tehty hankintasopimus.

A Oy:n sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen mukaista. Laskutusepäselvyyksissä ja uusia viittoja koskevassa sopimusvelvoitteiden laiminlyönnissä ei ole kysymys vähäiseksi katsottavasta virheestä. Liikenneviraston A Oy:hyn kohdistama vahingonkorvausvaatimus sopimuksen ennenaikaisen päättymisen johdosta on noin 120 000 euroa. Vaatimus muodostuu A Oy:n suoritusvelvollisuuteen sisältyvistä töistä, jotka hankintayksikkö on maksanut, mutta joita A Oy ei ole tehnyt.

A Oy ei ole esittänyt sellaista selvitystä, jonka perusteella olisi voitu riittävän luotettavasti varmistaa, ettei yhtiön menettely toistu. Yhtiön aiempi menettely huomioon ottaen ei voida perustellusti edellyttää, että hankintayksikön tulisi pitää riittävänä selvityksenä pelkkää tarjoajan omaa ilmoitusta. Hankintayksiköllä on siten ollut oikeus sulkea A Oy kyseessä olevasta tarjouskilpailusta.

A Oy on esittänyt selityksessään edelleen väitteitä B Oy:n toiminnasta. Hankintayksikkö on tarkastanut A Oy:n väitteiden vuoksi myös B Oy:n työn eikä ole havainnut rikkeitä. A Oy ei ollut markkinaoikeuteen tekemässä valituksessaan vaatinut, että B Oy olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Muut kirjelmät ja selvitykset

A Oy on vastaselityksen johdosta antamassaan lisäselityksessä lausunut muun ohella seuraavaa:

Sopimuksen purkamista koskevaa asiaa tullaan käsittelemään riita-asiana, jossa A Oy tulee kohdistamaan Liikennevirastoon merkittävän vahingonkorvausvaatimuksen. Liikennevirasto on esittänyt sopimusvelvoitteiden täyttämisessä olleista puutteista väitteen, jonka A Oy on kiistänyt. Liikennevirasto ei ole esittänyt riidatonta dokumentaatiota väittämästään sopimusrikkomuksesta ja sen merkittävyydestä. Käsillä on siis erimielisyys, jota käsitellään toisessa prosessissa.

Vaikka sopimusrikkomuksen katsottaisiin tapahtuneen, se ei ole ollut rikkomuksen luonteen, taloudellisten vaikutusten tai selvyyden taikka tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta sellainen, että Liikennevirastolla olisi ollut oikeus sulkea A Oy pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikön menettely on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Kaikki viitat, jotka A Oy on Selkämeren alueelle asentanut, ovat olleet teknisesti toimivia. Yhdenkään viitan ei ole todettu olleen viallinen tai teknisesti puutteellinen. Hankintayksikölle ei ole aiheutunut väitetystä sopimusrikkomuksesta taloudellista vahinkoa.

Peruskorjattujen viittojen käyttöä ei ole väylänhoitosopimuksessa kielletty. Liikenneviraston 17.1.2014 päivätyssä komponenttiluettelossa ”Vesiväylien hyväksytyt tarvikkeet” on listattu myös korjatut viitat. Peruskorjattujen viittojen käyttö on siten ollut sallittua, eikä väite A Oy:n sopimusrikkomuksesta ole perusteltu.

A Oy on ilmoittanut hankintayksikölle suorittavansa vaihdon, kunhan se saa yksiselitteisen luettelon vaihdettavista viitoista. Samalla A Oy on ilmoittanut, että kyse on lisätyöstä, jonka A Oy tulee veloittamaan Liikennevirastolta. Viimeksi mainittu ei kuitenkaan ole ollut vaihtotyön suorittamisen edellytys, vaan vain ilmoitus siitä, että A Oy laskuttaa lisätyön.

A Oy on käytännössä ainoa väylänhoitopalveluja tuottava yksityinen taho. B Oy, joka on valtion hallinnosta yhtiöittämällä eriytetty toimittaja, tuottaa lähes kaikki vesiliikenneväylien väylänhoitopalvelut. B Oy on käyttänyt Liikennevirastolle tuottamassaan väylänhoidossa säännönmukaisesti peruskorjattuja viittoja. B Oy on Suomessa ainoa taho, joka valmistaa viittoja, ja se on ollut tietoinen A Oy:n siltä tilaamien viittojen käyttökohteista. Vaikka katsottaisiin, että A Oy:llä ei olisi ollut oikeutta asentaa peruskorjattuja viittoja uusina viitoina, sen menettelyä ei voida pitää merkittävänä sopimusrikkomuksena.

B Oy on syyllistynyt laaja-alaisiin laiminlyönteihin Selkämeren väylänhoitoalueella Liikenneviraston ja A Oy:n välisen sopimuksen voimaantuloa edeltävänä aikana. B Oy on laiminlyönyt myös raportoinnin Liikennevirastolle. B Oy:n laiminlyöntejä korjattiin yli puoli vuotta sen ja Liikenneviraston välisen sopimuksen sopimuskauden päättymisen jälkeen, ja osa laiminlyönneistä jäi korjaamatta.

A Oy:n ilmoitus siitä, ettei se tule enää käyttämään peruskorjattuja viittoja, on hankintalain 82 §:ssä tarkoitettu korjaava toimenpide.

A Oy:n lisäselitys on lähetetty tiedoksi Liikennevirastolle.

Väylävirasto on 7.1.2019 toimittanut korkeimmalle hallinto-oikeudelle tiedoksi Liikenneviraston Helsingin käräjäoikeudessa A Oy:tä vastaan vireille paneman haastehakemuksen koskien Selkämeren alueen väylänhoitoa koskevaa sopimusta.

Korkein hallinto-oikeus on lähettänyt sille asiassa tiedoksi toimitetun viraston haastehakemuksen tiedoksi A Oy:lle.

Korkein hallinto-oikeus on Väylävirastolle 15.5.2019 lähettämässään selvityspyynnössä pyytänyt Väylävirastoa lausumaan siltä osin kuin A Oy on esittänyt korkeimmassa hallinto-oikeudessa väitteitä B Oy:n laiminlyönneistä ja siitä, ettei hankintayksikkö olisi kohdellut tarjoajia tasapuolisesti sulkiessaan A Oy:n tarjouskilpailusta.

Väylävirasto on korkeimman hallinto-oikeuden selvityspyynnön johdosta lausunut lisäselvityksenään muun ohella seuraavaa:

A Oy:n markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämät väitteet siitä, että hankintamenettelyssä olisi suosittu B Oy:tä A Oy:n vahingoksi, eivät pidä paikkaansa. Hankintayksikkö on käyttänyt A Oy:n poissulkemisessa hankintalain 81 §:n mukaista harkintavaltaansa tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteen mukaisesti.

Väylänhoitoalueiden urakkasopimuksissa on ollut viimeistään vuoden 2010 jälkeen vaatimus tietystä vuosittaisesta uusien viittojen määrästä. Ennen vuotta 2010 käytänteet ovat olleet erilaisia ja viittakorjauksia on saatettu tehdä myös silloisen Merenkulkulaitoksen omana työnä. B Oy on vuonna 2010 eriytetty Merenkulkulaitoksesta erilliseksi yhtiöksi. B Oy ei ole ollut missään vaiheessa osa Liikennevirastoa.

Viittojen laskennallinen ikä on 15 vuotta, joten vanhoja ja mahdollisesti myös ennen vuotta 2010 peruskorjattuja viittoja löytyy vesiväyliltä vielä jonkin aikaa. Vaikka A Oy on löytänyt Saaristomeren väylänhoitoalueelta peruskorjattuja viittoja, tämä ei todista sitä, että B Oy:n urakoimissa vuoden 2010 jälkeen kilpailutetuissa väylänhoitosopimuksissa olisi hyväksytty sopimusvelvoitteiden vastaisesti uusien viittojen sijasta peruskorjattuja viittoja.

Tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimusta on ensisijaisesti tarkasteltava purettua Selkämeren väylänhoitoalueen urakkasopimusta koskevan tarjouskilpailun ja sopimusasiakirjojen ehtojen perusteella. Mahdolliset aiemmat, kymmenen vuoden takaiset käytänteet eivät voi olla valituksen kohteena olevan asian kannalta ratkaisevia.

Hankintayksikkö on edellyttänyt myös B Oy:n urakoimien väylänhoitoalueiden sopimuksissa sopimusehtojen mukaista lopputulosta. Hankintayksikön tiedossa ei ole, että B Oy olisi uusien viittojen hankkimisen sijasta peruskorjannut vanhoja viittoja ja esittänyt niitä uusina viittoina. Hankintayksikkö ei siten ole sallinut B Oy:n toimia Saaristomeren väylänhoitoalueella viittojen uusimisessa tavalla, jonka perusteella hankintayksikkö on purkanut A Oy:n väylänhoitosopimuksen.

Asiassa ei voida perustellusti esittää, että peruskorjatut viitat olisivat teknisesti ja toiminnallisesti uutta viittaa vastaavia. Viitat, jotka ovat olleet vuosia vedessä erittäin vaativissa meriolosuhteissa, ovat vettyneitä, kiinnityksiltään kuluneita ja hyvin haalistuneita. Tällaisten viittojen peruskorjaus ei tee niistä uuden veroisia.

B Oy on toiminut Selkämeren väylänhoitoalueen urakoitsijana 1.1.2011–31.7.2014. Sopimuskaudelle 1.8.2014–31.7.2017 urakoitsijaksi on vaihtunut kilpailutuksen myötä A Oy.

A Oy:n esittämät väitteet Liikenneviraston laiminlyönnistä B Oy:n urakan vastaanottotarkastuksen pitämisessä eivät pidä paikkaansa. B Oy:n vuosina 2011–2014 urakoimasta Selkämeren väylänhoitoalueen sopimuksesta on järjestetty vastaanottotarkastus 3.9.2014. Vastaanottotarkastus on pidetty tavanomaisten käytäntöjen mukaisesti. Väylänhoidon vastaanottotarkastuksiin ei lähtökohtaisesti sisälly maastotarkastuksia, vaan vastaanottotarkastuskokous on hallinnollinen kokous. Vastaanottotarkastuspöytäkirjassa on todettu työt, jotka B Oy on ollut vastaanottotarkastuksen jälkeen vielä velvollinen tekemään, jotta urakka on saatu saatettua sopimusvelvoitteiden mukaiseen tilaan.

Urakoitsijan vaihdoksessa on lähes aina käsillä tilanne, jossa luopuvan urakoitsijan motivaatio tehdä sopimuksenmukaisia töitä vähenee sopimusajan lopun lähestyessä, kun taas uusi aloittava urakoitsija usein haluaa tehdä luopuvan urakoitsijan vastuulle kuuluvia töitä tilaajan erikseen korvaamina lisätöinä. Hankintayksikkö joutuu käsittelemään tilannetta kummankin urakoitsijan kanssa. Näin on toimittu myös tässä tapauksessa. B Oy:n kanssa on käyty keskusteluja urakkasopimuksen velvollisuuksien täyttämisestä ja sovittu töistä, jotka B Oy:n on tullut tehdä, jotta sopimuksenmukaiset velvoitteet tulivat täytetyiksi. A Oy:n kanssa on käyty keskusteluja siitä, mikä oli tarjouskilpailussa annettujen urakan lähtötietojen ja urakan käynnistymistilanteeseen liittyvien tilanteiden mahdollinen ero.

B Oy:n urakan vastaanottotarkastuksen pöytäkirjaan kirjatut vastaanottotarkastuksen jälkeen B Oy:n tehtäviksi tulleet työt ovat olleet tavanomaisia. Kysymys ei siten ole ollut huomattavan suurista tai taloudellisesti merkittävistä laiminlyönneistä taikka meriturvallisuuden vakavasta ja konkreettisesta vaarantumisesta. Selkämeren alueelta ei ole tullut B Oy:n sopimuskauden aikana tavanomaisesta poikkeavaa määrää vikailmoituksia.

A Oy:n Selkämeren väylänhoitoalueelta vuoden 2014 osalta toimittamat kuvaliitteet eivät todista B Oy:n sopimusvelvoitteiden laiminlyöntiä tai hankintayksikön valvontavelvollisuuden laiminlyöntiä. Kuvaliitteet kuvaavat enemmänkin tilaajan hallussa olevan omaisuuden tilaa.

Asiassa on olennaista kiinnittää huomiota siihen, että urakkasopimuksen velvoitteet jakautuvat sekä kiinteähintaiseen että yksikköhintaiseen osuuteen ja niin sanottuihin erillistilattaviin lisätöihin. Selkämeren väylänhoitoalueen tarjouskilpailun urakka oli jo B Oy:n sopimuskaudella vuosina 2011–2014 jaettu sekä kiinteähintaiseen että yksikköhintaiseen osuuteen. Urakoitsija on tarjoamallaan kiinteähintaisella tarjoushinnalla sitoutunut tekemään urakka-aikana kiinteään urakkahintaan sisältyvät, urakkasopimusasiakirjoissa yksilöidyt työt. Muut urakan aikana toteutettavat työt ovat olleet yksikköhintaiseen osuuteen kuuluvia töitä, jotka on toteutettu, jos Liikennevirasto on katsonut ne aiheelliseksi ja tehnyt yksikköhintaan perustuvan lisä- tai muutostyötilauksen. A Oy:n esittämistä kuvaliitteistä voidaan todeta, että pääosassa kuvista ilmenee tilanteita, jotka ovat kuuluneet B Oy:n urakkasopimuksen yksikköhintaisesti tai erillistilauksesta tehtäviin töihin ja joiden toteuttamisesta tai toteuttamatta jättämisestä hankintayksiköllä on ollut päätösvalta ja vastuu.

B Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta selityksen antamiseen hankintayksikön ja A Oy:n korkeimpaan hallinto-oikeuteen toimittamien kirjelmien johdosta.

A Oy on toimittanut Väyläviraston lisäselvityksen johdosta korkeimmalle hallinto-oikeudelle tiedoksi Helsingin käräjäoikeudessa Suomen valtiota/Liikennevirastoa vastaan Selkämeren väylänhoitosopimuksen purkamisen johdosta nostamansa vahingonkorvausta koskevan vastakanteen sekä lausunut lisäselvityksenään muun ohella seuraavaa:

Väylävirasto ei toimittanut vastaanottotarkastusta Selkämeren väylänhoitoalueella B Oy:n sopimuskauden päättyessä. A Oy on elokuussa 2014 omatoimisesti tarkastanut kysymyksessä olevan väylänhoitoalueen kunnon ja esittänyt tarkastuksesta kirjallisen selvityksen hankintayksikölle. Urakka-alue ei ollut sellaisessa kunnossa kuin A Oy oli perustellusti odottanut. Jos A Oy ei olisi suorittanut tarkastusta, yhtiölle olisi aiheutunut sellaisia vastuita ja suoritusvelvoitteita, jotka eivät sopimuksen mukaan olisi sille kuuluneet.

Se seikka, että B Oy oli laiminlyönyt urakkavelvoitteitaan, on tähän asti ollut riidaton tosiasia. Väylävirasto ei ole tähän mennessä kiistänyt A Oy:n vuonna 2014 laatiman tarkastusraportin sisältöä. Väylävirasto teetti vuosina 2014–2015 A Oy:llä mittavassa määrin B Oy:n jäljiltä jääneiden laiminlyöntien korjaustöitä. Sen lisäksi Väylävirasto salli B Oy:n suorittaa korjauksia syksyllä 2014. Näiden korjaustöiden jälkeenkin B Oy:n laiminlyönneistä aiheutuneita puutteita jäi urakka-alueelle korjaamatta. B Oy oli laiminlyönyt kelluvien turvalaitteiden kiinnitysten kelpoisuustarkastukset, jotka tehdään sukeltamalla, ja jättänyt korjaamatta lähes sadan viitan vauriot ja puutteet.

B Oy on käyttänyt omilla väylänhoitoalueillaan säännönmukaisesti ja laajalti peruskorjattuja viittoja. Tämä päätelmä voidaan tehdä myös edellä mainitusta A Oy:n vuonna 2014 suorittamasta tarkastuksesta. Lisäksi A Oy:n vuonna 2016 Saaristomeren väylänhoitoalueella tekemän tarkastuksen kirjallisesta raportista ilmenee, että B Oy oli asentanut alueelle useita kymmeniä peruskorjattuja viittoja. Yli kymmenessä viitassa on ollut ID-tunnus, joka on ollut käytössä vasta vuodesta 2015 lukien. Väyläviraston nyt vasta korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämä väite siitä, että B Oy:n asentamat peruskorjatut viitat ovat ajalta ennen vuotta 2010, on paikkansapitämätön.

B Oy on käyttänyt peruskorjattuja viittoja siinä vaiheessa, kun A Oy:n väylänhoitosopimus on purettu. B Oy:n tehdaspäällikön A Oy:n edustajalle lähettämästä sähköpostiviestistä ilmenee, että B Oy on korjauttanut viittoja vielä vuonna 2016. Mainitussa B Oy:n tehdaspäällikön viestissä on myös vahvistettu, että peruskorjattu viitta kestää käytännössä saman kuin täysin uusi viittakin.

B Oy:n on sallittu tehdä Reimari-ohjelmaan korjauksia urakka-ajan päättymisen jälkeen. Esimerkiksi turvalaitteiden kiinnitystarkastuksia koskevia tietoja on syötetty ohjelmaan ilmoittamalla ne tehdyksi urakka-aikana, vaikka ne todellisuudessa oli tehty vasta urakka-ajan päättymisen jälkeen.

Myöskään A Oy:n sopimuksen voimassa ollessa vikailmoituksia ei ole tullut tavanomaista määrää enempää.

Hankintayksikkö ei ole näyttänyt toteen, että A Oy olisi syyllistynyt mihinkään virheeseen ja että sillä olisi ollut oikeus purkaa A Oy:n väylänhoitosopimus. Kun otetaan lisäksi huomioon suhteellisuusperiaate ja tasapuolisen kohtelun periaate, hankintayksikön päätös sulkea A Oy tarjouskilpailun ulkopuolelle on ollut virheellinen.

A Oy:n lisäselvitys on lähetetty tiedoksi Väylävirastolle.

Väylävirasto on toimittanut A Oy:n lisäselvityksen johdosta toisen lisäselvityksen, jossa se on lausunut muun ohella seuraavaa:

A Oy on jäänyt hankintayksikön laadunvalvonnan seurauksena kiinni sopimusrikkomuksesta. Tarkastuksessa tehtyjen havaintojen perusteella A Oy on esittänyt sopimuksenmukaisina uusina viittoina lukuisia viittoja, joille ei ole tehty mitään korjaustoimenpiteitä tai joihin on tehty vain kosmeettisena pidettävä toimenpide, kuten heijastinteippaus. A Oy:n kanssa tehdyn sopimuksen purkamisen perusteena ei siten ole ollut se, että A Oy olisi asentanut peruskorjattuja viittoja uusien viittojen sijasta.

A Oy ei voi välttää vastuutaan suhteessa Väylävirastoon sillä, että se on tilannut viittoja ja niiden materiaaleja B Oy:ltä.

Hankintayksikön tiedossa ei ole, että B Oy olisi sen ja Väyläviraston välisissä väylänhoitoalueiden sopimuksissa esittänyt ja laskuttanut sopimuksissa vaadittuina uusina viittoina viittoja, joita on vain kosmeettisesti korjailtu tai joille ei ole tehty mitään korjaustoimenpiteitä taikka jotka olisivat olleet peruskorjattuja. Tällaisista viitoista ei voi sopimuksenmukaisesti toimittaessa laskuttaa uuden viitan hintaa, kuten A Oy on tehnyt.

Väylävirasto on käynyt Reimari-ohjelmansa avulla läpi kaikki A Oy:n tarkastusraportissa mainitut B Oy:n Saaristomeren väylänhoitoalueelle asentamat viitat eikä ole havainnut sopimuksenvastaisia viittoja. A Oy:n selvityksessä mainittuja ID-tunnuksin varustettuja viittoja koskeva ainoa poikkeamaksi katsottava seikka on hatun värisävy muuhun viittaan nähden, mikä ei kuitenkaan osoita sitä, että kysymyksessä olevat viitat olisivat korjattuja.

A Oy on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa täysimääräisesti. Hankintayksikön arvonlisäverottomien oikeudenkäyntikulujen määrä korkeimmassa hallinto-oikeudessa on 6 600 euroa. Tämän lisäksi A Oy on velvoitettava korvaamaan hankintayksikölle vastaselityksen laatimisen yhteydessä asianajotoimiston konsultoimisesta aiheutuneet arvonlisäverolliset kustannukset 3 583,60 eurolla. Asianajotoimiston konsultoiminen on ollut vastaselityksen laatimisen yhteydessä tarpeellista, koska toimiston kanssa on tehty toimeksianto sopimuksen purkamiseen liittyvän vahingonkorvausasian hoitamiseksi. Valituksen kohteena olevan asian hankintaoikeudellinen ja vahingonkorvausoikeudellinen peruste liittyvät olennaisesti samaan tapahtumakulkuun.

Väyläviraston toinen lisäselvitys on lähetetty tiedoksi A Oy:lle.

Väyläviraston ja A Oy:n lisäselvitykset on lähetetty tiedoksi B Oy:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian.

Korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen pääasian ja oikeudenkäyntikuluja koskevan ratkaisun osalta.

A Oy:n markkinaoikeudelle tekemä valitus hylätään. Liikenneviraston 3.5.2017 tekemä päätös A Oy:n sulkemisesta tarjouskilpailusta ja Liikenneviraston 3.5.2017 tekemä hankintapäätös jäävät voimaan.

A Oy velvoitetaan korvaamaan Väyläviraston (entinen Liikennevirasto) oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 2 066 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

A Oy:n markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään. Väylävirasto vapautetaan velvollisuudesta korvata A Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

2. A Oy velvoitetaan korvaamaan Väyläviraston oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 10 183,60 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Pääasia ja oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

1.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa hankintayksikön valituksen johdosta kysymys siitä, onko Liikennevirasto menetellyt Selkämeren alueen väylänhoidon palveluhankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut A Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut B Oy:n tarjouksen.

Asiassa on ratkaistavana, onko hankintayksikkö voinut harkintavaltansa rajoissa sulkea edellä mainitun Selkämeren alueen väylänhoitopalveluista järjestetyn tarjouskilpailun ulkopuolelle A Oy:n, jonka kanssa mainitun alueen väylänhoidosta vuosille 2014–2017 tekemänsä hankintasopimuksen hankintayksikkö oli aiemmin purkanut, ja onko A Oy:n poissulkeminen tarjouskilpailusta ollut tarjouskilpailun voittaneen B Oy:n kohteluun nähden tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen vastaista.

1.2 Sovellettavat oikeusohjeet

1.2.1 Sovellettavat hankintalain säännökset ja niitä koskeva lainvalmisteluaineisto

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin hankintalaissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan hankintalailla pannaan täytäntöön muun ohella julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (jäljempänä hankintadirektiivi).

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:ssä on säädetty harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista. Pykälän 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset. Pykälän 4 momentin mukaan ehdokasta tai tarjoajaa ei saa sulkea tarjouskilpailusta, jos 1 momentissa tarkoitetusta tapahtumasta on kulunut yli kolme vuotta.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on lain 81 §:n yksityiskohtaisten perustelujen osalta todettu muun ohella, että lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 2 ja 4 kohtaan ja vastaa osin vanhan hankintalain (348/2007) 54 §:ssä säädettyä. Hankintayksiköllä olisi poissulkemismahdollisuus missä tahansa hankintamenettelyn vaiheessa, jos käy ilmi, että ehdokasta tai tarjoajaa rasittaa lainkohdassa tarkoitettu harkinnanvarainen poissulkemisperuste joko ennen hankintamenettelyä tai sen aikana toteuttamiensa tai toteuttamatta jättämiensä toimien johdosta.

Mainitussa hallituksen esityksessä on edelleen 81 §:n kohdalla todettu, että ehdotetun pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä olisi vanhan hankintalain 54 §:n mukaisesti edelleen harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Perusteen käyttäminen ei edelleenkään edellyttäisi siitä mainittavan hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksikön olisi pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja olisi vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voisivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voisi olla perusteltua. Hankintayksikkö voisi huomioida harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaisi kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on lain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan yksityiskohtaisten perustelujen kohdalla todettu, että säännös perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan g alakohtaan ja että ehdotetun lainkohdan tarkoittamia puutteita voisivat olla esimerkiksi hankintasopimuksen olennaisten osien toimittamatta tai suorittamatta jättäminen tai toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen. Puutteena voitaisiin pitää myös sellaista sopimuskumppanin aiempiin sopimuksiin liittyvää toimintaa, joka kyseenalaistaisi vakavasti kyseisen toimittajan luotettavuuden.

Edellä mainitussa hallituksen esityksessä on hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan yksityiskohtaisten perustelujen kohdalla edelleen todettu, että ehdotettua säännöstä sovellettaessa tulisi varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu ja että puutteet ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia. Lainkohdan tarkoituksena olisi mahdollistaa se, että julkisen hankkijan ei tarvitsisi ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on lain 82 §:n yksityiskohtaisten perustelujen kohdalla todettu, että pykälän 1 momentin mukaan ehdokkaalla tai tarjoajalla, jonka osalta käsillä on pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste, olisi oikeus esittää hankintayksikölle näyttöä luotettavuudestaan. Jos hankintayksikkö katsoisi näytön perusteella luotettavuuden poissulkemisperusteen käsillä olemisesta huolimatta riittäväksi, kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa ei saisi sulkea tarjouskilpailusta. Tarkoituksena olisi lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei olisi velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta. Lainkohdan mukaista näyttöä tulisi ensisijaisesti käyttää ja arvioida itse hankintamenettelyssä.

Mainitussa hallituksen esityksessä on lain 82 §:n 2 momentin yksityiskohtaisten perustelujen kohdalla todettu, että luotettavuuden osoittamiseksi voitaisiin esittää näyttöä sellaisista toimenpiteistä, joilla on tarkoitus korjata rikosten tai virheiden seuraukset ja näin estää poissulkemisperusteissa tarkoitetun toiminnan toistuminen. Tällaiset voivat olla erityisesti henkilöstöä ja organisaatiota koskevia toimenpiteitä, kuten yhteyksien katkaiseminen henkilöihin tai organisaatioihin, jotka ovat osallistuneet asiattomaan toimintaan, asianmukaiset henkilöstön uudelleenorganisointitoimet, raportointi- ja valvontajärjestelmien käyttöönotto, sisäisen tarkastusrakenteen perustaminen valvomaan säännösten noudattamista sekä sisäisten vastuu- ja korvaussääntöjen antaminen. Näyttöä voitaisiin esittää myös siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut taikka selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa. Ehdokasta tai tarjoajaa ei saisi enää sulkea pois poissulkemisperusteiden nojalla, jos tällaisilla toimenpiteillä saadaan riittävät takeet sen luotettavuudesta.

Lisäksi edellä mainitussa hallituksen esityksessä on lain 82 §:n 3 momentin yksityiskohtaisten perustelujen kohdalla todettu, että kyseessä olisi kokonaisarviointi, jossa otetaan huomioon muun muassa edellä 2 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa mainittuja tekijöitä. Esimerkiksi, jos ehdokkaalla tai tarjoajalla on 81 §:n 3 momentin mukaisesti verojen maksamista koskeva maksusuunnitelma, tämä olisi riittävä osoitus myös asiaa koskevista korjaavista toimenpiteistä.

1.2.2 Sovellettavan hankintadirektiivin säännökset

Hankintadirektiivin johdanto-osan 101 perustelukappaleessa todetaan muun ohella seuraavaa: ”Pitäen mielessä, että hankintaviranomainen vastaa mahdollisen virheellisen päätöksensä seurauksista, hankintaviranomaisilla olisi oltava oikeus harkintansa perusteella katsoa, että on tapahtunut ammatin harjoittamiseen liittyvä vakava virhe, jos ne jo ennen pakollisten poissulkemisperusteiden soveltamista koskevan lopullisen ja sitovan päätöksen antamista voivat asianmukaisesti osoittaa, että talouden toimija on rikkonut velvoitteitaan, mukaan lukien veroihin ja sosiaaliturvamaksuihin liittyvät velvoitteet, ellei kansallisessa laissa toisin säädetä. Niiden olisi voitava myös sulkea pois ehdokkaat tai tarjoajat, joiden toiminnassa on aikaisempia hankintasopimuksia toteutettaessa ollut vakavia puutteita olennaisten vaatimusten täyttämisessä, esimerkiksi toimittamatta tai suorittamatta jättäminen, toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen, tai asiaton toiminta, joka kyseenalaistaa vakavasti talouden toimijan luotettavuuden. Kansallisessa laissa olisi säädettävä tällaisten poissulkemisten enimmäiskestosta.”

Poissulkemisperusteita koskevan hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan g alakohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista tilanteessa, jossa talouden toimijan toiminnassa on esiintynyt merkittäviä tai toistuvia puutteita aikaisemman hankintasopimuksen, hankintayksikön kanssa tehdyn aikaisemman sopimuksen tai aikaisemman käyttöoikeussopimuksen jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa ja ne ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin rangaistuksiin.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 5 kohdan toisen alakohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat missä tahansa menettelyn vaiheessa sulkea siitä pois talouden toimijan tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista, jos käy ilmi, että talouden toimija on joko ennen menettelyä tai sen aikana toteuttamiensa tai toteuttamatta jättämiensä toimien johdosta jossakin 4 kohdassa tarkoitetussa tilanteessa.

Mainitun 57 artiklan 6 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä. Mainitun 6 kohdan toisen alakohdan mukaan tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet. Saman kohdan kolmannen alakohdan mukaan talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

1.3 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuimen asiassa C-41/18, Meca, antaman tuomion (EU:C:2019:507) mukaan direktiivin 2014/24/EU 57 artiklan 4 kohdan c ja g alakohtaa on tulkittava siten, että ne ovat esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan kanteen nostaminen tuomioistuimessa hankintaviranomaisen päätöksestä purkaa julkista hankintaa koskeva sopimus siitä syystä, että sopimuksen toteuttamisessa on esiintynyt merkittäviä puutteita, estää hankintaviranomaista, joka on käynnistänyt uuden tarjouspyyntömenettelyn, tekemästä tarjoajien valintavaiheessa minkäänlaista arviota sen toimijan luotettavuudesta, jota kyseinen purkaminen koskee (tuomion 43 kohta).

Unionin tuomioistuin on lausunut edellä mainitussa tuomiossaan muun ohella, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan sanamuodosta seuraa, että sen arvioiminen, onko talouden toimija suljettava pois hankintamenettelystä, on annettu hankintaviranomaisten eikä kansallisen tuomioistuimen tehtäväksi. Sen tarkoituksena, että kaikilla hankintaviranomaisilla on mahdollisuus sulkea tarjoaja pois hankintamenettelystä, on erityisesti mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi arvioida kunkin tarjoajan rehellisyyden ja luotettavuuden, kuten direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan c ja g alakohdasta sekä kyseisen direktiivin johdanto-osan 101 perustelukappaleesta ilmenee. Näiden kummankin poissulkemisperusteen perusteena on nimittäin sopimuspuoleksi valitun tarjoajan ja hankintaviranomaisen suhteen olennainen osatekijä eli sopimuspuoleksi valitun tarjoajan luotettavuus, johon hankintaviranomaisen luottamus tähän perustuu (tuomion 28–30 kohta).

Unionin tuomioistuin on lausunut edellä mainitussa tuomiossaan, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 5 kohdan mukaan hankintaviranomaisten on voitava sulkea talouden toimija pois hankintamenettelystä ”missä tahansa menettelyn vaiheessa” eikä vasta sen jälkeen, kun tuomioistuin on antanut ratkaisunsa, mikä on yksi viite lisää unionin lainsäätäjän tahdosta sallia hankintaviranomaisen tehdä oma arvionsa talouden toimijan ennen hankintamenettelyä tai sen aikana toteuttamista tai toteuttamatta jättämistä toimista kyseisen direktiivin 57 artiklan 4 kohdassa tarkoitetuissa tilanteissa. Jos hankintaviranomainen olisi automaattisesti sidottu kolmannen osapuolen tekemään arviointiin, sen olisi todennäköisesti vaikeaa kiinnittää erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen vapaaehtoisia poissulkemisperusteita sovellettaessa. Unionin lainsäätäjän tarkoituksena on ollut antaa hankintaviranomaisen – ja yksin sen – tehtäväksi tarjoajien valintavaiheessa sen arvioiminen, onko ehdokas tai tarjoaja suljettava pois hankintamenettelystä (tuomion 31, 32 ja 34 kohta).

Unionin tuomioistuin on lisäksi mainitussa tuomiossaan todennut, että kyseisellä direktiivillä 2014/24 toteutetaan uudistuksia etenkin vahvistamalla sen 57 artiklan 6 kohdassa korjaavien toimenpiteiden menetelmä (self-cleaning). Unionin tuomioistuimen tuomion mukaan korjaavilla toimenpiteillä korostetaan tältä osin talouden toimijan luotettavuudelle annettua painoarvoa, sillä se on kaikille tarjoajan yksilöllisiin olosuhteisiin liittyville poissulkemisperusteille ominainen piirre (tuomion 40 ja 41 kohta).

1.4 A Oy:n sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle

1.4.1 Ratkaistava kysymys

Liikenneviraston päätös sulkea A Oy tarjouskilpailun ulkopuolelle on perustunut keskeisesti siihen, että Liikennevirasto on katsonut

A Oy:n rikkoneen aikaisempaa sopimuskaudelle 1.8.2014–31.7.2017 Liikenneviraston kanssa tekemäänsä hankintasopimusta. Liikennevirasto on purkanut 1.9.2016 mainitun hankintasopimuksen.

Asiassa on ensiksi arvioitava, onko Liikennevirastolla ollut hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaiset perusteet sulkea 3.5.2017 tekemällään päätöksellä A Oy kysymyksessä olevan tarjouskilpailun ulkopuolelle ennen tarjousten vertailua.

1.4.2 Keskeinen tapahtumakulku

Liikennevirasto on ilmoittanut 16.2.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Selkämeren alueen väylänhoidon palveluhankinnasta 60 kuukauden sopimusajalle vuosina 2017–2022. Hankintailmoituksessa on todettu, että hankinta käsittää Selkämeren alueen Liikenneviraston ylläpitämien vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävät sopimusasiakirjoissa määritellyssä laajuudessa. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi 1 500 000 euroa.

Liikennevirasto on päätöksellään sulkenut A Oy:n edellä mainitusta tarjouskilpailusta ja valinnut hankintapäätöksellään B Oy:n tarjouksen.

Liikenneviraston päätöksessä sulkea A Oy edellä mainitun tarjouskilpailun ulkopuolelle on ilmoitettu poissulkemisen perustuneen hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 9 kohtaan. Liikennevirasto on päätöksessään viitannut A Oy:lle antamiinsa kahteen varoitukseen sekä niiden lisäksi siihen, että A Oy on laiminlyönyt sopimuskaudelle 1.8.2014–31.7.2017 tehdyn sopimuksen mukaiset velvoitteensa uusia urakkaan sisältyvä määrä väylänhoitoalueen viittoja ja laskuttanut virastoa uusista viitoista, joita se ei ollut väylänhoitoalueelle asentanut, minkä vuoksi Liikennevirasto on 1.9.2016 purkanut mainitun hankintasopimuksen.

Hankintayksikön korkeimmalle hallinto-oikeudelle esittämän selvityksen mukaan A Oy:n poissulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut erityisesti niihin puutteisiin, joita hankintayksikkö on katsonut olleen A Oy:n kanssa sopimuskaudelle 1.8.2014–31.7.2017 tekemänsä hankintasopimuksen suorituksissa ja joiden vuoksi aikaisempi hankintasopimus on ennenaikaisesti 1.9.2016 purettu. Hankintayksikön lausuman perusteella A Oy:n harkinnanvarainen poissulkeminen on siten perustunut keskeisesti hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaiseen poissulkemisperusteeseen.

Aikaisemman hankintasopimuksen purkamisesta esitetyn selvityksen perusteella Liikennevirasto on lähettänyt A Oy:lle 9.6.2016 päivätyn reklamaatiokirjeen virheellisestä toiminnasta Selkämeren väylänhoitoalueella. Kirjeen mukaan A Oy oli urakoitsijana toimittanut hankintayksikölle listan urakan vuoden 2016 sopimuksen kokonaishintaan sisältyvistä 40 uusitusta viitasta sekä tämän määrän ylittävästä 23 viitasta. Kirjeessä ilmoitetaan, että Liikennevirasto oli 24.5.2016 tehnyt normaalin väylätarkastuskäynnin yhteydessä pistotarkastuksen kahdeksalle viitalle, jotka A Oy oli esittänyt uusituiksi, ja että tarkastuksessa näistä viitoista oli todettu seitsemän vanhoiksi ja ainoastaan yksi uusituksi. Lisäksi 2.6.2016 pidetyssä uudessa tarkastuksessa oli havaittu, että tuolloin tarkastetuista 52 viitasta 33 oli vanhoja ja vain 19 mahdollisesti uusia. Kolme viittaa oli jäänyt tarkastamatta. Kirjeen liitteinä ovat olleet edellä mainituilla tarkastuskäynneillä tarkastettuja viittoja koskevat raportit.

Liikennevirasto on ilmoittanut A Oy:lle edellä mainitussa reklamaatiokirjeessä 9.6.2016, että yhtiö ei ole toteuttanut urakkaa sovitulla tavalla ja että yhtiö on laskuttanut kokonaishintaan sisältyvät työt ja lisätyöt virheellisesti. Kirjeessä on vaadittu, että A Oy korjaa virheensä ja korvaa asentamansa viitat sopimuksessa edellytetyillä uusilla viitoilla 31.7.2016 mennessä vastikkeetta. Lisäksi A Oy:tä on pyydetty antamaan Liikennevirastolle 22.6.2016 mennessä kirjallinen vastaus, josta on tullut muun ohella käydä ilmi, miksi A Oy oli käyttänyt urakan kokonaishintaan sisältyvien 40 viitan ja urakan kokonaishinnan ylittävien 23 viitan asentamisessa vanhoja viittoja ja miksi yhtiö oli laskuttanut mainittujen 23 viitan osalta uutta viittaa vastaavan materiaalikustannuksen yleiskustannuslisineen. Kirjeessä on ilmoitettu, että Liikennevirasto harkitsee A Oy:n vastauksen perusteella jatkotoimenpiteet.

A Oy on 17.6.2016 päivätyssä vastauksessaan Liikennevirastolle katsonut toimineensa sopimuksen mukaisesti sekä pitänyt viraston reklamaatiota ja viittojen vaihtamista koskevaa vaatimusta perusteettomana. Lisäksi kirjeessä on ilmoitettu, että loma- ja työyhteensattumien vuoksi A Oy antaa yksilöidymmän vastineen reklamaatioon 4.7.2016 mennessä.

Liikennevirasto on edellä mainitun A Oy:n vastauksen jälkeen lähettänyt yhtiölle 22.6.2016 päivätyn kirjeen, jossa Liikennevirasto on ilmoittanut pitävänsä edelleen 9.6.2016 päivätyssä kirjeessään yksilöityä A Oy:n toimintaa sopimuksen vastaisena. Kirjeen liitteenä on ollut muun ohella laskelma ja viittakohtainen selvitys siitä, mitkä A Oy:n asentamat viitat Liikennevirasto on katsonut sopimuksen vastaisiksi. Liikennevirasto on ilmoittanut purkavansa hankintasopimuksen väylänhoitourakan yleisten sopimusehtojen (2004) 54 §:n 1 kohdan mukaisesti, jos A Oy ei viipymättä korjaa virhettä ja saata urakkaa sopimuksen mukaiseen tilaan ja korvaa kaikkia sopimusaikana sopimuksessa uusina viittoina edellytettyjä ja nyt vanhoina tai korjattuina viittoina asennettuja viittoja uusilla viitoilla 31.7.2016 mennessä.

A Oy on 4.7.2016 päivätyssä vastauksessaan Liikennevirastolle ilmoittanut pitävänsä viraston esittämiä vaatimuksia perusteettomina ja katsonut täyttäneensä urakkasuoritusvelvollisuutensa siten kuin urakkasopimuksessa on edellytetty. A Oy:n mukaan kaikki sen asentamat viitat ovat täyttäneet ne tekniset vaatimukset, joita viitoilta on sopimuksen perusteella voitu edellyttää. Sopimusasiakirjoista on ollut perustellusti pääteltävissä, että uuden viitan asentamisella tarkoitetaan vioittuneen tai kadonneen viitan korvaamista eheällä viitalla. A Oy:llä on ilmoittamansa mukaan ollut perusteltu syy ja aihe olettaa, että sen viittojen asentamisessa noudattama käytäntö, joka on ollut johdettavissa muilta väylänhoitoalueilta ja vastannut edeltävän urakoitsijan noudattamaa käytäntöä, vastaa Liikenneviraston asettamia edellytyksiä, koska Liikennevirasto ei ollut aiemmin esittänyt käytännön olleen virheellistä.

A Oy on edellä mainitussa vastauksessaan 4.7.2016 ilmoittanut olevansa valmis vaihtamaan kaikki ne viitat, jotka Liikennevirasto edellyttää vaihdettavaksi. A Oy on tässä tarkoituksessa pyytänyt Liikennevirastoa vielä yksilöimään ne viitat, jotka Liikennevirasto edellyttää vaihdettaviksi, ja ilmoittamaan samalla kunkin viitan osalta vaihtovaatimuksen perusteen. A Oy on ilmoittanut suorittavansa viittojen vaihdon 21 päivän kuluessa siitä, kun se saa Liikennevirastolta yksilöidyn erittelyn vaihdettavista viitoista edellyttäen, että B Oy kykenee toimittamaan viitat viikon toimitusajalla tilauksesta.

Lisäksi A Oy on vastauksessaan 4.7.2016 ilmoittanut kohdistavansa Liikennevirastoon vahingonkorvausvaatimuksen, jonka perusteena on perusteettomasti esitetty viittojen vaihtamista koskeva vaatimus. Vahingonkorvausvaatimuksen määrä on ilmoitettu laskettavan urakkasopimuksen mukaisin yksikköhinnoin. A Oy on kehottanut Liikennevirastoa heti maksamaan kaikki yhtiön sille lähettämät ja jo erääntyneet laskut täysimääräisesti viivästyskorkoineen. A Oy on lisäksi huomauttanut, että sillä on oikeus keskeyttää urakkasuoritus, jos tilaaja aiheettomasti laiminlyö maksuvelvoitteiden suorittamisen.

Liikennevirasto on 12.7.2016 ilmoittanut A Oy:lle vaatimustensa olevan voimassa sellaisinaan.

A Oy on sähköpostiviestissään 15.7.2016 pyytänyt Liikennevirastolta vahvistusta siihen, vaatiiko virasto kaikkien niiden viittojen vaihtoa, jotka virasto on reklamaatiossaan luetteloinut.

Liikennevirasto on ilmoittanut A Oy:lle sähköpostiviestissään 18.7.2016, että Liikennevirasto pitäytyy asiassa aikaisemmin esittämissään vaatimuksissa.

A Oy on toimittanut virastolle 19.7.2016 päivätyn kirjeen, jossa yhtiö on kiistänyt reklamaatioiden perusteet ja sen vuoksi pyytänyt Liikennevirastolta edelleen vahvistusta siihen, vaatiiko virasto kaikkien niiden viittojen uusimista, jotka virasto on reklamaatiossaan esittänyt. Kirjeen mukaan A Oy:llä ei ole mahdollisuutta toimia, jos Liikennevirasto ei yksilöi vaatimustaan.

Liikennevirasto on 1.9.2016 päivätyllä sopimuksen purkamista koskevalla ilmoituksella purkanut A Oy:n kanssa tekemänsä Selkämeren alueen väylänhoitoa sopimuskaudelle 1.8.2014–31.7.2017 koskevan hankintasopimuksen. Purkuilmoituksen mukaan Liikennevirasto on yksilöinyt A Oy:n sopimuksenvastaisen toiminnan riittävän yksiselitteisesti, jotta urakoitsija olisi pystynyt halutessaan korjaamaan virheensä ja saattamaan urakan sopimuksenmukaiseen tilaan. A Oy ei purkuilmoituksen mukaan ole ryhtynyt korjaaviin toimenpiteisiin kohtuullisessa ajassa. Purkuilmoituksessa on katsottu A Oy:n syyllistyneen olennaiseen sopimusrikkomukseen laiminlyömällä sopimuksenmukaiset velvoitteensa. Purkuilmoituksen mukaan laskuttamalla virastoa uusista viitoista, joita A Oy ei ole väylänhoitoalueelle asentanut, A Oy on syyllistynyt sellaiseen vilpillisyyteen, ettei Liikennevirastolla ole enää edellytyksiä luottamuksellisen yhteistyön jatkamiselle.

A Oy on Liikennevirastolle lähettämässään 8.9.2016 päivätyssä kirjeessään ilmoittanut, ettei A Oy ole syyllistynyt sellaiseen sopimusrikkomukseen, jonka perusteella Liikennevirastolla olisi ollut oikeus purkaa sopimus.

1.4.3 Sopimuskauden 1.8.2014–31.7.2017 hankintaa koskevien asiakirjojen sisältö

Liikenneviraston ja A Oy:n 29.7.2014 allekirjoittaman Selkämeren alueen väylänhoidosta sopimuskaudelle 1.8.2014–31.7.2017 tehdyn hankintasopimuksen kohdan 2 ”Urakan määrittely” mukaan A Oy on tarjoukseensa perustuvaa kiinteää sopimushintaa vastaan sitoutunut tekemään Selkämeren alueen väylänhoitotyöt kyseisen palvelusopimuksen ja sen liitteiden mukaisesti. Mainitun sopimuskohdan mukaan urakkana on ollut kokonaishintaperusteinen kokonaisurakka ja laadunvarmistuksen muotona laatuvastuurakentaminen.

Hankintasopimuksen kohdan 5 ”Sopimushinnan muodostuminen ja maksujärjestelyt” alakohdan 5.1 ”Sopimushinta” mukaan urakoitsijalle maksetaan kiinteän sopimushinnan lisäksi yksikköhinnoilla tai muilla perusteilla korvattavat urakkahintaan sisältymättömät työt. Lisä- ja muutostöihin on oltava kirjallinen tilaus.

Hankintasopimuksen liitteenä olleen Selkämeren alueen väylänhoidon urakkaohjelman kohdassa 1.5.2.1 ”Urakan kokonaishintaperusteiset osat” on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

”Urakkaan kuuluu urakka-alueella väylänhoidon palvelukuvauksen, Selkämeren alueen väylänhoidon alueurakan työkohtaisen tarkennuksen sekä muiden urakka-asiakirjojen mukaiset turvalaitetyöt, sekä vikailmoitusten perusteella tehtävät erilliset toimeksiannot. (---)

Perusväylänhoitoon sisältyy urakoitsijan velvoitteisiin jatkuva turvalait-teiden valvonta ja seuranta aina työalueella liikuttaessa, sekä suoritettujen toimenpiteiden ja vikakorjauksien raportointi. (---)

  1. Kevättarkastuksen yhteydessä suoritetaan siirtyneiden viittojen/poijujen paikalleen asentaminen, sekä rikkoutuneiden, tuhoutuneiden ja kadonneiden viittojen/poijujen uusiminen vastaavalla viitalla/poijuilla. (---)
  2. Urakkahintaan sisältyy urakkavuosittain hankkia neljäkymmentä (40) uutta viittaa mukaan lukien ankkurointitarvikkeet esim. kettingit, sakkelit ja painot.
  3. Viittojen tulee täyttää SFS 5908 standardin.
  4. Tuhoutuneiden/kadonneiden ja rikkoutuneiden viittojen uusimiset sisältyvät näihin urakkavuosittaisiin määriin.
  5. Urakoitsija ehdottaa ja tilaaja päättää uusittavat viitat urakkavuosittain siten että tuhoutuneet/kadonneet ja rikkoutuneet viitat mukaan lukien alueella vaihdetaan urakkavuosittain vähintään edellä kuvatut määrät
  6. Viittojen asennus- ja vaihtotyöt sekä ajomatkat sisältyvät aina kokonaishintaan myös kokonaishintaurakan ylittävien viittojen osalta (Kokonaishintaurakan ylittävät uusien viittojen materiaalit korvataan kohdan 1.5.2.2 mukaisesti).”

Urakkaohjelman kohdassa 1.5.2.2 ”Urakan yksikköhintaperusteiset osat” on mainittu kohdassa tarkoitettuna osana muun ohella kokonaishintaurakan ylittävät uusien viittojen materiaalit.

Hankintasopimuksen liitteenä olleiden väylänhoitourakan yleisten sopimusehtojen (VYSE 2004) 54 §:n mukaan Liikennevirastolla on oikeus purkaa hankintasopimus muun ohella, jos työtä tehdään siten, että se muodostuu sopimuksen vastaiseksi, eikä tilaajan kirjallisesta huomautuksesta huolimatta korjausta tapahdu kohtuullisessa ajassa. Ennen sopimuksen purkamista tilaajan on kirjallisesti huomautettava urakoitsijaa ja ilmoitettava urakkasopimuksen purkamisen uhasta, jollei laiminlyöntiä tilaajan vaatimassa kohtuullisessa ajassa korjata.

1.4.4 Oikeudellinen arviointi ja johtopäätös

Hankintayksikkö on valituksessaan korkeimmassa hallinto-oikeudessa lausunut, että A Oy on suljettu kysymyksessä olevasta tarjouskilpailusta, koska hankintayksikkö on menettänyt luottamuksensa yhtiön kykyyn toteuttaa hankinta asianmukaisesti hankintayksikön purettua yhtiön kanssa tekemänsä aiemman urakkasopimuksen sen keskeisten sopimusvelvoitteiden täyttämisessä olleiden merkittävien puutteiden vuoksi.

Hankintayksikön mukaan A Oy on laiminlyönyt hankintasopimuksen keskeistä velvoitetta urakka-alueen viittojen uusimisesta vuosittain vähintään 40 uudella viitalla. A Oy on jättänyt vuosittaiseen kiinteään kokonaishintaan sisältyvistä 40 viitasta ainakin puolet uusimatta. Lisäksi yhtiö on laskuttanut uusina viittoina 23 viittaa, joita ei väylänhoitoalueelta löydy. Pelkästään kokonaishintaan kuuluvien tehtävien laiminlyönti on vastannut kolmasosaa sopimuksen koko vuoden laskutusarvosta.

A Oy on lausunut, ettei sen sopimusvelvoitteiden täyttämisessä ole ollut aikaisemman hankintasopimuksen aikana puutteita. Hankintasopimuksessa ei ollut määritelty uutta viittaa eikä kielletty peruskorjattujen viittojen käyttöä. Yhdenkään Selkämeren väylänhoitoalueelle yhtiön asentaman viitan ei ole todettu olleen viallinen tai teknisesti puutteellinen. A Oy:n mukaan hankintayksikkö ei ole näyttänyt toteen, että yhtiö olisi syyllistynyt sopimusrikkomukseen ja että hankintayksiköllä olisi ollut oikeus purkaa aiempi hankintasopimus. A Oy on viitannut siihen, että aikaisemman hankintasopimuksen purkamista käsitellään käräjäoikeudessa hankintayksikön ja A Oy:n välisenä riita-asiana.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisesti oikeus sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoaja, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa edellyttäen, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

Hankintayksikkö on 1.9.2016 purkanut A Oy:n kanssa Selkämeren alueen väylänhoidosta 29.7.2014 tekemänsä hankintasopimuksen olennaisena pitämänsä sopimusrikkomuksen perusteella. Lisäksi hankintayksikkö on esitetyn selvityksen mukaan nostanut A Oy:tä vastaan Helsingin käräjäoikeudessa mainittuun sopimusrikkomukseen perustuvan vahingonkorvauskanteen. A Oy on puolestaan nostanut Liikennevirastoa vastaan vastakanteen sopimuksen perusteettomasta purkamisesta aiheutuneesta vahingosta.

Tarjoajan poissulkeminen tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan nojalla ei edellytä, että poissulkemisperusteen käyttämisestä olisi mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa etukäteen tai että sopimusrikkomusta koskevasta asiasta olisi annettu tuomioistuimen ratkaisu. Unionin tuomioistuimen asiassa C-41/18 antamassa tuomiossa lausutun mukaisesti yksin hankintaviranomaisen tehtävänä on tarjoajien valintavaiheessa arvioida se, onko tarjoaja suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen vuoksi. Korkein hallinto-oikeus toteaa, että päätöstä tarjoajan poissulkemisesta tarjouskilpailusta arvioidaan hankintoja koskevien säännösten perusteella. Hankintamenettelyn lainmukaisuutta koskevan korkeimman hallinto-oikeuden arvioinnin kannalta ei siten ole merkitystä sillä, että sopimusrikkomusta ja sopimuksen purkamista koskeva oikeudenkäynti on pantu vireille käräjäoikeudessa.

Tarjoajan tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytyksenä on, että sopimuksen purkamiseen ovat johtaneet merkittävät tai toistuvat puutteet keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa tarjoajan suorituksissa aikaisemmassa hankintasopimuksessa. Kuten unionin tuomioistuimen asiassa C-41/18 antamassa tuomiossa on todettu, mainitun poissulkemisperusteen perusteena on tarjoajan ja hankintaviranomaisen välisessä suhteessa olennaisena tekijänä oleva sopimuspuoleksi valittavan tarjoajan luotettavuus, johon hankintaviranomaisen luottamus perustuu. Hankintayksikön mahdollisuus sulkea tarjouskilpailusta sellainen tarjoaja, jonka toiminnassa on ollut aikaisemman hankintasopimuksen vaatimusten toteuttamisessa merkittäviä tai toistuvia puutteita, perustuu siten siihen, että hankintayksiköllä on hankintamenettelyssä oltava mahdollisuus arvioida tarjoajan luotettavuutta ja sitä, ovatko aikaisemmat puutteet olleet riittävän vakavia kyseenalaistamaan toimittajan luotettavuuden.

Hankintalakia koskevan hallituksen esityksen (HE 108/2016 vp) 81 §:n yksityiskohtaisten perustelujen mukaisesti hankintayksiköllä on harkintavaltaa lainkohdassa mainittujen poissulkemisperusteiden käyttämisessä. Hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaisesti poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset. Hankintayksikön on pykälässä säädettyä poissulkemisperustetta soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen.

A Oy on sopimusrikkomusta koskeviin hankintayksikön reklamaatioihin ja selvityspyyntöihin vastatessaan katsonut toimeensa viittojen uusimisessa hankintasopimuksen mukaisesti ja ilmoittanut pitävänsä sille esitettyä vaatimusta uusien viittojen asentamisesta perusteettomana. A Oy ei ole suostunut toimimaan Liikenneviraston edellyttämällä tavalla ja vaihtamaan asentamiaan viittoja vastikkeetta uusiin viittoihin, vaan on ilmoittanut kohdistavansa Liikennevirastoon vahingonkorvausvaatimuksen viittojen vaihtamisesta.

Korkein hallinto-oikeus katsoo edellä perustelujen kohdassa 1.4.2 ”Keskeinen tapahtumakulku” todettuun nähden, että hankintayksikkö on dokumentoinut riittävästi ne puutteet, jotka se on katsonut olleen A Oy:n aikaisemman hankintasopimuksen velvoitteiden täyttämisessä ja joiden vuoksi se on 1.9.2016 purkanut A Oy:n kanssa tekemänsä hankintasopimuksen. Hankintasopimukseen sisältynyt ehto siitä, että A Oy:n on tullut tarjoukseensa perustuvaa kiinteää sopimushintaa vastaan hankkia vuosittain 40 uutta viittaa ja vaihtaa ne väylänhoitoalueen tuhoutuneiden, kadonneiden tai rikkoutuneiden viittojen tilalle, on ollut keskeinen vaatimus sopimuksessa. Mainittua ehtoa ei voida myöskään pitää sillä tavoin merkitykseltään epäselvänä, että A Oy olisi voinut perustellusti olettaa, että uudella viitalla tarkoitettaisiin peruskorjattua viittaa ja että Liikennevirasto jättäisi hankintasopimuksen purkamatta tilanteessa, jossa A Oy ei toteuta Liikenneviraston vaatimia korjaavia toimenpiteitä ja korvaa asentamiaan viittoja hankintayksikön vaatimusten mukaisesti vastikkeetta uusilla viitoilla.

Nyt arvioitavana oleva 16.2.2017 julkaistulla hankintailmoituksella aloitettu hankintamenettely koskee samaa hankintaa, jonka edellistä sopimuskautta koskevan hankintasopimuksen hankintayksikkö oli A Oy:n sopimusrikkomuksen vuoksi vain hieman aikaisemmin 1.9.2016 ennenaikaisesti purkanut.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että Liikennevirasto on sillä hankintalain 81 §:n soveltamisessa oleva harkintavalta huomioon ottaen voinut pitää A Oy:n suorituksia aikaisemmassa samankaltaisessa hankintasopimuksessa siinä määrin olennaisesti ja merkittävästi puutteellisina, että se on voinut mainitun sopimuksen purettuaan arvioida hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan soveltamisedellytysten täyttyvän nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä ja sulkea A Oy:n tarjouskilpailusta.

A Oy on vedonnut lisäksi siihen, että se ilmoittanut hankintayksikölle hankintalain 82 §:ssä tarkoitettuna korjaavana toimenpiteenä sitoutuneensa uusien viittojen käyttämiseen nyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa antamassaan tarjouksessa.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole ollut velvollinen pitämään hankintalain 82 §:ssä tarkoitettuna korjaavana ja riittävät takeet tarjoajan luotettavuudesta antavana toimenpiteenä sitä, että A Oy on nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä sitoutunut tarjouksessaan uusien viittojen käyttämiseen.

Markkinaoikeuden päätös on siten ollut virheellinen siltä osin kuin päätöksessä on katsottu, että hankintayksiköllä ei olisi ollut riittäviä perusteita sulkea A Oy:tä tarjouskilpailun ulkopuolelle.

1.5 Tarjoajien epätasapuolisesta kohtelusta esitetty väite

Asiassa on A Oy:n väitteen johdosta vielä arvioitava sitä, onko tarjouskilpailuun osallistuneita A Oy:tä ja B Oy:tä kohdeltu hankintamenettelyssä tarjoajan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamisessa epätasapuolisesti.

A Oy:n mukaan hankintayksikkö ei ole ottanut tarjoajien luotettavuusarvioinnissa huomioon B Oy:n laiminlyöntejä huolto-, korjaus- ja uusimistöiden suorittamisessa sekä valvonta- ja raportointivelvoitteiden hoitamisessa. B Oy oli toiminut kilpailutuksen kohteena olevan Selkämeren väylänhoitoalueen urakoitsijana 1.1.2011–31.7.2014 ja A Oy sitä seuranneella, nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä kilpailutettua sopimuskautta edeltäneellä sopimuskaudella. A Oy:n mukaan B Oy on käyttänyt Liikennevirastolle tuottamassaan väylänhoidossa säännönmukaisesti peruskorjattuja viittoja.

Hankintayksikön mukaan B Oy:tä ei ole suosittu hankintamenettelyssä. B Oy:ltä on hankintayksikön mukaan edellytetty urakoimiensa väylänhoitoalueiden sopimuksissa sopimusehtojen mukaista lopputulosta. Hankintayksikön tiedossa ei ole, että B Oy olisi uusien viittojen hankkimisen sijasta peruskorjannut vanhoja viittoja ja esittänyt niitä uusina viittoina, eikä hankintayksikkö ole sallinut B Oy:n toimia viittojen uusimisessa tavalla, joka on johtanut A Oy:n väylänhoitosopimuksen purkamiseen. Hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei se ole havainnut B Oy:n menettelyssä merkittäviä laiminlyöntejä.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjoajia kohdellaan kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa samalla tavalla. Hankintayksiköllä on hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) 81 §:n yksityiskohtaisten perustelujen kohdalla lausutun mukaisesti kuitenkin harkintavaltaa poissulkemisperusteen käyttämisessä ja se voi ottaa poissulkemista koskevassa harkinnassaan hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaisesti huomioon muun ohella virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuuden sekä kuluneen ajan.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että A Oy:n väittämissä B Oy:n laiminlyönneissä ei ole ollut kysymys samanlaisesta menettelystä kuin A Oy:n kohdalla, jonka osalta harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen käyttämiseen johtaneeseen menettelyyn on liittynyt paitsi aikaisemman hankintasopimuksen merkittävästi puutteellinen toteuttaminen myös hankintayksikön edellyttämistä korjaavista toimenpiteistä kieltäytyminen sekä aikaisemman hankintasopimuksen purkaminen.

Edellä lausutun perusteella ja kun otetaan huomioon, että hankintayksikkö on voinut ottaa tarjoajien poissulkemista koskevassa harkinnassaan huomioon muun ohella laiminlyöntien vakavuuden ja niistä kuluneen ajan, asiassa ei ole perusteita katsoa hankintayksikön menetelleen hankintalain 81 §:n mukaisten harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltamisessa tarjoajien kannalta epätasapuolisesti ja syrjivästi. A Oy on siten voitu sulkea kysymyksessä olevan tarjouskilpailun ulkopuolelle ilman, että päätös on rikkonut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta.

1.6 Lopputulos

Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt kysymyksessä olevassa Selkämeren alueen väylänhoidon palveluhankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Markkinaoikeuden päätös on näin ollen kumottava. Liikenneviraston 3.5.2017 tekemä päätös A Oy:n sulkemisesta tarjouskilpailusta ja Liikenneviraston 3.5.2017 tekemä hankintapäätös B Oy:n tarjouksen valitsemisesta jäävät siten voimaan.

1.7 Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, olisi kohtuutonta, jos Väylävirasto joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava myös siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt Liikenneviraston markkinaoikeudessa esittämän oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. A Oy on hankintalain 149 §:n 2 momentin ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Väyläviraston oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Kun otetaan huomioon korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei ole kohtuutonta, että A Oy joutuu markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Väylävirasto on vapautettava velvollisuudesta korvata A Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Väylävirasto joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi A Oy on hankintalain 149 §:n 2 momentin ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Väyläviraston oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian näin päättyessä A Oy:n vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa on hylättävä.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Kari Kuusiniemi sekä oikeusneuvokset Leena Äärilä, Vesa-Pekka Nuotio, Timo Räbinä ja Anne Nenonen. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.

 
Julkaistu 18.10.2019