Muu päätös 861/2015

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Arffman Consulting Oy, Kajaani

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 2.7.2013 nro 287-288/2013

Asian aikaisempi käsittely

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös Kaakkois-Suomen ELY-keskus) on ilmoittanut 13.8.2012 julkaistulla ja 24.8.2012 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta työvoimapoliittisen aikuiskoulutuksen hankinnasta vuosille 2013–2014.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 19.11.2012 tekemällään hankintapäätöksellä (dnro KASELY/406/05.14.02/2012) valinnut koulutuskuvauksen numero 13007 (Maahanmuuttajien kotoutumiskoulutus -kapasiteetti) osalta palvelun toimittajaksi Kouvolan Ammatillisen Aikuiskoulutussäätiön.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 18.12.2012 tekemällään päätöksellä (dnro KASELY/406/05.14.02/2012) keskeyttänyt hankintamenettelyn koulutuksen numero 13007 osalta.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 18.12.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä (dnro KASELY/406/05.14.02/2012) hylännyt Arffman Consulting Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1 000 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään jättänyt Arffman Consulting Oy:n valituksen asiassa dnro 431/12/JH tutkimatta ja hylännyt valituksen asiassa dnro 8/13/JH. Markkinaoikeus on hylännyt yhtiön vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta mainituissa asioissa ja Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta asiassa dnro 8/13/JH.

Markkinaoikeus on lausunut päätöksensä perusteluina seuraavaa:

Valituksen tutkiminen (dnro 431/12/JH)

Hankintayksikkö on 18.12.2012 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt 13.8.2012 julkaistulla ja 24.8.2012 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella aloitetun työvoimapoliittisen aikuiskoulutuksen hankintaa vuosina 2013–2014 koskevan hankintamenettelyn koulutuskuvauksen numero 13007 osalta.

Hankintamenettelyn keskeyttämisen johdosta muutoksenhaun kohteena oleva 19.11.2012 tehty hankintapäätös on koulutuskuvauksen numero 13007 osalta menettänyt oikeudellisen merkityksensä eikä valittajalla ole enää oikeussuojansa kannalta oikeudellista intressiä saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, onko hankintayksikkö menetellyt 19.11.2012 tehdyssä hankintapäätöksessä edellä mainitun koulutuskuvauksen osalta valittajan väittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus asiassa dnro 431/12/JH on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen (dnro 8/13/JH)

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22) mukaan hankintayksikön tulee keskeyttämisen syyn arvioinnissa kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin.

Hankintayksikkö on perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaa päätöstään muun ohella sillä, että hankintaa koskevat suunnitelmat ovat muuttuneet tarjouskilpailun aikana. Hankintamenettelyn keskeyttämispäätöksessä on ilmoitettu suunnitelmien muuttumisen perusteina muun ohella seuraavaa:

"Kaakkois-Suomen ELY-keskus käy uudelleen läpi maahanmuuttajien kotoutumiskoulutuspalvelua koskevat sisällöt ja määrät. Erityisesti huomioidaan OPH:n aikuisten maahanmuuttajien kotoutumiskoulutuksen opetussuunnitelman perusteet 2012:1 asiakasnäkökulman ja vaikuttavuuden kannalta. Lisäksi huomioidaan organisaatiomuutoksen merkitys asiakasnäkökulman ja palveluntuottamisen kannalta, sillä Kaakkois- Suomen TE-toimisto aloittaa toimintansa 1.1.2013. Uutta lainsäädäntöä on tulossa; HE 133/2012 siis hallituksen esitys eduskunnalle laiksi julkisesta työvoima- ja yrityspalveluista sekä eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta. Laki julkisesta työvoima- ja yrityspalveluista on tarkoitus tulla voimaan 1.1.2013."

Hankintayksikön esittämät syyt hankintamenettelyn keskeyttämiselle ovat liittyneet tarjouskilpailun aikana hankintaa koskevissa suunnitelmissa tapahtuneisiin muutoksiin. Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut todellisiin ja perusteltuihin syihin. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei myöskään ole todettavissa, että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt valittajaa kohtaan syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti. Hankintayksikkö ei siten ole hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus asiassa dnro 8/13/JH on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asioissa annetut ratkaisut huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että valittaja ja hankintayksikkö joutuvat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Arffman Consulting Oy (jäljempänä myös yhtiö) on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen sekä valituksenalaiset hankintapäätökset. Yhtiö on edelleen vaatinut, että hankintayksikköä kielletään noudattamasta valituksenalaisia hankintapäätöksiä, hankintayksikkö velvoitetaan korjaamaan virheellinen hankintamenettely ja jatkamaan keskeytettyä hankintamenettelyä. Vielä valittaja on vaatinut korkeinta hallinto-oikeutta toteamaan, millä tavalla hankinta olisi tullut ratkaista tai toteamaan, että valittaja olisi tullut valita toimittajaksi. Yhtiö on vaatinut toissijaisesti, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan yhtiölle hyvitysmaksua vähintään 100 000 euroa laillisine korkoineen. Yhtiö on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkoineen.

Yhtiö on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Yhtiö on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle 5.12.2012 sekä 7.12.2012 Kaakkois-Suomen ELY-keskuksen hankintapäätöksestä 19.11.2012, jolla hankintayksikkö on valinnut koulutuskuvauksen numero 13007 tuottajaksi Kouvolan aikuiskoulutuskeskuksen. Yhtiön mukaan hankintapäätös on ollut virheellinen.

Hankintayksikkö on 18.12.2012 tekemällään hankintapäätöksellä keskeyttänyt kyseisen koulutuksen hankinnan. Yhtiö on tehnyt hankinnan keskeyttämispäätöksestä valituksen markkinaoikeudelle 2.1.2013 ja katsonut, ettei tuo päätös ole perustunut hankintalain edellyttämiin todellisiin ja perusteltuihin syihin.

Markkinaoikeus on käsitellyt ainoastaan keskeyttämispäätöksen ja jättänyt kokonaan käsittelemättä alkuperäiseen hankintapäätökseen liittyvän valituksen. Kyseessä ovat eri päätökset ja markkinaoikeuden olisi tullut käsitellä molemmat valitukset.

Markkinaoikeuden näkemys alkuperäisen hankintapäätöksen merkityksettömyydestä on virheellinen. Mikäli keskeyttämispäätös katsottaisiin hankintalain vastaiseksi, tulisi asiassa ratkaistavaksi, onko alkuperäinen hankintapäätös lainmukainen. Alkuperäisen päätöksen oikeellisuuden ar-viointi on tärkeätä siksi, että koko prosessi on lähtenyt liikkeelle siitä. Muutoinkin tuomioistuimen tulisi ratkaista kaikki sen ratkaistavaksi säädetyt asiat.

Hankintamenettelyn keskeyttämispäätös ei ole perustunut hankintalain 73 a §:n edellyttämällä tavalla todellisiin ja perusteltuihin syihin.

Hankinnan keskeyttämispäätöksen tekeminen on mahdollistanut syrjivän ja epätasapuolisen menettelyn, kun markkinaoikeus ei hankintayksikön keskeyttämispäätöksen johdosta ole ottanut kantaa hankintapäätöstä 19.11.2012 koskevaan valitukseen ja väitteisiin tarjousvertailun virheellisyydestä ja syrjivyydestä. Hankintayksikön menettely on mahdollistanut syrjivän menettelyn. Syrjivän menettelyn toteuttaminen ei voi olla todellinen ja perusteltu syy hankinnan keskeyttämiselle. Keskeyttämispäätöstä olisi jo tästä johtuen tullut pitää keinotekoisena.

Lain mukaisena keskeyttämisperusteena ei voida pitää sitä, että hankintayksikkö saatuaan tiedon osallistujan tekemästä valituksesta päättää keskeyttää hankinnan. Tämä ei myöskään korjaa aikaisemman hankintapäätöksen virhettä.

Markkinaoikeuden perustelut keskeyttämispäätöstä koskevilta osin ovat suppeat eikä niistä käy ilmi se harkinta, millä markkinaoikeus on päätynyt lopputulokseensa. Markkinaoikeus on perusteluissaan ainoastaan suoraan siteerannut hankintayksikön keskeyttämispäätöksessään esittämiä omia perusteluita. Päätöksestä ei ilmene, millä tavalla markkinaoikeus on ottanut huomioon valituksessa ja vastaselityksessä esitetyt argumentit keskeyttämispäätöksen perusteluiden keinotekoisuudesta. Markkinaoikeuden suppeiden ja yksipuolisten perusteluiden perusteella ei siten voida todentaa, että markkinaoikeus olisi edes harkinnut, ovatko keskeyttämispäätöksen perustelut todellisia.

Markkinaoikeuden päätöksen perusteluista ei ilmene, miten hankintayksikön esittämät perustelut olisivat vaikuttaneet kyseiseen hankintaan ja nimenomaan kyseisenä ajankohtana, eli ensimmäisen ja toisen hankintapäätöksen välillä. Hankintayksikkö ei ole katsonut esittämillään keskeyttämistä koskevilla perusteluilla olevan merkitystä hankinnan kannalta tehdessään ensimmäisen hankintapäätöksen 19.11.2012.

Hankintayksikkö on väittänyt, että olosuhteet olisivat muuttuneet merkittävästi tarjouskilpailun aikana. Näitä muutoksia ovat hankintayksikön mukaan olleet:

- merkittävä työlainsäädäntöuudistus

- TEM:n uusi ohje työvoimakoulutuksen hankintoihin liittyen; sekä

- TE-toimiston uudelleen organisoituminen ja sen vaikutus asiakaspalvelujen järjestämiseen ja hankintoihin.

Keskeyttämispäätöksen syy ei saa olla hankintayksiköstä johtuva tai sen itsensä aikaan saama eikä sellainen, jonka havaitseminen ja huomioon ottaminen olisi ollut hankintayksikölle mahdollista jo ennen kilpailun aloittamista. Hankintayksikkö ei voi vedota perusteena haluamalleen keskeyttämiselle sellaisiin syihin, jotka sen olisi tullut ottaa huomioon jo aikaisemmassa vaiheessa.

Mikä tahansa lainsäädännön muutos tai organisaatioon kohdistuva muutos ei voi muodostaa todellista syytä hankinnan keskeyttämiselle. Varsinkin lainsäädännön muutoksen katsominen todelliseksi syyksi mahdollistaisi sen, että muutkin hankintayksiköt voisivat vedota siihen. Tämän tyyppisiä yleisiä muutoksia ei ole tarkoituksenmukaista tai mahdollista hyväksyä pääsääntöisesti.

Arvioitaessa sitä, voiko tällainen yleinen muutos muodostaa tietyn hankintayksikön kannalta todellisen syyn, on otettava huomioon muutoksen ajallinen ja sisällöllinen merkittävyys nimenomaan kyseisen hankintayksikön ja kyseisen hankinnan kannalta. Muutoksella on oltava sekä tosiasiallinen ajallinen että sisällöllinen yhteys hankintayksikköön ja konkreettisesti kysymyksessä olevaan hankintaan. Muutoin tällaisia yleisiä syitä käytettäisiin hankintojen keskeyttämiseen tilanteissa, joista hankinnasta on perustellusti valitettu. Keskeyttäminen on tarkoitettu todellisiin poikkeustilanteisin eikä sitä voida käyttää hankintayksikön oman harkinnan mukaan. Erityisesti huomiota on syytä kiinnittää siihen, että keskeyttäminen on tehty valituksen jälkeen.

Merkityksellistä on, että hankintayksikkö on tehnyt ensimmäisen hankintapäätöksen 19.11.2012 eikä ole kyseisessä päätöksessä viitannut miltään osin olosuhteiden muuttumiseen. Valituksen tekemisen jälkeen hankintayksikkö on tehnyt päätöksen valituksen kohteena olleen hankinnan keskeyttämisestä. Keskeyttämispäätös on tehty jo kuukauden sisällä ensimmäisestä hankintapäätöksestä, mutta kuitenkin vasta valituksen tultua hankintayksikön tiedoksi.

Asiassa ajallisesti merkityksellinen ajanjakso on 19.11.2012–18.12.2012. Hankintayksikkö on voinut ottaa huomioon ne tapahtumat, jotka sijoittuvat tätä aikaisempaan ajankohtaan tehdessään ensimmäistä hankintapäätöstä. Koska hankintayksikkö ei ole tehnyt jo 19.11.2012 keskeyttämispäätöstä, on selvä, että sitä edeltävät muutokset eivät ole olennaisia olosuhdemuutoksia. Hankintayksikkö on tehnyt tuolloin päätöksen hankinnasta. Toisen hankintapäätöksen jälkeisillä tapahtumilla ei ole merkitystä.

Työ- ja elinkeinoministeriön antama ohje työvoimakoulutuksen hankinnasta (TEM/2855/03.01.05/2012) on päivätty 20.12.2012. Ohje on annettu vasta hankintayksikön tekemän hankintapäätöksen jälkeen eikä se siten ole merkityksellinen.

Laki julkisesta työvoima- ja yrityspalvelusta (916/2012) on ollut esittelyssä vasta 28.12.2012. Hallituksen esitys (HE 133/2012 vp) on puolestaan annettu jo 11.10.2012, eli yli kuukausi ennen ensimmäistä hankintapäätöstä. Lisäksi muutosten konkreettinen merkitys hankintayksikölle tai hankinnalle on epäselvä.

OPH:n Aikuisten maahanmuuttajien kotoutumiskoulutuksen opetussuunnitelman perusteet 2012:1 on julkaistu jo 1.2.2012, eli jo useita kuukausia ennen hankintailmoituksen julkaisemista.

Lisäksi ei ole ollut mahdollista, ettei Kaakkois-Suomen ELY-keskus olisi ollut jo hyvissä ajoin tietoinen siitä, että Kaakkois-Suomen TE-toimisto aloittaa toimintansa 1.1.2013.

Hankintayksikkö ei ole missään menettelyn vaiheessa kyennyt konkreettisesti yksilöimään väittämiensä olosuhdemuutosten merkitystä kyseiselle hankinnan keskeyttämispäätökselle. Hankintayksiköllä on näyttövelvollisuus todellisesta ja perustellusta syystä. Itse tehty päätös tai muu linjaus ei ole tällainen syy. Väitetyn merkittävän olosuhdemuutoksen olemassaolo on jäänyt näyttämättä. Keskeyttämispäätös on johtunut valittajan tekemästä valituksesta. Hankintayksikön on katsottava toimineen syrjivästi valittajaa kohtaan.

Keskeyttäminen on mahdollisesti tehty tarkoituksella saada valituksen kohteeksi tullut hankintapäätös peruutettua. Tämä ei ole lainmukainen menettelytapa eikä siitä voi johtua, että hankintayksikkö välttäisi lainvastaisen menettelyn seuraamukset.

Valittaja on tuonut hankintapäätöksen 19.11.2012 osalta erikseen esiin vielä muun ohella seuraavaa:

Hankintapäätöstä 19.11.2012 ei ole perusteltu riittävällä tavalla. Hankintapäätöksen perustelut on toimitettu valittajalle vasta 23.11.2012.

Valittajan olisi tullut saada opetussuunnitelman/koulutussuunnitelman osalta vähintään 3 pistettä. Valittaja on vasta hankintayksiköltä erikseen tiedusteltuaan saanut 4.12.2012 perustellun päätöksen. Samalla valittajan opetussuunnitelman arvioinnista saamia pisteitä on nostettu nollasta yhteen.

Hankintayksikkö on pyrkinyt painottamaan merkittävästi opetussuunnitelman sisällön kuvauksen käytännönläheisyyttä ja konkreettisuutta. Tämä ei kuitenkaan vastaa tarjouspyynnössä ilmoitettuja koulutussuunnitelman arviointiperusteita eikä tarjouspyynnön liitteessä 1 "Tarjousten vertailussa käytettävät arviointikriteerit ja painoarvot" ilmoitettuja arviointikriteerejä ja sisällön pisteytystä. Hankintayksikkö on jälkikäteen pyrkinyt asettamaan ja muokkaamaan arviointikriteerejä.

Valittajan koulutussuunnitelma on vastannut tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittua ja valittaja on kuvauksessaan ottanut kantaa tarjouspyynnössä edellytettyihin asioihin, jotka on asetettu arviointikriteereiksi. Hankinta-yksikkö ei ole tarjouspyynnössä esittänyt tai edellyttänyt mitään sellaista, joka olisi valittajan tarjouksesta puuttunut.

Kaakkois-Suomen elinkeino- ja ympäristökeskus ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta antaa selitys.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Arffman Consulting Oy:n valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Lausuminen Arffman Consulting Oy:n täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

3. Korkein hallinto-oikeus hylkää Arffman Consulting Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Perustelut

1. Julkisista hankinnoista annetun lain 73 a §:n (699/2011) 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöstä koskevien esitöiden (HE 182/2010 vp. s. 22) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulisi kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin ja siihen, vaikuttaisiko ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin ja tarjoajiin. Mainitussa hallituksen esityksessä on paitsi unionin tuomioistuimen myös kotimaiseen oikeuskäytäntöön viitaten todettu hankintamenettelyn keskeyttämiseen suhtaudutun suhteellisen sallivasti, eikä uudella säännöksellä ole tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp.) on mainitun säännök-sen osalta todettu muun ohella, ettei hankintamenettely keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä aiheutuvasta hankintamenettelyn virheellisyydestä. Hankintamenettelyn keskeyttämisen lainmukaisuuden arvioinnin kannalta ei käsillä olevassa asiassa ole oikeudellista merkitystä sillä, että keskeyttämisen perusteena olevat seikat olisivat saattaneet olla hankintayksikön havaittavissa jo ennen keskeyttämispäätöksen tekemistä. Hankintamenettelystä ennen keskeyttämispäätöksen tekemistä tehty hankintaoikaisuvaatimus hankintayksikölle tai valitus markkinaoikeudelle ei aseta estet-tä keskeyttämispäätöksen tekemiselle. Edellytyksenä keskeyttämispäätöksen tekemiselle ei lain esityöt huomioon ottaen ole poikkeuksellisten seikkojen olemassaolo.

Asiassa ei ole perusteita katsoa hankintayksikön hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteluiksi esittämiä syitä keinotekoisiksi tai syrjiviksi. Asiassa ei ole muutoinkaan tullut ilmi, etteikö hankintamenettelyn keskeyttäminen olisi perustunut todellisiin ja perusteltuihin syihin, tai että keskeyttäminen olisi vaikuttanut tarjoajiin syrjivästi.

Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja perusteluissa mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

2. Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanoa koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

3. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Arffman Consulting Oy:lle ei ole määrättävä makset-tavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Ahti Vapaavuori, Sakari Vanhala, Eila Rother, Alice Guimaraes-Purokoski ja Vesa-Pekka Nuotio. Asian esittelijä Saija Laitinen.