Muu päätös 2384/2015

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Lempäälän kunta/Lempäälän kunnanhallitus

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 10.10.2013 nrot 363 ja 364/13

Asian aikaisempi käsittely

Lempäälän kunta on pyytänyt 22.10.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella osallistumishakemuksia kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn päiväkotihankinnasta.

Lempäälän kunnan tekninen lautakunta on 29.1.2013 tekemällään päätöksellä (§ 9) valinnut päiväkoti Siskonlinnan KVR-urakoitsijaksi Eteläpuu Oy:n ja sulkenut tarjouskilpailusta Sisco Tec Oy:n (nyttemmin Sisco Oyj) sekä Casatino Oy:n tarjoukset.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut 2–3 miljoonaa euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Sisco Tec Oy ja Vox Invest Oy yhdessä ja Casatino Oy erikseen ovat olleet valittajina, Lempäälän kunta vastapuolena ja Eteläpuu Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään Sisco Tec Oy:n ja Vox Invest Oy:n yhteisestä valituksesta sekä Casatino Oy:n valituksesta kumonnut Lempäälän kunnan teknisen lautakunnan päätöksen 29.1.2013 (§ 9) ja kieltänyt 50 000 euron sakon uhalla Lempäälän kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta päätöstä muutoin täytäntöön. Markkinaoikeus on jättänyt Casatino Oy:n vahingonkorvausvaatimuksen tutkimatta.

Markkinaoikeus on, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Yhteistarjouksen jättäneen ryhmittymän soveltuvuus

Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan muun ohella 16 §:n 1 momentissa tarkoitettuihin EU-kynnysarvon alittaviin rakennusurakoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Näihin hankintoihin sovelletaan lisäksi myös sitä, mitä tarjouskilpailuun osallistumisesta ryhmittymänä 61 §:ssä säädetään.

Hankintalain 61 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden tahojen voimavaroja. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.

Vox Invest Oy:n 5.11.2012 päivätyssä osallistumishakemuksessa on esitetty sen yhteistyökumppanina olevan Sisco Tec Oy:n. Hakemuksen liitteenä on ollut muun ohella selvitys Sisco Tec Oy:n referensseistä. Hankintayksikkö on ilmoittanut kaikille osallistumishakemuksen jättäneille toimittajille kutsun osallistua hankintakilpailuun. Tähän kutsuun on liittynyt 19.11.2012 päivätty aineistopyyntö. Sisco Tec Oy on hankintayksikölle toimitetun aineiston mukana jättänyt 26.11.2012 allekirjoitetun sitoumuksen, jonka mukaan Sisco Tec Oy sitoutuu rakentamaan hankinnan kohteen KVR-urakkana yhteistyössä Vox Invest Oy:n kanssa. Tarjouspyyntöasiakirjat on tämän jälkeen lähetetty myös puheena oleville yhtiöille, jotka ovat jättäneet yhteisen tarjouksen. Tässä molempien mainittujen yhtiöiden edustajien allekirjoittamassa ja 12.1.2013 päivätyssä tarjouksessa on kohteen KVR-urakoitsijaksi ilmoitettu Sisco Tec Oy.

Mainittujen hankintamenettelyn vaiheiden jälkeen hankintayksikkö on 29.1.2013 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Sisco Tec Oy:n ja Vox Invest Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta, koska Sisco Tec Oy ei ollut neuvotteluun hyväksytty tarjoaja.

Markkinaoikeus toteaa, että jo Vox Invest Oy:n lähettämästä osallistumishakemuksesta on ilmennyt, että puheena oleva tarjous tehdään yhdessä Sisco Tec Oy:n kanssa. Ennen varsinaisen tarjouspyynnön lähettämistä hankintayksiköllä on ollut tiedossa se, että nimenomaan Sisco Tec Oy on sitoutunut urakkaan KVR-urakoitsijana. Hankintayksikkö ei ole tässä vaiheessa puuttunut Vox Invest Oy:n ja Sisco Tec Oy:n osallistumiseen tarjouskilpailuun, vaan on toimittanut niille tarjouspyynnön.

Markkinaoikeus katsoo, että puheena olevien yhtiöiden tarjouksessa on ollut kysymys yhteistarjouksesta. Hankintalain 61 §:n perusteella tällaisen osallistumishakemuksen tai tarjouksen jättäneiden tahojen yhteiset voimavarat on otettava huomioon muun ohella niiden soveltuvuutta arvioitaessa. Hankintayksikkö on lisäksi edellä kerrotuin tavoin tosiasiallisesti hyväksynyt mainitun tarjoajatahon tarjouskilpailuun. Näin ollen hankintayksikkö ei olisi saanut sulkea puheena olevaa yhteistarjousta tarjouskilpailusta sillä perusteella, että Sisco Tec Oy ei ollut tarjouskilpailuun hyväksytty toimittaja tai sillä perusteella, että Sisco Tec Oy:llä ei ole ollut referenssejä päiväkotirakentamisesta.

(- - -)

Voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön mukaisuus

Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Tarjouspyyntöasiakirjan "Urakkaohjelma" kohdan 17.6 mukaan on vertailuperusteen "elinkaaritaloudellisuus, max 10 p" osalta ilmoitettu arvioitaviksi tekijöiksi "tarjoajan kirjallinen kuvaus ja selvitys energia³taloudellisuudesta" ja "E-luku".

Tarjouspyyntöasiakirjan "Urakkaohjelma" kohdan 3.2.3 perusteella kaikkien suunnitelmien on vastattava niille sopimusasiakirjoissa asetettuja vaatimuksia. Tarjouspyyntöasiakirjan "Yleisohje LVIA-laitteiden suunnitteluun/rakentamiseen sekä rakennuksen energiataloudellisuu³teen" mukaan suunnittelussa ja rakentamisessa on noudatettava muun ohella Suomen rakennusmääräyskokoelman määräyksiä ja ohjeita.

Rakennusten energiatehokkuudesta annetulla ympäristöministeriön asetuksella 2/11 on 1.7.2012 alkaen säädetty sovellettavaksi "Rakennusten energiatehokkuus. Määräykset ja ohjeet 2012". Mainittujen ohjeiden kohdan 2.1.4 mukaan uudisrakennuksen E-luku ei saa ylittää luokan 6 "Opetusrakennus ja päiväkoti" osalta arvoa 170 (kWh/m²).

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on E-luvuksi ilmoitettu 203. Tämä luku on ollut korkeampi kuin rakennusmääräysten suurin sallima luku. Hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan mukaan tarjottu E-luku on perustunut laskuvirheeseen. Hankintayksikön mukaan tarjousten vertailussa on tämän takia käytetty voittaneen tarjoajan osalta huonointa rakennusmääräysten sallimaa lukua 170.

Markkinaoikeus katsoo, ettei voittanut tarjous ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska tarjouksessa ilmoitettu E-luku on ylittänyt suurimman rakennusmääräysten salliman arvon. E-luku on yhtenä arvioitavana tekijänä myös vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen. Muita tarjoajia syrjivää on ollut lisäksi se, että ilmoitettu E-luku on korjattu hankinta³yksikön toimesta tarjousvertailua varten suurimmaksi sallituksi rakennusmääräysten mukaiseksi luvuksi. Virheettömässä menettelyssä voittanut tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edeltä ilmenevillä perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain mukaisen seuraamuksen määräämistä.

(- - -)

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjouspyynnön mukaiset tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Lempäälän kunta aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan päiväkodin rakennusurakan julkisena hankintana kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen ja Sami Myöhänen.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Lempäälän kunta on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja Sisco Tec Oy:n ja Vox Invest Oy:n sekä Casatino Oy:n valitukset hylätään.

Lempäälän kunta on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on pyytänyt markkinaoikeudelta hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista. Markkinaoikeus on ilmoittanut hankintayksikölle, ettei asiassa ole tarpeen ratkaista hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista koskevaa vaatimusta.

Päiväkoti Siskonlinnan rakentaminen on jouduttu aloittamaan voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaisesti, koska hoitopaikkatilanne on ollut kriittinen muun muassa ennalta arvaamattomien sisäilmaongelmalöydösten johdosta käytössä olleessa päivähoitokiinteistössä. Rakentamisen lykkääminen olisi aiheuttanut merkittävää haittaa ja vahinkoa kunnalle.

Rakentaminen on saatettu jo päätökseen. Näin ollen uuden hankintapäätöksen tekeminen ei ole tarkoituksenmukaista, vaikkei markkinaoikeuden päätöksessä esitettyjen seikkojen perusteella hankintapäätös tulisi muutoinkaan muuttumaan.

Markkinaoikeus on käsitellyt Vox Invest Oy:n/Sisco Tec Oy:n osallistumishakemuksen ja siitä tiedossa olleet seikat virheellisesti.

Hankintayksiköllä ei ole ollut tiedossa, eikä osallistumisilmoituksesta muutoinkaan ilmene, että nimenomaan SiscoTec Oy olisi ollut sitoutumassa urakkaan KVR-urakoitsijana, joka toimii kokonaisvastuullisena

päätoteuttajana kysymyksessä olevassa hankkeessa KVR-urakka-asiakirjojen mukaisesti. Tätä tukee myös se, että markkinaoikeudelle antamassaan vastaselityksessä Sisco Tec Oy ja Vox Invest Oy ovat todenneet, että hankintayksikölle on ilmoitettu, että KVR-urakan työnjohdosta vastaa SiscoTec Oy. Näin ollen hankintayksikkö ei ole voinut käsitellä Sisco Tec Oy:n referenssejä neuvottelumenettelyssä edellytetyllä tavalla.

Lempäälän kunnalla ei ole ollut mahdollisuutta katsoa tarjousta yhteistarjoukseksi. Mikäli osallistumishakemusvaiheessa olisi nimetty KVR-urakoitsijaksi Sisco Tec Oy, tarjousta ei olisi edes pyydetty puuttuvien edellytysten johdosta.

SiscoTec Oy:n tarjouksen osalta on otettava lisäksi huomioon, että tarjotun toimituksen sisältö on muuttunut valmiista siirrettävästä tilaelementtirakennuksesta rakennuspaikalla rakennettavaksi rakennukseksi. Tämä osoittanee sen, että kysymys ei voi olla lain tarkoittamasta yhteistoiminnasta ja -tarjouksesta, vaan toimitulla tavalla on ilmeisesti vain pyritty kiertämään asetettuja edellytyksiä. Hankintayksikön päätös sulkea tarjoaja pois kilpailusta on siten ollut oikein.

Markkinaoikeuden käsittelyssä on tapahtunut toinenkin virhe. Päätöksen perusteluissa voittaneen tarjouksen E-luvuksi todetaan 203. Tämä ei pidä paikkaansa. Voittaneessa tarjouksessa E-luvun on ilmoitettu olevan 99 ja ET-luvuksi on ilmoitettu 203. Tarjouspyyntöasiakirjan mukaan arvioitaessa elinkaaritaloudellisuutta vertaillaan tarjoajan kirjallista kuvausta, selvitystä energiataloudellisuudesta sekä E-lukua.

Hankintayksikön vertaillessa tarjousten elinkaaritaloudellisuutta huomattiin, että voittaneen tarjouksen E-luku ei voi olla esitetyillä rakenteilla suuruudeltaan 99. Asiassa on esitetty selvitystä siitä, että kysymyksessä on ollut kirjoitusvirheeseen rinnastettavissa oleva virhe laskentaohjelmassa. Tarjoajien syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu on voitu varmistaa antamalla urakoitsijalle tältä osin huonoin mahdollinen rakentamismääräykset täyttävä E-luku eli 170. Koska hankinnan kohteena on KVR-urakka, jossa valittu urakoitsija vastaa kokonaisvaltaisesti rakentamisesta mukaan lukien kaikki suunnittelutehtävät sisältäen myös rakennusluvan hakemisen, hankintayksikkö voi olla varma, että tarjouspyynnön mukainen vaatimus E-luvusta täyttyy.

Teknisen virheen korjaaminen ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä vertailua tarjousvertailussa. Seuraamusten määräämiselle ei ole ollut perusteita.

Alfamodul Oy (entinen Vox Invest Oy), Sisco Tec Oy, Casatino Oy, ja Eteläpuu Oy eivät ole käyttäneet kullekin varattua tilaisuutta antaa selitys.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen seuraamusten määräämisen osalta sekä siltä osin kuin markkinaoikeus on katsonut Eteläpuu Oy:n tarjouksen olleen tarjouspyynnön vastainen.

Muilta osin markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

Perustelut

Ryhmittymän resurssien huomioon ottaminen

Unionin tuomioistuin on asiassa C‑94/12, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino antamassaan tuomiossa (EU:C:2013:646, tuomion 29 kohta) lausunut, että hankintaviranomaisen on otettava huomioon kaikille taloudellisille toimijoille direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdassa ja 48 artiklan 3 kohdassa tunnustettu oikeus käyttää tiettyä hankintasopimusta varten muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien luonteesta, kunhan taloudellinen toimija osoittaa hankintaviranomaisille, että sillä on käytettävissään kyseisen hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat keinot.

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa asiassa antamassaan tuomioissa (33 kohta) lausunut, että direktiivissä 2004/18 sallitaan useampien taloudellisten toimijoiden voimavarojen yhdistäminen hankintaviranomaisen vahvistamien soveltuvuutta koskevien vähimmäisvaatimusten täyttämiseksi, kunhan hankintaviranomaiselle osoitetaan, että ehdokkaalla tai tarjoajalla, joka käyttää hyväkseen yhden tai useamman muun yksikön voimavaroja, on tosiasiallisesti käytettävinään näiden muiden yksikköjen voimavarat, joita hankintasopimuksen täyttäminen edellyttää.

Unionin tuomioistuimen mukaan (tuomion 34 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö) tämä tulkinta on yhdenmukainen sen tavoitteen kanssa, joka koskee julkisten hankintojen avaamista mahdollisimman laajalle kilpailulle ja johon alaa koskevilla direktiiveillä pyritään – ei ainoastaan taloudellisten toimijoiden vaan myös hankintaviranomaisten edun vuoksi. Tällaisella tulkinnalla helpotetaan lisäksi pienten ja keskisuurten yritysten mahdollisuuksia osallistua julkisiin hankintoihin, mihin myös direktiivillä 2004/18 pyritään, kuten sen johdanto-osan 32 perustelukappaleessa korostetaan.

Vox Invest Oy:n (nyttemmin Alfamodul Oy:n) ja Sisco Tec Oy:n jättämästä osallistumishakemuksesta, alustavasta tarjouksesta ja lopullisesta tarjouksesta on käynyt markkinaoikeuden toteamalla tavalla yksiselitteisesti ilmi, että kysymys on ollut yhtiöiden ryhmittymänä jättämästä yhteistarjouksesta. Osallistumishakemuksen ja tarjousasiakirjojen perusteella on ollut selvää, että molempien yhtiöiden resurssit ovat käytettävissä sopimuksen täyttämiseen. Tarjouksesta ei ole ollut myöskään pääteltävissä, että tarjouksella olisi muutettu hankinnan sisältöä valmiista siirrettävästä tilaelementtirakennuksesta rakennuspaikalla rakennettavaksi rakennukseksi. Tarjouksessa on muun ohella nimenomainen maininta siitä, että päiväkodin päärakenne on elementtirakenteinen. Hankintayksikkö ei siten ole voinut sulkea Vox Invest Oy:n ja Sisco Tec Oy:n yhteistarjousta tarjouskilpailusta esittämillään perusteilla.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa urakkaohjelmassa yhdeksi kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteeksi on ilmoitettu elinkaaritaloudellisuus ja sen yhdeksi vertailutekijäksi E-luku. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on markkinaoikeuden toteamalla tavalla edellytetty, että suunnittelussa ja rakentamisessa on noudatettava muun ohella Suomen rakennusmääräyskokoelman määräyksiä ja ohjeita.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa "Yleisohje LVIA -laitteiden suunnitteluun/rakentamiseen sekä rakennuksen energiataloudellisuuteen" -asiakirjassa on muun ohella edellytetty, että tarjouksessa tulee esittää RakMK D3/2012 määräyksen ja ohjeen mukainen E-luvun laskenta, jossa huomioidaan primäärienergian käyttö.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan rakennuksen energiatehokkuusluvuksi (ET-luku, kWh/br²/vuosi) 203 ja E-luvuksi (kWh/m² ) 99. Tarjouksessa on esitetty E-luvun vaaditun kaltainen laskelma.

Hankintayksikkö ei ole pitänyt voittaneen tarjoajan ilmoittamaa E-lukua uskottavana. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan ilmoitettu E-luku onkin ollut virheellinen. Virheen johdosta hankintayksikkö on muuttanut tarjousten vertailua varten luvun vastaamaan tarjouspyynnön mukaista huonointa, rakentamismääräykset vielä täyttävää E-lukua 170.

Koska E-luku on tarjousasiakirjojen mukaan tullut todentaa ja esittää laskelmaan perustuen, hankintayksikkö on voinut toimitetun aineiston perusteella arvioida, että voittaneen tarjoajan E-luku kuitenkin tosiasiallisesti täyttää vaatimuksen suurimmasta sallitusta E-luvusta. Hankintayksikön ei siten voida katsoa menetelleen virheellisesti hyväksyessään voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaan tarjousten vertailuun. Kun vertailussa käytetty luku on vastannut suurinta sallittua hyväksyttävissä olevaa lukua muiden tarjoajien E-lukujen ollessa tätä parempia, ei hankintayksikön menettelyn tarjousten vertailussa voida katsoa olleen myöskään tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua vaarantavaa.

Seuraamusten määrääminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n (321/2010) 1 momentin mukaan jos hankinnassa on menetelty tämän lain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän esitöissä (HE 190/2009 vp) on todettu muun ohella seuraavaa:

"Markkinaoikeudella olisi lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulisi kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulisi ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin

1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen."

Hallituksen esityksen mukaan hyvitysmaksu olisi markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen oikeussuojakeino, joka tulisi pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei olisi käyttävissään lain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä keinoja puuttua hankintayksikön laittomaan menettelyyn. Pykälän 1 momentin mukaan hyvitysmaksua voitaisiin määrätä lähtökohtaisesti silloin, kun markkinaoikeuden ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö on mahdotonta, koska hankintasopimus on jo tehty. Hyvitysmaksu voitaisiin määrätä myös reaalikeinojen sijaan, jos reaalikeino saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden tahojen oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteen edut olisivat.

Hankintayksikkö on ilmoittanut 14.3.2013 markkinaoikeudelle, ettei se ole pannut hankintapäätöstä täytäntöön. Samalla hankintayksikkö on pyytänyt markkinaoikeudelta lupaa käynnistää päiväkodin rakentaminen välittömästi.

Markkinaoikeus on 18.3.2013 ilmoittanut hankintayksikölle, että asiassa saadun selvityksen mukaan hankintapäätös koskee hankintaa, jonka ennakoitu arvo alittaa hankintalain 16 §:n mukaisen EU-kynnysarvon ja johon ei siten sovelleta hankintalain 90 §:n 1 momenttia. Markkinaoikeus on todennut, että asiassa ei sovelleta myöskään hankintalain 79 §:ssä tarkoitettua suorahankintaa koskevaa määräaikaa. Markkinaoikeus on näin ollen ilmoittanut hankintayksikölle, ettei asiassa ole tarpeen ratkaista hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista koskevaa vaatimusta.

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 21 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi (odotusaika).

Hankintalain 90 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Pykälän 2 momentin mukaan, jos markkinaoikeus ratkaisee täytäntöönpanoa koskevan asian tai antaa pääasiassa ratkaisun ennen kuin odotusaika on kulunut umpeen, hankintayksikön on noudatettava odotusaikaa markkinaoikeuden päätöksen estämättä loppuun saakka.

Hankinnassa ei ole ollut kysymys EU-kynnysarvot ylittävästä rakennusurakasta eikä asiassa ole tullut noudatettavaksi hankintalain 90 §:n 1 momentti (niin kutsuttu automaattinen suspensio). Näin ollen markkinaoikeuden ei ole tarvinnut ratkaista hankintayksikön esittämää täytäntöönpanon sallimista koskevaa vaatimusta, mistä se on Lempäälän kunnalle ilmoittanutkin.

Markkinaoikeudessa valittajina olleet yhtiöt eivät ole esittäneet hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä koskevaa vaatimusta. Tarjouskilpailusta poissuljettuina tarjoajina ne eivät ole myöskään vaatineet hyvitysmaksun määräämistä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on markkinaoikeuden ilmoituksen 18.3.2013 saatuaan aloittanut rakentamisen siten, että rakentaminen on saatettu jo päätökseen hankintayksikön tehtyä valituksen korkeimmalle hallinto-oikeudelle 12.11.2013.

Asiassa ei ole käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi ilmoittanut markkinaoikeudelle panevansa hankintapäätöksen täytäntöön tai että markkinaoikeus olisi selvittänyt erikseen ennen ratkaisun antamista 10.10.2013, onko hankintapäätöstä pantu täytäntöön.

Koska hankintapäätös on pantu täytäntöön ennen kuin markkinaoikeus on antanut asiassa ratkaisun, asiassa ei ole ollut edellytyksiä hankintalain mukaisten niin sanottujen reaaliseuraamusten määräämiseen.

Asian lopputulos

Markkinaoikeuden päätös on kumottava siltä osin kuin hankintayksikön on katsottu menetelleen virheellisesti tarjousten vertailussa. Markkinaoikeuden päätös on kumottava myös seuraamusharkinnan osalta eli siltä osin kuin markkinaoikeus on kumonnut Lempäälän kunnan teknisen lautakunnan päätöksen 29.1.2013 (§ 9) ja kieltänyt Lempäälän kuntaa 50 000 euron sakon uhalla tekemästä hankintasopimusta hankintapäätöksen perusteella tai panemasta hankintapäätöstä muutoin täytäntöön.

Kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen muilta osin ei ole perusteita.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Pekka Vihervuori sekä hallintoneuvokset Anne E. Niemi, Sakari Vanhala, Eija Siitari ja Heikki Harjula. Asian esittelijä Saija Laitinen.