Muu päätös 4641/2016

Julkinen hankinta (muotokuvamaalaus, Etelä-Pohjanmaa)

Antopäivä: 4.11.2016
Taltionumero: 4641
Diaarinumero: 0980/3/15

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja B

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 3.3.2015 nro 143/15

Asian aikaisempi käsittely

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 17.6.2013 tekemällään päätöksellä (§ 148) päättänyt, että A:lta pyydetään suostumusta siihen, että A:sta maalautetaan sairaanhoitopiirille muotokuva A:n hyväksymällä taiteilijalla.

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin johtaja on 25.9.2014 tekemällään päätöksellä (numero 44) päättänyt, että edellä mainittu muotokuva maalautetaan taiteilija B:llä hintaan 30 000 euroa.

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin johtaja on 27.10.2014 tekemällään päätöksellä (numero 47) päättänyt sopimusedellytysten rauettua perua 25.9.2014 tekemänsä päätöksen, keskeyttää hankinnan ja purkaa maalausta koskevan suullisen hankintasopimuksen. Lisäksi päätöksessä on päätetty käyttää hallituksen otto-oikeutta kyseiseen päätökseen.

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 24.11.2014 tekemällään päätöksellä (§ 195) päättänyt pitää sairaanhoitopiirin johtajan 27.10.2014 tekemän päätöksen muotokuvan maalauttamisen perumisesta voimassa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut hankintamenettelyn aloittamisajankohtana 30 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa B on ollut valittajana ja Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä vastapuolena, on hylännyt valituksen ja velvoittanut B:n korvaamaan Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 800 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden sanotussa pykälässä mainittujen hankintasäännösten vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivaltaan ei julkista hankintaa koskevan valituksen käsittelyn yhteydessä sen sijaan kuulu sopimusoikeudellisten tai vahingonkorvausoikeudellisten kysymysten tutkiminen.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus on valituksen johdosta tutkinut sen, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti keskeyttäessään kyseisen muotokuvan maalauttamista koskevan hankinnan, jonka se oli päättänyt tehdä suorahankintana valittajalta.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Pykälän 2 momentin mukaan hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaan ratkaisuun sovelletaan, mitä hankintaa koskevasta päätöksestä säädetään 73 §:ssä.

Hankintalain 73 a §:ää koskevien esitöiden mukaan (HE 182/2010 vp, s. 22 ja 23) keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Säännöksen esitöissä on todettu, että oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti, eikä säännöksellä ole tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Esitöiden mukaan oikeuskäytännössä on pidetty hyväksyttävinä keskeytysperusteina muun muassa sitä, että hankinnasta on saatu vain yksi hyväksyttäväksi katsottava tarjous tai että hankinnan tarve on muuttunut hankintamenettelyn aikana. Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevan päätöksen perusteluista tulisi esitöiden mukaan käydä ilmi keskeyttämisratkaisuun vaikuttaneet seikat sellaisella tarkkuudella, että ehdokas tai tarjoaja voi päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko keskeyttämisessä noudatettu lain velvoitteita.

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin johtajan 27.10.2014 tekemän päätöksen mukaan hankinta on keskeytetty, koska hankinnan perusteena ollut halu osoittaa arvostusta muotokuvan kohteen Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin hyväksi valtuuston ja hallituksen puheenjohtajana tekemästä pitkäaikaisesta ja ansiokkaasta työstä on käynyt mahdottomaksi hankinnan synnyttämän poikkeuksellisen ja ennalta arvaamattoman julkisen keskustelun vuoksi. Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 24.11.2014 tekemällään päätöksellä pitänyt edellä mainitun hankinnan keskeyttämistä koskevan päätöksen voimassa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköillä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti eikä hankinnan keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Hankintayksiköllä on hankinnan tarpeen muuttuessa myös katsottava olevan oikeus keskeyttää hankintamenettely, jos hankintayksikkö katsoo sen tarkoituksenmukaiseksi, edellyttäen, että menettelyllä ei loukata syrjinnän kiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.

Kyseessä olevan hankinnan keskeyttäminen on hankintayksikön tekemien päätösten mukaan perustunut siihen, että hankintayksikkö on hankinnan synnyttämän julkisen keskustelun vuoksi päättänyt jättää hankinnan kokonaan toteuttamatta. Asiassa ei ole käynyt ilmi, ettei hankintayksikön hankinnan keskeyttämiselle ilmoittama syy olisi ollut todellinen ja perusteltu.

Hankintayksikkö ei edellä todettu huomioon ottaen ole menetellyt asiassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti ja valittajaa syrjivästi. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan.

Hankintayksikkö on lisävastineessaan ilmoittanut oikeudenkäyntikulujensa määräksi 3 250 euroa ja esittänyt, että vaatimus muodostuu 1 600 euron osalta hankintayksikön omasta 16 tunnin työstä sekä 1 650 euron osalta asianajotoimiston 10 tunnin työstä. Hankintayksikkö ei ole esittänyt oikeudenkäyntikuluistaan laskua, mutta lisävastineessa on ilmoitettu asianajajan avustaneen hankintayksikköä jo valituksen tiedoksisaannista lähtien.

Markkinaoikeus toteaa, että se ei ole pyytänyt asiassa hankintayksiköltä lisävastinetta. Hankintayksikön vastineessa on ilmoitettu vastineen antamisesta aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen määräksi 800 euroa. Markkinaoikeus katsoo, että asian laatuun ja ennen hankintayksikön antamaa lisävastinetta vallinneeseen asian selvitettyyn tilaan nähden olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut enemmälti kuin vastineessa vaaditulla 800 eurolla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Reima Jussila, Jaakko Ritvala ja Pasi Yli-Ikkelä.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

B on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen. Lisäksi B on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus ensisijaisesti kumoaa 24.11.2014 tehdyn päätöksen § 195 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä tai toissijaisesti määrää hankintayksikön maksamaan hänelle hyvitysmaksua. B on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hänen oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

B on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on 17.6.2013 päättänyt maalauttaa A:sta muotokuvan B:llä. Hankintayksikön johtaja on kyseisen päätöksen jälkeen syksyllä 2013 soittanut B:lle ja nimenomaisesti tilannut teoksen, jolloin asiassa on syntynyt sopimus. Hankintayksikön johtaja on 25.9.2014 tekemässään päätöksessä kirjallisesti vahvistanut tilauksen.

Hankintayksikön 17.6.2013 tekemän päätöksen ja käydyn puhelinkeskustelun mukaisesti B on tilaukseen perustuen vilpittömässä mielessä aloittanut muotokuvan valmistelut ja maalaamisen.

Hankintayksikön johtaja on kuitenkin 27.10.2014 tekemällään päätöksellä päättänyt keskeyttää hankinnan ja purkaa asiassa tehdyn suullisen sopimuksen. Hankintayksikkö on itse nimenomaisesti ja kirjallisesti viitannut suulliseen sopimukseen. Hankintayksikkö on 24.11.2014 tekemällään päätöksellä pitänyt voimassa 27.10.2014 tehdyn päätöksen. Keskeyttämispäätöksessä hankinnan keskeyttämisen perusteena on ollut asiassa käyty julkinen keskustelu. B ei ole missään vaiheessa suostunut muotokuvan peruuttamiseen.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamissaan kahdessa kirjelmässä ilmoittanut 24.11.2014 tehdystä päätöksestä poiketen, että keskeyttämisen todellisena syynä on ollut A:n kieltäytyminen maalauksen kohteena olemisesta.

Markkinaoikeus on päätöksessään sivuuttanut sen, että hankintayksikkö on riidattomasti ilmoittanut sille, ettei keskeyttämispäätöksessä esitetty ole ollut hankinnan keskeyttämisen todellinen syy. Lisäksi markkinaoikeus on sivuuttanut sen, ettei hankintayksikkö ole markkinaoikeudessa edes ilmoittanut keskeyttämisen syyksi julkista keskustelua. Riidatonta on, ettei keskeyttämispäätöksessä ilmoitettua perustetta voida pitää todellisena tai oikeudenkäynnin ratkaisun perusteena, kun hankintayksikkö on toistuvasti ilmoittanut edellä mainitun markkinaoikeudelle. Julkinen keskustelu ei voi olla hankintalaissa tarkoitettu todellinen ja perusteltu syy hankinnan keskeyttämiselle.

Hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen. Näin ollen keskeyttämisperusteen tulee täyttää tietty tarkoituksenmukaisuuskynnys. Hankintayksikkö on itsekin markkinaoikeuskäsittelyn aikana ymmärtänyt, ettei julkinen keskustelu voi olla keskeyttämisen syy.

Julkisiin hankintoihin ja julkiseen hallintoon laajemminkin liittyy aina julkinen keskustelu, joka on demokraattisen järjestelmämme keskeinen tavoite ja väline. Julkinen keskustelu on normaali ja luonnollinen tila julkisissa hankinnoissa, ei keskeyttämisen peruste. Mikäli asia nähtäisiin toisin, jouduttaisiin perustelemaan esimerkiksi sitä, miksi julkinen keskustelu ei kuuluisi kunnalliseen demokratiaan ja päätöksentekoon.

Lainsäätäjän tarkoitus ei ole voinut olla, että hankintalain 73 ja 73 a §:ssä säädettäisiin vain perusteluvelvollisuuden muodollisesta täyttymisestä. Perusteluilla tarkoitetaan hankintalain 73 a §:ssä nimenomaisesti tarkoituksenmukaisuuskynnyksen täyttymistä. Tämä käy ilmi hallituksen esityksestäkin, jossa eritellään, mitkä syyt ovat riittäviä hankinnan keskeyttämiseen, ja todetaan, että harkintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen.

Suomen perustuslain 12 §:n ja viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 1 §:n mukaisesti viranomaistoiminnan lähtökohta on julkisuus. Viranomaisten toiminnan tulee olla julkista, jotta kansalaiset voivat arvioida niiden toimintaa. Viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 6 §:ssä säädetään nimenomaisesti, että hankintaa koskevat asiakirjat ovat julkisia, kun hankintasopimus on tehty.

Julkisen keskustelun hyväksyminen hankinnan keskeyttämisen syyksi mahdollistaisi keskeyttämisen tosiasiallisesti aina hankintayksikön niin halutessa, koska julkisista hankinnoista ollaan käytännössä aina erimielisiä. Lisäksi tämä sotisi oikeusjärjestelmämme perustavanlaatuisimpia arvoja vastaan. Tuomioistuimen päätös ei voi perustua ratkaisuun, jossa julkista keskustelua pidetään kielteisenä seurauksena julkisissa hankinnoissa.

Selvää on, että hankintayksikkö on tiennyt tai sen olisi pitänyt tietää, että huolimatta A:n huomattavasta ja ansiokkaasta toiminnasta yhteisten asioiden hoitamiseksi muotokuvan maalaamisesta syntyy julkinen keskustelu Suomen poliittinen historia huomioon ottaen. Perusteluna mainittu seikka on ollut tiedossa jo ennen hankintapäätöstä. Vaikka keskeyttäminen on kansallisessa oikeuskäytännössä arvioitu mahdolliseksi hankintamenettelyn aikana tapahtuneiden riittävien olosuhdemuutosten vuoksi, ei hankintaa voida keskeyttää perusteella, joka on ollut tai jonka olisi pitänyt olla tiedossa jo ennen hankinnan tekemistä.

Hankintaa ei saa keskeyttää, jos keskeyttämisen tarkoituksena on kiertää lain säännösten soveltamista tai estää tarjoajaa saamasta oikeussuojaa. Keskeyttämispäätöstä tehtäessä on noudatettava julkisia hankintoja koskevia eurooppaoikeuden perussääntöjä, kuten syrjinnän kiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita.

Hankintalain mukaan hankintasopimus syntyy kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella. Näin ollen hankintayksikkö on rikkonut hankintalakia tehdessään valittajan kanssa suullisen hankintasopimuksen. Mikäli hankintayksikkö olisi tehnyt hankintalaissa edellytetyllä tavalla kirjallisen hankintasopimuksen, hankintaa ei olisi voitu enää keskeyttää, koska hankintalain soveltaminen päättyy pääsääntöisesti hankintasopimuksen allekirjoittamiseen. Hankintayksikkö on lainvastaisella toiminnallaan mahdollistanut hankinnan keskeyttämisen, vaikka se oli päätökseensä kirjatun mukaisesti jo tehnyt hankintasopimuksen valittajan kanssa. Hankintayksikkö ei voi saada oikeussuojaa lainvastaiselle toiminnalleen.

Tosiasiallisesti hankintalakiin on jäänyt aukko vuonna 2010 tehdyssä lainsäädäntöuudistuksessa, koska muotosäännös kirjallisesta sopimuksesta tarkoittaa sitä, että hankintayksikkö voi halutessaan venyttää hankintasopimuksen allekirjoittamista loputtomiin, jolloin hankinnan voittaneen tarjoajan kanssa ei tehdä milloinkaan hankintasopimusta eikä asiassa valituskelpoista päätöstä.

Hankintayksikön toiminta on rikkonut suhteellisuus- ja syrjimättömyysperiaatteita. Hankintayksikön toiminta on ollut valittajaa kohtaan syrjivää, koska muissa julkisissa hankinnoissa hankintayksikkö tekee voittaneiden tarjoajien kanssa kirjalliset hankintasopimukset. Hankinnan keskeyttäminen on ollut suhteeton toimenpide, kun otetaan huomioon hankintayksikön lainvastainen toiminta ja se, mitä hankintayksikkö on tiennyt tai sen olisi pitänyt tietää asiasta käytävästä julkisesta keskustelusta.

Selitys

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut valittajan vaatimusten hylkäämistä ja markkinaoikeuden päätöksen pysyttämistä muuttumattomana sekä valittajan velvoittamista korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden ratkaisu on oikea. Valittaja on yrittänyt luoda virheellistä kuvaa, jonka mukaan päätös taulun maalauttamisesta valittajalla olisi tehty jo kesällä 2013. Päätös A:n suostumuksen pyytämisestä muotokuvan maalauttamiseen tämän hyväksymällä taiteilijalla on tehty 17.6.2013 ja päätös muotokuvan maalauttamisesta valittajalla 25.9.2014. Kyseessä on päätös taiteilijan valinnasta, ei tilaus tai tilaussopimus. Hankinta olisi tehty erillisellä hankintasopimuksella, jota ei ole koskaan tehty, koska edellä mainittu päätös on peruttu 27.10.2014 tehdyllä päätöksellä, joka on 24.11.2014 tehdyllä päätöksellä pidetty voimassa.

Valittaja on esittänyt aloittaneensa muotokuvan valmistelut ja suunnittelun sekä työstäneensä taulua jo noin vuoden ajan ennen hankinnan keskeyttämistä, mistä olisi aiheutunut hänelle vahinkoa. Väitteet eivät pidä paikkaansa. Joka tapauksessa vaikuttaa siltä, että kyse on hyvitysmaksuvaatimukseksi naamioidusta vahingonkorvausvaatimuksesta. Vahingonkorvausoikeudelliset asiat kuuluvat yleisen tuomioistuimen toimivaltaan. Valittajalla ei ole hyvitysmaksuintressiä hankintalaissa tarkoitetussa mielessä eivätkä hyvitysmaksun edellytykset täyty. Reaalikeinot eivät myöskään ole käytettävissä, koska maalauksen tekeminen ei ole enää mahdollista hankintayksikön tilaamana.

Hankintayksikön johtaja on ensimmäisen kerran keskustellut asiasta valittajan kanssa 17.9.2013. Seuraavat keskustelut ovat olleet joulukuussa 2013 ja tammikuussa 2014. Tuossa vaiheessa valittaja on ollut vielä hyvin epävarma maalaamiseen ryhtymisestä peläten asian politisoivan hänetkin. Seuraavat keskustelut ovat tapahtuneet 23.5.2014 valittajan järjestämän kesänäyttelyn avajaisten yhteydessä. Tässäkään vaiheessa päätöstä tai tilausta ei ollut tehty.

Hankintayksikön johtaja ja valittaja ovat syyskuussa 2014 käyneet tekstiviestikeskustelua muun ohella taulun koosta, joten on ilmeistä, ettei maalausta ollut aloitettu jo vuotta aiemmin. Lisäksi julkinen hankinta edellyttää kirjallisen, valituskelpoisen päätöksen tekemistä, joka on tehty vasta syyskuussa 2014. Myös A on julkisuudessa kertonut, ettei maalaamista lokakuussa 2014 ollut edes aloitettu. Valittajan mahdollinen ryhtyminen valmisteleviin toimiin ennen tilauksen tekemistä on hänen vahinkonsa. Tilaus vahvistetaan vasta tekemällä hankintasopimus, jota asiassa ei ole tehty.

Väitteet keskeyttämispäätöksen perustelujen muuttumisesta tai siitä, ettei hankinnan keskeyttäminen olisi perustunut todelliseen ja perusteltuun syyhyn, eivät pidä paikkaansa. Hankinnan keskeyttämistä on perusteltu muun muassa hankintapäätöksen synnyttämällä poikkeuksellisella ja ennalta arvaamattomalla julkisella keskustelulla sekä sopimuksentekoedellytysten puuttumisella, koska A ei halunnutkaan hänestä maalattavan muotokuvaa.

Hankintayksikön johtajan kanssa käymässään keskustelussa A on varsin selvästi ilmoittanut, ettei "tämä hallitus" teetä hänestä muotokuvaa. Asiassa ei siten ole enää ollut sopimuksentekoedellytyksiä. Edellä mainittu täyttää myös vaatimuksen todellisesta ja perustellusta syystä hankinnan keskeyttämiselle. Samoja perusteita on esitetty myös markkinaoikeudessa. Perustelut ja markkinaoikeudessa esitetty eivät ole olleet ristiriitaisia. Keskeyttämistä on perusteltu johdonmukaisesti sekä hankinnan synnyttämällä poikkeuksellisella ja ennalta arvaamattomalla julkisella keskustelulla että sopimuksentekoedellytysten raukeamisella.

Edellä mainitut perustelut ovat varmasti yhteydessä toisiinsa. A tuskin olisi kieltäytynyt muotokuvasta, mikäli asia ei olisi aiheuttanut julkista keskustelua. Erityisen painavana on pidettävä sitä, että A on nimenomaisesti todennut, ettei hankintayksikön nykyinen hallitus teetä hänestä muotokuvaa.

Hyväksyttävä ja painava peruste hankinnan keskeyttämiselle on esimerkiksi hankinnan tarpeen muuttuminen hankintamenettelyn aikana, mikä kiistatta on tapahtunut. Mikäli A ei halua hankintayksikön teettävän hänestä muotokuvaa, on hankinnan tarve kadonnut. Kyseessä on vakava ja poikkeuksellinen tilanne, joten päätöksen hyväksyttävyys on sitäkin paremmin perusteltu.

Muotokuvan tarkoitus on alun perin ollut olla arvostuksen osoitus A:lle. Tarkoitus on hävinnyt siinä vaiheessa, kun julkinen keskustelu asiasta on ollut poikkeuksellisen kielteistä, ja viimeistään silloin, kun A on kieltäytynyt.

Lain tarkoitus tuskin on pakottaa hankintayksikkö tekemään julkisin varoin itselleen ja kolmannelle osapuolelle, A:lle, vahingollinen hankinta. Mikäli yleinen mielipide on vahvasti julkisin varoin tehtävää hankintaa vastaan, hankinta tulee demokratiassa jättää tekemättä. Demokraattisen järjestelmän keskeinen väline, julkinen keskustelu, on hyväksyttävä peruste hankinnan keskeyttämiselle. Lisäksi on muistettava A:n kieltäytyminen.

Koska kysymys on ylimääräisestä hankinnasta, ei hankinnan keskeyttämisen perusteluiden tarvitse olla niin painavia kuin ydintoimintaan liittyvien hankintojen kohdalla.

Valittaja ei ole perustellut väitettään siitä, että osapuolten kesken olisi tehty suullinen sopimus. Joka tapauksessa hankintasopimus on hankintalain mukaan tehtävä kirjallisesti ja riidatonta on, ettei valittajan kanssa ole tehty hankintasopimusta.

Hankintalaissa ei ole asetettu määräaikaa hankintasopimuksen tekemiselle. Tunnettua on, ettei hankintasopimusta tehdä välittömästi hankintapäätöksen jälkeen. Päätöksen ja sen peruuttamisen välille on jäänyt kohtuullisen lyhyt aika, joten asiassa ei ole viivytelty. Vaikka hankintasopimus olisi ehditty tehdä ennen A:n kieltäytymistä, olisivat sopimuksentekoedellytykset kieltäytymisen perusteella rauenneet ja sopimus voitu purkaa, vaikka hankintalakia ei tuossa vaiheessa olisikaan enää sovellettu.

Hankintayksikkö on tehnyt valittajalle kaksi sovintotarjousta, joita valittaja ei ole hyväksynyt. Hankintayksikkö on esimerkiksi päättänyt maksaa valittajalle kohtuulliseksi katsottavan 3 000 euron korvauksen hankinnan keskeyttämisen johdosta, mutta valittaja on kieltäytynyt vastaanottamasta korvausta ja kyseinen summa on talletettuna aluehallintovirastoon.

Syrjivyysväite on erikoinen, koska valittaja on ollut ainoa ehdokas hankinnassa. Valittajaa ei ole syrjinyt se, ettei hankintasopimusta ole ehditty tehdä ennen hankinnan peruuttamista. Hankintayksikkö olisi toiminut samanlaisessa tilanteessa vastaavasti kenen tahansa taiteilijan kohdalla. Hankintayksikkö ei ole tiennyt eikä ole voinutkaan tietää etukäteen A:n kieltäytymisestä. Lisäksi julkinen mielipide on monesti vaikeasti ennakoitavissa, joten keskeyttäminen ei ole ollut suhteeton toimenpide.

Vastaselitys

B on selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

A ei ole kieltäytynyt muotokuvan kohteena olemisesta, mikä käy ilmi tämän kirjallisesta lausunnosta.

Hankintayksikkö on 27.10.2014 tehdyssä päätöksessä itse viitannut suulliseen hankintasopimukseen.

Valittaja ei ole yrittänyt luoda kuvaa, jonka mukaan päätös taulun maalauttamisesta valittajalla olisi tehty jo kesällä 2013. Hankintayksikön johtaja on syksyllä 2013 soittanut valittajalle ja tilannut kyseessä olevan teoksen. Hankintayksikkö on yhtäpitävästi esittänyt, että hankintayksikön johtaja on ensimmäisen kerran keskustellut valittajan kanssa 17.9.2013. Osapuolet ovat sopineet loka-marraskuussa 2013 tilauksen yksityiskohdat, hinnan, valmistumisaikataulun ja sen, minkälainen työ tulee olemaan. Vieraillessaan A:n kanssa valittajan taidehallin avajaisissa 23.5.2014 hankintayksikön johtaja on halunnut muun muassa varmistaa, että muotokuvan maalaus on aloitettu.

Riidatonta on, että julkista keskustelua ei voida pitää todellisena ja perusteltuna syynä hankinnan keskeyttämiselle, jos hankintayksikön mukaan keskeyttäminen on perustunut A:n väitettyyn kieltäytymiseen.

A:n kieltäytymiseen vetoaminen ei ole ajallisesti mahdollista. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa todennut, että A on antanut tiedon kieltäytymisestään puhelimitse hankintayksikön hallituksen puheenjohtajalle 23.11.2014. Hankintayksikkö ei siten ole voinut perustaa 27.10.2014 tehtyä keskeyttämispäätöstä seikkaan, joka olisi tapahtunut vasta myöhemmin.

Kansallisen viranomaisen toiminnan tulee olla sopusoinnussa eurooppalaisen hallinto-oikeuden asettamien velvoitteiden, kuten hankintadirektiiveissä säädettyjen hankintaperiaatteiden ja harkintavallan väärinkäytön kiellon, kanssa. Oikeuskäytännössä harkintavallan väärinkäytöksi on katsottu se, että toimenpide on tehty erityisesti säädetyn menettelyn välttämiseksi.

Suullisen sopimuksen tekeminen on ollut vastoin hankintalaissa säädettyä muotosäännöstä, josta hankintayksikkö on ollut tietoinen. Lainvastainen menettely on antanut hankintayksikölle mahdollisuuden hankinnan keskeyttämiseen. Näin ollen hankintayksikkö on syyllistynyt asiassa harkintavallan väärinkäyttöön. Lisäksi hankintayksikön menettelyn voidaan katsoa rikkovan erityisesti suhteellisuusperiaatetta.

Lisäselitys

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vastaselityksen johdosta antamassaan lisäselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikön hallituksen puheenjohtajan ja hankintayksikön johtajan kirjallisissa lausumissa todetaan A:n ilmoittaneen puhelimitse ensiksi mainitulle, ettei hankintayksikkö voi teettää A:sta muotokuvaa, ja jälkimmäiselle, että "on selvää, että tämä hallitus ei hänestä muotokuvaa maalauta".

Päätöksen peruuttamisen ja A:n kieltäytymisen päivämäärissä ei ole ristiriitaa. Julkisen kohun synnyttyä taulun tilausta koskevan asian edistäminen on 27.10.2014 tehdyllä päätöksellä keskeytetty ja asia päätetty saattaa ylemmän päättävän elimen käsiteltäväksi. Ennen hallituksen käsittelyä on keskusteltu A:n kanssa. Asia on keskustelujen jälkeen käsitelty hallituksessa 24.11.2014 hankintayksikön johtajan toimiessa asian esittelijänä.

Lausuma

B on lisäselityksen johdosta antamassaan lausumassa esittänyt muun ohella seuraavaa:

Osapuolten näkemykset keskustelun kulusta eroavat toisistaan. Hankintayksikkö ei ole esittänyt kirjallista todistusta A:n kieltäytymisestä eikä vedonnut siihen keskeyttämispäätöksissään. Hankintayksikkö on muuttamillaan perusteilla aiheuttanut sen, että keskeyttämispäätös on ollut virheellinen.

Hankintayksikön ei voida sallia keksivän toiminnalleen oikeudenkäynnin aikana uusia perusteita. Tosiasiassa mikään väitetty uusi peruste tai lausuma ei ole myöskään vaikuttanut keskeyttämispäätöksiä tehtäessä.

Hankintayksikön johtajan ja hallituksen puheenjohtajan kirjalliset lausumat ovat poikkeuksellisia, sillä he ovat olleet päätöksentekijöitä asiassa. Heillä ei ole asiassa yksityishenkilön oikeusasemaa eikä toimivaltaa yksinään perustelujen uustulkintaan tai muuttamiseen.

Hankintayksikön hallituksen puheenjohtaja on lausuntonsa tai hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämän perusteella puhunut A:n kanssa 21., 22. tai 23.11.2014. Hallituksen puheenjohtaja ei ole todennäköisesti muistanut A:n ilmoittaneen puhelun aikana, ettei hänestä maalaa muotokuvaa hankintayksikön nykyisen hallituksen aikana kukaan, ellei taiteilija ole valittaja.

Hankintayksikön johtajan lausuma tukee sitä, että keskeyttämisen syynä on ollut hänen tulkintansa julkisesta keskustelusta ja että osapuolten välillä on tehty suullinen sopimus taulun maalaamisesta. Riidattomana voidaan pitää, että hallituksessa on käsitelty julkista keskustelua, mutta ei A:n kieltäytymistä. Hankintayksikön johtaja ei ole tuonut lausumassaan esiin A:n kanssa käymäänsä koko keskustelua.

Päätöksellä 27.10.2014 ei ole keskeytetty asian edistämistä, vaan hankinta, ja purettu suullinen hankintasopimus.

Asiassa ei ole uskottavaa, että A olisi kieltäytynyt, koska kohun aikana ja sen jälkeenkin hän on ollut muotokuvamaalauksen mallina. A ei ole esittänyt muotokuvansa maalauttamista, vaan hankintayksikön päätöksen jälkeen muotokuvansa maalaajan. A ei voi siten tosiasiallisesti peruuttaa maalausta.

Julkisen keskustelun hyväksyminen hankinnan keskeyttämisperusteeksi siinä vaiheessa, kun hankinnasta on jo tehty hankintayksikön aloitteesta suullinen sopimus, rikkoo harkintavallan väärinkäytön kieltoa, palkitsee hankintalakia rikkoneen hankintayksikön ja antaa käytännössä hyväksynnän sille, että mikä tahansa peruste on hyväksyttävä syy keskeyttämiselle.

B:n lausuma on lähetetty tiedoksi Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymälle.

Muut selvitykset

B on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymälle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. B:n ja Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.

Perustelut

1. Julkista hankintaa koskevaa valitusta käsiteltäessä arvioitavana on markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla se, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla 27.10.2014 tehdyssä päätöksessä hankinnan keskeyttämistä on perusteltu aiheutuneella poikkeuksellisella ja ennalta arvaamattomalla julkisella keskustelulla. Päätöksessä on myös viitattu sopimusedellytysten raukeamiseen.

Muotokuvahankinta on asiakirjoista ilmenevällä tavalla aiheuttanut julkista keskustelua. Sanotussa keskustelussa ei ole ollut kysymys pelkästään yksittäisestä kriittisestä kannanotosta kyseessä olevaa hankintaa kohtaan eikä hankintamenettelyn luonne huomioon ottaen myöskään esimerkiksi tilanteesta, jossa toinen tarjoaja olisi esittänyt moitteita hankintayksikön menettelyä tai hankintamenettelyä kohtaan.

Päätöksistä käy ilmi, että hankinnan tarkoituksena on ollut halu osoittaa arvostusta kohdehenkilön hankintayksikön hyväksi tekemästä työstä. Kyseinen henkilö on toiminut useiden vuosien ajan eri luottamustehtävissä hankintayksikön hallintoelimissä.

Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta päättää hankinnoistaan omalta kannaltaan tarkoituksenmukaisimmalla tavalla. Tähän nähden hankintayksikkö on voinut arvioida, että edellä mainittu hankinnan tarkoitus on julkisen keskustelun myötä hävinnyt tai menettänyt siinä määrin merkitystään, että hankinnan tekeminen on sen myötä käynyt perusteettomaksi.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen ei edellytä poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa, ja keskeyttäminen voi johtua hankintayksikön omasta toiminnasta. Arvioitaessa keskeyttämisen lainmukaisuutta merkitystä ei esillä olevassa asiassa ole myöskään sillä, että keskeyttämisen perusteena mainittu seikka olisi saattanut olla hankintayksikön ennakoitavissa jo ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 1 §:n 2 momentin mukaan mainitun lain yhtenä tavoitteena on julkisten varojen käytön tehostaminen. Kun otetaan huomioon myös se, että julkisilla hankinnoilla on välitön yhteys julkisten varojen käyttöön, ei asiassa ole perusteita katsoa, että hankintayksikön hankinnan keskeyttämisen perusteeksi esittämistä syistä julkinen keskustelu ei olisi nyt vallinneissa olosuhteissa ollut hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukainen.

Kysymys on ollut suorahankinnasta, joten hankintamenettelyyn ei ole osallistunut muita tarjoajia kuin valittaja. Hankintayksikkö ei myöskään ole korvannut valittajaa toisella taiteilijalla, vaan on hankinnan keskeytettyään jättänyt muotokuvamaalausta koskevan hankinnan kokonaan toteuttamatta. Keskeyttämisen ei voida siten katsoa syrjineen valittajaa.

Edellä todettuun nähden asian arvioinnin kannalta merkitystä ei ole valittajan ja hankintayksikön vastakkaisilla näkemyksillä ja osin ristiriitaisilla selvityksillä siitä, onko kohdehenkilö kieltäytynyt maalauksen kohteena olemisesta.

Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

2. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, B:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymälle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Matti Halén, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.

 
Julkaistu 4.11.2016