Muu päätös 4950/2016

Julkinen hankinta (terapiapalvelut, Kansaneläkelaitos), samasta päätöksestä myös lyhyt ratkaisuseloste

Antopäivä: 30.11.2016
Taltionumero: 4950
Diaarinumero: 263/3/15

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Kansaneläkelaitos

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 19.12.2014 nrot 894–899/14

Asian aikaisempi käsittely

Kansaneläkelaitos on pyytänyt vakuutuspiireittäin tarjouksia vaikeavammaisten avoterapiapalvelujen (yksilöterapiat sekä ryhmäterapia, monimuotoryhmäterapia ja päiväkuntoutus) puitejärjestelyjen perustamiseksi vuosille 2015–2018. Hankinnasta on 3.3.2014 julkaistu avointa menettelyä koskevat kansalliset hankintailmoitukset.

Kansaneläkelaitoksen Kymenlaakson vakuutuspiirin apulaisjohtaja on hankintapäätöksillään 18.8.2014 (dnrot 6/331/2014 ja 7/331/2014) sulkenut muun ohella Merikeinu Ky:n toimintaterapiaa yksilöterapiana tai ryhmäterapiana koskevat kuusi tarjousta tarjouskilpailuista ja hyväksynyt puitejärjestelyihin hankintapäätöksistä ilmenevät palveluntarjoajat.

Kansaneläkelaitoksen Kymenlaakson vakuutuspiirin apulaisjohtaja on hankintaoikaisupäätöksillään 11.9.2014 (dnrot 6/331/2014 ja 7/331/2014) hylännyt Merikeinu Ky:n oikaisuvaatimukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut ryhmäterapiapalvelujen osalta miljoona euroa ja yksilöterapiapalvelujen osalta 160 miljoonaa euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Merikeinu Ky on ollut valittajana ja Kansaneläkelaitos vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään kumonnut edellä mainitut hankintapäätökset siltä osin kuin Merikeinu Ky:n tarjoukset on suljettu tarjouskilpailuista ja velvoittanut asettamansa 50 000 euron sakon uhalla Kansaneläkelaitoksen korjaamaan virheellisen menettelynsä markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen. Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Merikeinu Ky:n oikeudenkäyntikulut kaikissa asioissa yhteensä 7 679,50 eurolla viivästyskorkoineen ja hylännyt Kansaneläkelaitoksen vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota muun ohella palveluita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 21 §:n 3 momenttiin sisältyvän viittaussäännöksen nojalla tässä asiassa sovellettavaksi tulevan hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 91) yksityiskohtaisissa perusteluissa on 46 §:n kohdalla todettu muun ohella, että hankintayksikön tulee hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Siten esimerkiksi sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Tarjous on hylättävä tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomana myös, jos se on saapunut myöhässä tai on puutteellinen. Tarjouksen hylkäämistä tulee hankintalain esitöiden mukaan arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset tulee pääsääntöisesti hylätä. Hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää tarjoajia täsmentämään ja selventämään tarjousten yksityiskohtia, jos se ei vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua. Menettely ei kuitenkaan saa tarkoittaa sitä, että jollekin tarjoajalle annetaan mahdollisuus parantaa tarjoustaan.

Hankintamenettelyn kulku

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalueen vakuutuspiirit ovat pyytäneet 3.3.2014 päivätyillä tarjouspyynnöillä tarjouksia vaikeavammaisten avoterapiapalveluista vuosille 2015–2018. Tarjouspyyntö diaarinumero 6/331/2014 on koskenut yksilöterapiaa ja tarjouspyyntö diaarinumero 7/331/2014 ryhmäterapiaa, monimuotoryhmäterapiaa sekä päiväkuntoutusta. Kysymyksessä ovat olleet puitejärjestelyinä toteutettavat hankinnat. Tarjousten valintaperusteena on ollut molemmissa tarjouskilpailuissa kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina laatu 50 prosentin ja hinta 50 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyyntöjen kohdissa 1.1 "Hankittava palvelu" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouskilpailussa valitaan palveluntuottajat vakuutuspiireittäin hankintalain (348/2007) mukaiseen puitejärjestelyyn. Kelan kuntoutusasiakas valitsee keneltä puitejärjestelyyn valitulta palveluntuottajalta palvelut hänelle ostetaan. Kuntoutuspalvelut ostetaan puitejärjestelyyn hyväksytyiltä palveluntuottajilta Kelan kuntoutusasiakkaan tekemän oman valinnan perusteella.

Tarjouskilpailussa ei hyväksytä osatarjouksia."

Yksilöterapiaa koskevan tarjouspyynnön kohdassa 1.2 "Kelpoisuusehdot" on todettu muun ohella seuraavaa: "Tarjoajan ja tarjottavan palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten yksilöterapiat) tarkemmin määritellyt kelpoisuusehdot. Jos kelpoisuusehdot eivät täyty, tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta." Sama on todettu ryhmäterapiaa koskevassa tarjouspyynnössä lomakkeen KU 135 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten ryhmäterapia, monimuotoryhmäterapia ja päiväkuntoutus) osalta.

Tarjouspyyntöjen kohdissa 1.2 "Kelpoisuusehdot" on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

"Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä (esim. AVIn toimilupa ja vakuutukset), tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät em. ajankohtaan mennessä."

Tarjouspyyntöjen kohdissa 2 "Tarjousten antaminen" on todettu, että tarjouksessa pitää ilmoittaa lomakkeella KU 115 se asiakasmäärä, jolle tarjoaja voi antaa palvelua vuoden aikana (asiakaskapasiteetti) ja että tarjoaja sitoutuu tarjouksellaan toteuttamaan ilmoittamansa vuosittaisen asiakaskapasiteetin koko sopimuskauden 2015–2018.

Kummankin tarjouspyynnön kohdassa 2.5 "Tiedot tarjottavan kuntoutuksen toteuttamisesta" on todettu, että tarjouksessa voidaan ilmoittaa useampia terapeutteja. Pisteytyksessä useammasta terapeutista ilmoitetut koulutus- ja työkokemustiedot huomioidaan siten, että terapeuttien tietojen mukaiset pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan ne terapeuttien määrällä.

Tarjoukset on tullut antaa tarjouspyyntöjen liitteinä olleilla lomakkeilla. Lomakkeella KU 116 "Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä" tarjoajien on tullut antaa selvitys tarjoamiensa terapeuttien pätevyydestä. Lomakkeilla KU 125 ja KU 135 "Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot" tarjoajien on tullut ilmoittaa, täyttyvätkö lomakkeissa ilmoitetut kelpoisuusehdot vastaamalla "Kyllä" tai "Ei".

Yksilöterapiapalveluita koskevassa 8.4.2014 päivätyssä "Kysymykset ja vastaukset"-asiakirjassa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kysymys 75. Mikäli saamme Kelan sopimuksen, meillä aloittaa työsuhteessa lasten toimintaterapeutti. Millainen on luotettava selvitys työsuhteen aloittamisesta 1.1.2015?

Kysymys 76. Hei, miten suosittelette toimimaan, jos haluaisi tarjota puheterapeutin palveluita tulevalla kaudella, mutta voi aloittaa vasta myöhemmin kuin 1.1.2015? Tuleeko ensiapukurssi olla käyty tarjousta jätettäessä vai riittääkö, jos sen suorittaa ennen palvelun alkamista?

Vastaus kysymyksiin 75–76: Tarjouspyynnön kohdan 2.1 mukaisesti tarjoajan ja tarjottavan palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten yksilöterapiat) tarkemmin määritellyt kelpoisuusehdot. Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä (esim. terapeutin pätevyysvaatimukset täyttävää henkilökuntaa), tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät em. ajankohtaan mennessä.

Tarjoajan tulee tarjouspyynnön kohdan 2.3 mukaisesti ilmoittaa tiedot terapeuttien pätevyydestä, koulutuksesta ja työkokemuksesta lomakkeilla 116 (Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä) tai lomakkeella KU 124 (Selvitys neuropsykologin, musiikki- ja psykoterapeutin pätevyydestä).

Tarjouspyynnön kohdan 6 mukaisesti hankintasopimus tehdään ajalle 1.1.2015–31.12.2018. Näin ollen tarjoaja ei voi tarjota henkilöstöä, joka aloittaisi avoterapian toteuttamisen vasta sopimuskauden alkamisen 1.1.2015 jälkeen. Jos tarjoajalla ei ole tarjousta antaessa palkattuna riittävää henkilöstöä, tarjoajan pitää antaa henkilöstön hankkimisesta luotettava selvitys. Tarjoa[ja] voi esim. kirjallisesti vakuuttaa, että se tulee palkkaamaan lomakkeella KU 116 tai KU 124 terapeutiksi ilmoittamansa henkilön 1.11.2014 mennessä, tai liittää tarjoukseen esisopimuksen terapeutin työsopimuksesta 1.11.2014 alkaen."

Ryhmäterapiapalveluiden osalta on esitetty samat kysymykset ja annettu vastaavat vastaukset.

Valittaja on antanut kaksi 22.4.2014 päivättyä tarjousta koskien toimintaterapiaa yksilöterapiana ja neljä 22.4.2014 päivättyä tarjousta koskien aikuisten toimintaterapiaa ryhmäterapiana. Valittaja on tarjonnut yksilöterapian osalta viisi terapeuttia ja ryhmäterapian osalta kolme terapeuttia. Valittajan tarjousten liitteinä on ollut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla kaikkien tarjottujen terapeuttien osalta KU 116 -lomakkeet. Valittaja on kaikissa tarjouksissaan tarjonnut yhdeksi toimintaterapeutiksi A:n, jonka valmistumispäiväksi on ilmoitettu 28.5.2014.

Valittaja on tarjoustensa (markkinaoikeuden dnrot 2014/706, 2014/710 ja 2014/711) liitteinä olleiden lomakkeiden KU 116 kohdassa "Lisätietoja" ilmoittanut, että A aloittaa työt valittajayhtiössä heti, kun asiakkaat ovat selvillä Carean työjakson jälkeen ja että A valmistuu toimintaterapeutiksi 05/2014.

Valittajan tarjousten (markkinaoikeuden dnrot 2014/708 ja 2014/709) liitteinä olleiden lomakkeiden KU 116 kohdassa "Lisätietoja" on puolestaan ilmoitettu, että A aloittaa työt valittajayhtiössä mahdollisesti Carean työrupeaman jälkeen ja että A valmistuu 05/2014.

Valittajan tarjouksen (markkinaoikeuden dnro 2014/707) liitteenä olleella lomakkeella KU 116 ei ole ilmoitettu mitään A:n työsuhteen alkamisajankohdasta.

Kaikissa valittajan tarjouksissa lomakkeesta on käynyt ilmi, että A on töissä Careassa 28.4.2014–30.9.2014.

Valittajan tarjousten liitteenä on lisäksi ollut "Tiedote Merikeinun toiminnan suunnitelmista"-otsikoitu päiväämätön asiakirja, jossa on muun ohella todettu, että valittaja palkkaa aikuisten toimintaterapiaan erikoistuvan toimintaterapeutin A:n mahdollisesti jo syksystä 2014 (oikeastaan 2013).

Hankintayksikkö on varannut valittajalle 24.6.2014 päivätyllä lisäselvityspyynnöllä mahdollisuuden täsmentää tarjouksiaan koskien toimintaterapeutti A:n työsuhdetta. Lisäselvityspyynnössä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät em. ajankohtaan mennessä.

Pyydämme Teitä täsmentämään antamaanne selvitystä koskien toimintaterapeutti A:n työsuhdetta. Täyttyvätkö hankinnan ehdot 1.11.2014 alkaen koskien A:n työsuhdetta?"

Lisäselvityspyynnössä on lisäksi ollut rastitettavat kohdat "kyllä" ja "ei".

Valittaja on 4.7.2014 toimittanut hankintayksikölle sähköpostitse lisäselvityksen, jossa se on todennut muun ohella seuraavaa:

"Valitettavasti A:n työsuhteen alkaminen siirtyy alkuvuoteen 2015. Tällä markkinatilanteella emme pysty työllistämään A:ta tämän vuoden aikana, ellei aikuispuolen toimintaterapian maksusitoumuksia saada alueellisesti markkinoitua ja etenemään nopeampaa tahtia. Suunnitelmat etenee kuitenkin, mutta hitaammassa aikataulussa."

Sähköpostin liitteenä on ollut täytettynä lisäselvityspyyntö, johon valittaja on rastittanut kohdan "ei" ja lisännyt käsin kirjoitettuna, että "Työsuhteen alku tulee olemaan vasta vuodesta 2015".

Hankintayksikkö on 18.8.2014 tekemillään kahdella hankintapäätöksellä sulkenut valittajan toimintaterapiaa yksilöterapiana (tarjouspyyntö dnro 6/331/2014) koskeneet kaksi tarjousta sekä valittajan aikuisten toimintaterapiaa ryhmäterapiana (tarjouspyyntö dnro 7/331/2014) koskeneet neljä tarjousta tarjouskilpailuista tarjouspyynnön vastaisina. Hankintayksikkö on hyväksynyt kaikki muut palveluntarjoajat. Hankintapäätösten liitteissä 5 on todettu muun ohella seuraavaa:

"Antamanne tarjouksen liitteenä olette toimittanut toimintaterapeutti A:ta koskevan KU 116 -lomakkeen, Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä. Lomakkeella olette ilmoittanut työsuhteen alkamisajan epäselvästi. Hankintayksikkö on tämän vuoksi pyytänyt teiltä lisäselvitystä asiassa. Antamallanne lisäselvityksellä olette ilmoittanut A:n työsuhteen alkavan vuonna 2015. Hankinnan ehdot eivät näin ollen täyty viimeistään 1.11.2014 mennessä. Tarjouksenne on hylätty tarjouspyynnön vastaisena."

Asian arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista sillä perusteella, että hankinnan ehdot eivät ole valittajan tarjoaman toimintaterapeutin A:n osalta täyttyneet tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyllä tavalla viimeistään 1.11.2014 mennessä. Tältä osin asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö voinut edellyttää, että hankinnan ehdot toteutuvat 1.11.2014 mennessä, kun hankintakausi on alkanut vasta 1.1.2015.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintojen kohteena ovat olleet vaikeavammaisten avoterapiapalvelut ryhmä- ja yksilöterapiana ajalle 1.1.2015–31.12.2018. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä todetulla tavalla ilmoitettu, että kuntoutuspalvelut ostetaan puitejärjestelyyn hyväksytyiltä palveluntuottajilta hankintayksikön kuntoutusasiakkaan tekemän oman valinnan perusteella.

Tarjouksessa on tullut ilmoittaa se asiakasmäärä, jolle tarjoaja voi antaa palvelua vuoden aikana, ja tarjoaja on tarjouksellaan sitoutunut toteuttamaan ilmoittamansa vuosittaisen asiakaskapasiteetin koko sopimuskauden 2015–2018. Tarjouksissa on voinut sekä ryhmä- että yksilöterapian osalta ilmoittaa useampia terapeutteja. Tarjousten vertailussa useammasta terapeutista ilmoitetut koulutus- ja työkokemustiedot on ilmoitettu huomioitavan siten, että terapeuttien tietojen mukaiset pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan terapeuttien määrällä.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on vaadittu, että hankinnan ehtojen tulee täyttyä 1.11.2014 mennessä. Hankintayksikkö on lisäksi tarjoajien esittämiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa ilmoittanut, että jos tarjoajalla ei ole tarjousta annettaessa palkattuna riittävää henkilöstöä, tarjoajan pitää antaa henkilöstön hankkimisesta luotettava selvitys. Vastauskoosteen mukaan tarjoaja voi esimerkiksi kirjallisesti vakuuttaa, että se tulee palkkaamaan lomakkeella KU 116 tai KU 124 terapeutiksi ilmoittamansa henkilön 1.11.2014 mennessä, tai liittää tarjoukseen esisopimuksen terapeutin työsopimuksesta 1.11.2014 alkaen.

Valittaja on esittänyt, että hankintojen kohteena olevat toimintaterapeuttien palvelut ovat luonteeltaan sen kaltaisia, että on kohtuutonta ja suhteellisuusperiaatteen vastaista edellyttää tarjoajalla olevan palkattuna ylimääräistä henkilöstöä ennen varsinaisen työsuorituksen toteuttamista. Kuten valittaja on hankintayksikön lisäselvityspyynnön johdosta ilmoittanut, A:n työsuhde alkaa vuoden 2015 alusta, kuten hankintakausikin. Lisäksi sillä olisi joka tapauksessa ollut tarvittavat resurssit jo ilman A:ta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että nyt kysymyksessä olevien palveluiden luonne huomioon ottaen on välttämätöntä, että hankintasopimukset pystytään tekemään hyvissä ajoin ennen hankintasopimuskauden alkua. Tästä syystä hankintayksikkö on edellyttänyt, että hankinnan ehtojen tulee täyttyä viimeistään 1.11.2014.

Kuten korkeimman hallinto-oikeuden 16.9.2005 antamista päätöksistä (taltionumerot 2392 ja 2393) käy ilmi, sen vaatiminen, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan hallussa ennen kuin hankintapäätös on tehty, voi olla omiaan rajoittamaan kilpailua ja saattamaan yritykset eriarvoiseen asemaan. Hankinnan laatu tai muu syy voi toisaalta perustella sen, että hankintayksikkö voi edellyttää hankinnan toteuttamiseen vaadittavan resurssin olevan tarjoajan käytettävissä jo ennen hankintapäätöksen tekemistä ilman, että tämän voitaisiin katsoa rikkovan hankintalainsäädännön kilpailuttamisvelvoitetta ja potentiaalisten tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Nyt esillä olevassa asiassa ei ole edellytetty, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on tullut olla tarjoajan hallussa ennen kuin hankintapäätös on tehty (18.8.2014), vaan niiden on tullut olla tarjoajan hallussa viimeistään 1.11.2014, vaikka hankintakausi alkaa vasta 1.1.2015.

Hankintayksikkö ei ole sulkenut valittajaa tarjouskilpailuista sillä perusteella, ettei tämä pystyisi toteuttamaan hankintoja, vaan se on sulkenut valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista tarjouspyynnön vastaisina siksi, että yhden tarjotun toimintaterapeutin työsuhde alkaisi vasta vuonna 2015. Hankintayksikön näkemyksen mukaan hankinnan ehdot eivät ole täyttyneet kyseisen toimintaterapeutin osalta viimeistään 1.11.2014.

Ottaen huomioon hankintayksikön esittämät syyt nyt kysymyksessä olevalle tarjouspyynnön ehdolle ja toisaalta valittajan esiin tuomat näkökohdat, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole esittänyt riittäviä perusteita tarjouspyynnön ehdon syrjimättömyydelle valittajan kohdalla vallinneessa tilanteessa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt nyt kysymyksessä olevissa hankinnoissaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asioissa diaarinumerot 2014/706–711 on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota siltä osin kuin valittajan tarjoukset on suljettu tarjouskilpailuista.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvien yksilö- ja ryhmäterapiapalveluiden hankinnat kysymyksessä olevien tarjouskilpailujen perusteella, sen on tehtävä valittajan osalta uudet hankintapäätökset, joilla valittaja hyväksytään mukaan puitejärjestelyihin aikaisemmin jo valittujen tarjoajien lisäksi.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Nina Korjus ja Tomi Rantasaari.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus:

1) kieltää välittömästi markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon siihen asti, kunnes korkein hallinto-oikeus on ratkaissut asian

2) ensisijaisesti kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin markkinaoikeus on katsonut hankintayksikön menetelleen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, määrännyt hankintayksikön hyväksymään Merikeinu Ky:n tarjoukset ja velvoittanut Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Merikeinu Ky:n oikeudenkäyntikulut

3) toissijaisesti muuttaa markkinaoikeuden päätöstä siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut Kansaneläkelaitoksen tekemään uudet hankintapäätökset, joilla Merikeinu Ky hyväksytään mukaan puitejärjestelyihin

4) velvoittaa Merikeinu Ky:n korvaamaan Kansaneläkelaitoksen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 500 eurolla ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1 500 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Kansaneläkelaitos on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeus on tulkinnut tarjouspyyntöä ja yhtiön tarjouksia virheellisesti sekä ylittänyt toimivaltansa.

Tarjouspyynnön mukaan, jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tarjouksessa tulee antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät edellä mainittuun ajankohtaan mennessä. Jos tarjoajalla ei ole tarjousta annettaessa ollut palkattuna riittävää henkilöstöä, tarjoajan on pitänyt antaa henkilöstön hankkimisesta luotettava selvitys tarjouksessa. Tarjoaja on voinut kirjallisesti esimerkiksi vakuuttaa, että jos se saa hankintasopimuksen, se tulee palkkaamaan tarjouslomakkeella KU 116 tai KU 124 terapeutiksi ilmoittamansa henkilön 1.11.2014 mennessä, tai liittää tarjoukseen esisopimuksen terapeutin työsopimuksesta 1.11.2014 alkaen.

Merikeinu Ky (jäljempänä myös yhtiö) on liittänyt tarjouksiinsa A:ta koskevat KU 116 -lomakkeet. Yhtiö on tarjouksissaan ilmoittanut, että kyseinen terapeutti aloittaa työt yhtiössä mahdollisesti Carean työrupeaman jälkeen. Kyseisen terapeutin työsuhteen Careaan on ilmoitettu kestävän 28.4.–30.9.2014. Yhtiö on käyttänyt kyseisen terapeutin kohdalla ilmaisua töiden tekeminen, minkä hankintayksikkö on tulkinnut tarkoittavan, että yhtiö olisi mahdollisesti palkkaamassa A:n työsuhteeseen. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että A olisi yhtiön työntekijänä tarjousta tehtäessä tai edes työskentelisi yhtiölle 1.11.2014 lukien. Selvää on, ettei yhtiö puhuessaan A:n töiden aloittamisesta syksyllä 2014 ole voinut edes tarkoittaa valituksen kohteena olevaan tarjouskilpailuun tarjoamiaan palveluja, sillä nämä ovat alkaneet vasta 1.1.2015.

Hankintayksikkö on pitänyt yhtiön tarjouksia palvelujen tuottamisen edellytysten täyttymisen osalta epäselvinä ja sen tarjouksissaan antamaa selvitystä kyseisen terapeutin osalta riittämättömänä. Tästä syystä hankintayksikkö on pyytänyt yhtiöltä lisäselvitystä. Koska yhtiön tarjoukset ovat sitovia eikä hankintayksikkö voi antaa tarjoajalle mahdollisuutta muuttaa tai parantaa tarjoustaan, on hankintayksikön ollut mahdollista tiedustella vain tarjouksissa ilmoitettuihin tietoihin perustuen kyseisen terapeutin "töiden aloittamisesta". Hankintayksikkö on tiedustellut työsuhteen solmimisen ajankohtaa.

Tarjoaja on vastannut hankintayksikön kysymykseen "ei" ja ilmoittanut lisäksi seuraavaa: "Valitettavasti (...) työsuhteen alkaminen siirtyy alkuvuoteen 2015. Tässä markkinatilanteessa emme pysty työllistämään (...) tämän vuoden aikana, ellei aikuispuolen toimintaterapian maksusitoumuksia saada alueellisesti markkinoitua ja etenemään nopeampaa tahtia. Suunnitelmat etenee kuitenkin, mutta hitaammassa aikataulussa."

Kyseisen vastauksen saatuaan hankintayksikkö on pitänyt selvänä, että A:n osalta hankinnan ehdot eivät toteutuisi tarjouspyynnön mukaisesti viimeistään 1.11.2014. Yhtiö ei ole markkinaoikeudessa väittänyt toisin. Lisäksi yhtiön vastaus työsuhteen alkamisen ajankohdasta on tulkinnanvarainen ja epätarkka, sillä yhtiö ei ole ilmoittanut, että työsuhde alkaisi edes 1.1.2015 lukien. "Alkuvuosi 2015" ei yleisen elämänkokemuksen perusteella tarkoita samaa kuin 1.1.2015.

Tarjousten vertailemiseksi hankintayksikön on pitänyt tietää, ketkä ovat palvelua toteuttavat terapeutit. Yhtiö on markkinaoikeudessa virheellisesti esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut arvioida sen tarjouksia niin, että A:ta ei olisi otettu huomioon, koska yhtiön tarjoamat muut terapeutit riittävät tarjottujen palvelujen toteuttamiseen. Tarjoajien tasapuolinen kohtelu ei mahdollista menettelyä, jossa hankintayksikkö voisi hyväksyä tarjouksesta osan ja hylätä tarjouspyynnön vastaiset osat.

Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu eikä edes ole ollut mahdollista tarjota ylimääräistä henkilökuntaa. Tietoja on pyydetty vain palvelua toteuttavasta henkilöstöstä. Tarjoaja on myös saanut vapaasti päättää tarjoamansa asiakasmäärän.

Yhtiön tarjoukset eivät ole olleet tarjouspyynnön mukaisia. Hankintayksikkö on vallitsevan oikeuskäytännön mukaisesti hylännyt tarjoukset, koska yhtiö ei ole antanut luotettavaa selvitystä siitä, että tarjottu terapeutti, jonka osaaminen arvioidaan tarjousvertailussa yhdessä muiden tarjottujen terapeuttien kanssa, olisi tarjoajan käytettävissä tarjouspyynnöissä edellytetyllä tavalla. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on ollut velvollinen hylkäämään yhtiön tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset. Hankintayksikkö on noudattanut suhteellisuusperiaatetta kaikissa hankinnan vaiheissa.

Markkinaoikeuden viittaamissa ratkaisuissa KHO 16.9.2005 taltionumerot 2392 ja 2393 oli kyse siitä, oliko tarjouspyynnön vaatimuksilla rajoitettu kilpailua. Korkein hallinto-oikeus katsoi, ettei Kansaneläkelaitos ollut esittänyt riittäviä perusteita vaatimukselle, jonka mukaan tarjoajalla tuli olla kuntoutuspalvelun toteuttamisessa käyttämänsä henkilöstö palkattuna ennen hankintapäätöksen tekemistä ja puoli vuotta ennen sopimuskauden alkua.

Kysymyksessä olevat kuntoutuspalvelut ovat osa Kansaneläkelaitoksen lakisääteistä tehtävää. Niiden järjestämisvelvollisuus edellyttää hankinnat toteutettavan käytännössä niin, että asiakkaan saamaan kuntoutukseen ei syntyisi hankintaprosessin johdosta merkittäviä viiveitä.

Kansaneläkelaitos on edellä mainittujen korkeimman hallinto-oikeuden päätösten johdosta muuttanut muun ohella henkilöstön olemassaolon ajankohdan vaatimusta ja edellyttänyt, että tarjoajat täyttävät hankinnan ehdot viimeistään kaksi kuukautta ennen sopimuskauden alkua.

Mikäli Kansaneläkelaitos voi tarjoajan tarjouksessaan esittämän luotettavan selvityksen perusteella vakuuttua hankinnan ehtojen täyttymisestä asetettuun määräaikaan mennessä ja mikäli tarjous on tarjouspyynnön mukainen ja palveluntuottaja tulee valituksi tarjousten vertailussa, tehdään ehdollinen hankintapäätös. Sen mukaan hankintapäätös voidaan toimeenpanna ja hankintasopimus tehdä, jos tarjoaja esittää hankinnan ehtojen täyttyneen annettuun määräaikaan mennessä.

Usein käytetty menettely on ollut se, että tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan tehneensä esisopimuksen nimeämänsä terapeutin kanssa siitä, että se ostaa tältä alihankintana osan tarjoamastaan palvelusta, ja ilmoittaa tiedot kyseisestä terapeutista lomakkeella KU 116 tai KU 124. Kun tarjoaja saa ehdollisen hankintapäätöksen, se tekee 1.11.2014 mennessä kyseisen terapeutin kanssa sitovan kirjallisen alihankintasopimuksen sovitun palvelun ostamiseksi koko sopimuskaudelle 1.1.2015–31.12.2018. Tarjoajalla on ehdollisen hankintapäätöksen saamisen jälkeen varmuus siitä, että alustavia henkilöstö- tai muita investointeja ei ole tehty ilman varmuutta sopimuksen saamisesta.

Kansaneläkelaitos kilpailuttaa vaikeavammaisten avoterapiapalvelut neljän vuoden välein. Kaikki 25 vakuutuspiiriä ovat samanaikaisesti keväällä 2014 kilpailuttaneet mainitut palvelut. Kansaneläkelaitos tarvitsee riittävästi aikaa sopimusten tekemiseen ja niiden toimeenpanemiseen ennen sopimuskauden alkua. Kevään 2014 tarjouskilpailuihin saapui yhteensä yli 4 100 tarjousta. Kansaneläkelaitos teki yli 3 000 sopimusta, joiden tarkat tiedot pitää viedä asiakas- ja maksujärjestelmään ja Kansaneläkelaitoksen internetsivuilla olevaan palveluntuottajien hakupalveluun ennen sopimuskauden alkua, jotta Kansaneläkelaitos voi tehdä asiakkaille kuntoutuspäätöksiä, asiakkaat voivat valita uuden palveluntuottajan tai terapeutin ja terapia voi jatkua tai alkaa heti sopimuskauden alusta ilman merkittäviä viiveitä palvelujen saamisessa. Kyseisissä palveluissa hankinnan kaikkien ehtojen täyttymistä ei voida odottaa sopimuskauden alkuun saakka, minkä vuoksi ehtojen on tullut täyttyä viimeistään 1.11.2014. Kaksi kuukauttakin on käytännössä erittäin lyhyt aika, jotta palvelut saadaan toimimaan 1.1.2015 lukien.

Tarjouskilpailuissa osa vanhoista palveluntuottajista ei tule valituksi ja valituksi tulee aina merkittävä määrä myös uusia palveluntuottajia. Tällöin Kansaneläkelaitoksen pitää varmistaa, että uusi palveluntuottaja jatkaa asiakkaan terapiaa. Asiakkaalle tulee hyvissä ajoin ennen sopimuskauden päättymistä ilmoittaa, ettei nykyinen palveluntuottaja jatka palvelua. Asiakkaalla on oikeus itse valita palveluntuottaja Kansaneläkelaitoksen hyväksymistä palveluntuottajista, joten Kansaneläkelaitos kuulee asiakkaita palveluntuottajan valinnasta. Hankintasopimuksen mukaan asiakkaan palveluntuottajan tulee yhteistyössä Kansaneläkelaitoksen kanssa myötävaikuttaa uuden palveluntuottajan asiakkaaksi siirron onnistumiseen. Myös edellä kuvattuihin toimenpiteisiin on varattava riittävästi aikaa.

Asiassa ei ole esitetty näyttöä siitä, että tarjouspyynnön ehto, jonka mukaan palvelujen tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan hallussa kaksi kuukautta ennen sopimuskauden alkua, rajoittaisi kilpailua tai rikkoisi potentiaalisten tarjoajien tasapuolista kohtelua. Vakuutuspiirit ovat saaneet runsaasti hyväksyttäviä tarjouksia koko maassa. Yhtiö ei ole edes väittänyt, että kyseinen ehto olisi rajoittanut sen mahdollisuutta osallistua Kymenlaakson vakuutuspiirin tarjouskilpailuihin. Asiassa on ollut riittävät perusteet käyttää kysymyksessä olevaa ehtoa.

Markkinaoikeuden määrättävissä oleviin seuraamuksiin ei kuulu hankintayksikön velvoittaminen päättämään tarjouskilpailu määrätyllä tavalla. Kansaneläkelaitos tekee hankintasopimuksia vain palvelujen tarvetta vastaavan määrän. Jos palvelut saadaan katettua tarjousvertailussa eniten pisteitä saaneiden tarjoajien tarjoamalla asiakaskapasiteetilla, puitejärjestelyyn ei valita kaikkia tarjoajia. Markkinaoikeus ei voi tehdä Kansaneläkelaitoksen puolesta tätä arviointia.

Selitys

Merikeinu Ky on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen sekä velvoittaa hankintayksikön noudattamaan markkinaoikeuden ratkaisua ja korvaamaan Merikeinu Ky:n oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Yhtiö on uudistanut asiassa aikaisemmin esittämänsä ja esittänyt lisäksi perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Yhtiön tarjousten hylkäämisperuste on ollut julkisista hankinnoista annetun lain ja vakiintuneen oikeuskäytännön vastainen. Palvelun tuottamisen edellytysten, kuten työsuhteen, ei tarvitse olla olemassa tarjousta tehtäessä. Riittävää on, että tarjoaja sitoutuu täyttämään vaatimukset sopimuskauden aikana.

Yhtiö on tarjouksissaan ja lisäselvityksissään sitoutunut tuottamaan resurssit sopimuskauden aikana. Tarjouksissa A:n työsuhteen on ilmoitettu alkavan heti, kun asiakaskunta on selvillä. Tältä osin on selvää, että mikäli yhtiö olisi hyväksytty, olisi sillä ollut palvelun toteuttamiseksi henkilöstöä. Työsuhteen alkamisajankohta on jo tarjouksessa sidottu sopimuskauden alkuun. Lisäksi yhtiö on lisäselvityspyynnön johdosta ilmoittanut työsuhteen alkavan vuoden 2015 eli sopimuskauden alusta.

Hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjouksesta ilmeneviin tietoihin, eikä sillä ole erityistä tietojen tarkastamisvelvollisuutta. Lisäselvitys on toimitettu ennen sopimuskauden alkua ja vahvistanut sen, että yhtiöllä on tarvittavat resurssit sopimuskauden alkaessa.

Yhtiön tiedossa ei ole, että hankintayksikkö olisi esittänyt muille tarjoajille vastaavanlaisen lisäselvityspyynnön. Menettelytapa on sellaisenaan vastoin tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta.

Riippumatta A:n työsuhteen olemassaolosta yhtiöllä olisi ollut resurssit palvelujen tuottamiseen. Yksilöterapiaa toteuttamaan tarvitaan yksi ja ryhmäterapiaa toteuttamaan yksi tai kaksi terapeuttia. Yhtiö on antanut tiedot yksilöterapian osalta viidestä ja ryhmäterapian osalta kolmesta terapeutista. Näistä yksi on ollut A. Tarjouspyynnöissä on ilmoitettu, että tarjouksessa voidaan ilmoittaa useampia terapeutteja. Yhtiön tarjousten hylkäämisten perustaminen yhtä terapeuttia koskeviin tietoihin on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Kansaneläkelaitos on perustellut julkisista hankinnoista annetun lain vastaista ja kohtuutonta vaatimustaan edellyttää tarjoajilta henkilöstön palkkaamista ennen työsuorituksen ja sopimuskauden alkua sillä, että se tarvitsisi riittävästi aikaa sopimusten tekemiseen. Peruste ei ole julkisista hankinnoista annetun lain perusteella hyväksyttävä eikä yleisen elämänkokemuksen mukaan uskottava.

Hankintayksikön tulee luottaa tarjoajan tarjoukseen ja ilmoitukseen resurssien olemassaolosta. Tarjoaja sitoutuu tarjoukseensa annetun mukaisena. Sopimus syntyy hankintapäätöksellä tarjouspyynnön ja tarjouksen mukaisena, joten kahden kuukauden määräaika ei ole perusteltu. Sopimuksen toteutumisen seurantaa ja valvontaa voidaan toteuttaa vasta palvelun aloittamisen jälkeen. Hankinnan laatu ei ole ollut sellainen, että hankintayksiköllä olisi ollut perusteltu syy vaatia, että tarjoajilla on tarvittavat henkilöstöresurssit palkattuina ennen sopimuskauden alkua.

Markkinaoikeus ei ole ylittänyt toimivaltaansa.

Vastaselitys

Kansaneläkelaitos on selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä viitannut asiassa aiemmin esittämäänsä ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Asiassa ei ole markkinaoikeudessa esitetty perusteita sille, että kahden kuukauden ehto olisi syrjivä. Markkinaoikeus ei ole pitänyt sanottua ehtoa kilpailua rajoittavana eikä katsonut, että se olisi rikkonut potentiaalisten tarjoajien tasapuolista kohtelua. Yhtiökään ei ole edes väittänyt, että ehto olisi joltain osin syrjivä. Tässä tilanteessa on erikoista, että hankintayksikön olisi pitänyt näyttää ehdon syrjimättömyys.

Ehdot voivat olla joko tarjoajia syrjiviä tai syrjimättömiä, mutta eivät molempia yhtä aikaa kuten markkinaoikeus näyttää tulkinneen perustaessaan päätöksensä valittajan kohdalla vallinneeseen tilanteeseen. Ilmeisesti markkinaoikeus on katsonut, että kahden kuukauden ehto on lähtökohtaisesti sallittu, mutta yhtiön kohdalla sen noudattaminen on ollut syrjivää. Markkinaoikeuden päätös ei ole tältä osin vastannut edellä mainituista korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisuista löydettävää oikeusohjetta, eikä markkinaoikeus ole kuvannut, millä perusteella ehtoa tulisi soveltaa tarjoajien kohdalla eri tavoin. Kahden kuukauden ehto on julkisista hankinnoista annetun lain mukainen, perusteltu ja oikeuskäytännössä hyväksytty. Ehto ei myöskään ole kohtuuton tai suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Hankintasopimus ei synny hankintapäätöksellä. EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa on noudatettava odotusaikaa.

Kansaneläkelaitos ei ole edellyttänyt terapeutin palkkaamista kaksi kuukautta ennen sopimuskauden alkua. Se, että yhtiö on lähtenyt palkkaamaan kyseessä olevaa terapeuttia ennen sopimuskauden alkua, ei ole johtunut tarjouspyynnöstä vaan yhtiön omasta menettelystä.

Yhtiö on tarjouskilpailussa käyttänyt ilmaisua "työsuhteen alkaminen siirtyy alkuvuoteen 2015". Olennaista on, ettei yhtiö ole tarjouksissaan eikä lisäselvityksissään antanut luotettavaa ja uskottavaa selvitystä siitä, että sillä olisi kyseessä oleva terapeutti olemassa 1.11.2014 mennessä ja että yhtiö tulisi siihen mennessä tekemään terapeutin kanssa sitovan sopimuksen, jonka mukaan terapeutti sitoutuu antamaan terapiaa osana yhtiön tarjoamaa palvelua 1.1.2015 lukien.

Yhtiö on sekoittanut palvelun tuottamiseen käytettävissä olevien resurssien ja terapeutin työsuhteen olemassaolon ajankohdat. Tarjouspyynnöstä käy selvästi ilmi, että tarjottavan henkilöstön on pitänyt olla tarjoajan tiedossa tarjousten jättöhetkellä, työsopimus tai alihankintasopimus täytynyt allekirjoittaa 1.11.2014 mennessä ja työsuhteen alkaa viimeistään 1.1.2015.

Tarjouspyyntöjä ei ole laadittu yhtiön kuvaamalla tavalla. Hankintayksikkö on julkisista hankinnoista annetun lain 72 §:ssä sallitulla tavalla käyttänyt vertailuperusteena tarjoajan kelpoisuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää pätevyyttä ja kokemusta. Tarjousten vertailemiseksi hankintayksikön on pitänyt tietää, ketkä ovat tarjottua palvelua toteuttavat terapeutit ja mikä on tarjottu asiakasmäärä. Kyseessä olevan vertailuperusteen käyttäminen ei käytännössä olisi mahdollista, jollei tarjottava henkilökunta olisi tiedossa tarjousvertailuvaiheessa. Tämä on eri asia kuin se, mistä ajankohdasta lähtien henkilökunnan tulee olla työ- tai alihankintasuhteessa tarjoajaan.

Toisaalta myöskään henkilökunnalle asetettujen kelpoisuusvaatimusten toteaminen ei olisi mahdollista, jos henkilökunta ei olisi tiedossa tarjousten käsittelyvaiheessa. Kansaneläkelaitos ei voi laatia tarjouspyyntöä niin, että kuntoutuspalvelujen sopimuksen saamiseksi olisi riittävää, että tarjoaja tarjouksessaan ainoastaan sitoutuu täyttämään resurssivaatimukset sopimuskauden aikana, mikä tarkoittaisi käytännössä sitä, että sopimuksen tekemisen edellytykset tarkistettaisiin henkilökunnan osalta vasta sopimuskauden alkaessa. Kolmansille osapuolille tuotettavan palvelun osalta olisi erittäin ongelmallista, jos hankintayksikkö voisi vasta palvelua tuotettaessa varmistua hankinnan olennaisten edellytysten olemassaolosta, vaikka sopimusoikeudellisia keinoja olisikin käytettävissä.

Hankintayksikkö ei ole ottanut kantaa tarjoajan ja tämän työntekijöiden välisten työsopimusten sisältöön tai asettanut edellytyksiä sille, mitä osapuolet sopivat mahdollisesti tehtävän ajalla 1.11.–31.12.2014.

Lisäselitys

Merikeinu Ky on vastaselityksen johdosta antamassaan lisäselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Kansaneläkelaitos on valinnut puitejärjestelyyn yrityksiä, joilla ei ole ollut marraskuussa 2014 hankinnan toteuttamiseksi tarvittavia terapeutteja palkattuina. Yrityksistä ainakin kolmella on ollut toimintaterapeutin työpaikka avoimena. Tutoris Oy ja Autismisäätiö sr ovat työnhakuilmoituksilla hakeneet toimintaterapeuttia Kymenlaakson alueelle, ja molempien osalta hakuaika on päättynyt marraskuun 2014 lopussa. Oy Contextia Ab:llä ei ole ollut palveluksessaan vielä lainkaan toimintaterapeuttia. Tarjoajat ovat sisällyttäneet tarjouksiinsa tietoja sellaisista työntekijöistä, jotka eivät ole osallistumassa hankinnan toteuttamiseen.

Yhtiön osalta hankintayksikkö on katsonut tarvittavan henkilöstön puuttuvan, vaikka yhtiöllä on ollut riittävät resurssit hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia tasapuolisen ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaisesti.

Lisävastaselitys

Kansaneläkelaitos on lisäselityksen johdosta antamassaan lisävastaselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Kansaneläkelaitos ei ole kohdellut tarjouskilpailuun osallistuneita tarjoajia syrjivästi. Väite siitä, että hankintayksikkö olisi valinnut Tutoris Oy:n, Autismisäätiö sr:n ja Oy Contextia Ab:n hankinnan toteuttajiksi, vaikka niillä ei ole ollut tarvittavia työtekijöitä, on virheellinen.

Tutoris Oy on tarjonnut kaksi palkattuina työntekijöinä toimivaa terapeuttia, Autismisäätiö sr yhden henkilön ja Oy Contextia Ab kaksi henkilöä. Mainittujen tarjoajien tarjoukset on hyväksytty hankintapäätöksillä.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimukset edellä mainittujen tarjoajien kanssa syksyllä 2014. Sopimusten mukaan palveluntuottaja on velvollinen viipymättä ilmoittamaan esimerkiksi henkilöstö- tai tilavaihdoksista ja Kansaneläkelaitos voi purkaa sopimuksen, jos palvelun tuottamisen edellytyksissä tai palvelussa tulee ilmi olennaisia puutteita.

Tutoris Oy on helmikuussa 2015 ilmoittanut irtisanoneensa toimitilan vuokrasopimuksen ja terapeutiksi henkilön, joka toimii Tutoris Oy:n Uudenmaan aluekeskuksessa palkattuna työntekijänä. Hankintayksikkö on purkanut Tutoris Oy:n kanssa tehdyt sopimukset huhtikuussa 2015.

Autismisäätiö sr on maaliskuussa 2015 ilmoittanut toimipisteen muuttumisesta. Hankintayksikkö on hyväksynyt muutoksen. Autismisäätiö sr on maaliskuussa 2015 ilmoittanut myös uuden terapeutin palkkaamisesta.

Oy Contextia Ab on toukokuussa 2015 ilmoittanut toimipisteen muuttumisesta ja uuden terapeutin palkkaamisesta tarjottujen terapeuttien tilalle. Hankintayksikkö on hyväksynyt muutokset.

Toisin kuin yhtiön tarjoukset, Tutoris Oy:n, Autismisäätiö sr:n ja Oy Contextia Ab:n tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Edellä kuvatuilla sopimuskauden aikana tapahtuneilla muutoksilla ei ole merkitystä hankintamenettelyn lainmukaisuutta arvioitaessa, koska muutokset eivät ole olleet hankintayksikön vaatimia, tiedossa tai edes ennakoitavissa tarjousten käsittelyvaiheessa, hankintapäätöstä tehtäessä tai sopimuksentekovaiheessa. Markkinaoikeuskäsittelyn aikana tai sen jälkeen tapahtuneet sopimusmuutokset eivät osoita, että hankintayksikkö olisi suosinut edellä mainittuja tarjoajia ja syrjinyt yhtiötä.

Lausuma

Merikeinu Ky on antanut lisävastaselityksen johdosta lausuman, joka on lähetetty tiedoksi Kansaneläkelaitokselle.

Kansaneläkelaitos on ilmoittanut, ettei se tule lausumaan Merikeinu Ky:n lausuman johdosta.

Kansaneläkelaitoksen ilmoitus on lähetetty tiedoksi Merikeinu Ky:lle.

Muut selvitykset

Merikeinu Ky on toimittanut oikeudenkäyntikulujensa määrää koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Kansaneläkelaitokselle.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätös

Korkein hallinto-oikeus on täytäntöönpanoa koskevalla välipäätöksellään 16.3.2015 taltionumero 743 kieltänyt markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin hankintayksikölle on asetettu velvollisuus tehdä Merikeinu Ky:n osalta sellaiset uudet hankintapäätökset, joilla yhtiö hyväksytään mukaan puitejärjestelyihin.

Muilta osin markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva hakemus on hylätty. Kansaneläkelaitoksen on näiltä osin ollut ryhdyttävä valituksestaan huolimatta markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin.

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksen mukaiset täytäntöönpanoa koskevat määräykset ovat voimassa, kunnes Kansaneläkelaitoksen valitus on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan.

2. Kansaneläkelaitos vapautetaan velvollisuudesta korvata Merikeinu Ky:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

3. Merikeinu Ky määrätään korvaamaan Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 500 eurolla viivästyskorkoineen ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

4. Korkein hallinto-oikeus hylkää Merikeinu Ky:n vaatimuksen korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

5. Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksessään 16.3.2015 antamat täytäntöönpanoa koskevat määräykset raukeavat.

Perustelut

1. Pääasia

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on Kansaneläkelaitoksen valituksen johdosta ensisijaisesti ratkaistavana, onko hankintayksikkö menetellyt markkinaoikeuden katsomin tavoin hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan Merikeinu Ky:n kyseessä olevat tarjoukset tarjouskilpailuista.

Tarjouspyyntöjen mukaan tarjoajan ja tarjottavan palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 (yksilöterapiat) tai lomakkeella KU 135 (ryhmäterapia, monimuotoryhmäterapia ja päiväkuntoutus) tarkemmin määritellyt kelpoisuusehdot. Jos kelpoisuusehdot eivät täyty, tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnöissä on myös ilmoitettu, että jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä (esimerkiksi AVI:n toimilupa ja vakuutukset), tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on tarjouspyyntöjen mukaan sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät edellä mainittuun ajankohtaan mennessä.

Tarjouspyyntöjen mukaan tarjouksessa on voitu ilmoittaa useampi terapeutti. Tarjouspyynnöissä on kuvattu, miten pisteytyksessä otetaan huomioon useammasta terapeutista ilmoitetut koulutus- ja työkokemustiedot. Lisäksi tarjouksessa on tarjouspyyntöjen mukaan tullut ilmoittaa asiakaskapasiteetti eli se asiakasmäärä, jolle tarjoaja voi antaa palvelua vuoden aikana.

Markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla Merikeinu Ky on tarjouskilpailuista pois suljetuissa tarjouksissaan ilmoittanut yhdeksi terapeutiksi tarjoamansa A:n aloittamisesta yhtiössä hieman toisistaan poikkeavalla tavalla.

Osassa tarjouksista A:n on ilmoitettu aloittavan työt yhtiössä heti, kun asiakkaat ovat selvillä A:n Carean työjakson jälkeen. Osassa tarjouksista A:n on puolestaan ilmoitettu aloittavan työt yhtiössä mahdollisesti edellä mainitun jakson jälkeen. Yhdessä tarjouksessa ei ole ilmoitettu mitään A:n töiden aloittamisesta. Kaikista mainituista tarjouksista on käynyt ilmi Carean työjakson päättyvän 30.9.2014. Tarjouksiin liitetyssä päiväämättömässä "Tiedote Merikeinun toiminnan suunnitelmista" -asiakirjassa on muun ohella mainittu, että yhtiö palkkaa A:n mahdollisesti jo syksystä 2013.

Hankintayksikkö on 24.6.2014 päivätyssä lisäselvityspyynnössä pyytänyt yhtiötä vastaamaan "kyllä" tai "ei" kysymykseen siitä, täyttyvätkö hankinnan ehdot 1.11.2014 alkaen koskien A:n työsuhdetta.

Yhtiö on hankintayksikölle 4.7.2014 sähköpostitse toimittamassaan lisäselvityksessä muun ohella ilmoittanut A:n työsuhteen alkamisen siirtyvän alkuvuoteen 2015 ja ettei yhtiö pysty työllistämään A:ta tämän vuoden aikana, ellei aikuispuolen toimintaterapian maksusitoumuksia saada alueellisesti markkinoitua ja etenemään nopeampaa tahtia. Sähköpostiviestin liitteenä olleeseen täytettyyn lisäselvityspyyntöön yhtiö on rastittanut vastaukseksi "ei" ja lisännyt, että työsuhteen alku tulee olemaan vasta vuodesta 2015.

Hankintapäätösasiakirjojen mukaan Kansaneläkelaitos on sulkenut yhtiön kyseessä olevat tarjoukset tarjouskilpailuista tarjouspyynnön vastaisina, koska yhtiö on lisäselvityksessään ilmoittanut A:n työsuhteen alkavan vuonna 2015 eivätkä hankinnan ehdot ole täyttyneet viimeistään 1.11.2014 mennessä.

Edellä todetulla tavalla yhtiön tarjouksista on käynyt yhtäältä ilmi se, ettei A tarjouksia jätettäessä ole ollut yhtiön palveluksessa, ja toisaalta se, että tarjouksissa on annettu keskenään jossain määrin ristiriitaisia tietoja siitä, milloin yhtiön on tarkoitus ottaa A palvelukseensa.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt tarjoajien tasapuolisen kohtelun vastaisesti, kun se on tilanteessa, jossa tulkinnanvaraisuus on johtunut yhtiön omista tarjouksista, lähettänyt lisäselvityspyynnön vain kyseiselle yhtiölle.

Yhtiö on hankintayksikön lisäselvityspyyntöön antamassaan vastauksessa ilmoittanut, etteivät hankinnan ehdot A:n osalta täyty 1.11.2014 mennessä. Yhtiön tarjouksista tai sen antamista lisäselvityksistä ei ole myöskään ollut yksiselitteisesti pääteltävissä, että A aloittaisi yhtiössä edes sopimuskauden alkaessa eli 1.1.2015. Tähän nähden Kansaneläkelaitos on voinut sulkea yhtiön kyseessä olevat tarjoukset tarjouskilpailuista. Näin ollen asiassa ei myöskään ole tarpeen arvioida, onko hankinnan ehtojen toteutumista 1.11.2014 mennessä koskevaa tarjouspyyntöjen ehtoa asetetussa muodossaan pidettävä julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisena.

Kun tarjoaja on itse saanut valita tarjoamansa terapeuttimäärän ja tällä määrällä on ollut vaikutusta tarjousten vertailussa, ei yhtiön osalta ole voitu menetellä niin, että huomioon olisi otettu muut yhtiön tarjoamat toimintaterapeutit kuin A, vaan yhtiön tarjouksia on tullut arvioida kokonaisuutena. Tarjouspyyntöjen ehtoja vastaamattomien tarjousten sulkemista tarjouskilpailuista ei voida myöskään pitää suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella Autismisäätiö sr, Oy Contextia Ab ja Tutoris Oy ovat tarjouksissaan ilmoittaneet tarjoamansa terapeutit, kyseisten tarjoajien tarjoukset on hyväksytty ja niiden kanssa on tehty hankintasopimukset syksyllä 2014. Mainittujen tarjoajien tarjouksista ei ole käynyt ilmi, että tarjoajat olisivat olleet vasta hankkimassa tarjoamiaan terapeutteja palvelukseensa.

Tarjouspyyntöjen liitteinä olleissa sopimusluonnoksissa on edellytetty palveluntuottajan ilmoittavan viipymättä esimerkiksi henkilöstövaihdoksista tai kuntoutuksessa käytettävien tilojen vaihdoksista. Asiassa saadun selvityksen mukaan edellä mainitut palveluntuottajat ovat keväällä 2015 ilmoittaneet Kansaneläkelaitokselle toimitiloihinsa tai henkilöstöihinsä liittyvistä muutoksista, joista osan Kansaneläkelaitos on hyväksynyt.

Tällaisilla sopimuskauden aikana mahdollisesti tehtävillä muutoksilla ei ole merkitystä arvioitaessa sitä, onko Kansaneläkelaitos menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan Merikeinu Ky:n tarjoukset tarjouskilpailuista. Kun asiassa ei ole käynyt ilmi, että Kansaneläkelaitos olisi tiennyt edellä mainittujen palveluntuottajien sopimuskauden aikaisista muutoksista hankintamenettelyn aikana, hankintayksikkö ei ole menetellyt yhtiötä kohtaan epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Edellä todetun perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, ettei Kansaneläkelaitos ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan Merikeinu Ky:n kyseessä olevat tarjoukset tarjouskilpailuista. Markkinaoikeuden päätös on tämän vuoksi kumottava.

Koska Kansaneläkelaitoksen ei ole katsottava esillä olevassa asiassa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan yhtiön tarjoukset tarjouskilpailuista, asiassa ei tule harkittavaksi seuraamuksen määrääminen. Korkein hallinto-oikeus toteaa kuitenkin markkinaoikeuden kumottavaksi tulevassa päätöksessä määrätyn seuraamuksen osalta seuraavan.

Hankintalain 94 §:ssä on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Pykälän 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi muun ohella 1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan; 2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; tai 3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Edellä mainituilta osin asiallisesti vastaava säännös markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista sisältyi hankintalain alkuperäiseen 76 §:n 1 momenttiin. Kyseisen säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp) on tältä osin todettu muun ohella, että markkinaoikeus voisi toimenpiteillään ainoastaan kumota tai estää virheelliseksi katsomansa menettelyn tai hankintapäätöksen toimeenpanon. Sitä vastoin se ei voisi määrätä hankintayksikköä valitsemaan tiettyä tarjoajaa valitun tarjoajan asemesta.

Markkinaoikeus on esillä olevassa asiassa kumonnut hankintapäätökset siltä osin kuin yhtiön tarjoukset on suljettu tarjouskilpailuista sekä velvoittanut Kansaneläkelaitoksen sakon uhalla korjaamaan virheellisen menettelynsä markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen. Markkinaoikeuden päätöksessä on seuraamusten määräämisen osalta lausuttu, että mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa hankinnan kysymyksessä olevien tarjouskilpailujen perusteella, sen on tehtävä yhtiön osalta uudet hankintapäätökset, joilla yhtiö hyväksytään mukaan puitejärjestelyihin aikaisemmin jo valittujen tarjoajien lisäksi.

Markkinaoikeuden päätöksessä edellä todetuin tavoin asetettu velvollisuus on asiallisesti tietyn tarjoajan puitejärjestelyyn valitsemiseen velvoittava määräys. Tällaisen velvollisuuden asettaminen ei hankintalain 94 §:n 1 momentti huomioon ottaen kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

2. Merikeinu Ky:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä tässä pykälässä ja 75 §:ssä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei ole kohtuutonta, että Merikeinu Ky joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkina­oikeudessa vahinkonaan. Markkinaoikeuden päätös on tämän vuoksi kumottava myös siltä osin kuin Kansaneläkelaitos on velvoitettu korvaamaan Merikeinu Ky:n oikeudenkäyntikulut ja Kansaneläkelaitos vapautettava velvollisuudesta korvata Merikeinu Ky:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

3. Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Kansaneläkelaitos joutuisi pitämään asian käsittelystä markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös, jolla Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikuluvaatimukset on hylätty, on kumottava. Merikeinu Ky on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa täällä esitetyn vaatimuksen mukaisilla määrillä viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

4. Merikeinu Ky:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Merikeinu Ky:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

5. Täytäntöönpanoa koskevat määräykset

Asian tultua tällä päätöksellä näin ratkaistuksi korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä annetut täytäntöönpanoa koskevat määräykset raukeavat.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Niilo Jääskinen, Matti Halén, Alice Guimaraes-Purokoski, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.

Lyhyt ratkaisuseloste 30.11.2016/4950

 
Julkaistu 30.11.2016