KHO:2015:73

PLUS ei ollut erottamiskykyinen maidon tavaramerkkinä. PLUS ei ollut geneerinen nimitys maidolle eikä erityisesti maitotuotteiden ominaisuuksille, mutta se kuvaili, että sillä merkittyyn maitoon liittyi jotain etua, lisää, hyvää puolta ja myönteistä ominaisuutta, plussaa.

Tavaramerkin käyttöä koskeva selvitys osoitti, että tavaramerkkiä oli käytetty ja sillä merkittyjä tuotteita mainostettu intensiivisesti vajaat kaksi ja puoli vuotta ennen rekisteröintihakemuksen jättöpäivää. Hakijan panostus PLUS-maitotuotteidensa tunnetuksi tekemiseen oli ollut tuoteryhmään nähden huomattavan suuri. Esitetty markkinatutkimus osoitti tavaramerkin PLUS huomattavaa tunnettuutta. Kun kaikki muu käyttönäyttö kuitenkin koski tavaramerkin käyttöä yhdessä hakijan yhtiötunnuksen kanssa, markkinatutkimus ei riittänyt osoittamaan, että tavaramerkki PLUS olisi saavuttanut maidon tavaramerkkinä rekisteröintiin edellytettävän itsenäisen erottamiskyvyn.

Tavaraluettelon rajoittaminen proteiini-, vitamiini- ja kalsiumrikastetulle erikoismaidolle ei-lääkinnälliseen käyttöön luokassa 29 ei antanut aihetta arvioida tavaramerkin erottamiskykyä toisin.

Rekisteröintihakemus oli näin ollen ollut hylättävä.

Tavaramerkkilaki 13 §

Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämistä koskeva Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2008/95/EY 3 artikla 1 kohta b‒d alakohta

Unioinin tuomioistuimen tuomiot yhdistetyissä asioissa C-108/97 ja C-109/97, Windsurfing Chiemsee, asiassa C-299/99, Philips, yhdistetyissä asioissa C-217/13 ja C-218/13, Oberbank, asiassa C-383/99 P, Baby-Dry ja asiassa C-353/03, Nestle.

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 11.6.2014 nro 399/14

Asian aikaisempi käsittely

Patentti- ja rekisterihallitus on 20.9.2013 tekemällään päätöksellä hylännyt Valio Oy:n 26.3.2013 tekemän hakemuksen nro T201300916 tavaramerkin PLUS rekisteröinnistä maidolle luokassa 29.

Patentti- ja rekisterihallitus on päätöksensä perusteluissa viitannut tavaramerkkilain 13 §:ään ja lausunut, että rekisteröitäväksi haettu merkki on ilman erottamiskykyä. Merkki muodostuu vain sanasta PLUS, joka tarkoittaa muun muassa suomeksi, ruotsiksi ja englanniksi etua, lisää, hyvää puolta, hyötyä ja myönteistä ominaisuutta, plussaa. Merkki ilmaisee tavaroiden laatua eli sitä, että tavarassa on jokin positiivista lisäarvoa antava ominaisuus. Merkki ei siten ole omiaan erottamaan hakijan tavaroita muiden vastaavista tavaroista.

Päätöksen perustelujen mukaan hakija on vastineessaan kertonut lanseeranneensa "proteiini-, vitamiini ja kalsiumrikastetun maitotuotteen" syksyllä 2010 ja tästä lähtien markkinoinut PLUS tunnuksella varustettuja tuotteitaan. Hakija on toimittanut virastoon näyttöä merkin käytöstä. Aikavälillä 4.9.2010‒25.3.2013 (hakemus on jätetty 26.3.2013) hakija on toimitetun selvityksen mukaan mainostanut tuotettaan suomalaisilla televisiokanavilla yhteensä lähes 6 000 kertaa. Toimitetun selvityksen perusteella ei kuitenkaan ole arvioitavissa, millä tavoin sana PLUS on mainoksissa esiintynyt, koska varsinaisia mainoksia ei ole oheistettu ja yhteenvedossa merkki esiintyy muodossa Valio PLUS. Printti- ja ulkomainonnan sekä verkkokampanjoinnin osalta toimitetussa selvityksessä on merkin suhteen sama tilanne kuin televisiomainonnan osalta eli varsinaisia mainoksia ei ole oheistettu ja yhteenvedon perusteella se näyttäisi tarkoittavan tavaramerkkiä Valio Plus. Lisäksi osa tästäkin mainonnasta ajoittuu hakemuksen tekemistä myöhäisempään ajankohtaan. Vuoden Tähtituote 2011 -kilpailun kuluttajaäänestyksen voitti toimitetun näytön perusteella Valio Plus rasvaton maito. Käyttönäyttönä on toimitettu myös muutama esimerkki hakijan verkkosivuilla esiintyneistä mainoksista. Mainoksista ei selviä, koska ne ovat sivuilla olleet ja niissä esiintyy tekstissä tavaramerkkinä kokonaisuus Valio Plus ja muuten sana PLUS yhdistettynä Valio-logoon. Virastoon on myös toimitettu TNS Gallupin 3.‒8.5.2013 tekemä markkinatutkimus PLUS-tuotemerkin tunnettuudesta. Vaikka tutkimus on tehty hakemuksen tekemistä myöhemmin, voidaan se kuitenkin huomioida osana kokonaisharkintaa, vaikkakin juuri tutkimuksen tekoaikana Valio Plus televisiomainoksia on toimitetun selvityksen mukaan esitetty runsas sata ja tälläkin voi olla merkitystä lopputulokseen. Tutkimuksesta ilmenee, että kysymys "Mihin elintarvikkeeseen, tuotemerkkiin tai elintarvikevalmistajaan liität sanan PLUS?" on tuottanut 40 prosentissa vastauksista Valio ja 43 prosentissa vastauksista "maito/piimä/maitotuotteet" ja kysymykseen "Tunnetko PLUS maitotuotteet?" on vastauksen "kyllä" antanut 48 prosenttia ja "en" 45 prosenttia. Lisäksi PLUS maitotuotteet on kysyttäessä elintarvikevalmistajaa, johon ne liittyvät, osannut 77 prosenttia liittää Valioon. Tutkimuksessa on edellä siteeratun ensimmäisen kysymyksen katsottu olevan spontaania tunnettuutta. Virasto katsoo, että spontaania tunnettuutta olisi voitu mitata kysymyksellä, jossa tavaramerkkiä ei olisi lainkaan mainittu. Virasto katsoo, ettei tämä tutkimus riitä osoittamaan sanan PLUS käytön kautta saavutettua erottamiskykyä.

Virasto on katsonut, että toimitetun näytön ei voida kokonaisuutena arvioiden katsoa osoittavan, että sana PLUS olisi tullut erottamiskykyiseksi yhtiön tavaroiden erityisenä tunnusmerkkinä silloin, kun hakemus tehtiin.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Valio Oy:n Patentti- ja rekisterihallituksen päätöksestä tekemän valituksen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Tavaramerkkilain 13 §:n mukaan rekisteröitävän tavaramerkin tulee olla omiaan erottamaan haltijan tavarat muiden tavaroista. Tavaran lajia, laatua, paljoutta, käyttötarkoitusta, hintaa taikka valmistuspaikkaa tai -aikaa joko yksinomaan tai ainoastaan vähäisin muunteluin tai lisäyksin ilmaisevaa merkkiä ei sellaisenaan ole katsottava erottamiskykyiseksi. Arvosteltaessa merkin erottamiskykyä on kiinnitettävä huomiota kaikkiin asianhaaroihin ja erityisesti siihen, kuinka kauan ja miten laajalti merkkiä on käytetty.

Erottamiskyvyn arviointi

Asiassa on ensiksi ratkaistavana kysymyksenä se, onko sana PLUS tavaramerkkilain 13 §:n tarkoittamalla tavalla erottamiskykyinen tavaraluokassa 29 maidolle.

Patentti- ja rekisterihallitus on muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessään todennut haetun merkin muodostuvan vain sanasta PLUS, joka tarkoittaa etua, lisää, hyvää puolta ja myönteistä ominaisuutta, plussaa. Merkki ilmaisee tavaroiden laatua eli sitä, että tavarassa on jokin positiivista lisäarvoa antava ominaisuus.

Valittaja on esittänyt, että sanalle PLUS ei ole olemassa mitään erityistä tai yleisesti käytössä olevaa merkityssisältöä maitoon tai maidon ominaisuuksiin liittyen.

Markkinaoikeus toteaa, että sana PLUS ilmaisee abstraktilla tavalla kysymyksessä olevan tavaran laatua tai ominaisuutta. Haettu merkki ei siten ole kuvailevan luonteensa vuoksi omiaan erottamaan hakijan tavaroita muiden vastaavista palveluista. Erottamiskykyä koskevassa arvioinnissa asiassa ei ole ratkaisevaa merkitystä sillä, onko sanalle PLUS olemassa erityistä tai yleisesti käytössä olevaa merkityssisältöä nimenomaan maitoon tai maidon ominaisuuksiin liittyen.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei haettu merkki PLUS ole erottamiskykyinen luokan 29 haetuille tavaroille.

Erottamiskyvyn saavuttamisesta käytön perusteella

Mikäli haettu merkki ei ole erottamiskykyinen sinänsä, on mahdollista, että merkkiä on käytetty niin pitkäaikaisesti ja laajalti, että siitä olisi käytön perusteella tullut erottamiskykyinen.

Valittaja on esittänyt erottamiskyvyn saavuttamisen osoittamiseksi varsin laajasti erilaista markkinointiaineistoa. Valituksen liitteenä on valittajan ilmoituksen mukaan esitetty kaikki Valion PLUS-tunnusta koskeva markkinointiaineisto vuodesta 2010 kevääseen 2013.

Markkinaoikeus toteaa markkinointiaineistosta käyvän ilmi, että pelkkää sanaa PLUS ei ole käytetty tuotepakkauksissa ja markkinointikampanjoissa, vaan merkkiin on katsottava liittyneen PLUS-tunnuksen lisäksi Valio-logo kuvioelementtinä. Esitetyistä tuotepakkausten kuvista ja televisiomainoksista on lisäksi todettavissa, että kysymyksessä olevan tuotteen osalta markkinoinnissa käytetyt nimet ovat hieman muuttuneet. Syksyllä 2010 markkinoille tulon aikaan kysymyksessä olevasta tuotteesta on käytetty nimeä "Valio Maito PLUS". Vuosina 2011–2012 tuotteen markkinoinnissa siitä on käytetty joko nimeä "Valio PLUS Maito" tai "Valio PLUS", joka on sittemmin vakiintunut markkinoinnissa käytetyksi tuotenimeksi.

Esitetyn selvityksen perusteella Valio on aloittanut maaliskuun 2013 ja toukokuun 2013 välillä suuren markkinointikampanjan, jossa on hyödynnetty tunnettuja suomalaisia urheilijoita. Tämän kampanjan yhteydessä on muun muassa aloitettu käyttämään iskulausetta "Se on parempaa, se on Valio Plus".

Edellä todetuin tavoin markkinoinnissa ei ole kuitenkaan käytetty pelkkää PLUS-tunnusta ja siten markkinointi on tapahtunut esitetyn selvityksen perusteella eri tavoin kuin rekisteröitäväksi haettua sanamerkkiä käyttämällä.

Valio on lisäksi vedonnut TNS Gallup Oy:n toukokuussa 2013 tekemään markkinatutkimukseen PLUS-tuotemerkin tunnettuudesta.

Markkinatutkimuksessa on tutkimusraportin mukaan elintarvike-/tuotemerkkikategoriassa esitetty muiden ohella kysymys "Mihin elintarvikkeeseen, tuotemerkkiin tai elintarvikevalmistajaan liität sanan PLUS?". Kysymykseen saatujen vastausten perusteella tutkimuksessa on esitetty johtopäätöksenä, että spontaanisti sanan PLUS liittää Valioon 40 prosenttia suomalaisista ja maitotuotteisiin 43 prosenttia. Tutkimuksen mukaan seitsemän prosenttia vastaajista on vastannut kysymykseen Valio Plus maito/Valio Plus. Tutkimuksen autetusta tunnettuudesta esitettyyn kysymykseen "Tunnetko PLUS maitotuotteet?" annettujen myönteisten vastausten perusteella johtopäätöksenä on puolestaan esitetty, että autetulla tavalla PLUS-maitotuotteet tuntee 48 prosenttia kyselyyn vastaajista.

Markkinaoikeus toteaa, että luotettavien johtopäätösten tekemistä Valion vetoamasta markkinatutkimuksesta PLUS-tunnuksen osalta vaikeuttaa se, että Valio ei ole esittänyt mainitun markkinatutkimuksen toteuttamistavasta ja saaduista tuloksista tarkempaa selvitystä. Vastausten lukumäärän sekä niiden sisällön perusteella on todettavissa, ettei sanaa PLUS ole katsottava spontaanisti liittäneen Valioon 40 prosenttia kyselyyn vastaajista, vaan sanottu prosenttiosuus on ollut jonkin verran mainittua alempi. Valio ei ole myöskään esittänyt markkinaoikeudessa selvitystä Valio PLUS -tunnuksella varustettujen maitotuotteidensa markkinaosuuksista tai myyntimääristä, joten myöskään viimeksi mainittujen seikkojen perusteella ei voida tehdä päätelmiä, jotka tukisivat haetun merkin erottamiskyvyn saavuttamista käytön perusteella.

Jotta tavaramerkki voidaan rekisteröidä erottamiskyvyn saavuttamisen perusteella, sen tulee olla erottamiskykyinen rekisteröintihakemuksen tekemishetkellä. Markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan esittämä selvitys kokonaisuutena arvioituna osoita, että tunnus PLUS olisi tullut rekisteröintihakemuksen tekemishetkeen mennessä käytön perusteella tavaramerkkilain 13 §:n tarkoittamalla tavalla erottamiskykyiseksi luokan 29 haetuille tavaroille.

Johtopäätös

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei rekisteröitäväksi haettu merkki PLUS ole erottamiskykyinen hakemuksessa tarkoitetuille tavaroille. Valitus on näin ollen hylättävä.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valio Oy on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus myöntää asiassa valitusluvan hallintolainkäyttölain 13 §:n 2 momentin 1 kohdan nojalla. Asia on tavaramerkkilain soveltamisen kannalta ja oikeuskäytännön yhtenäisyyden vuoksi tärkeää saattaa korkeimman hallinto-oikeuden ratkaistavaksi.

Yhtiö on valituksessaan vaatinut, että Patentti- ja rekisterihallituksen ja markkinaoikeuden ratkaisut kumotaan ja asia palautetaan Patentti- ja rekisterihallitukselle hakemuksen T201300916 mukaisen PLUS sanamerkin rekisteröintiä varten.

Mikäli korkein hallinto-oikeus katsoisi, että PLUS ei ole lähtökohtaisesti erottamiskykyinen luokassa 29 maidolle tai että toimitettu käyttönäyttö ei riitä osoittamaan sen vakiintumista maidolle, yhtiö on valmis supistamaan tavaraluettelon muotoon "proteiini-, vitamiini- ja kalsiumrikastettu erikoismaito ei-lääkinnälliseen käyttöön" ja pyytää siinä tapauksessa valituksen ja käyttönäyttömateriaalin arvioinnin tehtäväksi suhteessa näihin tavaroihin.

Yhtiö on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti:

Tavaramerkin erottamiskyvyn ja vapaanapitotarpeen arviointi

Unionin tuomioistuin on todennut asiassa C-383/99 P, Baby-Dry, antamansa tuomion 40 kohdassa, että "kaikki havaittavat erot rekisteröintihakemuksessa tarkoitetun sanamerkin ja sen terminologian välillä, jota kyseessä olevat kuluttajat yleisesti käyttävät kuvaillessaan tavaroita tai palveluita tai niiden olennaisia ominaisuuksia, ovat omiaan aiheuttamaan sen, että tämä sanamerkki on katsottava erottamiskykyiseksi ja näin ollen rekisteröintikelpoiseksi". Vastaavasti yhdistetyissä asioissa C-108/97 ja C-109/97, Windsurfing Chiemsee, annetussa tuomiossa on todettu, että tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohdalla pyritään siihen yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, että merkkejä tai ilmauksia, joilla kuvataan sen tyyppisiä tavaroita tai palveluita, joita varten rekisteröintiä haetaan, on jokaisen saatava vapaasti käyttää. Markkinaoikeus on päätöksensä perusteluissa jättänyt nämä EU-oikeuskäytännössä esitetyt ratkaisuohjeet huomioimatta.

PLUS ei ole yleisesti suomen kielessä käytössä oleva maidon lajia, laatua, paljoutta, käyttötarkoitusta, hintaa saati valmistuspaikkaa tai -aikaa ilmaiseva merkki. PLUS ei kuvaa maitoa, vaan kyseessä on tavaramerkkioikeudellisesti arvioituna suggestiivinen merkki. PLUS sanalla sinänsä voi olla merkityssisältö suomen kielessä, mutta se merkityssisältö ei ilmaise haetun tavaran ominaisuuksia siten kuin unionin tuomioistuimen ratkaisuissa on tarkoitettu tai kuin tavaramerkkilain 13 §:ssä säädetään.

PLUS on suomen kielessä maidon omaperäinen ja erottamiskykyinen tavaramerkki. Sanalle PLUS ei ole mitään erityistä tai yleisesti käytössä olevaa merkityssisältöä maitoon tai proteiini-, vitamiini- ja kalsiumrikastettuun erikoismaitoon tai tällaisen maidon muihin ominaisuuksiin liittyen. Tälle tulee nimenomaan antaa ratkaiseva merkitys merkin erottamiskykyä arvioitaessa. Maidon tai erikoismaidon ominaisuuksiin tai ulkoiseen ilmeeseen ei liity käytön sanelemaa tai muuta erityistä tarvetta PLUS sanan käyttämiselle. Kilpailijat voivat valita omalle samanlaiselle erikoismaitotuotteelleen vaihtoehtoisen nimen. PLUS ei ole sellainen termi, jota suomalaiset kuluttajat tai maidon valmistajat yleisesti käyttävät kuvaillessaan maitotuotetta tai sen olennaista ominaisuutta (kuten "luomu" tai "laktoositon"). Vapaanapitotarvetta PLUS sanan käytölle ylipäätään maitotuotteen nimenä ei ole. PLUS on tällaiselle erikoismaitotuotteelle keksitty nimi, joka korkeintaan luo mielleyhtymän tuotteen ominaisuuksiin eli on suggestiivinen ja siten tavaramerkkilain mukaan rekisteröitävissä.

Erottamiskyvyn saavuttaminen käytön perusteella

Mikäli korkein hallinto-oikeus päätyisi Patentti- ja rekisterihallituksen ja markkinaoikeuden tavoin siihen, että PLUS ei ole maitotuotteelle lähtökohtaisesti erottamiskykyinen tavaramerkki, yhtiö on vedonnut jo toimittamaansa käyttönäyttöön ja esittämiinsä argumentteihin sen tueksi, että PLUS tavaramerkki on saavuttanut käytön perusteella erottamiskyvyn maitotuotteille.

Unionin tuomioistuin on tuomiossaan asiassa C-299/99, Philips, ottanut kantaa tavaramerkin vapaanapitotarpeeseen. Tuomion mukaan alkujaan täysin erottamiskyvytönkin tavaramerkki voi käytön kautta tulla erottamiskykyiseksi ja täyttää näin rekisteröintiedellytyksen.

Philips-tuomion perusteluissa tuomioistuin on todennut, että tavaramerkin erottamiskykyä eli myös tavaramerkin käyttöön perustuvaa erottamiskykyä on arvioitava suhteessa niihin tavaroihin ja palveluihin, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä on haettu. Saman tuomion yhteydessä tuomioistuin on vielä todennut, että tavaramerkkisuojan tarkoituksena on erityisesti taata, että tavaramerkki osoittaa alkuperän.

Unionin tuomioistuin on erottamiskykyä koskevissa ratkaisuissaan nostanut esiin käytön perusteella erottamiskykyä arvioitaessa seuraavia huomioon otettavia seikkoja:

1. Markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus;

2. Merkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto;

3. Missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen;

4. Missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan merkin perusteella kyseinen tavara tietyn yrityksen tavaraksi sekä mahdollisesti

5. Kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot.

Yhtiö on myös viitannut unionin tuomioistuimen tulkintaan yhdistetyissä asioissa C-217/13 ja C-218/13, Oberbank, antamassaan tuomiossa.

Tavaramerkkilain 13 §:n mukaan arvioitaessa merkin erottamiskykyä on kiinnitettävä huomiota kaikkiin asianhaaroihin ja erityisesti siihen, kuinka kauan ja miten laajalti merkkiä on käytetty. Yksi ratkaiseva tekijä on se, että kohderyhmässä tiedetään tietyllä merkillä varustetun tavaran olevan peräisin tietystä yrityksestä eli että tavaramerkin niin sanottu alkuperäfunktio toteutuu. Suomalainen kuluttaja yhdistää PLUS tunnuksen Suomessa lähes yksinomaan Valioon tai Valion maitoon. Omaperäisyyttä ja erottamiskykyä on arvioitava kohdeyleisön eli suomalaisten kuluttajien, ja erityisesti maidonjuojien näkökulmasta.

Tavaramerkin erottamiskyvyn ja vakiinnuttamisen suhde on suomalaisessa oikeuskäytännössä epäselvä, eikä se vastaa unionin oikeuskäytäntöä. Patentti- ja rekisterihallitus ja markkinaoikeus eivät ole ottaneet kantaa näyttömateriaaliin kokonaisvaltaisesti edellä mainitut unionin oikeuskäytännössä esitetyt seikat huomioon ottaen. Markkinaoikeuden näkemys, jonka mukaan ei ole ratkaisevaa merkitystä sillä, onko sanalle PLUS merkityssisältöä maitoon tai maidon ominaisuuksiin liittyen, on edellä viitattujen ratkaisujen valossa ristiriidassa vallitsevan unionin oikeuskäytännön kanssa.

Uusi käyttönäyttömateriaali ja valaehtoiset todistukset

Yhtiö on lisänäyttönä vakiinnuttamisesta ja asiassa esitettyjen tietojen todenmukaisuutta vahvistamaan oheistanut valitukseen lisäselvitystä seuraavasti:

1) Yhtiön edustajien allekirjoittamat valaehtoiset todistukset liittyen PLUS tavaramerkin käyttöön ja markkinointitoimenpiteisiin osoittamaan PLUS tavaramerkin vakiinnuttamiseen yhtiön tavaramerkiksi. Vakuutuksista ilmenee muun muassa PLUS merkin käyttö, erikoismaitotuotteen markkina-asema, markkinaosuus, mediapanostustiedot sekä tuotteen myyntimäärät.

2) Yhtiön niin sanottu SoV-raportti, joka perustuu TNS Media Intelligenceltä ostettavaan mediapanostusdataan. Tämä data on kaikkien mainostajien saatavilla olevaa tietoa. Raportista ilmenee yhtiön taloudelliset panostukset markkinointiin sekä markkinoinnin panostuksen osuus kaikkien maitokategoriassa olevien mainostajien panostuksista.

3) Lisää kuvia tuotepakkauksista osoittamaan, että VALIO sinivalkoinen logo on aina tuotepakkauksen yläreunassa osoittamassa valmistajan tunnusta, se ei ole osa kunkin tuotteen nimeä/varsinaista tavaramerkkiä. Markkinaoikeudelle toimitetussa liitteessä olleissa tulosteissa olevista kilpailijoiden pakkauskuvista ilmenee edelleen sama asia eli elintarvikealalla on yleinen tapa asettaa valmistajan logo pakkauksen yläreunaan erillisenä tuotteen varsinaisesta nimestä.

4) Uusi kuvakooste PLUS erikoismaitotuotepakkauksista ja siihen liittyvästä markkinoinnista osoittamaan vääräksi markkinaoikeuden toteamukset, että "pelkkää sanaa PLUS ei ole käytetty tuotepakkauksissa ja markkinointikampanjoissa, vaan merkkiin on katsottava liittyneen PLUS-tunnuksen lisäksi Valio-logo kuvioelementtinä" ja "markkinoinnissa käytetyt nimet ovat hieman muuttuneet" ja vahvistamaan sen tosiasian, että nyt kyseessä olevan erikoismaidon nimi on aina ollut vain ja ainoastaan PLUS.

5) TNS gallupin laatima Valion Maidot -seuranta, UBM-raportin Q2013, Gallup Forum (jäljempänä "seurantaraportti"). Raportissa seurataan yhtiön maitotuotteiden ja erityisesti PLUS erikoismaitotuotteen tunnettuutta kohderyhmänä 15‒65-vuotiaat maidonjuojat. Raportti osoittaa PLUS merkin tunnettuutta omassa kohderyhmässään.

6) TNS Gallupin toukokuussa 2013 PLUS maidon tunnettuutta koskeva tutkimus uudestaan kokonaisuudessaan, koska markkinaoikeus on kyseenalaistanut päätöksessään tutkineen markkinatutkimuksen taustat ja tulokset.

PLUS tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus

Yhtiö on valmistanut ja markkinoinut proteiini-, vitamiini- ja kalsiumrikastettuja erikoismaitotuotteitaan PLUS tavaramerkillä vuodesta 2010. Se on kehittänyt tämän erikoismaitotuotteen, eikä markkinoilla ole ennen hakemuksen jättöpäivää 26.3.2013 ollut samanlaista tuotetta tarjolla. Yhtiöllä on ollut tuotteen lanseerauspäivästä lähtien 100 prosentin markkinaosuus nyt haettujen tavaroiden kategoriassa. Johtuen tuotekehittäjän edelläkävijän asemasta, yhtiö on joutunut panostamaan uuden tuotteen lanseeraamiseen ja tunnetuksi saattamiseen Suomen mittakaavassa poikkeuksellisen paljon markkinointitoimenpiteitä ja rahavaroja. Toisaalta, kun yhtiö on pystynyt käyttämään poikkeuksellisen paljon taloudellisia resursseja tuotteen markkinointiin, on tämä PLUS erikoismaitotuote tavoittanut nopeasti kohderyhmänsä eli suomalaiset maidonjuojat ja PLUS tavaramerkki on opittu tuntemaan nimenomaan yhtiön valmistamana tuotteena.

Maaliskuussa 2013 Osuuskunta Satamaito on alkanut valmistaa identtistä erikoismaitotuotetta. Osuuskunta Satamaito ei ole panostanut oman tuotteensa markkinointiin ja myynti on ollut paikallista, joten PLUS erikoismaitotuotteen markkinaosuus ei ole juuri muuttunut, Osuuskunta Satamaidon osuuden ollessa edelleen alle yhden prosentin. Kuluttajilla ei käytännössä ole markkinoilla muita vaihtoehtoja kuin PLUS erikoismaito valitessaan maitotuotteiden joukosta proteiini-, vitamiini- ja kalsiumrikastettuja erikoismaitotuotteita. Se on merkittävästi edistänyt tuotteen tunnetuksi tulemista ja PLUS tavaramerkin vakiintumista yhtiön tavaramerkiksi.

Maitomarkkinoilla yleisesti ottaen vallitsee lähes täydellinen kilpailu ja tuotteet ovat pääsääntöisesti homogeenisia. Maitomarkkinoilla on Suomessa noin 15 mainostajaa ja noin 35 eri maitoa. Yksittäisen erikoismaitotuotteen markkinaosuus ei täydellisen kilpailun tilanteessa voi kohota merkittäväksi tai huomattavasti muita suuremmaksi. PLUS erikoismaitotuotteen vuosittainen myynti on vuoteen 2014 mennessä kuitenkin saavuttanut jo noin 13 miljoonan litran määrän, kun koko Suomessa kaiken maidon myynti on yhteensä noin 685 miljoonaa litraa vuodessa. Kokonaisuutena arvioiden 13 miljoonan litran vuosimyynti on Suomen markkinoilla merkittävä määrä, kun ei ole kyse niin sanotusta perusmaidosta, vaan tietylle käyttäjäryhmälle kohdistetusta marginaalituotteesta.

Tavaramerkin käytön intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto

Kun PLUS erikoismaitotuote lanseerattiin syyskuussa 2010, tuotteen nimeksi valikoitui useamman vaihtoehdon joukosta kuluttajille tehtyjen tutkimusten perusteella nimi PLUS.

Kuten toimitetusta näyttömateriaalista on kokonaisuutena arvioiden todettavissa, jokaisessa tuotepakkauksessa tuotteen nimi ja siten tavaramerkki on alusta alkaen esiintynyt samanlaisena isoilla kirjoitettuna PLUS logona. Lisäksi yhdessäkään tuotepakkauksessa tai markkinointimateriaalissa tavaramerkkiä PLUS ei ole koskaan esitetty taivutettuna, vaan käyttö on aina ollut tavaramerkinomaista, mistä johtuen merkin perässä on esiintynyt myös yleissana maito. Valio-logon tehtävä on pakkauksessa itsenäinen. Se on kaikissa pakkauksissa osoittamassa tuotteen valmistajaa, englanniksi niin sanottuna "housemarkina", ei itse tuotteen nimeä. Tuotteen valmistavan yrityksen logon käyttäminen pakkauksessa on elintarvikealalla vallitseva käytäntö.

Kuten valituksen liitteestä sekä jo aiemmin toimitetuista dokumenteista voidaan selvästi havaita, pakkauksessa esiintyvä tuotteen nimi on ollut alusta alkaen pelkkä PLUS ja tuotepakkauksessa siitä käytetty PLUS nimen fontti ja logo on ollut alusta alkaen samanlainen, vaikka tuotepakkauksen ulkoasu ja nimen sijaintipaikka pakkauksen kyljessä on vuosien varrella sinänsä voinut muuttua. Maitotuotteen kuluttaja tekee ostopäätöksensä pakkauksen ja siinä olevan tuotteen varsinaisen nimen perusteella. PLUS erikoismaitotuotteen kohdalla kuluttajalle myytävässä tuotepakkauksessa on aina ollut näkyvimmin esillä yksinäinen sana PLUS, eikä siihen ole koskaan ollut liitettynä muita sanoja. Yhtiöllä on PLUS maitotuotteelle omat nettisivut, joihin pääsee osoitteesta www.valio.fi/plus. On huomattava, että nettiosoite ei ole esimerkiksi www.valio.fi/valioplus.

Korkein hallinto-oikeus on katsonut Carneval-keksin ulkoasua koskevassa ratkaisussaan KHO 2013:94 että "Carneval-keksi on hakemuksen haltijan mukaan tullut markkinoille jo vuonna 1925, ja tuosta saakka ollut myynnissä rekisteröintihakemuksessa kuvatun näköisenä". Korkein hallinto-oikeus on lisäksi todennut, että "hakemuksen kohteena oleva keksimuoto on siten ollut käytössä pitkään, vaikka valmistajayhtiöt ja toiminimet ovatkin vaihtuneet". PLUS tavaramerkki on ollut myynnissä, eli tuotepakkauksen kyljessä kuluttajien havaittavana, juuri samassa muodossa PLUS tuotteen lanseerauspäivästä alkaen, vaikka pakkauksen ulkoasu on voinut muuten muuttua. Lisäksi Valio on ollut tuotteen ainoa valmistaja ja markkinoija alusta alkaen. Korkeimman hallinto-oikeuden tulkintaa on sovellettava nyt kyseessä olevassa asiassa siten, että sanamerkin ollessa kyseessä, on olennaista, ettei sanaa ole taivutettu tai käytetty yhdistämällä siihen muita sanoja. Elintarvikepakkaukset sisältävät tyypillisesti tuotteen varsinaisen nimen lisäksi erilaisia tuotteen valmistajaan, ominaisuuksiin tai tuotteen mainontaan liittyviä elementtejä kuten sloganeita, kuvia tai muita symboleita. Näin on myös PLUS erikoismaitotuotepakkauksessa, jossa esiintyvät muun muassa sanat proteiini, kalsium, HYLA, Kiira Korpi, rasvaton maito ja niin edelleen. Markkinaoikeus on poiminut markkinointimateriaalista näitä elementtejä ja katsonut, että nyt kyseessä oleva tavaramerkki ei muodostu vain sanasta PLUS vaan myös pakkauksessa olevista muista sanoista. Tällainen näkemys ei ole edellä mainitun korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun tulkinnan mukainen.

Sille, miten tuotetta kuluttajille markkinoidaan tai miten sen nimi mainoksessa kirjoitetaan, ei tule antaa merkitystä arvioitaessa kokonaisvaltaisesti näyttömateriaalia siitä, onko merkki saavuttanut siltä vaadittavan erottamiskyvyn asianomaisen kohderyhmän piirissä tietylle haetulle tuotteelle. Tavaramerkki on siihen liittyvän tuotteen nimi ja merkitystä tulee antaa erityisesti sille, miten nimi esiintyy kyseisessä tuotteessa tai tuotepakkauksessa, ei tuotteen markkinoinnissa. Perusmaitotuotteilla ei perinteisesti ole ollut erityistä nimeä tai tavaramerkkiä, vaan kuluttajat ovat tunnistaneet tuotteen pakkausväristä (rasvaton maito vaaleansininen, kevytmaito tumman sininen jne.). Jokaisessa perusmaitopakkauksessa on kuitenkin aina kunkin valmistajayrityksen logo näkyvissä, jotta kuluttaja voi helposti havaita, kenen valmistajan tuotteesta on kyse. Koska PLUS erikoismaitotuote ei ole niin sanottu perusmaito, on sille ollut tarpeen antaa oma nimi, joka tässä tapauksessa on ollut PLUS.

Nimen ympärillä olleet elementit, kuten VALIO yrityslogo, maitotekstit tai muut pakkauskuvat, ovat vuosien saatossa vaihdelleet, mutta itse tuotteen nimi on ollut aina pelkkä PLUS. Muunlainen tulkinta haetun tavaramerkin PLUS käytöstä tämän erikoismaitotuotteen pakkauksessa tai markkinoinnissa on tarkoitushakuista ja johdateltua sekä tavaramerkkilakiin perustumatonta ja unionin oikeuskäytännössä vallitsevan tulkinnan vastaista.

Mediapanostukset PLUS tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen

Markkinaoikeuden päätös on perusteltu analysoiden yksinomaan yhtiön toimittaman näytön sisältöä liittyen PLUS sanan käyttöön pakkauksissa ja markkinoinnissa sekä kyseenalaistaen markkinatutkimuksen tuloksia. Yhtiö on käyttänyt kokonaisuudessaan useita miljoonia euroja yksinomaan PLUS tuotemerkin edustamien erikoismaitotuotteiden markkinointiin televisiossa, painetussa mediassa, ulkomainonnassa ja verkkomainonnassa. Nämä kampanjat ovat olleet valtakunnallisia ja PLUS erikoismaitotuotteen markkinointi on ollut erittäin intensiivistä heti lanseerauspäivästä alkaen.

Esimerkiksi pelkästään televisiomainoksia on esitetty ajalla 4.9.2010‒26.3.2013 (n. 935 päivää) yhteensä 5 927 kappaletta lähes päivittäin, mikä tarkoittaa sitä, että PLUS erikoismaitotuotteen televisiomainoksia on esitetty noin kuusi mainosta päivässä.

Yhtiö on hyödyntänyt markkinoinnissaan muun muassa tunnettuja suomalaisia urheilijoita ja ollut alusta alkaen jatkuvasti esillä eri medioissa. Markkinaoikeus on jättänyt varsinaisesti arvioimatta ja perustelematta, mikä merkitys tällä on ollut. Maaliskuussa 2013 ja sen jälkeen toteutetut markkinointitoimenpiteet ovat olleet yhtiön normaalia PLUS erikoismaitotuotteen markkinointisuunnitelmaa. Taitoluistelija Kiira Korpi on ollut PLUS maidon mainoskasvo jo vuodesta 2011 alkaen, minkä todistaa otteet televisiomainoksista ja muusta mainonnasta. PLUS tavaramerkin tunnettuus ja erottamiskyky on syntynyt ja kehittynyt näiden vuosien aikana, mitä osoittaa myös valituksen liitteenä oleva seurantaraportti. Patentti- ja rekisterihallitus ja markkinaoikeus ovat tehneet väärän johtopäätöksen viitatessaan siihen, että kyseessä olisi vuonna 2013 ollut erityisen suuri markkinointikampanja. Yhtiön mainonta on ollut yhtä suurta ja tasaista lanseerauspäivästä alkaen ja PLUS tavaramerkin erottamiskyky on syntynyt ja kehittynyt jo ajalla ennen PLUS tavaramerkin hakemuspäivää.

Näiden mittavien markkinointitoimenpiteiden ja mediapanostusten seurauksena PLUS erikoismaitotuotteen myynti on alusta alkaen ollut menestyksekästä ja määrällisesti mittavaa ja Valion PLUS erikoismaitotuote on nopeasti saavuttanut suomalaiset kuluttajat sekä tunnettuuden tasolla että tuotteen käyttäjinä. Tätä näkemystä vahvistavat myös seuraavaksi esitettävät markkinatutkimusten tulokset.

Tavaramerkin tunnettuus yhtiön maitotuotteen tavaramerkkinä

TNS Gallupin seurantaraportissa seurataan yhtiön maitotuotteiden ja erityisesti PLUS erikoismaitotuotteen tunnettuutta kohderyhmänä 15‒65-vuotiaat maidonjuojat. Raportti osoittaa PLUS tavaramerkin tunnettuutta omassa kohderyhmässään. Raportin on laatinut Suomen johtava kyselytutkimuksiin perustuvan markkinainformaation tuottaja TNS Gallup Oy.

Eri vertailuja tehtäessä ja PLUS tavaramerkin kohderyhmää ja merkin tunnettuutta arvioitaessa tulee ottaa huomioon, että kaikki suomalaiset eivät juo maitoa. Suomalaisten 15‒65-vuotiaiden maidonjuojien keskuudessa laaditun tutkimuksen perusteella nimenomaan maidonjuojien kohderyhmästä yli 80 prosenttia tuntee PLUS tavaramerkin. Seuranta on aloitettu tammikuussa 2011 eli noin neljä kuukautta tuotteen lanseerauspäivästä ja sitä tehdään edelleen jatkuvasti neljännesvuosittain. Tutkimukseen on osallistunut ajankohdasta riippuen 548‒855 vastaajaa.

Raportti on laadittu kysyen Valio Plus Maito -tuotteen tunnettuutta. Koska yhtiö on tuotteen erittäin tunnettu valmistaja ja sana maito viittaa tuoteryhmään, josta on kyse, on vastaajalle ollut itsestään selvää, että tarkoituksena on nimenomaan mitata PLUS tunnuksen tunnettuutta. Se, että elintarvikealalla on yleinen tapa tuoda esiin tuotteen valmistajan nimi ja kertoa kuluttajalle, mistä tuotteesta on kyse, ei poista sitä tosiasiaa, että esimerkiksi nyt kyseessä olevan erikoismaitotuotteen nimi on PLUS. Sana maito ei voi tavaramerkkilain nojalla olla maidon tavaramerkki, sillä se on kyseisen tavaran yleisnimi. Markkinaoikeus on ratkaisussaan tehnyt oman virheellisen johtopäätöksen tutkimustuloksista ja yhdistänyt yleiskielen sanan "maito" osaksi hakijan tavaramerkkiä, ja siten katsonut, ettei toimitettu näyttö vastaisi PLUS tavaramerkin käyttöä.

Raportin mukaan PLUS merkin tunnettuus on ylittänyt 80 prosentin rajan jo marraskuussa 2011, jolloin vastaajia on ollut 593. Tämä osaltaan osoittaa vääräksi markkinaoikeuden näkemyksen siitä, että PLUS tavaramerkki ei olisi saavuttanut erottamiskykyä tavaramerkin hakemuspäivään mennessä. Ottaen huomioon, että kyseessä on rajatulle kohderyhmälle suunniteltu erikoismaitotuote, näin suuren prosenttiluvun perusteella voidaan kiistatta todeta, että merkittävä osa asianomaisesta kohderyhmästä tuntee, ja on jo marraskuussa 2011 tuntenut PLUS erikoismaitotuotteen. PLUS erikoismaitotuotteella on merkittävä ja yleisesti tunnettu asema suomalaisten maitokuluttajien keskuudessa jo marraskuusta 2011.

Myös toukokuussa 2013 tehdyn markkinatutkimuksen on toteuttanut TNS Gallup Oy. Kuten tutkimuksen kansilehdestä näkyy, on tutkimuksen kohderyhmäksi valittu kaikki 15‒65-vuotiaat suomalaiset. Otoksena on ollut 1 105 vastaajaa, minkä on katsottu olevan yleisen tutkimuskäytännön mukaan riittävä määrä vastaajia. Tutkimusaika on ollut 3.‒8.5.2013, sillä silloin yhtiölle on syntynyt ensimmäistä kertaa tarve varsinaisesti selvittää PLUS tavaramerkin tunnettuus suomalaisten kuluttajien keskuudessa.

Kun arvioidaan tavaramerkin mahdollisesti saavuttamaa erottamiskykyä käytön perusteella, kuluttajille tehdyt markkinatutkimukset ovat tärkeä osa kokonaisarviointia. TNS Gallup Oy on notorisesti tunnettu luotettavana markkinatutkimusten palveluntarjoaja jolla on ammattitaito ja vankka näkemys siitä, millaisella tausta-aineistolla saadaan tilastollisesti pätevä tutkimustulos ja miten tutkimus toteutetaan. Mikäli tällaisen tunnetun toimijan laatiman tutkimuksen sisältö ja luotettavuus kyseenalaistetaan, tulee tavaramerkin tunnettuuden osoittaminen todella vaikeaksi.

Markkinatutkimuksessa on esitetty ensimmäisenä kysymyksenä: "Mihin elintarvikkeeseen, tuotemerkkiin tai elintarvikevalmistajaan liität sanan PLUS?". Tähän kysymykseen vastatessaan vastaaja ei ole tiennyt, kenen toimeksiannosta tutkimus on tehty tai mitä tuotetta se koskee, joten tutkimuksen on katsottava mittaavan niin sanottua spontaania tunnettuutta. Tutkimuksen vastauksista ilmenee, että noin 40 prosenttia vastaajista on maininnut sanan VALIO, mikä tarkoittaa sitä, että kaikista suomalaisista kuluttajista, riippumatta siitä käyttääkö vastaaja itse maitoa, noin 40 prosenttia liittää PLUS-sanan spontaanisti ja auttamatta nimenomaan yhtiöön tai sen maitotuotteisiin. Kun niiltä vastaajilta, jotka tunsivat PLUS maitotuotteen, tiedusteltiin seuraavaksi, mihin elintarvikevalmistajaan he liittävät PLUS maitotuotteet, 77 prosenttia vastaajista mainitsi juuri Valio Oy:n. Ja edelleen vastaajista, jotka liittivät PLUS maitotuotteet tiettyyn elintarvikevalmistajaan (eli nimesivät jonkun yrityksen eivätkä vastanneet, etteivät osaa sanoa), 96 prosenttia nimesi valmistajaksi Valio Oy:n.

Näin merkittävät prosenttiluvut osoittavat, että PLUS tavaramerkki yhdistyy kohderyhmänsä eli suomalaisten kuluttajien, ja erityisesti maitotuotteita käyttävien kuluttajien, piirissä vahvasti nimenomaan Valioon, eikä mihinkään muuhun elinkeinonharjoittajaan. Tämä osoittaa, että PLUS tavaramerkki on saavuttanut merkittävän tunnettuuden juuri Valion erikoismaitotuotteiden tuotemerkkinä.

Huomionarvioista markkinatutkimuksen tulosten analysoinnissa on, että muiden elinkeinonharjoittajien osuus maininnoista on häviävän pieni (27 % vastaajista ei ole osannut ensimmäisen kysymyksen kohdalla yhdistää PLUS tunnusta mihinkään).

Muu näyttömateriaali, valaehtoinen vakuutus

Yhtiö on jo Patentti- ja rekisterihallitukselle 28.8.2013 toimitetussa vastineessa vedonnut siihen, että sen PLUS maito valittiin Elintarviketeollisuusliiton järjestämän Vuoden Tähtituote 2011 -kilpailun voittajaksi ja todennut tuolloin, että kilpailun tulos perustuu kuluttajaäänestykseen ja kuvastaa siten kohdeyleisön mielikuvaa tuotemerkistä. Elintarviketeollisuusliiton tiedotteessa on todettu kilpailun olleen kovatasoinen ja että kilpailun raati, joka valitsi finalistit, arvioi kilpailuun osallistuneiden tuotteiden innovatiivisuutta, kaupallisia näkymiä ja aistittavaa laatua. Tämän kilpailun voitto on erinomainen todiste PLUS tunnuksen nauttimasta erittäin hyvästä ja myönteisestä tunnettuudesta ja maineesta jo heti lanseerausvuotta seuraavana vuonna 2011.

Patentti- ja rekisterihallitus on päätöksessään jättänyt kokonaan huomioimatta kyseisen tunnustuksen merkityksen ja todennut sen ainoastaan viittaavan "Valio Plus" -nimiseen tuotteeseen. Tavaramerkki PLUS edustaa PLUS erikoismaitotuotetta. Sille, miten merkkiä käytetään ulkopuolisten laatimassa viestinnässä tai muutoin "juoksevassa tekstissä" markkinointitarkoituksessa, ei tule antaa merkitystä. Kuluttaja ostaa maitotuotteen pakkauksen ulkoasun ja tuotenimen perusteella. PLUS on tämän tuotteen nimi ja Valio viittaa tuotteen valmistajaan, ei tuotteen nimeen.

Markkinatutkimuksella on osoitettu, että suomalaiset kuluttajat tietävät ostaessaan PLUS erikoismaitotuotteen, että sen valmistaja on Valio Oy, eikä mikään muu yritys.

Korkeimman hallinto-oikeuden tulee tutkia ja arvioida toimittu käyttönäyttömateriaali kokonaisuudessaan uudelleen tai toissijaisesti palauttaa asia patentti- ja rekisterihallitukseen näytön ja PLUS tavaramerkin erottamiskyvyn uudelleen arviointia varten.

Patentti- ja rekisterihallitus on valituksen johdosta antamassaan lausunnossa katsonut, ettei valituksessa ole esitetty mitään sellaista, joka antaisi aiheen muuttaa valituksenalaista päätöstä.

Patentti- ja rekisterihallitus on perustellut kantaansa seuraavasti:

Sekä valituslupahakemuksessa että valituskirjelmässä on viitattu tavaramerkkilain 2 §:n 3 momenttiin ja tavaramerkin vakiinnuttamisen edellytyksiin. Asiassa on kysymys rekisteröinnin edellytyksenä olevan erottamiskyvyn saavuttamisesta käytön perusteella tavaramerkkilain 13 §:n mukaisesti eikä yksinoikeuden saamisesta tavaramerkkilain 2 §:n perusteella ilman rekisteröintiä.

Patentti- ja rekisterihallitus katsoo, ettei sana PLUS lähtökohtaisesti ole erottamiskykyinen maidolle eikä merkin voida katsoa myöskään käytön kautta tulleen erottamiskykyiseksi. Ottaen huomioon myös sanan PLUS laajan esiintymisen elintarvikkeiden tavaramerkissä (pelkästään luokassa 29 on rekisteröity 107 yhteisön tavaramerkkiä, joissa esiintyy sana PLUS), ei voida olettaa tavaroiden tavallisista kuluttajista koostuvan kohderyhmän tunnistavan pelkkää sanaa PLUS tavaroiden kaupallista alkuperää ilmaisevaksi tunnukseksi.

Valituksessa toissijaisena vaatimuksena esitetty tavaraluettelon supistus olisi luokituksen osalta hyväksyttävissä. Kysymyksessä ei ole tavaraluettelon laajennus ja tavarat kuuluvat tällä tavoin yksilöityinäkin edelleen luokkaan 29. Supistuksella ei kuitenkaan olisi vaikutusta arvioitaessa merkin lähtökohtaista erottamiskykyä eikä supistuksen johdosta olisi myöskään perusteltua päätyä markkinaoikeuden ratkaisusta poikkeavaan lopputulokseen arvioitaessa käytön kautta saavutettua erottamiskykyä asian eri vaiheissa, mukaan lukien korkeimpaan hallinto-oikeuteen toimitetun käyttönäytön perusteella.

Yhtiö on vastaselityksessään katsonut, että Patentti- ja rekisterihallituksen lausunnossa ei ole arvioitu toimitettua käyttönäyttöä tavaraluettelon mukaisessa laajuudessa. Korkeimman hallinto-oikeuden tulee ottaa huomioon kaikki toimitettu aineisto.

Yhtiön laatiman markkinatutkimuksen mukaan 40 prosenttia kaikista suomalaisista kuluttajista on osannut spontaanisti yhdistää PLUS tavaramerkin nimenomaan yhtiöön. Lisäksi maitoa juoville kuluttajille tehdyn seurantatutkimuksen mukaan PLUS maitotuotteen tunnettuus oli jo välittömästi tuotelanseerauksen jälkeen 80 prosentin luokkaa ja tunnettuus jatkui tasaisena. PLUS on vakiintunut tavaramerkki nimenomaan yhtiön valmistaman erikoismaitotuotteen nimenä. Edellä mainitut prosenttiluvut ovat erityisen huomattavat ottaen huomioon, että muillakin elintarvikevalmistajilla on käytössään PLUS tavaramerkki omien valmistamiensa tuotteiden nimenosana.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

Perustelut

Arvioitava kysymys

Asiassa tulee arvioitavaksi, onko tavaramerkki PLUS sellaisenaan erottamiskykyinen maidolle luokassa 29 ja, kielteisessä tapauksessa, onko se kuitenkin saavuttanut erottamiskyvyn käytön perusteella. Yhtiö on siltä varalta, että tältäkin osin päädytään kielteiselle kannalle, esittänyt rajoitetun tavaraluettelon, jonka mukaan tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava suhteessa proteiini-, vitamiini- ja kalsiumrikastettu erikoismaito ei-lääkinnälliseen käyttöön.

Sovellettavat oikeusohjeet ja oikeuskäytäntö

Asiassa tulee sovellettavaksi tavaramerkkilain 13 §, jonka sisältö ilmenee edellä markkinaoikeuden päätöksen perustelujen selostuksessa.

Säännöstä on tulkittava jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämistä koskevan Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY (tavaramerkkidirektiivi) vastaavien säännösten sekä niiden tulkintaa koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti.

Tavaramerkkidirektiivin 2008/95/EY 3 artiklan 1 kohdan b‒d alakohdan mukaan seuraavia merkkejä ei saa rekisteröidä:

b) tavaramerkit, joilta puuttuu erottuvuus;

c) yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä muodostuvat tavaramerkit, jotka voivat elinkeinotoiminnassa osoittaa tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia;

d) yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä muodostuvat tavaramerkit, jotka ovat tulleet yleisessä kielenkäytössä tai hyvän kauppatavan mukaan tavanomaisiksi.

Mainitun artiklan 3 kohdan mukaan tavaramerkiltä ei saa evätä rekisteröintiä 1 kohdan b, c tai d alakohdan mukaisesti, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää käytössä tullut erottuvaksi.

Unionin tuomioistuimen (aikaisemmin Euroopan yhteisöjen tuomioistuin) tavaramerkin erottamiskykyä koskevat tulkintaperiaatteet ilmenevät muun ohella yhtiön mainitsemista tuomioista yhdistetyissä asioissa C-108/97 ja C-109/97, Windsurfing Chiemsee, asiassa C-299/99, Philips, sekä yhdistetyissä asioissa C-217/13 ja C-218/13, Oberbank, ja yhteisön tavaramerkistä antaman neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (tavaramerkkiasetus (EY) N:o 207/2009) vastaavien säännösten soveltamista koskevasta tuomiosta asiassa C-383/99 P, Baby-Dry. Näiden lisäksi on otettava huomioon tuomio asiassa C-353/03, Nestle.

Tavaramerkkidirektiivi 2008/95/EY vastaa kysymyksessä olevalta osin osassa mainituista tapauksista sovellettua aikaisempaa tavaramerkkidirektiiviä 89/104/ETY ja tavaramerkkiasetus (EY) N:o 207/2009 aikaisempaa tavaramerkkiasetusta (EY) N:o 40/94.

Tavaramerkin PLUS erottamiskyvyn arviointi

Tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin ja palveluihin, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta ottamalla huomioon se, miten kyseisentyyppisten tavaroiden tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja oletettavasti mieltää tavaramerkin (yhdistetyt asiat C-217/13 ja C-218/13, Oberbank ym., 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen sekä C-299/99, Philips, tuomion 59 ja 63 kohta).

Tällainen kuluttaja ymmärtäisi todennäköisesti tavaramerkin PLUS viittaavan siihen, että sillä merkittyyn tavaraan liittyy jotakin etua, lisää, hyvää puolta ja myönteistä ominaisuutta, plussaa.

Valituksessakin myönnetään, että kysymyksessä on suggestiivinen tavaramerkki, mutta siinä korostetaan, ettei PLUS tavaramerkkilain 13 §:n tai tavaramerkkidirektiivin 2008/95/EY 3 artiklan 1 kohdan c alakohdan esimerkkiluettelossa kuvatulla tavalla suoraan kuvaile nimenomaan maitotuotteita tai niiden ominaisuuksia.

Pitää paikkansa, että PLUS ei ole geneerinen nimitys millekään maitotuotteelle tai sen ominaisuudelle. Tavaramerkki kertoo kuitenkin epäsuorasti, että sillä merkityt maitotuotteet ovat esimerkiksi muita vastaavia tuotteita terveellisempiä tai että niihin on lisätty jotain, jota ei ole muissa vastaavissa tuotteissa. Tällä tavalla tavaramerkki kuvailee sillä merkityn tavaran laatua ja on sillä perusteella lähtökohtaisesti erottamiskyvytön.

Tavaramerkki voi lisäksi olla vailla erottamiskykyä siitä huolimatta, että se ei kuvaile sillä merkittyä tavaraa, jos se ei ole jostain muusta syystä omiaan erottamaan haltijan tavaroita muiden vastaavista tuotteista. Tästä tilanteesta on kysymys tavaramerkkilain 13 §:n ensimmäisessä virkkeessä ja tavaramerkkidirektiivin 2008/95/EY 3 artiklan 1 kohdan b ja d alakohdassa.

Tavaramerkkinä PLUS voidaan myös ymmärtää sellaisena sillä merkittyjä tuotteita yleisesti ylistävänä sanana, joka ei ole senkään vuoksi omiaan erottamaan haltijansa tavaroita muiden vastaavista tuotteista, vaan jolta puuttuu erottuvuus riippumatta siitä, millaisista tavaroista on kysymys.

Asiassa ei sitä vastoin ole ilmennyt aihetta katsoa, että PLUS olisi ennen sitä koskevan tavaramerkkihakemuksen jättöpäivää tullut maitotuotteiden osalta niin tavanomaiseksi yleisessä kielenkäytössä tai mainonnassa, että sanalle olisi tällä perusteella olemassa yleinen vapaanapitotarve.

Erottamiskyvyn saavuttaminen käytön perusteella

Erottamiskyvyn saavuttamisesta käytön perusteella säädetään tavaramerkkilain 13 §:n viimeisessä virkkeessä, jota on sovellettava yhdenmukaisesti tavaramerkkidirektiivin 2008/95/EY 3 artiklan 3 kohdan kanssa. Asiassa ei tule sovellettavaksi rekisteröimättömän tavaramerkin vakiinnuttamiseen perustuvaa suojaa koskevaa tavaramerkkilain 2 §:n 3 momenttia.

Lähtökohtaisesti erottamiskyvytön tavaramerkki voidaan unionin oikeuskäytännön mukaan mahdollisen vapaanapitotarpeenkin estämättä rekisteröidä, jos merkittävä osa asianomaisesta kohderyhmästä tunnistaa tavaramerkin perusteella kyseisen tavaran tietyn yrityksen tavaraksi. Tavaramerkin käyttöön perustuvan erottamiskyvyn määrittelemiseksi on arvioitava kokonaisuutena niitä seikkoja, jotka voivat osoittaa tavaramerkin saaneen sellaisen ominaisuuden, että tämän tavaramerkin perusteella kyseinen tavara voidaan tunnistaa tietyn yrityksen tavaraksi ja erottaa näin muiden yritysten tavaroista. (yhdistetyt asiat C-108/97 ja C-109/97, Windsurfing Chiemsee, tuomion 54 kohta).

Tällaisia tekijöitä ovat esimerkiksi tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, miten laajasti asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän tavaramerkin perusteella kyseiset tavarat tai palvelut tietyn yrityksen tavaroiksi tai palveluiksi, sekä kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot (yhdistetyt asiat C-108/97 ja C-109/97, Windsurfing Chiemsee, tuomion 51 kohta).

Sen, että kohderyhmässä tavaran tiedetään olevan peräisin tietystä yrityksestä, on johduttava tavaramerkin käyttämisestä tavaramerkkinä (C-299/99, Philips, tuomion 64 kohta). Tavaramerkin tunnistaminen ja näin ollen erottamiskyvyn saavuttaminen voi seurata käytöstä yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa edellyttäen, että kohderyhmässä tiedetään hakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä varustetun tavaran tai palvelun olevan peräisin tietystä yrityksestä (C-353/03, Nestlé, tuomion 30 kohta).

Erottamiskyvyn saavuttamista tavaramerkin käytön perusteella ei voida yleisesti osoittaa esimerkiksi sen tunnistamisastetta kohdeyleisön keskuudessa koskevilla prosenttiosuuksilla. Vaikka mielipidetutkimus voi olla osa niitä seikkoja, joiden perusteella voidaan arvioida, onko tavaramerkillä käytön perusteella syntynyt erottamiskyky, se ei voi olla ainoa ratkaiseva seikka, jonka nojalla käytön perusteella syntynyt erottamiskyky voidaan todeta (mainitut yhdistetyt asiat C-217/13 ja C-218/13, Oberbank, tuomion 48 kohta).

Tavaramerkkiä PLUS koskeva käyttönäyttö

Yhtiön esittämästä käyttönäytöstä ilmenee, että PLUS-maitotuotteita on vuoden 2010 syyskuusta alkaen mainostettu huomattavan runsaasti. PLUS-maitotuotteita koskevaan mainontaan on uutena selvityksenä esitetyn, TNS Media Intelligencelta tilatun SoV-raportin mukaan panostettu selvästi enemmän kuin yhtiön muiden tai kilpailijoiden maitotuotteiden mainontaan. Tämän tueksi on myös esitetty yhtiön edustajien valaehtoiset vakuutukset.

Mainostaminen on esitetyn selvityksen mukaan ollut entistä vielä aktiivisempaa maalis–toukokuussa 2013 mutta eroa tilanteeseen ennen tavaramerkkihakemuksen jättöpäivää 26.3.2013 ei voida pitää niin merkittävänä, että siitä voisi päätellä tavaramerkin mahdollisen tunnettuuden syntyneen vasta tämän päivämäärän jälkeen. Tässä yhteydessä voidaan todeta, että yhtiön Valio Plus rasvaton maito -tuotteen valinta Elintarviketeollisuusliiton Vuoden tähtituotteeksi on julkistettu jo 3.5.2011. Tältä osin on kuitenkin huomattava, että tavaramerkin käytön kestoa ei voida pitää sillä tavoin merkityksellisenä, että tämä osaltaan tukisi päätelmää tavaramerkin erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella. Tavaramerkin käytön kestoa ei voi pitää verrannollisena esimerkiksi yhtiön esiin tuomaan Carneval-keksien tavaramerkin käytön kestoaikaan.

Esitetystä mainosaineistosta ilmenee, että PLUS-tavaramerkkiä on mainoksissa ja tuotepakkauksissa poikkeuksetta käytetty yhdessä Valio-kuviotavaramerkin ja pakkauksen sisältöä osoittavan tuotenimityksen kanssa, esimerkiksi edellä mainittu Valio PLUS rasvaton maito, kuten maitotuotteiden osalta tavanomaista onkin. PLUS-tavaramerkki on näkynyt kokonaisuudessa isoilla ja kirjasintyypiltään johdonmukaisesti samanlaisilla kirjaimilla kirjoitettuna selvästi ja sen käyttöä voidaan pitää sinänsä tavaramerkinomaisena.

PLUS-tavaramerkin muuttumista käytön perusteella erottamiskykyiseksi ei sinänsä estä se, että sitä on käytetty yhdessä muun muassa Valio-kuviotavaramerkin kanssa. Erottamiskyvyn saavuttamisen on kuitenkin katsottava edellä kuvattu unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntökin huomioon ottaen edellyttävän, että tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen maitotuotteiden keskivertokuluttaja tunnistaisi PLUS-tunnuksen maitotuotteiden tavaramerkiksi myös silloin, kun tunnus esiintyy ilman sen haltijaa osoittavaa tavaramerkkiä tai yhtiötunnusta.

Uutena selvityksenä esitetyssä TNS GALLUP Oy:ltä tilatun seurantaraportin mukaan seurannan kohteena on muiden maitotuotteiden ohella ollut Valio Plus Maito. Tämä selvitys ei siis osoita PLUS-tavaramerkin tunnettuutta yksinään.

TNS GALLUP Oy:n toukokuussa 2013 tekemän tutkimuksen tulokset ilmenevät edellä markkinaoikeuden päätösperustelujen selostuksesta. Tutkimus osoittaa PLUS-tavaramerkin melko vahvaa tunnettuutta. Sen merkityksen arvioinnissa on kuitenkin otettava huomioon markkinaoikeuden esittämät varaumat.

Käyttönäyttöön perustuvat johtopäätökset

Esitetty selvitys osoittaa kokonaisuutena arvioituna, että tavaramerkkiä on käytetty ja sillä merkittyjä tuotteita mainostettu intensiivisesti vajaat kaksi ja puoli vuotta ennen rekisteröintihakemuksen jättöpäivää. Yhtiön panostus PLUS-maitotuotteidensa tunnetuksi tekemiseen on ollut tuoteryhmään nähden huomattavan suuri. Panostus on muun ohella johtanut yhden yhtiön PLUS-maitotuotteen valintaan Elintarviketeollisuusliiton vuoden 2011 tähtituotteeksi.

TNS GALLUP Oy:n tutkimus on suoritettu pari kuukautta rekisteröintihakemuksen jättämisen jälkeen. Siitä on pääteltävissä, että tavaramerkki PLUS on ollut varsin tunnettu jo hakemuspäivänä. Kun kuitenkin otetaan huomioon, että kaikki muu käyttönäyttö koskee tavaramerkin käyttöä yhdessä Valio-kuviotavaramerkin kanssa, tutkimustulosta ei voida pitää yksinään riittävänä osoittamaan, että tavaramerkki PLUS olisi saavuttanut maidon tavaramerkkinä rekisteröintiin edellytettävän itsenäisen erottamiskyvyn.

Rajoitettu tavaraluettelo

Tavaramerkin PLUS erottamiskykyä on tässä tilanteessa arvioitava myös rajoitetun tavaraluettelon pohjalta, jonka mukaan tavaramerkki tulisi rekisteröitäväksi proteiini-, vitamiini- ja kalsiumrikastetulle erikoismaidolle ei-lääkinnälliseen käyttöön luokassa 29.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei tavaramerkin erottamiskykyä ole mainitun rajoituksen vuoksi arvioitava eri tavalla kuin hakemuksen koskiessa yleisesti maitoa.

Lopputulos

Näillä perusteilla ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Pekka Vihervuori sekä hallintoneuvokset Anne E. Niemi, Matti Halén, Alice Guimaraes-Purokoski ja Outi Suviranta. Asian esittelijä Kristina Björkvall.