Muu päätös 862/2015

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja PAP Group Oy, Vantaa

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 26.11.2013 nro 452/13

Asian aikaisempi käsittely

Loviisan kaupungin tekninen keskus on pyytänyt 28.5.2012 päivätyllä tarjouspyynnöllä kuudelta toimittajalta tarjouksia Loviisan kaupungin terveyskeskuksen automaattisen paloilmoitusjärjestelmän uusimisesta sekä järjestelmän vuosittaista huoltoa koskevasta optiosta. Hankintayksikkö on saanut viisi tarjousta.

Loviisan kaupungin tekninen johtaja on 1.8.2012 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 12) valinnut Paratec Oy:n tarjouksen.

Loviisan kaupungin tekninen lautakunta on 30.10.2012 hankintaoikaisupäätöksellä (§ 149) keskeyttänyt hankintamenettelyn. Hankintaoikaisupäätöksessä hankinnan keskeyttämistä on perusteltu tarjouspyynnön epäselvyydellä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 50 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään jättänyt PAP Group Oy:n valituksen tutkimatta siltä osin kuin se on kohdistunut Loviisan kaupungin teknisen johtajan hankintapäätökseen 1.8.2012 (§ 12) ja hylännyt valituksen muilta osin. Markkinaoikeus on velvoittanut Loviisan kaupungin korvaamaan PAP Group Oy:n oikeudenkäyntikulut 2 000 eurolla.

Markkinaoikeus on lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:

Perustelut

Markkinaoikeuden toimivalta

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden sanotussa lainkohdassa mainittujen hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on lain jonkin liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä. Säännöksen mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla. Rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Hankintalain 5 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta. Säännöksen mukaan tavarahankintasopimuksen kohteena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä. Tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- ja asennustöitä.

Hankintalain 5 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen. Palveluhankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on palvelujen ohella tavaroita, jos palvelujen arvo on suurempi kuin tavaroiden arvo. Lisäksi palveluhankintasopimukseksi katsotaan hankintasopimus, johon palvelujen ohella sisältyy liitteessä C tarkoitettuja rakennustöitä.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Pykälän 5 momentin mukaan hankinnan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Hankintalain 20 §:n mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea poikkeuksellisin menetelmin hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Tavarahankintaa tai palveluhankintaa ei myöskään saa liittää rakennusurakkaan tai hankintoja muutoin yhdistellä keinotekoisesti hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteenä olevan "Hankeohjelma"-asiakirjan mukaan hankinnan kohteena on ollut paloilmoitinjärjestelmään liittyvien laitteiden hankinta, asennus ja mahdollinen huolto. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole ilmennyt, että kysymyksessä olisi ollut laajempaan rakennusurakkaan liittyvä osahankinta. Markkinaoikeus katsoo, että hankinnassa ei ole ollut kysymys hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaisesta rakennusurakasta, vaan pykälän 3 tai 4 kohdan mukaisesta tavara- tai palveluhankinnasta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 15 §:n perusteella hankintalakia ei sovelleta tavara- tai palveluhankintoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 30 000 euroa. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 50 000 euroa. Hankinta on siten ylittänyt tavara- ja palveluhankintojen kansallisen kynnysarvon, jolloin hankintamenettelyyn sovelletaan hankintalain säännöksiä ja valituksen tutkiminen kuuluu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Hankintaoikaisupäätös 30.10.2012

Hankintalain 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun korjaaminen ei edellytä asianosaisen suostumusta.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä.

Loviisan kaupungin tekninen lautakunta on 30.10.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 149 poistanut Loviisan kaupungin teknisen johtajan 1.8.2012 tekemän hankintapäätöksen § 12 ja keskeyttänyt hankintamenettelyn. Markkinaoikeus katsoo, että koska hankinnasta ei ole hankintalaissa edellytetyllä tavalla julkaistu hankintailmoitusta, hankintamenettelyn jatkaminen ei ole ollut mahdollista, vaan virheellinen hankintamenettely on voitu ja on tullutkin keskeyttää. Tällaisen hankintamenettelyn keskeyttäminen ei ole ollut epätasapuolista ja syrjivää. Koska hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintalain vastaisesti keskeyttäessään hankintamenettelyn, valittajan hankinnan keskeyttämistä koskevaan hankintaoikaisupäätökseen kohdistamat vaatimukset on hylättävä.

Hankintapäätös 1.8.2012

Koska muutoksenhaun kohteena oleva Loviisan kaupungin teknisen johtajan 1.8.2012 tekemä hankintapäätös on edellä todetuin tavoin poistettu, hankintaa ei voida enää toteuttaa kyseisen hankintapäätöksen perusteella. Koska valittajalla ei enää mainitulta osin ole oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada markkinaoikeuden perusteltua päätöstä puheena olevan hankintapäätöksen osalta, valitus on jätettävä tältä osin tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintamenettely on keskeytetty vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle. Valitus on perustettu ennen muuta siihen, että hankintayksikkö on arvioinut suorahankinnan edellytykset virheellisesti. Tässä suhteessa asian saattaminen markkinaoikeuden käsiteltäväksi on ollut perusteltua. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, että asian lopputuloksesta huolimatta olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla 2 000 eurolla.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

PAP Group Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin se koskee Loviisan kaupungin teknisen lautakunnan hankintaoikaisupäätöstä (§ 149), jolla hankintamenettely on keskeytetty ja määrää, että PAP Group Oy:n tarjous olisi tullut hyväksytyksi virheettömässä menettelyssä sekä määrää Loviisan kaupungin maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 6 000 euroa. Yhtiö on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa hankintayksikön korvaaman sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa laillisine korkoineen.

PAP Group Oy on perusteluina vaatimuksilleen uudistanut asiassa aiemmin esittämänsä ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Valittaja on osallistunut Loviisan kaupungin järjestämään ensimmäiseen tarjouskilpailuun, jota ei ole kuitenkaan järjestetty hankintalain mukaisesti.

Kun valittaja on saattanut laittoman suorahankintamenettelyn markkinaoikeuden arvioitavaksi, on Loviisan kaupungin tekninen lautakunta tehnyt hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on keskeyttänyt ensimmäisen hankintamenettelyn. Tämän jälkeen Loviisan kaupunki on käynnistänyt uuden, sisällöltään vastaavan tarjouskilpailun. Hankintayksikkö on saanut uudessa tarjouskilpailussa neljä tarjousta tarjoajilta, joista kolme oli osallistunut jo aikaisempaan tarjouskilpailuun. Tarjoajat olivat tietoisia ensimmäisen tarjouskilpailun tarjousvertailusta ja hinnoista.

Markkinaoikeus on katsonut, että koska hankinnasta ei ollut julkaistu hankintailmoitusta, hankintamenettelyn jatkaminen ei ole ollut mahdollista, vaan virheellinen hankintamenettely on voitu ja on tullutkin keskeyttää. Asia olisi voitu arvioida toisin keskeyttämispäätöstä koskevilta osin ja asiassa olisi tullut ottaa kantaa valittajan hyvitysmaksuvaatimukseen.

Asiassa ei ole ollut todellista ja perusteltua syytä hankinnan keskeyttämiselle. Keskeyttämiselle esitetyt perusteet on katsottava keinotekoisiksi. Lisäksi keskeyttämismenettely on vaikuttanut syrjivästi valittajan asemaan.

Hankintamenettely on keskeytetty vasta tilanteessa, jossa valittaja on tehnyt päätöstä koskevan valituksen ja hankintaoikaisun. Hankintayksikkö on siten käyttänyt keskeyttämispäätöstä keinona välttää hankintalain vastaisen menettelyn seuraamuksia kuten hyvitysmaksuvelvollisuutta. Tällainen keskeyttämispäätöksen syy ei ole lainmukainen.

Hankintayksikkö ei ole itse havainnut menettelyn virheellisyyttä, vaan se on perustanut oikaisu-/keskeyttämispäätöksen valittajan esittämille seikoille muun ohella tarjouspyynnön epäselvyydestä option osalta. Keskeyttämispäätös on lisäksi laadittu vasta siinä tilanteessa, kun hankintayksikkö on jo toteuttanut tarjousten vertailun ja arvioinnin. Hankintayksikkö onkin pyrkinyt keskeyttämispäätöksellään välttämään hankintalain mukaisia seuraamuksia.

Keskeyttämispäätöstä tehtäessä hankintayksikön olisi tullut noudattaa yhdenvertaisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta. Keskeyttämispäätöksen tekeminen on tosiasiassa johtanut hankintalaissa tarkoitettuun kiellettyyn tinkimiseen. Uudessa hankintamenettelyssä tarjoajat ovat olleet tietoisia ensimmäisen tarjouskilpailun tarjousvertailusta.

Kielletty tinkiminen on syrjinyt erityisesti valittajaa. Ensimmäisessä tarjousmenettelyssä valittajan tarjous on ollut hinnaltaan edullisin. Toisessa tarjousmenettelyssä toiset tarjoajat ovat pyrkineet asettamaan hintansa valittajan hinnan tasolle ja sitä alemmaksi.

Hankintalain vastaista on keskeyttämispäätöksen yhteydessä menettely, jossa hankintayksikkö keskeyttää hankinnan ja käynnistää uuden menettelyn siten, että hankinnan kohteen hintoja tingitään alaspäin. Menettely mahdollistaa myös sen, että hankintayksikkö laatii uuden tarjouskilpailun ehdot jotakin tarjoajaa suosivaksi.

Keskeyttämispäätös on johtanut siihen, ettei valittaja ole päässyt siihen asemaan, jossa se olisi, jos päätös olisi alun perin ollut lainmukainen.

Markkinaoikeus ei ole päätöksessään ottanut kantaa muutoksenhaun kohteena olleeseen alkuperäiseen hankintapäätökseen 1.8.2012. Tätä markkinaoikeus on perustellut sillä, että valittajalla ei hankintapäätöksen poistamisen johdosta ole ollut asiassa oikeussuojan tarvetta. Valittajalla on ollut asiassa oikeussuojan tarve johtuen jo siitä, että valittaja on esittänyt markkinaoikeudelle hyvitysmaksuvaatimuksen.

Hyvitysmaksuvaatimus on toissijainen oikeuskeino ja se tulee lähtökohtaisesti määrätä silloin, kun markkinaoikeudelle ei ole käytettävissä muita keinoja puuttua hankintayksikön menettelyyn. Markkinaoikeuskäsittelyn kuluessa hankintayksikkö on poistanut ensimmäisen päätöksen ja järjestänyt uuden tarjouskilpailun, mikä on johtanut hankintasopimukseen tekemiseen. Hankintayksikkö on itse virheellisellä menettelyllään saanut aikaan sen, että muita oikeussuojakeinoja ei ole ollut käytettävissä. Hankintayksikkö on vastuussa menettelynsä virheistä.

Hyvitysmaksun määrääminen edellyttää, että menettelyssä on tapahtunut virhe ja että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ensinnäkin siinä, ettei ensimmäistä tarjouskilpailua järjestetty hankintalain mukaisena menettelynä. Hankintayksikkö on nyt arvioinut suorahankinnan edellytykset virheellisesti.

Hankintamenettelyssä on tapahtunut virheitä myös keskeyttämispäätöksen tekemisen yhteydessä ja sen jälkeen. Keskeyttämispäätös on mahdollistanut hankintalain mukaisen kielletyn tinkimisen. Tämä hankintayksikön virheellinen menettely on syrjinyt valittajaa ja johtanut siihen, että valittajan ensimmäisessä menettelyssä hinnaltaan edullisin tarjous ei ole enää myöhemmässä menettelyssä ollut hinnaltaan edullisin.

Lisäksi hankintamenettely on ollut virheellinen myös sen vuoksi, että ensimmäinen tarjouskilpailu on perustunut fiktiiviseen ostoon, mikä ei voi olla hankintalain mukainen menettely. Kyse on tarjousvertailuasiakirjassa mainitusta paloilmoitusjärjestelmän vuosihuoltosopimusta koskevasta optiosta viiden vuoden ajalle. Vertailussa ratkaisevassa asemassa on ollut kyseinen optio, joka on ollut toteutumiseltaan epävarma ja jota on pidettävä luonteeltaan sellaisena, että se ei voi tulla huomioon otetuksi epävarmasta toteutumisesta johtuen pisteytyksessä, eikä ainakaan niin, että se olisi asetettavissa ratkaisevaan asemaan hankintaa tehtäessä.

Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa menettely virheettömässä menettelyssä.

Tarjouspyynnön epäselvyys option osalta on ollut valittajan alkuperäisen hankintaoikaisun perusteena ja hankintayksikkö on perustanut hankintapäätöksensä tähän seikkaan. Loviisan kaupunki on keskeyttämispäätöksessään myöntänyt menetelleensä asiassa virheellisesti. Tämä myöntäminen olisi ollut mahdollista asettaa markkinaoikeudessa päätöksen perusteeksi erityisesti valittajan hyvitysmaksuvaatimusta koskevilta osin. Hankintayksikkö on myös toteuttanut tämän toisen tarjouskilpailun ilman kyseistä optioehtoa. Mikäli menettely olisi ensimmäisessä tarjouskilpailussa toteutettu vastaavanlaisena ilman optiota, olisi valittaja voittanut kyseisen menettelyn. PAP Group Oy:n tarjous olisi ollut hinnaltaan edullisin myös tilanteessa, jossa optioehto otettaisiin sellaisenaan huomioon. Hankintayksikkö on myöntänyt optioehtoa koskevan virheen.

Hankintayksikkö on toteuttanut toisen hankintamenettelyn ilman, että optioehto olisi otettu mukaan tarjousvertailuun. Valittaja olisi virheettömässä menettelyssä voittanut menettelyn.

Loviisan kaupunki on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja PAP Group Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Loviisan kaupunki on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Loviisan kaupungin teknisellä lautakunnalla on ollut todellinen ja perusteltu syy hankinnan keskeyttämiseen.

Hankintayksikkö on johdonmukaisesti katsonut, että hankinnassa on kysymys kansallisen kynnysarvon alittavasta rakennusurakasta. Hankintaa on käsitelty rakennusurakkana, koska kyseessä on rakennukseen kuuluva kiinteä järjestelmä, joka on ollut rakennuslupaehtona silloin, kun rakennus rakennettu terveyskeskukseksi. Ilman paloilmoitinjärjestelmää rakennuksen käyttö ei ole mahdollista siinä käyttötarkoituksessa, mihin se on rakennettu. Tässä urakassa on ollut kyse paloilmoitinjärjestelmän saneerauksesta, joka on edellyttänyt asennustyötä kohteessa.

Paloilmoitinjärjestelmän asennus täyttää rakennusurakkaa vastaavat kriteerit. Hankintayksikkö on arvioinut, että kyseinen hankinta vastaa liitteen C rakentamista ja rakennusasennusta sen alaluokkaa palohälytysjärjestelmän asennustöitä, jonka CPV-koodi on 45312100-8. Sinä ajankohtana kun hankintamenettely on aloitettu, on arvioitu, että hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo mahdollisine optioineen on 50 000 euroa. Arvio on perustunut asiantuntijan antamaan arvioon kustannuksista.

Tehdessään valittajan hankintaoikaisun johdosta päätöksen hankinnan keskeyttämisestä, tekninen lautakunta ei ole poikennut käsityksestään, että hankinnan osalta kyseessä olisi kansallisen kynnysarvon alittava rakennusurakka. Tässä näkemyksessä on pysytty myös, kun hankkeen johdosta on käynnistetty uusi tarjouskilpailu ja tehty hankintapäätös 7.12.2012.

Markkinaoikeus on päätynyt tulkintaan, jonka mukaan kyseinen hankinta ei olisi ollut hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukainen rakennusurakka vaan pykälän 3 tai 4 kohdan mukainen tavara- tai palveluhankinta. Koska markkinaoikeuden päätöksen lopputulema on ollut Loviisan kaupungin kannalta myönteinen, kaupunki ei ole valittanut päätöksestä siitä huolimatta, että kaupunki ei ole markkinaoikeuden kanssa yhtä mieltä asian perusteluiden osalta.

Tekninen lautakunta on 30.10.2012 tehnyt hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on keskeyttänyt hankintamenettelyn koskien Loviisan kaupungin terveyskeskuksen automaattisen paloilmoitusjärjestelmän uusimista.

Hankintaoikaisun johdosta tehty hankinnan keskeyttämispäätös on ollut tarpeen ja perustelu, koska hankintayksikkö on valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen myötä tullut tietoiseksi siitä, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä siltä osin, miten huoltosopimusta koskeva osuus on kirjattu tarjouspyyntöön. Hankeohjelman hankinnan laajuutta kuvaavassa kohdassa ei mainita huoltosopimusta, vaan huoltosopimus mainitaan ainoastaan tarjouspyynnössä vertailun kohdalla. Hankeohjelmassa sen sijaan määritetään, mitä tarkoitetaan huoltosopimuksella, mutta huoltosopimus määritetään optioksi. Huoltosopimuksen olisi tullut olla osa varsinaista hankintaa, jolloin hankinnan kohteena olisi ollut sekä paloilmoitinjärjestelmä että sen huoltosopimus. Tällöin molemmat osat olisivat olleet osa hankittavaa kokonaisuutta ja pisteytystä. Vaihtoehtoisesti tarjouspyynnössä olisi tullut olla selvä ilmoitus, että kyseessä on optio. Valittaja on hankintaoikaisussaan esittänyt, että huoltotyön optiota ei voitaisi huomioida tarjousten pisteytyksessä, eikä ainakaan niin, että se olisi asetettavissa ratkaisevaan asemaan hankintaa tehtäessä. Valittaja on vaatinut, että Loviisan kaupungin hankintayksikön olisi tällä perusteella tullut muuttaa hankintapäätöstään valittajan hyväksi.

Tekninen lautakunta on katsonut, että vaaditun korjauksen tekeminen olisi johtanut tarjouspyynnön mukaisten valintakriteereiden soveltamista tarjouspyynnön vastaisesti. Valittajan vaatimuksen hyväksyminen ei olisi täyttänyt vaatimusta hakijoiden tasapuolisesta kohtelusta ja muut tarjouksenantajat olisivat menettelyn johdosta päätyneet valittajaan nähden eriarvoiseen asemaan.

Teknisen lautakunnan päätös hankinnan keskeyttämisestä on perustunut todellisiin syihin ja ollut tilanteessa oikea ratkaisu siitäkin huolimatta, että tarjouksentekijät ovat jo suoritetun hankintapäätöksen yhteydessä tulleet tietoisiksi tarjousmenettelyssä tarjotuista hinnoista. Tilanteessa ei ole ollut kysymys valittajan esittämästä kielletystä tinkimisestä.

Perusteita hyvitysmaksun määräämiselle ei ole. Vaatimus on myös määrältään liian suuri, kohtuullinen hyvitysmaksun määrä olisi 2 000 euroa. Tarjouspyynnön epäselvyydestä johtuen tarjouksista ei ole voitu erottaa vuosihuollon osuutta ja suorittaa tarjousten hintavertailua huomioiden pelkästään paloilmoitinjärjestelmän uusimisesta saatuja tarjoushintoja. Riittävällä varmuudella ei voida arvioida sitä, olisiko valittajalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Loviisan kaupunki on kiistänyt valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteeltaan.

PAP Group Oy on antanut vastaselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeus on oikein katsonut, että asiassa ei ole ollut kysymys rakennusurakasta. Koska markkinaoikeuden ratkaisu on tältä osin lainvoimainen, ei asiasta ole käsillä olevassa asiassa kysymys.

Valituksen kohteena markkinaoikeudessa on ollut keskeyttämispäätös ja sen hankintalain vastaisuuden arviointi.

Hankintayksikön on täytynyt olla tietoinen asettamistaan vertailukriteereistä ja siitä, miten se on hankinnan kohteen määritellyt. Vuosihuoltosopimus on selkeästi ja johdonmukaisesti määritelty tarjousasiakirjoissa optioksi ja hankinta yksikön on tästä määrittelystä täytynyt olla tietoinen. Tätä vuosihuoltosopimusta ei olisi tullut ottaa huomioon vertailussa. Hankintayksikkö ei voi vapaasti valita, missä tilanteessa ja minä ajankohtana se ottaa hankinnassa olevan väittämänsä virheen huomioon. Hankintayksikön on täytynyt menettelyn alusta lähtien olla tietoinen asettamistaan kriteereistä, joten tällaisen väitetyn epäselvyyden käyttäminen keskeyttämispäätöksen perusteena ei voi olla todellinen syy keskeyttämiselle. Menettely ja keskeyttämispäätöksen tekoajankohta viittaa siihen, että hankintayksikkö on keskeyttämispäätöksellään pyrkinyt välttämään hankintalain mukaisia seuraamuksia, jolloin kyse ei ole ollut hankintalain tarkoittamasta todellisesta syystä keskeyttämiselle.

Koska hankinta on jo toteutettu, on valituksen kohteena korkeimmassa hallinto-oikeudessa myös hyvitysmaksu ja sen määräämisen edellytykset valittajalle.

Valittajan tarjous ollut hinnaltaan tosiasiassa edullisin ensimmäisessä tarjouskilpailussa otettiin sitten huomioon ainoastaan paloilmoitinjärjestelmän uusimisen kokonaishinta tai paloilmoitinjärjestelmän uusimisen kokonaishinta ja paloilmoitinjärjestelmän vuosihuoltosopimus.

Hankintayksikkö on asettanut vertailun painoarvot ja kriteerit siten, että tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun edellytykset eivät ole täyttyneet. Keskeyttämispäätöksen mahdollistama kielletty tinkiminen on johtanut siihen, että toisessa menettelyssä muut tarjoajat ovat tinkineet hintansa valittajan hinnan alapuolelle eikä valittaja ole tämän johdosta voittanut tarjouskilpailua. Hankintayksikön virheellisen menettelyn johdosta valittaja on menettänyt mahdollisuutensa voittaa ensimmäinen tarjouskilpailu.

Hankinnan ennakoituun arvoon, hankintamenettelyn virheellisyyksiin sekä menettelyssä tarjottuihin hintoihin nähden on 6 000 euron hyvitysmaksu määrältään kohtuullinen. Hankintayksikön ilmaisemaa 2 000 euroa ei voida pitää määrältään kohtuullisena.

PAP Group Oy on ilmoittanut oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa määrän.

Loviisan kaupungille on lähetetty tiedoksi PAP Group Oy:n vastaselitys ja oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrä.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Korkein hallinto-oikeus hylkää PAP Group Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkein hallinto-oikeus velvoittaa PAP Group Oy:n korvaamaan Loviisan kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden tämän päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 73 a §:n (699/2011) 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöstä koskevien esitöiden (HE 182/2010 vp, s. 22) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulisi kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin ja siihen, vaikuttaisiko ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin ja tarjoajiin. Mainitussa hallituksen esityksessä on paitsi unionin tuomioistuimen myös kotimaiseen oikeuskäytäntöön viitaten todettu hankintamenettelyn keskeyttämiseen suhtaudutun suhteellisen sallivasti, eikä uudella säännöksellä ole tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp.) on mainitun säännöksen osalta todettu muun ohella, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Korkein hallinto-oikeus katsoo ensinnä kuten markkinaoikeus, että hankintamenettely on ollut virheellistä jo siitä syystä johtuen, että hankinnasta ei ollut julkaistu hankintalain edellyttämällä tavalla hankintailmoitusta.

Asiassa on lisäksi arvioitava, ovatko hankintayksikön ilmoittamat perusteet hankintamenettelyn keskeyttämiselle lainmukaiset. Hankintayksikkö on itse perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä sillä, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Hankintayksikön keskeyttämispäätöksessä on todettu, että tarjouspyyntöasiakirjojen hankeohjelmassa ei ollut mainittu lainkaan huoltosopimusta, vaan huoltosopimus oli mainittu ainoastaan tarjouspyynnön tarjousten vertailua koskevassa kohdassa. Edelleen perustelujen mukaan hankeohjelmassa oli määritelty, mitä huoltosopimuksella tarkoitetaan. Perustelujen mukaan huoltosopimus oli kuitenkin määritelty optioksi, vaikka sen olisi pitänyt olla osa varsinaista hankinnan kohdetta. Myös valittaja on paitsi hankintaoikaisussaan myös täällä esittänyt tarjouspyynnön olleen huoltosopimusta koskevan option osalta epäselvä.

Asiassa ei edellä esitetyn nojalla ole perusteita katsoa, etteikö hankintayksikön hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteena esittämä tarjouspyynnön epäselvyys olisi ollut hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukainen todellinen ja perusteltu syy hankintamenettelyn keskeyttämiselle.

Hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä aiheutuvasta hankintamenettelyn virheellisyydestä. Hankintamenettelyn keskeyttämisen lainmukaisuuden arvioinnin kannalta ei ole oikeudellista merkitystä sillä, että hankintayksikkö on vasta valittajan tehtyä hankintaoikaisun hankintayksikölle ja valituksen markkinaoikeudelle päättänyt keskeyttää hankintamenettelyn. Merkitystä ei ole myöskään sillä, onko keskeyttämispäätöstä perusteltu joiltakin osin valittajan hankintaoikaisussaan tai valituksessaan esittämillä seikoilla tai että keskeyttämispäätös on tehty vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Edellytyksenä keskeyttämispäätöksen tekemiselle ei lain esityöt huomioon ottaen ole poikkeuksellisten seikkojen olemassaolo.

Asiassa ei muutoinkaan ole tullut ilmi, etteikö hankintamenettelyn keskeyttäminen olisi perustunut todellisiin ja perusteltuihin syihin tai että keskeyttäminen olisi vaikuttanut tarjoajiin syrjivästi.

Hankintayksikkö voi hankintamenettelyn keskeytettyään käynnistää uuden hankintamenettelyn, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden uusi ja erillinen menettely. Hankintayksikön harkintavallassa on tällöin päättää, missä laajuudessa ja millä tavoin se uuden tarjouskilpailun järjestää. Hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisesta ja perustellusta syystä sekä uuden tarjouskilpailun järjestäminen eivät sellaisenaan vielä merkitse, että kysymys olisi hankintalainsäädännössä kielletystä tinkimisestä. Tinkimistä koskevat väitteet eivät muutoinkaan tule arvioitavaksi tämän hankintamenettelyn keskeyttämisen lainmukaisuuden arviointia koskevan asian yhteydessä.

Hankintalain 94 §:ssä (321/2010) säädetään markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Säännöksen esitöissä (HE 190/2009 vp) on todettu muun ohella, että hankintayksikön virheen vaikutus voi myös poistua hankintamenettelyssä esimerkiksi sen vuoksi, että hankintayksikkö päättää itse keskeyttää hankintamenettelyn. Esitöissä on todettu, että tuolloin markkinaoikeudessa ratkaistavaksi oikeuskysymykseksi jää, onko hankintayksiköllä ollut menettelyn keskeyttämiseen oikeuskäytännössä vakiintuneen tulkintakäytännön mukaiset perusteet, joissa keskeistä on harkita hankintayksikön menettelyn vaikutusta ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun.

Kun hankintamenettely on edellä todetusti keskeytetty todellisista ja perustelluista syistä, jotka ovat liittyneet paitsi siihen, että hankinnasta ei ollut julkaistu hankintailmoitusta, myös tarjouspyynnössä olleeseen virheeseen, ei asiassa ole ollut perusteita hyvitysmaksun määräämiseen. Lisäksi hankinnasta on järjestetty uusi tarjouskilpailu, johon valittaja on vielä osallistunut.

Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja perusteluissa mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

2. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti, PAP Group Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Loviisan kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi PAP Group Oy on julkisista hankinnoista annetun lain 89 §:n (321/2010) 2 momentin ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Loviisan kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Ahti Vapaavuori, Sakari Vanhala, Eila Rother, Alice Guimaraes-Purokoski ja Vesa-Pekka Nuotio. Asian esittelijä Saija Laitinen.