Muu päätös 2250/2025
Asia
Julkista hankintaa koskeva valituslupahakemus ja valitus
Muutoksenhakija
Vantaan ja Keravan hyvinvointialue
Päätös, jota muutoksenhaku koskee
Markkinaoikeus 15.3.2024 nro 154/2024
Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu
Markkinaoikeuden määräämää sopimuskausien lyhentämistä koskien Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen valituslupahakemus hylätään. Korkein hallinto-oikeus ei siten näiltä osin anna ratkaisua valitukseen.
Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian seuraamusmaksun määräämistä ja markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevilta osilta. Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöstä ei muuteta.
Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa hylätään.
Asian tausta
(1) Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen (jäljempänä myös hankintayksikkö) väliaikainen valmistelutoimielin on 12.1.2022 päättänyt, että Vantaan ja Keravan hyvinvointialue ostaa 1 500 Sarastia Oy:n (nykyisin Numera Palvelut Oy) osaketta ja hyväksyy Sarastia Oy:n osakassopimuksen.
(2) Sarastia Oy:n 22.12.2022 päivätyn osakasluettelon mukaan yhtiön osakkaina on ollut yhteensä 290 kuntaa, kuntayhtymää, hyvinvointialuetta ja muuta yhteisöä. Osakasluettelon perusteella Vantaan ja Keravan hyvinvointialueella on ollut 1 500 kappaletta Sarastia Oy:n osakkeita, joiden muodostama osuus yhtiön koko osakekannasta on ollut 0,04 prosenttia.
(3) Sarastia Oy:n 7.5.2019 päivätyn osakassopimuksen mukaan Sarastia Oy on asiakkaidensa omistama inhouse-yhtiö, joka tuottaa ja kehittää hankintalainsäädännön mukaisille hankintayksiköille talous- ja henkilöstöhallinnon palveluita, muita tukipalveluita sekä markkinointi- ja kehittämispalveluita. Yhtiö tuottaa ja kehittää myös alan koulutus- ja konsultointipalveluita sekä ohjelmistokehitystä ja -tuotantoa.
Hankintapäätös
(4) Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen aluehallitus on 14.12.2022 tekemällään päätöksellä (§ 271) päättänyt hankintailmoitusta julkaisematta hankkia Sarastia Oy:ltä 7.12.2022 saadun tarjouksen perusteella yhtiöltä henkilöstöhallinnon tukipalveluja kokonaispalveluna sekä yhtiöltä 29.8.2022 saadun tarjouksen perusteella Epassi-henkilöstöetujen ratkaisuihin liittyviä palveluita sekä optioina lupakäsittely-, työhyvinvointi-, perehdytys- ja palautteet-toiminnallisuudet.
(5) Hankintaa koskeva puitesopimus ja sen liitteenä olleet ohjelmistopalvelusopimukset ja palvelusopimus on allekirjoitettu 20.1.2023. Ohjelmistopalvelusopimukset ovat voimassa toistaiseksi seitsemän kuukauden irtisanomisajalla. Palvelusopimus on määräaikaisena voimassa allekirjoitusta seuraavan kalenterivuoden loppuun saakka, ja sen voimassaolo jatkuu automaattisesti kalenterivuosi kerrallaan, ellei jompikumpi sopijapuoli irtisano sopimusta. Puitesopimus on voimassa niin kauan kuin jokin sen liitteenä olevista sopimuksista on voimassa.
Kilpailu- ja kuluttajaviraston seuraamusmaksuesitys
(6) Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös virasto) on 25.3.2023 tehnyt markkinaoikeudelle esityksen, jossa se on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintasopimusten sopimuskaudet päättymään 12 kuukauden kuluttua tuomioistuimen antamasta lainvoimaisesta päätöksestä lukien. Lisäksi virasto on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 1 000 euroa.
Markkinaoikeuden päätös
(7) Markkinaoikeus on päätöksessään arvioinut hankintayksikön määräysvaltaa osakkeenomistuksen, yhtiön hallituksen ja nimitysvaliokunnan sekä neuvottelukunnan kautta. Markkinaoikeus on kokonaisarviossaan katsonut, ettei Sarastia Oy:tä voida pitää Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen sidosyksikkönä eikä käsillä ole ollut muutakaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksesta annetun lain (hankintalaki) 2 luvussa säädettyä lain soveltamisalan rajausta. Hankinnan kohde ja sen ennakoidusta arvonlisäverottomasta arvosta esitetty huomioon ottaen hankintayksikön Sarastia Oy:ltä tekemään henkilöstöhallinnon tukipalvelujen hankintaan on tullut soveltaa hankintalain säännöksiä.
(8) Suorahankinnan osalta markkinaoikeus on katsonut, että hankintasäännöksissä säädettyjä määräaikoja ei ole voitu noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Kyseessä olevan hankinnan kohteen mukaisen hankinnan tekeminen hankintasäännöksissä tarkoitettuja määräaikoja noudattamatta on lisäksi ollut hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla välttämätöntä. Markkinaoikeus on kuitenkin katsonut, että suorahankinta on ylittänyt voimassaoloajaltaan sen, mikä on suorahankintaperusteen kannalta ollut ehdottoman välttämätöntä.
(9) Markkinaoikeus on määrännyt Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen ja Sarastia Oy:n välillä 20.1.2023 allekirjoitetut Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen hallituksen 14.12.2022 tekemään päätökseen (§ 271) perustuvat henkilöstöhallinon tukipalveluja koskevat sopimukset päättymään 12 kuukauden kuluttua markkinaoikeuden päätöksen lainvoimaiseksi tulosta. Lisäksi markkinaoikeus on määrännyt Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 1 000 euroa.
(10) Markkinaoikeus on hylännyt Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Sami Myöhänen, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.
Vaatimukset korkeimmassa hallinto-oikeudessa
(11) Vantaan ja Keravan hyvinvointialue on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä siltä osin kuin markkinaoikeuden päätöksestä valittaminen sitä tässä tapauksessa edellyttää ja valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut päätöksen muuttamista sopimuskauden lyhentämistä koskevan seuraamuksen osalta siten, että sopimusten sopimuskaudet päättyvät aikaisintaan 24 kuukauden kuluttua korkeimman hallinto-oikeuden lainvoimaisesta päätöksestä. Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista viivästyskorkoineen.
(12) Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen valituksen ja oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.
Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelut
1. Valituslupahakemuksen hylkääminen
(13) Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty tuon lain vastaisesti, markkinaoikeus voi:
( - - )
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.
(14) Hankintalain 165 §:n mukaan markkinaoikeuden 154 §:n 1 momentin 1-5 ja 7 kohdassa tarkoitettuun päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan. Muutoksenhakuun sovelletaan muutoin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annettua lakia. Markkinaoikeuden 154 §:n 1 momentin 6 kohdassa tarkoitettuun päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.
(15) Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 107 §:n 2 momentin mukaan muutoksenhaussa pääasiaan liittyvää vaatimusta koskevasta hallintotuomioistuimen ratkaisusta sovelletaan, mitä muutoksenhausta pääasiaan säädetään.
(16) Mainittujen säännösten johdosta muutoksenhaku markkinaoikeuden päätökseen edellyttää valituslupaa siltä osin kuin päätös koskee sopimuskausien lyhentämistä.
(17) Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 111 §:n 1 momentin mukaan valituslupa on myönnettävä, jos:
1) lain soveltamisen kannalta muissa samanlaisissa tapauksissa tai oikeuskäytännön yhtenäisyyden vuoksi on tärkeätä saattaa asia korkeimman hallinto-oikeuden ratkaistavaksi;
2) asian saattamiseen korkeimman hallinto-oikeuden ratkaistavaksi on erityistä aihetta asiassa tapahtuneen ilmeisen virheen vuoksi; tai
3) valitusluvan myöntämiseen on muu painava syy.
(18) Sen perusteella, mitä hankintayksikkö on esittänyt ja mitä asiakirjoista muutoin ilmenee, asian saattamiseen sopimuskausien lyhentämisen osalta korkeimman hallinto-oikeuden ratkaistavaksi ei ole valitusluvan myöntämisen perustetta.
2. Seuraamusmaksun määräämistä koskeva valitus
2.1 Kysymyksenasettelu
(19) Seuraamusmaksun määräämiseen saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä. Koska Vantaan ja Keravan hyvinvointialue on valituksessaan riitauttanut seuraamusmaksun määräämisen perusteet, asiassa on ensiksi hyvinvointialueen valituksesta ratkaistava, onko hankintayksikkö voinut hankkia kyseessä olevat henkilöstöhallinnon tukipalvelut Sarastia Oy:ltä kilpailuttamatta niitä julkisena hankintana sen vuoksi, että Sarastia Oy on ollut hankintayksikön sidosyksikkö, ja olisiko seuraamusmaksu tullut jättää tämän vuoksi määräämättä.
(20) Mikäli Sarastia Oy ei ole ollut hankintayksikön sidosyksikkö, asiassa on seuraavaksi ratkaistava, onko markkinaoikeuden hankintalain mukaiseksi suorahankinnaksi katsoma menettely pysynyt voimassaoloajaltaan sen puitteissa, mikä on ollut suorahankintaperusteen kannalta välttämätöntä, ja olisiko seuraamusmaksu tullut jättää tämän vuoksi määräämättä.
2.2 Osapuolten kannat
(21) Vantaan ja Keravan hyvinvointialue on esittänyt, että markkinaoikeus on tulkinnut virheellisesti hankintalain sidosyksikkösäännöstä. Lainsäädännössä ja oikeuskäytännössä ei edellytetä, että yksittäisellä osakkeenomistajalla tulisi olla ratkaiseva määräysvalta tai edes merkittävä määräysvalta, vaan kaikkea määräysvaltaa tulee tarkastella siten, että se voi toteutua myös yhdessä muiden kanssa.
(22) Se, että Sarastia Oy:n omistus on pirstaloitunut ja yhtiössä on suuri määrä pienosakkaita, ei itsessään vaikuta heikentävästi yksittäisen pienosakkaan vaikutusmahdollisuuksiin. Tämä johtuu Sarastian hallinnon erityispiirteistä ja pienosakkaiden mahdollisuuksista osallistua hallintoon muuallakin kuin yhtiökokouksessa tai hallituksessa.
(23) Sarastia Oy:n neuvottelukuntaa koskevissa määräyksissä on vahvistettu kaikkien osakkeenomistajien tasavertaista asemaa omistuksen suuruudesta riippumatta. Tietyn tyyppisiä tärkeitä päätöksiä ei ole mahdollista tehdä ilman neuvottelukunnan käsittelyä. Näin ollen neuvottelukunnalle on annettu merkittävä rooli asioiden valmistelussa.
(24) Sarastia Oy:n hallituksen harkintavaltaa on rajattu neuvottelukunnan näkemysten huomioon ottamiseksi. Mikäli neuvottelukunnassa on muodostettu ehdotus, jota enemmistö tukee, on hallituksen käytännössä otettava ehdotus käsiteltäväksi, sillä muuten sen toiminta voitaisiin katsoa osakassopimuksen ja osakeyhtiölain vastaiseksi. Tämä johtuu siitä, että osakassopimuksen mukaan hallituksen jäsenten tehtävänä on edistää yhtiön ja kaikkien osakkeenomistajien etua siitä riippumatta, mikä taho on nimennyt heidät jäsenehdokkaaksi, ja siitä, että hallituksen tulee huomioida kaikkien osakkeenomistajien intressit yhtiön strategisessa päätöksenteossa.
(25) Sidosyksikkösääntelyssä tarkoitettua määräysvaltaa ei tule verrata muodolliseen osakeyhtiöoikeudelliseen tai kirjanpito-oikeudelliseen kriteeriin, jonka soveltaminen johtaisi siihen, että käytännössä vain muutamalla suurimmalla omistajalla määräysvaltakriteeri voisi täyttyä. Mitä yhteneväisemmät intressit ovat, sitä vähemmän muodollisella tai tosiasiallisella määräysvallalla voidaan katsoa olevan merkitystä. Tämän kaltaisessa sidosyksikössä voidaan olettaa omistajilla olevan yhteneväisemmät intressit kokoon katsomatta. Joka tapauksessa yksittäinen hallituksen jäsen voi edustaa omistajakuntaa laajemmin, eikä edes osallistumista hallituksen valintaprosessiin ole tarpeen pitää muodollisena edellytyksenä kriteerin täyttymiselle.
(26) Markkinaoikeus on antanut nimitysvaliokuntaa koskeville yhtiön sisäisille määräyksille virheellisen tulkinnan. Nimitysvaliokuntaa koskevissa määräyksissä ei ole pyrkimyksenä varmistaa suurten omistajien määräysvaltaa sidosyksikössä vaan nimityksiin liittyvien asioiden huolellinen valmistelu.
(27) Hankintayksikön tosiasiallisesti käytettävissä oleva määräysvalta ei ole suoraan pääteltävissä siitä, missä määrin se aktiivisesti esiintyy tai on suoraan läsnä yhtiön toimielimissä. Määräysvalta voi yhtä lailla ilmetä siten, että hankintayksikkö valvoo, että sen edut osakkeenomistajana tulevat otettua toiminnassa huomioon.
(28) Unionin tuomioistuimen käytäntö vahvistaa, että oleellista on mahdollisuus käyttää määräysvaltaa, ei sen tosiallinen käyttö. Joka tapauksessa hankintayksikkö on alusta lähtien pyrkinyt osallistumaan yhtiön toimintaan. Hankintayksikön aluehallituksen asialistalla on ollut yhtiökokousedustajan nimeäminen Sarastia Oy:n varsinaiseen yhtiökokoukseen. Hankintayksikkö päätti, ettei sillä ollut huomautettavaa yhtiökokousaineistoon, eikä edustajan osallistumista kokoukseen pidetty välttämättömänä.
(29) Suorahankinta ei ole ollut laajempi tai sopimuskaudeltaan pidempi kuin mikä on ollut ehdottoman välttämätöntä. Tehtyä rajatumpi sopimus ei olisi riittänyt turvaamaan viivytyksetöntä ja turvallista käyttöönottoa etenkään siirtymävaiheessa, jonka hyvinvointialueiden muodostaminen ja siihen liittyvä organisatorinen muutos on aiheuttanut. Vaikka kyseiset sopimukset tulivat määräajan jälkeen toistaiseksi voimassa oleviksi ja siten niiden päättyminen irtisanomiseen perustuvaksi, hankintayksikkö on sopimuksia solmiessaan lähtenyt siitä, että järjestelyt tehdään, kunnes kilpailutus kyetään toteuttamaan.
(30) Asiaa on arvioitava myös suhteellisuusperiaatteen kannalta. Kyseessä on selkeästi siirtymäkauden järjestely siten, että hankintamallilla turvattiin viivytyksetön käyttöönotto. Siirtymäkausi on reaalisena seikkana välttämätön, kun otetaan huomioon hyvinvointialueiden muodostaminen ja se valtava organisatorinen muutos, joka sosiaali- ja terveydenhuollossa on vieläkin meneillään.
(31) Joka tapauksessa kyseessä on niin vaativa ja laaja hankinta, että 12 kuukauden valmistautumisaikakaan ei olisi ollut riittävä. Hankintasopimukset ovat luonteeltaan sellaisia, että vähintään 24 kuukautta tarvitaan huolellisen kilpailutuksen toteutukseen ja sen perusteella hankittujen ratkaisujen käyttöönottoon. Tätä lyhyempi aika uhkaisi johtaa riskiin epäonnistuneesta kilpailutuksesta tai sen valmistelusta.
(32) Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt, että hankintayksikön ei voida arvioida käyttävän yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa sellaista todellista määräysvaltaa Sarastia Oy:öön, että yhtiötä olisi pidettävä sen sidosyksikkönä.
(33) Omistuksen suuruudella on väistämättä suuri merkitys arvioitaessa määräysvallan käyttöä osakeyhtiömuotoisessa sidosyksikössä, koska sidosyksikön tärkeistä päätöksistä äänestetään yhtiökokouksessa, jossa omistajan äänivalta perustuu lähtökohtaisesti omistettujen osakkeiden määrään. Hankintayksikön sekä muiden sen kaltaisten pienomistajien yhteenlaskettukaan äänivalta ei riitä ylittämään Sarastia Oy:n suurimpien osakkeenomistajien äänivaltaa, koska omistuksen enemmistö on keskittynyt yhtiössä vain muutamille omistajille.
(34) Unionin tuomioistuin on tietyissä olosuhteissa hyväksynyt sen, että määräysvaltaa koskeva vaatimus voi täyttyä alle prosentin omistuksella. Nämä tietyt olosuhteet koskivat määräysvallan kohteena olevaan julkiseen yritykseen sovellettavaa kansallista lainsäädäntöä, jonka perusteella yhtiöllä oli esimerkiksi velvollisuus toteuttaa itsehallintoalueiden sille antamat toimeksiannot, eikä se voinut vapaasti vahvistaa toimenpiteidensä hintoja. Myös markkinaoikeus on ottanut tämän huomioon päätöksessään.
(35) Neuvottelukunnalla ei ole sen käsiteltäväksi osoitetuissa asiaryhmissä sellaisia päätöksenteko- tai määräysvaltuuksia, joita voitaisiin pitää todellisen ja ratkaisevan päätösvallan käyttämisenä. Hankintayksikön on todellisuudessa käytännössä mahdotonta vaikuttaa Sarastia Oy:n strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin neuvottelukunnan kautta, koska sen pitäisi saada suosituksilleen tai ehdotuksilleen enemmistön tuki ensinnäkin neuvottelukunnassa, toisekseen hallituksessa ja vielä kolmanneksi yhtiökokouksessa, joista jokaisessa hankintayksikön vaikutusmahdollisuudet ovat hyvin vähäiset.
(36) Hankintayksikön näkemys nimitysvaliokunnan merkityksestä on ristiriidassa sekä yhtiön sisäisten määräysten että asiassa aiemmin esitetyn kanssa. Sarastia Oy:n osakassopimuksen perusteella nimitysvaliokunta on perustettu omistajien strategisten vaikutusmahdollisuuksien vahvistamiseksi siten, että omistajilla on suora vaikutusmahdollisuus hallitukseen valittavien jäsenten valintaan.
(37) Yhdessäkään aiemmassa markkinaoikeuden, korkeimman hallinto-oikeuden tai unionin tuomioistuimen ratkaisussa ei ole arvioitu hankintayksikön suhdetta sellaiseen sidosyksikköön, jolla on useita satoja omistajia. Tämä seikka on välttämätöntä ottaa huomioon arvioitaessa oikeuskäytännössä sidosyksikköasemalle asetettuja kriteerejä ja niiden soveltamista nyt käsillä olevaan asiaan. On yksinkertaisempaa edustaa esimerkiksi kymmentä kuin noin kolmeasataa omistajaa. Vastaavasti omistajien etujen yhteensovittaminen on helpompaa, jos sidosyksikössä on omistajia kolmensadan sijaan muutamia.
(38) Määräysvaltaa arvioitaessa oikeuskäytännössä on annettu merkitystä sille, onko hankintayksikkö pyrkinyt osallistumaan sidosyksikön päätöksentekoelimiin tai ohjeistamaan edustajiensa toimintaa päätöksentekoelimissä.
(39) Kun unionin tuomioistuin on ratkaisuissaan edellyttänyt määräysvallan käyttämistä toiminnallisella, rakenteellisella ja todellisella tavalla, on tuomioistuin katsonut, että hankintayksikön roolin sidosyksikössä tulee olla aktiivinen ja tehokas. Jos pelkän mahdollisuuden katsottaisiin riittävän määräysvallan syntymiseen, olisi se ristiriidassa sen kanssa, miten unionin tuomioistuin on luonnehtinut riittävää määräysvaltaa.
(40) Hankintayksikön valituksessaan esittämä arvio kilpailutuksen ja käyttöönoton vaatimasta ajasta on ristiriidassa asiassa aiemmin esitetyn kanssa. Hankintayksikön aiempien vastausten perusteella kilpailuttaminen olisi ollut mahdollista noin seitsemässä kuukaudessa, minkä jälkeen käyttöönottoprojekti olisi kestänyt noin yhdeksän kuukautta. Hankintayksikkö on siis aiemmin arvioinut aikatauluksi yhteensä 16 kuukautta. Hankintayksikön esittämillä ristiriitaisilla arvioilla ei kuitenkaan ole asian ratkaisemisen kannalta merkitystä, koska suorahankinta on joka tapauksessa tehty pidempänä kuin se olisi ollut hankintayksikön suorahankinnan perusteeksi ilmoittaman syyn vuoksi ehdottoman välttämätöntä.
(41) Palvelusopimuksen voimassaoloa koskevan ehdon perusteella irtisanomisaika on lyhimmilläänkin vuoden ja yhdeksän kuukautta, jos sopimus irtisanotaan maaliskuun lopussa ja sopimus on voimassa seuraavan kalenterivuoden loppuun saakka. Pitkä irtisanomisaika ei tue hyvinvointialueen väitettä siitä, että sopimukset ovat irtisanottavissa kohtuullisen lyhyillä irtisanomisajoilla.
(42) Sarastia Oy on esittänyt muun ohella, että markkinaoikeuden tulkinta omistusosuuden merkityksestä on virheellinen. Laissa tai esitöissä ei ole omistuksen suuruuteen liittyviä vaatimuksia. Hankintalain mukaan hankintayksiköllä on mahdollisuus käyttää määräysvaltaansa yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa, jolloin osakeomistuksen suuruudella ei ole merkitystä.
2.3 Sovellettavat oikeusohjeet
(43) Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden mainitun lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin hankintalaissa säädetään.
(44) Hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan hankintalailla pannaan täytäntöön julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (hankintadirektiivi).
(45) Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
(46) Hankintalain 2 luvussa (6–19 §) on säädetty lain soveltamisalasta ja sen rajauksista. Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia sovelletaan lain 5 §:ssä tarkoitetun hankintayksikön suorittamiin hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin siten kuin jäljempänä säädetään.
(47) Hankintalain 15 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään. Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä. Lisäksi edellytyksenä on, että hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa ja että yksikkö harjoittaa enintään viiden prosentin ja enintään 500 000 euron osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.
(48) Hankintalain 15 §:n 5 momentin mukaan hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.
(49) Hankintalain 15 §:n 5 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 104) on todettu, että yksittäinen edustaja voi edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintayksiköitä sidosyksikön hallintotoimielimessä.
(50) Hankintadirektiivin 12 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan hankintasopimus, jonka hankintaviranomainen tekee yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa, jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a) hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;
b) yli 80 prosenttia kyseisen määräysvallassa olevan oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta tai muilta kyseisen hankintaviranomaisen määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja
c) määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
(51) Hankintadirektiivin 12 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan mukaan hankintaviranomaisen katsotaan käyttävän oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään ensimmäisen alakohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, jos se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintaviranomaisen määräysvallassa.
(52) Hankintadirektiivin 12 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan hankintaviranomainen, joka ei käytä yksityisoikeudellisessa tai julkisoikeudellisessa oikeushenkilössä 1 kohdassa tarkoitettua määräysvaltaa, voi kuitenkin tehdä hankintasopimuksen kyseisen oikeushenkilön kanssa mainittua direktiiviä soveltamatta, jos hankintaviranomainen käyttää yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään (a alakohta) ja jos edellä saman artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan b ja c alakohtia vastaavat edellytykset täyttyvät.
(53) Hankintadirektiivin 12 artiklan 3 kohdan toisen alakohdan mukaan sovellettaessa ensimmäisen alakohdan a alakohtaa hankintaviranomaisten katsotaan käyttävän yhteistä määräysvaltaa oikeushenkilössä, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
i) määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelimet koostuvat kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviranomaisten edustajista. Yksittäiset edustajat voivat edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintaviranomaisia;
ii) kyseiset hankintaviranomaiset voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin; ja
iii) määräysvallan alainen oikeushenkilö ei aja sellaisia etuja, jotka poikkeaisivat määräysvaltaa käyttävien hankintaviranomaisten eduista.
2.4 Oikeudellinen arviointi ja johtopäätös
(54) Sitä koskevan arvioinnin tueksi, käyttääkö hankintayksikkö yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa määräysvaltaa Sarastia Oy:ssä, markkinaoikeus on viitannut unionin tuomioistuimen tuomioihin asioissa C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales,C-324/07, Coditel Brabant,C-573/07, Sea, C-182/11 ja C-183/11, Econord, sekä C-383/21 ja C-384/21, Sambre & Biesme. Viitatussa oikeuskäytännössä on muun ohella todettu, että jos hankintaviranomaisella olisi yhteisomistuksessa olevassa sopimuspuoleksi valitussa yksikössä asema, joka ei takaisi sille vähäisintäkään mahdollisuutta osallistua tähän yksikköön kohdistuvan määräysvallan käyttämiseen, avautuisi mahdollisuus julkisia hankintasopimuksia koskevien unionin oikeussääntöjen kiertämiseen (C-182/11 ja C-183/11, 31 kohta). Unionin tuomioistuin on hyväksynyt sen, että tietyissä olosuhteissa viranomaisen määräysvaltaa koskeva vaatimus voi täyttyä, vaikka asianomainen viranomainen omisti yhdessä muiden viranomaisten kanssa yhteensä vain yhden prosentin julkisen yrityksen pääomasta (C-295/05, 56-61 kohta). Asianomaisen viranomaisen vähäiseen 0,25 prosentin omistukseen on viitattu myös asiassa C-324/07 annetussa ratkaisussa (53 kohta).
(55) Osakkeenomistuksen kautta syntyvän määräysvallan osalta markkinaoikeus on todennut, että hankintayksiköllä on ollut osakkeiden omistukseen perustuvan äänimääränsä perusteella yksin vähäistäkin pienemmäksi katsottava mahdollisuus vaikuttaa yhtiökokoukseen osallistumalla Sarastia Oy:n strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tätä mahdollisuutta ei voida pitää todellisena osallistumismahdollisuutena määräysvallan käyttämiseen. Sarastia Oy:n osakkeenomistajien hyvin suuri määrä ja se, että viittä suurinta omistajaa lukuun ottamatta kaikkien muiden omistajien yhteinenkään äänimäärä ei ylitä 50 prosenttia osakkeenomistajien kokonaisäänimäärästä yhtiökokouksessa, on ylipäänsä omiaan vaikeuttamaan osakkeenomistajien yhteisen tahdon muodostamista yhtiökokouksessa ja siten yhteisen ratkaisevan päätösvallan käyttämistä. Markkinaoikeus on tältä osin lisäksi todennut, että Sarastia Oy:n osakkeenomistajina on ollut hyvinvointialueiden ohella laaja joukko kuntia mutta myös eri sektorien kuntayhtymiä ja osakeyhtiöitä, joiden edut voivat ainakin osin poiketa toisistaan.
(56) Yhtiön hallituksen kautta syntyvän määräysvallan osalta markkinaoikeus on ensin tarkastellut yhtiön osakassopimuksen kirjausta, jonka mukaan hallituksen jäsenten tehtävänä on edistää yhtiön ja kaikkien osakkeenomistajien etua riippumatta siitä, mikä taho on nimennyt heidät jäsenehdokkaaksi, ja kirjausta siitä, että hallituksen tulee ottaa huomioon kaikkien osakkeenomistajien intressit yhtiön strategisessa päätöksenteossa. Markkinaoikeuden mukaan kirjauksista ei yksin voida tehdä johtopäätöksiä siitä, koostuuko Sarastia Oy:n hallitus kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja voivatko hankintayksiköt yhdessä käyttää Sarastia Oy:n hallituksen kautta ratkaisevaa päätösvaltaa yhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin, vaan tältä osin merkityksellisenä on pidettävä yhtiön hallituksen valintaa koskevia määräyksiä.
(57) Markkinaoikeus on kiinnittänyt huomiota siihen, että yhtiön osakassopimuksen mukaan yhtiössä on nimitysvaliokunta, jonka tehtävänä on valmistella yhtiökokoukselle esitys hallituksen jäsenten lukumääräksi sekä hallituksen jäseniksi, puheenjohtajaksi ja varapuheenjohtajaksi. Markkinaoikeus on todennut, että Sarastia Oy:n kolme suurinta osakkeenomistajaa ja kolme niin sanottua asiakasomistajaa valitsevat lähtökohtaisesti yhtiön nimitysvaliokunnan jäsenet. Vähemmistöosakkailla ei ole mahdollisuutta nimetä nimitysvaliokunnan varsinaisia jäseniä, ja siten hankintayksikön mahdollisuus valita nimitysvaliokuntaan lisäjäseniä on riippuvainen suurimpien osakkeenomistajien esityksestä ja yhtiökokouksen yksinkertaisen enemmistön päätöksestä. Yhtiökokouksen yksinkertaisen enemmistön päätöksentekoon vaikuttaa puolestaan markkinaoikeuden päätöksen mukaan hyvin merkittävästi se, että yhtiön viisi suurinta osakkeenomistajaa omistavat yhteensä yli 50 prosenttia yhtiön osakkeista ja käyttävät sen mukaista äänivaltaa yhtiökokouksessa.
(58) Johtopäätöksenään markkinaoikeus on katsonut, että hankintayksiköllä ei voida katsoa olevan todellista mahdollisuutta osallistua Sarastia Oy:öön kohdistuvan määräysvallan käyttämiseen myöskään yhtiön hallituksen kautta, sillä sen mahdollisuudet valita edes yhdessä muiden osakkeenomistajien kanssa nimitysvaliokunnan jäseniä ovat häviävän pienet ja ilman suurimpien osakkaiden myötävaikutusta jopa mahdottomat. Nimitysvaliokunnan ehdotukset hallituksen jäseniksi ja hallituksen johdoksi jäävät puolestaan yhtiökokouksen päätöksenteon varaan.
(59) Markkinaoikeus on kiinnittänyt huomiota vielä siihen, että osakassopimuksessa on määrätty, että omistajat perustavat neuvottelukunnan, jolla on oikeus vaikuttaa yhtiön tärkeisiin päätöksiin ja strategisiin tavoitteisiin. Markkinaoikeus on todennut, että hankintayksikön todelliset mahdollisuudet vaikuttaa Sarastia Oy:n strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin neuvottelukunnan kautta edellyttävät yhtäältä sitä, että hankintayksikön näkemysten mukaiset suositukset tai ehdotukset saavat neuvottelukunnan enemmistön tuen, ja toisaalta sitä, että hallitus päättää tuoda neuvottelukunnan enemmistön suosituksen tai ehdotuksen yhtiökokoukseen. Jotta hankintayksikön vaikutusvalta tältä osin realisoituisi, yhtiökokouksen tulisi vielä hyväksyä sen päätettäväksi tuotu hankintayksikön kannan mukainen ehdotus, mutta hankintayksikön mahdollisuudet vaikuttaa yhtiökokouksen ja hallituksen päätöksentekoon ovat vähäistä pienemmät. Markkinaoikeus on näin ollen katsonut, ettei hankintayksiköllä voida katsoa olevan Sarastia Oy:n neuvottelukunnan kautta todellista mahdollisuutta osallistua määräys- tai päätösvallan käyttämiseen yhtiössä yhdessä muiden osakkeenomistajien kanssa.
(60) Kokonaisarvionaan markkinaoikeus on todennut, että vaikka kaikkia vaikutusmahdollisuuksia arvioitaisiin yhdessä kokonaisuutena, hankintayksikön ei voida arvioida käyttävän yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa sellaista todellista määräysvaltaa Sarastia Oy:öön, että yhtiötä olisi pidettävä hankintayksikön sidosyksikkönä. Hankintayksikkö ei ole myöskään tosiasiallisella toiminnallaan osakkeenomistajana osoittanut käyttävänsä yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa sellaista määräysvaltaa Sarastia Oy:ssä, että hankintayksikön määräysvallan käyttöön osallistumista olisi syytä arvioida toisin. Sarastia Oy:tä ei voida pitää Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen sidosyksikkönä, eikä hyvinvointialueen yhtiöltä tekemää hankintaa voida jättää hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle.
(61) Arvioidessaan suorahankinnan voimassaoloaikaa markkinaoikeus on viitannut korkeimman hallinto-oikeuden ennakkopäätökseen KHO 2011:59. Ennakkopäätöksestä käy ilmi, että koska suorahankinta on poikkeus kilpailuttamisvelvollisuudesta, hankinta on tehtävä sen voimassaoloajan ja kohteen osalta vain siinä laajuudessa kuin sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä.
(62) Markkinaoikeus on todennut, että arviota suorahankintasopimuksen välttämättömästä pituudesta tehtäessä huomioon ei tule ottaa pelkästään sitä, ovatko ennalta arvaamattomat olosuhteet voimassa koko suorahankintaa koskevan sopimuksen keston ajan, vaan myös se, onko hankintayksikkö kyennyt toteuttamaan vastaavan hankinnan kilpailuttamalla hankinnan tänä aikana.
(63) Markkinaoikeus on todennut, että vaikka tavanomaisten menettelyjen, kuten avoimella menettelyllä puitejärjestelynä tehdyn hankinnan tai nopeutettuna menettelynä toteutetun neuvottelumenettelyn, valmistelu ja toteuttaminen olisi kestänyt asiassa useita kuukausia ja vaikka hankinnan kohteena olevien palvelujen laajamittainen tarjoaminen olisi viivästynyt kilpailutuksen jälkeen käyttöönottoprojektin vuoksi hankintayksikön esittämän mukaisesti vähintään yhdeksän kuukautta, ovat hankintasopimusten voimassaoloajat olleet lähtökohtaisesti toistaiseksi voimassa olevia ja edellyttäneet päättyäkseen osapuolten irtisanomistoimenpiteitä. Markkinaoikeus on todennut, että tähän nähden ei voida perustellusti katsoa, että hankintayksikkö ei olisi kyennyt tilaamaan suorahankinnan kohteena olleita henkilöstöhallinnon tukipalveluja ilman toistaiseksi voimassa olevien suorahankintasopimusten tekemistä. Markkinaoikeus on katsonut, että suorahankinta on ylittänyt voimassaoloajaltaan sen, mikä on suorahankintaperusteen kannalta ollut ehdottoman välttämätöntä.
(64) Markkinaoikeus on todennut, että kun otetaan huomioon se, että pituudeltaan hankintasäännöksissä sallitun ylittävät ja kilpailuttamatta jätetyt hankintasopimukset ovat olleet voimassa 20.1.2023 alkaen, sen lisäksi, että sopimuskaudet on määrätty lyhennettäviksi, on syytä määrätä hankintayksikkö maksamaan valtiolle seuraamusmaksu. Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.
(65) Kun otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja edellä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen muuttamiseen seuraamusmaksun määräämistä ja markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevilta osilta ei ole perusteita.
3. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa
(66) Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §, Vantaan ja Keravan hyvinvointialueelle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.
Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Hannele Ranta-Lassila, Eija Siitari (eri mieltä), Mikko Pikkujämsä, Vesa-Pekka Nuotio ja Joni Heliskoski (eri mieltä). Asian esittelijä Jukka Koivusalo (eriävä mielipide).
Äänestyslausunnot ja eriävä mielipide
Eri mieltä olleen oikeusneuvos Joni Heliskosken äänestyslausunto:
”Olen lopputuloksesta samaa mieltä kuin enemmistö.
Perustelen ratkaisuani kuitenkin toisin kuin enemmistö. Viittaan enemmistön päätöksen perusteluihin valitusluvan hylkäämisen, osapuolten kantojen selostuksen, oikeusohjeiden ja oikeudenkäyntikuluja korkeimmassa hallinto-oikeudessa koskevien jaksojen osalta. Jakson ”2.4 Oikeudellinen arviointi ja johtopäätös” osalta viittaan korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen perusteluihin suorahankinnan voimassaoloajan, seuraamusmaksun sekä oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa koskevien kysymysten osalta. Muilta osin totean kyseisen jakson osalta seuraavaa:
Arvioinnin lähtökohdat
Asiassa on arvioitavana, käyttääkö kysymyksessä oleva hankintayksikkö yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa määräysvaltaa sen sidosyksiköksi väitettyyn Sarastia Oy:öön. Hankintalain 15 §:n 5 momentin mukaan määräysvaltaa käytetään yhdessä, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti. Sidosyksikön käsite on luotu unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä ja hankintalain 15 § perustuu hankintadirektiivin 12 artiklaan. Näin ollen asiaa on arvioitava kyseisen direktiivin ja sitä koskevan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön valossa.
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sidosyksikkösuhteen määräysvaltaa koskevia edellytyksiä on tulkittava suppeasti, koska kyse on yhteisön yleisistä oikeussäännöistä tehtävistä poikkeuksista. Sen, joka niihin haluaa vedota, on näytettävä toteen, että sellaiset poikkeukselliset olosuhteet, joiden johdosta poikkeus mainituista säännöistä on perusteltu, ovat todella olemassa (C-458/03, Parking Brixen, 63 kohta).
Oikeuskäytännön mukaan sidosyksikköhankinnassa edellytetään, että määräysvalta vastaa määräysvaltaa, joka viranomaisella on omissa yksiköissään, mutta ei sitä, että määräysvalta olisi kaikilta osiltaan täysin sama. Yksikössä käytettävän vallan on oltava todellinen, mutta viranomaisen ei ole välttämättä käytettävä sitä yksin (C-324/07, Coditel Brabant, 46 kohta).
Unionin tuomioistuin oikeuskäytännön perusteella määräysvaltaa yhdessä käytettäessä merkitystä ei ole sillä, minkälaista menettelyä kollegiaalisen elimen päätöksenteossa noudatetaan. Tarvittaessa päätöksiä voidaan tehdä enemmistöllä (C-324/07, Coditel Brabant, 51 ja 54 kohta).
Unionin tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa C‑182/11 ja C‑183/11, Econord, antaman tuomion 27 kohdan mukaan hankintaviranomaisen käyttämän määräysvallan on oltava rakenteellista ja toiminnallista. Tuomion 30 kohdan mukaan viranomaisten yhteinen määräysvalta ei voi perustua vain sille viranomaiselle, joka omistaa enemmistöosuuden kyseessä olevasta yksiköstä, kuuluvaan määräysvaltaan. Tuomion 31 kohdan mukaan jos hankintaviranomaisella olisi yhteisomistuksessa olevassa sopimuspuoleksi valitussa yksikössä asema, joka ei takaisi sille vähäisintäkään mahdollisuutta osallistua tähän yksikköön kohdistavan määräysvallan käyttämiseen, avautuisi mahdollisuus julkisia hankintoja koskevien säännösten kiertämiseen, jos puhtaasti muodollinen osallistuminen tällaiseen yksikköön tai sen johtamisesta vastaavaan yhteiselimeen vapauttaisi hankintaviranomaisen velvollisuudesta aloittaa tarjouspyyntömenettely hankintasäännösten mukaisesti. Tuomion 33 kohdan mukaan edellytys yhdessä käytettävästä määräysvallasta täyttyy, kun jokainen viranomaisista omistaa osan kyseisestä yksiköstä ja osallistuu sen johtaviin elimiin.
Hankintadirektiivin säätämisen jälkeen unionin tuomioistuimen on todennut sen 12 artiklasta, että selventäessään unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä niiden edellytysten osalta, joiden täyttyessä julkisen sektorin yksiköiden väliset hankintasopimukset eivät kuulu hankintasopimusten tekemistä koskevien sääntöjen soveltamisalaan, unionin lainsäätäjän tarkoituksena on ollut vahvistaa edustamisedellytystä koskevaa vaatimusta. Oikeuskäytännön mukaan unionin lainsäätäjän tarkoituksena on ollut tehdä hankintaviranomaisten edustusta koskevista edellytyksistä itsenäinen vaatimus siihen vaatimukseen nähden, joka koskee mahdollisuutta käyttää tällaista ratkaisevaa vaikutusvaltaa, kun se on säätänyt näistä edellytyksistä erillisissä säännöksissä (yhdistetyt asiat C-383/21 ja C-384/21, Sambre & Biesme, 68 ja 70 kohta).
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sitä, käyttääkö hankintaviranomainen kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään, on arvioitava ottamalla huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset säännökset ja olosuhteet. Niinpä huomioon otettavat tekijät eivät koske ainoastaan tosiasioihin liittyviä olosuhteita vaan myös sovellettavaa lainsäädäntöä ja erityisesti kyseisen oikeushenkilön säännöissä määrättyjä määräysvaltamekanismeja (yhdistetyt asiat C-383/21 ja C-384/21, Sambre & Biesme, 67 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö omistaa osuuden Sarastia Oy:stä. Edellä todetun perusteella tämä ei kuitenkaan yksin riitä sidosyksikköpoikkeuksen soveltamiseen. Asiassa on arvioitava, käyttääkö hankintayksikkö todella määräysvaltaa kyseissä yksikössä. Tämän arvioinnissa on merkityksellistä hankintayksikön edustus yksikön toimielimissä ja hankintayksikön mahdollisuus vaikuttaa yhtiön päätöksentekoon sen määräysvaltamekanismien kautta. Toisaalta, koska kyse on yhteisestä määräysvallasta, ratkaisevaa merkitystä ei ole sillä, että yksittäisen hankintayksikön vaikutusmahdollisuudet voivat olla vähäiset, kunhan sidosyksikköpoikkeuksen edellytykset muutoin täyttyvät. Sidosyksikkösuhdetta koskevaan perusteeseen vetoavan on osoitettava toteen kyseisen poikkeuksen soveltamisedellytykset. Sidosyksikkösuhteen edellytyksiä tulkitaan suppeasti.
Edustamista koskeva edellytys ja määräysvaltamekanismit
Yhtiökokouksen merkitys
Sarastia Oy:n yhtiöjärjestyksen perusteella varsinainen yhtiökokous päättää osakeyhtiölain 5 luvun 3 §:n 1 momentissa mainituista asioista, kuten tilinpäätöksen vahvistamisesta ja hallituksen jäsenten valinnasta.
Sarastia Oy:n osakassopimuksessa on todettu, että yhtiökokouksella on merkittävän vahva asema yhtiön hallinto- ja ohjausjärjestelmässä. Osakassopimuksen mukaan yhtiökokous päättää, mukaan lukien mutta ei rajoittuen, seuraavista yhtiön kannalta tärkeistä asioista: 1. Strategian vahvistaminen; 2. Periaatteelliseesti laajakantoinen tai taloudellisesti merkittävä toiminnan muutos; 3. Liiketoiminnan laajentaminen toimialan ulkopuolelle; 4. Yhtiön olennaisen liiketoiminnan tai tytäryhtiön osakekannan myynti; 5. Normaaliin toimintaan nähden merkittävät ja poikkeukselliset sopimukset osakkeenomistajan kanssa; 6. Poikkeukselliset tai varsinaisen toiminnan ulkopuoliset hankinnat, investoinnit ja niiden rahoitus; 7. Pääomarakenteen merkittävä muuttaminen; 8. Sellaisten muutosten tekeminen yhtiössä, jotka voisivat vaikuttaa yhtiön sidosyksikköasemaan; sekä 9. Nimitysvaliokunnan jäsenten sekä puheenjohtajan ja varapuheenjohtajan valinta.
Kysymyksessä olevassa tapauksessa hankintayksiköllä on osakeomistuksensa kautta oikeus osallistua yhtiökokoukseen ja mahdollisuus vaikuttaa yhtiötä koskeviin päätöksiin yhtiökokouksessa. Pelkkä omistajuus yhtiöstä ja tätä kautta tuleva oikeus osallistua yhtiökokoukseen ja päätöksentekoon ei riitä hankintalain 15 §:n 5 momentissa tarkoitetun määräysvallan syntymiseen, kun otetaan huomioon hankintayksikön omistusosuus yhtiöstä ja se, että kysymyksessä olevassa yhtiössä on myös muita toimielimiä, jotka käyttävät merkittävää päätösvaltaa yhtiössä.
Nimitysvaliokunta
Osakassopimuksen perusteella nimitysvaliokunta on perustettu nimenomaan omistajien vaikutusmahdollisuuksien lisäämiseksi. Näin ollen ja kun otetaan huomioon, että asiassa on arvioitava kaikkia yhtiön toiminnan kannalta merkittäviä määräysvaltamekanismeja, asiassa on arvioitava myös nimitysvaliokunnan merkitystä määräysvallan käyttämisessä.
Nimitysvaliokunnassa on osakassopimuksen perusteella lähtökohtaisesti kolmen suurimman omistajan ja kolmen ostovolyymin perusteella suurimman asiakasomistajan edustajat ja nämä tahot myös tekevät esityksen mahdollisista lisäjäsenistä nimitysvaliokuntaan. Hankintayksikkö ei ole niiden omistajien joukossa, joilla on ollut osakassopimuksen perusteella oikeus nimetä tai ehdottaa edustajaa nimitysvaliokuntaan, eikä sillä ole ollut edustajaa nimitysvaliokunnassa. Hankintayksikkö on voinut osallistua nimitysvaliokunnan jäsenen valintaan yhtiökokouksen kautta, mutta osakassopimuksen määräykset huomioon ottaen kyse on ollut tällöin lähtökohtaisesti rajatummasta mahdollisuudesta vaikuttamiseen kuin eräillä muilla osakkailla. Näin ollen hankintayksikkö ei ole voinut käytännössä vaikuttaa Sarastian hallituksen valintaan nimitysvaliokunnan välityksellä.
Sarastia Oy:n hallitus
Sarastia Oy:n osakassopimuksen mukaan yhtiön hallitukseen kuuluu vähintään neljä ja enintään yhdeksän jäsentä. Hallitus muun muassa huolehtii yhtiön hallinnosta ja toiminnan asianmukaisesta järjestämisestä, ohjaa ja valvoo yhtiön toimintaa ja toimitusjohtajaa, hyväksyy yhtiön tavoitteet ja riskienhallinnan periaatteet, varmistaa johtamisjärjestelmän toiminnan sekä määrittää yhtiön ja sen omistaman konsernin liiketoiminnassa noudatettavat periaatteet. Osakassopimuksessa todetaan myös, että hallituksen jäsenten tehtävänä on edistää yhtiön ja sen kaikkien osakkeenomistajien etua riippumatta siitä, mikä taho on nimennyt heidät jäsenehdokkaaksi. Hallituksen tulee huomioida kaikkien osakkeenomistajien intressit yhtiön strategisessa päätöksenteossa.
Katson, kuten markkinaoikeus, että tarkasteltaessa edustamisedellytystä koskevaa vaatimusta, Sarastia Oy:n hallitus on määräysvallan kannalta keskeinen toimielin. Hallituksen tehtävistä ja toiminnasta yhtiön osakassopimuksessa ja yhtiöjärjestyksessä todetun voidaan katsoa osaltaan korostavan osakeyhtiölain 1 luvun 7 §:ssä osakeyhtiön johdolle asetettua velvoitetta ottaa toiminnassaan huomioon kaikkien osakkeenomistajien yhdenvertaisuus. Mainituista kirjauksista ei kuitenkaan yksin seuraa, että Sarastia Oy:n hallitus koostuisi kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja että hankintayksiköt yhdessä käyttäisivät Sarastia Oy:n hallituksen kautta ratkaisevaa päätösvaltaa yhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin.
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan edustamista koskeva vaatimus edellyttää, että yhteistä määräysvaltaa muiden hankintaviranomaisten kanssa oikeushenkilössä käyttävän hankintaviranomaisen osallistuminen tämän oikeushenkilön päätöksentekoelimiin tapahtuu juuri tätä hankintaviranomaista edustavan henkilön välityksellä. Tätä vaatimusta ei siten voida täyttää näiden elinten sellaisten jäsenten välityksellä, jotka toimivat niissä ainoastaan toisen hankintaviranomaisen edustajana (yhdistetyt asiat C-383/21 ja C-384/21, Sambre & Biesme, 62 kohta). Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ei voida katsoa, että hankintaviranomainen käyttää omia voimavarojaan ja toimii itse silloin, kun se ei voi osallistua sen oikeushenkilön päätöksentekoelimiin, joka on valittu hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, sellaisen edustajan välityksellä, joka toimii juuri tämän hankintaviranomaisen nimissä ja tarvittaessa muiden hankintaviranomaisten nimissä (yhdistetyt asiat C-383/21 ja C-384/21, Sambre & Biesme, 73 kohta).
Vantaan ja Keravan hyvinvointialue on voinut osakassopimuksen perusteella osallistua hallituksen jäsenen valintaan yhtiökokouksen kautta. Toisaalta edellä todetut hallituksen jäsenten nimittämistä valmistelevan nimitysvaliokunnan kokoonpanoon ja toimintaan liittyvät määräykset ovat tosiasiassa rajanneet sen ja muiden pienempien osakkaiden vaikutusmahdollisuuksia nimeämismenettelyssä suhteessa suurempiin osakkaisiin ja niihin muihin osakkaisiin, joilla on ollut oikeus nimetä jäsen nimitysvaliokuntaan.
Lisäksi asiassa on selvitetty, että Vantaan ja Keravan hyvinvointialueella ei ole ollut omaa nimettyä edustajaa Sarastian hallituksessa. Asiassa saadun selvityksen perusteella se ei ole myöskään osallistunut hallituksen jäsenten nimittämistä koskevan esityksen tekemiseen tai osallistunut hallitusten jäsenten valintaan. Vaikka hankintadirektiivin ja hankintalain esitöiden perusteella yksittäinen edustaja voi edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintayksiköitä sidosyksikön hallintotoimielimessä, edustamista koskevaa vaatimusta on tarkasteltava siinä valossa, että sidosyksikkösääntelyssä kysymys on poikkeuksesta hankintasäädösten soveltamisesta. Tämä sääntely perustuu ajatukseen siitä, että hankintayksiköt suorittavat hankinnan käyttäen omia voimavarojaan, joihin hankintayksikkö käyttää määräysvaltaa yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa. Hankintayksiköiden nimenomaiseen edustamiseen liittyvä vaatimus korostuu myös edellä todetussa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä.
Näin ollen edustamisen ei voida katsoa perustuvan vain yhtiöjärjestykseen sisältyvään yleisluonteiseen toteamukseen siitä, että hallituksen jäsenten tehtävänä on edistää yhtiön ja kaikkien osakkeenomistajien etua riippumatta siitä, mikä taho on nimennyt heidät jäsenehdokkaaksi, tai siitä, että hallituksen tulee ottaa huomioon kaikkien osakkeenomistajien intressit yhtiön strategisessa päätöksenteossa. Kuten markkinaoikeuden päätöksessä on todettu, jos asiaa arvioitaessa tarkasteltaisiin lähinnä vain tämänkaltaisia hallitusta koskevia yleisiä määräyksiä, hankintalain 15 §:n 5 momenttiin sisältyvä edustamista koskeva vaatimus menettäisi merkityksensä.
Neuvottelukunta
Sarastia Oy:n osakassopimuksen mukaan yhtiössä toimii osakkaiden perustama neuvottelukunta, jolla on oikeus vaikuttaa yhtiön tärkeisiin päätöksiin ja strategisiin tavoitteisiin. Neuvottelukunnan tarkoituksena on valmistella hallitukselle ehdotuksia yhtiökokouksessa käsiteltävistä asioista. Lopulliset päätökset tehdään kuitenkin aina soveltuvin osin osakeyhtiölain mukaisesti toimivaltaisessa toimielimessä.
Osakassopimuksessa todetaan myös, että neuvottelukunnan kokouksiin kutsutaan kaikki osakkeenomistajat. Neuvottelukunta kokoontuu vähintään yhden kerran vuodessa hyvissä ajoin ennen varsinaista yhtiökokousta. Osakassopimuksen mukaan pienten osakkeenomistajien vaikutusmahdollisuudet yhtiön strategisessa päätöksenteossa on turvattu siten, että jokaisella neuvottelukunnan kokoukseen osallistuvalla osakkeenomistajalla on yksi ääni riippumatta osakeomistuksen suuruudesta. Neuvottelukunnan päätökset annettavista suosituksista tehdään enemmistöpäätöksinä. Äänten mennessä tasan puheenjohtajan ääni ratkaisee.
Unionin tuomioistuin on asiassa C-573/07, Sea, arvioinut yhtiöjärjestyksessä määrättyjen määräysvallan käyttöä koskevia mekanismeja, joiden tarkoitus oli varmistaa, että osakkeenomistajilla on yhtiöön vastaava määräysvalta kuin niillä on omiin yksikköihinsä. Kyse oli muun muassa voimakkaamman määräysvallan varmistamisesta yhtäältä yhteiskomitean välityksellä ja toisaalta teknisen komitean välityksellä. Tapauksessa kullakin julkisyhteisöistä oli yksi ääni näissä komiteoissa kyseisen julkisyhteisön koosta tai sen omistamien osakkeiden lukumäärästä riippumatta ja yhtiöjärjestyksessä annettiin komiteoille laajat määräys- ja päätöksentekovaltuudet. Vastaavasti yhtiön yhtiöjärjestyksessä rajoitettiin yhtiökokouksen valtuuksia, kun siinä määrättiin, että yhtiökokouksen on otettava huomioon edellä mainittujen komiteoiden vahvistamat ohjeet ja määräykset, ja kun siinä edellytettiin yhteiskomitean puoltavaa lausuntoa, ennen kuin yhtiökokous voi valtuuttaa yhtiön hallituksen jäsenet toteuttamaan tiettyjä toimia. Lisäksi yhtiön yhtiöjärjestyksessä rajoitettiin hallituksen päätöksenteon itsenäisyyttä, kun siinä velvoitettiin hallitus kunnioittamaan kyseisille komiteoille varattuja valtuuksia ja kun siinä asetettiin hallituksen päätösten edellytykseksi se, että ne ovat näiden komiteoiden antamien ohjeiden mukaisia. Unionin tuomioistuin katsoi, että tällaisia yhtiöjärjestyksen määräyksiä oli pidettävä sellaisina, että niiden perusteella osakkeenomistajina olevat julkisyhteisöt kykenevät näiden komiteoiden välityksellä vaikuttamaan ratkaisevasti sekä kyseisen yhtiön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin (C-573/07, Sea, 81-87 kohta).
Nyt arvioitavana olevassa asiassa neuvottelukunta vahvistaa jokaisen Sarastia Oy:n osakkeenomistajan asemaa, koska neuvottelukunnan kokouksiin kutsutaan kaikki osakkeenomistajat ja koska jokaisella neuvottelukunnan kokoukseen osallistuvalla osakkeenomistajalla on yksi ääni riippumatta osakeomistuksen suuruudesta. Koska neuvottelukunnalla on myös oikeus vaikuttaa yhtiön tärkeisiin päätöksiin ja strategisiin tavoitteisiin, se vahvistaa myös jokaisen omistajan määräysvaltaa. Neuvottelukunta ei ole kuitenkaan Sarastia Oy:n ylin päättävä elin, vaan osakassopimuksen mukaan lopulliset päätökset tehdään aina soveltuvin osin osakeyhtiölain mukaisesti toimivaltaisessa toimielimessä. Myöskään neuvottelukunnan asemasta ja sitä koskevista määräyksistä ei siten seuraa, että yhtiön toimielimet koostuisivat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voisivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa yhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin.
Asian kokonaisarvio
Edellä todetusta seuraa, että hankintayksiköllä ei ole ollut edustusta kaikissa Sarastia Oy:n toimielimissä eikä se ole kyseisen yhtiön määräysvaltamekanismit huomioon ottaen käyttänyt yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa ratkaisevaa määräysvaltaa yhtiössä.
Sarastia Oy:tä ei näin ollen saadun selvityksen perusteella ole pidettävä Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen sidosyksikkönä. Markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla hankinta ei ole muullakaan perusteella jäänyt hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle. Näin ollen ja kun otetaan huomioon hankinnan kohde ja sen ennakoidusta arvonlisäverottomasta arvosta asiassa esitetty, hankintayksikön Sarastia Oy:ltä tekemään henkilöstöhallinnon tukipalvelujen hankintaan on tullut soveltaa hankintalain säännöksiä. ”
Eri mieltä olleen oikeusneuvos Eija Siitarin äänestyslausunto:
”Kumoan markkinaoikeuden päätöksen siltä osin markkinaoikeus on määrännyt Vantaan ja Keravan hyvinvointialueelle hankintayksikkönä 1 000 euron suuruisen seuraamusmaksun ja hylkään Kilpailu- ja kuluttajaviraston tätä koskevan esityksen.
Äänestyksen lopputulokseen nähden en pysty lausumaan valitusluvan myöntämisen edellytyksistä muutoin kuin että myönnän valitusluvan. Käsittelen enemmistön tavoin osana seuraamusmaksuharkintaa kuitenkin sitä kysymystä, onko hankinta Sarastia Oy:ltä tehty vastoin julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) sidosyksikkösäännösten vastaisesti.
Tämän asiakysymyksen osalta tulen eri lopputulokseen kuin enemmistö. Katson, että Sarastia Oy:tä on tullut pitää hankintayksikön sidosyksikkönä kansallisen lain ja unionin tuomioistuimen sidosyksikköjä koskevan oikeuskäytännön perusteella, eikä hankintayksikkö ole tehnyt hankintalain vastaista suorahankintaa sidosyksikkösäännösten rikkomisen perusteella.
Äänestyksen lopputuloksen vuoksi en voi lausua hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta enemmistön kannasta poikkeavasti.
Sarastia Oy:n osakkaista
Sarastia Oy:n osakasluettelon (päivätty 22.12.2022) mukaan yhtiössä on ollut tuolloin yhteensä 290 osakasta, minkä lisäksi yhtiön hallussa on ollut 0,28 prosenttia yhtiön yhteensä 3 419 354 osakkeesta.
Vantaan ja Keravan hyvinvointialueella on ollut 1 500 osaketta, kuten myös 10 muulla hyvinvointialueella ja Helsingin kaupungilla. Hyvinvointialueuudistuksessa sosiaali- ja terveydenhuollon tehtävät ovat Helsinkiä lukuun ottamatta siirtyneet kunnilta ja kuntayhtymiltä 21 hyvinvointialueelle. Osakasluettelossa mainittuna ajankohtana olleilla hyvinvointikuntayhtymillä ja muilla sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymillä on ollut kullakin 1 650 osaketta.
Yhtiöllä on lisäksi ollut 54 sellaista osakasta, joilla kullakin on yksi osake. Näiden joukossa on ollut useampia sairaanhoitopiirejä, näiden kuntayhtymiä sekä kaksi sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymää. Koska Sarastia Oy on samalla hankintalaissa tarkoitettu yhteishankintayksikkö, viimeksi mainitut yhden osakkeen omistukset selittyvät tällä seikalla.
Osakeluettelon mukaan suurin osakkeenomistaja on ollut Porin kaupunki 22,02 prosentin osakeosuudellaan, toiseksi suurin Hämeenlinnan kaupunki (17,59 prosenttia), kolmanneksi suurin Turun kaupunki (5,15 prosenttia), neljänneksi suurin Janakkalan kunta (4,44 prosenttia) ja viidenneksi suurin Hattulan kunta (2,71 prosenttia). Näiden kuntien yhteinen omistusosuus on ollut 51,91 prosenttia. Kirkkonummen kunta on ollut 16. suurin osakeomistaja (1,108 prosenttia). Tämän jälkeen kaikkien seuraavien osakkeenomistajien osakeomistus on alle yhden prosentin. Virolahden kunta on 89. suurin osakeomistaja (0,10 prosenttia). Lemin kunta on 103. suurin osakeomistaja (0,09 prosenttia).
Sarastia Oy:llä on ollut 62 sellaista osakeomistajaa, joiden kunkin osakeomistus on 0,05 prosenttia. Osakeluettelossa, joka on laadittu osakkeiden omistuksen suuruusjärjestyksessä, näistä osakkaista ensimmäinen eli Enontekiön kunta (1 876 osaketta) on sijalla 119. Tähän osuuteen kuuluvista osakkaista 47:llä on ollut 1 650 osaketta. Osakasluettelosta näistä viimeinen eli Ypäjän kunta on sijalla 179. Tämän jälkeen 0,05 prosentin omistusosuus on vielä yhdellä kunnalla (Enonkosken kunta 1 617 osaketta). Osakkeenomistajia, joilla on 0,14 prosentin osakeomistus 1 500 osakkeen perusteella, on kaikkiaan 42. Osakasluettelosta näistä ensimmäinen on sijalla 181 (Espoon kaupunki) ja viimeinen sijalla 222 (Ylä-Savon SOTE kuntayhtymä). Samalla prosenttiosuudella on lisäksi kolme kuntaa mainittua pienemmällä omistusosuudella (sijat 223–225). Alle 1 000 osakkeen omistukseen siirrytään osakasluettelossa sijalla 228.
Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen ja Sarastia Oy:n välillä on solmittu osakassopimus, joka on hyvinvointialueen puolesta allekirjoitettu 27.1.2022. Päätöksen Sarastia Oy:n osakkeiden hankinnasta on tehnyt 12.1.2022 hyvinvointialueen väliaikainen valmisteluelin.
Osakassopimuksen mukaan yhtiön omistajia ovat aiemmin sulautuneiden yhtiöiden eli KuntaPro Oy:n ja Taitoa Oy:n osakkeenomistajia, joiden suhteelliset omistusosuudet on määritelty siten, että entiset KuntaPron osakkeenomistajat omistavat Sarastia Oy:n osakkeista yhdessä noin 60 prosenttia ja entiset Taitoan osakkeenomistajat yhdessä noin 40 prosenttia. Mikäli yhtiöön tulee uusia osakkeenomistajia osakkeiden uusmerkinnän kautta, osakkeenomistajat liittyvät yhtiöön yhtiökokouksen kulloinkin päättämän osakeantivaltuutuksen mukaisesti.
Totean, että asiakirjoista ei käy ilmi, ketkä nykyisistä osakkaista ovat sulautumisessa siirtyneitä osakkaita.
Osakassopimuksen mukaan (7 kohta), mikäli osakas haluaa luopua osakkuudestaan, tulee tämän tarjota osakkeensa ensisijaisesti muiden osakkeenomistajien ja toissijaisesti yhtiön lunastettaviksi yhtiöjärjestyksen lunastuslausekkeen mukaan. Osakassopimuksessa on lisäksi todettu, että jos jokin osakkeenomistaja ei enää täytä hankintalain vaatimuksia, kyseinen osakkeenomistaja on velvollinen tarjoamaan osakkeensa ensisijassa muiden osakkeenomistajien ja toissijaisesti yhtiön lunastettavaksi yhtiöjärjestyksen lunastuslausekkeen mukaisesti (osakassopimuksen 8 kohta).
Osakassopimuksen 9 kohdan mukaan omistajat sitoutuvat yhtiön osakkeenomistajina myötävaikuttamaan yhtiön kehittämiseen ja sen toiminnan edistämiseen sekä muutoinkin toimimaan tämän sopimuksen tarkoituksen täyttämiseksi. Omistajat sitoutuvat itse ja nimeämiensä edustajien tai valtuuttamiensa asiamiesten välityksillä yhtiökokouksessa, hallituksen kokouksissa ja muualla käyttämään ääni- ja päätösvaltaansa osakassopimuksen tarkoituksen toteuttamisen edellyttämällä tavalla.
Asiaan sovellettavista oikeussäännöistä
Asiassa sovellettavien oikeussääntöjen osalta viittaa enemmistön kannasta ilmeneviin kohtiin 43–53.
Tulkittaessa yleisen hankintadirektiivin 2014/24/EU 12 artiklaa on syytä kiinnittää huomiota muun ohella direktiivin johdanto-osan perustelukappaleisiin 2, 5, 31 ja 32.
Perustelukappaleessa 2 todetaan muun ohella, että on tarpeen selventää peruslähtökohtia ja -käsitteitä, jotta voidaan taata oikeusvarmuus ja sisällyttää lainsäädäntöön tiettyjä näkökohtia, jotka liittyvät asiaa koskevaan Euroopan unionin tuomioistuimen vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön.
Perustelukappaleen 5 mukaan ”[O]lisi muistettava, että tässä direktiivissä ei millään tavalla velvoiteta jäsenvaltioita turvautumaan alihankintaan tai ulkoistamiseen sellaisten palvelujen suorittamisessa, jotka ne haluavat suorittaa itse tai järjestää muulla tavalla kuin tässä direktiivissä tarkoitetuilla hankintasopimuksilla.”
Perustelukappaleen 31 mukaan ”[S]iitä, kuinka pitkälle julkisella sektorilla tehtyjä yksiköiden välisiä sopimuksia olisi säänneltävä julkisia hankintoja koskevilla säännöillä, vallitsee huomattava oikeudellinen epävarmuus. Asiaa koskevaa [unionin tuomioistuimen] oikeuskäytäntöä on tulkittu eri tavoin jäsenvaltioissa ja jopa eri hankintaviranomaisten keskuudessa. Sen vuoksi olisi selvennettävä, milloin julkiselta sektorilta tehtyihin hankintasopimuksiin ei sovelleta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä.” Mainitun perustelukappaleen mukaan tällaisen selventämisen olisi perustuttava asiaa koskevassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitettyihin periaatteisiin. Perustelukappaleen mukaan pelkästään se seikka, että molemmat sopimuspuolet ovat itse viranomaisia, ei sinänsä sulje pois hankintasääntöjen soveltamista. Hankintasääntöjen soveltaminen ei saisi kuitenkaan vaikuttaa viranomaisten vapauteen suorittaa niille annetut julkiseen palveluun liittyvät tehtävät käyttäen omia voimavarojaan, mihin kuuluu mahdollisuus tehdä yhteistyötä muiden viranomaisten kanssa. Olisi varmistettava, että soveltamisalan ulkopuolelle jätetty julkisen sektorin sisäinen yhteistyö ei aiheuta kilpailun vääristymistä yksityisiin taloudellisiin toimijoihin nähden, jos yksityinen palveluntarjoaja on kilpailijoitaan edullisemmassa asemassa.
Perustelukappaleessa 32 todetaan, että ”[M]ääräysvallan alaisten oikeushenkilöiden kanssa tehtyihin hankintasopimuksiin ei olisi sovellettava tässä direktiivissä säädettyjä menettelyjä, jos hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä määräysvaltaa, joka on samanlainen kuin omissa yksiköissään käyttämä määräysvalta, edellyttäen, että määräysvallan alainen oikeushenkilö suorittaa yli 80 prosenttia toiminnoistaan niiden tehtävien toteuttamisessa, jotka määräysvaltaa käyttävä hankintaviranomainen tai jokin muu kyseisen hankintaviranomaisen määräysvallan alainen oikeushenkilö on sille antanut riippumatta siitä, kenen hyväksi hankintasopimus toteutetaan.”
Hankintadirektiivin 18 artiklan (Hankintaperiaatteet) 1 kohdassa säädetään, että hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa. Artiklan 2 kohdan mukaan hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettu, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä taloudellisia toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.
Suomessa hankintadirektiivi on osin implementoitu direktiiviä rajoitetummin, koska sidosyksikön ulosmyyntiraja on määritelty merkittävästi direktiivin sallimaa 20 prosentin rajaa alemmaksi. Suomessa ei ole implementoitu hankintadirektiivin 12 artiklaa siten, että erikseen säädettäisiin niistä tilanteista, joissa sidosyksikkö on kokonaan hankintayksikön määräysvallassa (12 artiklan 1 kohta) ja joissa hankintayksikkö ei käytä sidosyksikössä 1 kohdassa tarkoitettua määräysvaltaa (artiklan 3 kohta). Hankintalain 15 § koskee molempia tilanteita.
Sarastia on samalla yhteishankintayksikkö
Kuten osakassopimuksesta ja yhtiöjärjestyksestä käy ilmi, Sarastia Oy on paitsi sidosyksikkö myös yhteishankintayksikkö.
Yhteishankintayksiköistä säädetään hankintalain 20 §:ssä. Pykälän 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi hankkia tavaroita ja palveluita yhteishankintayksiköltä taikka tehdä tavara-, palvelu- ja rakennusurakkahankintoja käyttäen yhteishankintayksikön tekemää hankintasopimusta, 42 §:ssä tarkoitettua puitejärjestelyä taikka 49 §:ssä tarkoitettua dynaamista hankintajärjestelmää. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön katsotaan täyttäneen tämän lain mukaiset velvoitteensa, kun se hankkii tavaroita tai palveluja yhteishankintayksiköltä taikka hankkii tavaroita, palveluja taikka rakennusurakoita käyttäen yhteishankintayksikön tekemää hankintasopimusta, 42 §:ssä tarkoitettua puitejärjestelyä taikka 49 §:ssä tarkoitettua dynaamista hankintajärjestelmää.
Hallituksen esityksen (HE 108/2016 vp) mukaan hankintadirektiivi ei edellytä yhteishankintayksikön toiminnan kohdistumista omistajiin eikä myöskään sitä, että yhteishankintayksikön tulisi olla perustettu nimenomaan yhteishankintatoimintoihin tai että niiden hoitamisesta olisi säädetty tai määrätty. Näiltä osin tarkoituksena olisi säätää kansallisista yhteishankintayksikköihin liittyvistä lisäedellytyksistä, jotka vastaavat voimassa olevassa lainsäädännössä säädettyä.
Hallituksen esityksen mukaan yhteishankintayksiköiden toiminnan tulisi edelleen kohdistua sen suoraan tai välillisesti omistaviin hankintayksiköihin taikka yksiköihin, joiden oikeudesta käyttää yhteishankintayksikköä on erikseen säädetty. Yhteishankintayksikkö on yleensä itsenäinen oikeushenkilö. Osakeyhtiönä toimivan yhteishankintayksikön omistajia ovat yhtiön osakkeiden omistajat. Voimassa olevan lainsäädännön mukaisesti yhteishankintayksikkö voisi olla myös lakiehdotuksessa (15 §) tarkoitettu sidosyksikkö. Hankintayksiköiden olisi mahdollista tehdä sidosyksiköltä hankintoja ilman kilpailuttamista, jos sidosyksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Jotta lainsäädäntö olisi neutraali näiden erilaisten järjestelyjen suhteen ja jotta tulkintaongelmia ei syntyisi, myös yhteishankintayksiköiden toiminnan edellytettäisiin kohdistuvan sen omistajiin. Tarkoituksena ei kuitenkaan olisi ulottaa sidosyksiköitä koskevia unionin oikeuden tulkintoja esimerkiksi määräysvallasta sellaisinaan yhteishankintayksikön määritelmään (mainittu HE sivut 79 ja 80).
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä
Sidosyksikön käsite on luotu unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä (erityisesti tuomiot asioissa C-107/98, Teckal; C/26/03, Stadt Halle; C-371/05, komissio v. Italia; C-340/04 Carbotermo; C-324/07, Tragsa; C-324/07, Coditel Brabant ja C-573/07, Sea).
Teckal-tuomiossa kysymys oli yhteisöjen tuomioistuimelle esitetystä ennakkoratkaisupyynnöstä, jossa tiedusteltiin, sovellettiinko julkisia hankintoja koskevia direktiivejä 92/50/ETY ja 93/36/ETU ja niiden kilpailuttamisvelvoitetta järjestelyyn, jossa italialainen kunta antoi kilpailuttamatta sen ja tiettyjen muiden kuntien määräysvallassa olevalle kuntayhtymälle tehtävän hallinnoida kunnan rakennusten lämmityspalvelua.
Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että hankintadirektiivin 93/36/ETY kilpailuttamissäännöt soveltuivat kahden erillisen henkilön välisen sopimuksen tunnusmerkkien osalta pääsääntöisesti silloin, kun sopimus oli tehty alueellisen tai paikallisen viranomaisen ja tästä oikeudellisesti erillisen henkilön välillä. Ratkaisun mukaan ”toisin on ainoastaan niissä tapauksissa, joissa alueellinen tai paikallinen viranomainen valvoo kyseistä oikeushenkilöä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja joissa tämä oikeushenkilö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavien viranomaisten kanssa” (tuomion 50 kohta). Arvioitaessa hankintayksikön ja sidosyksikön välistä suhdetta ratkaiseva merkitys oli annettava yksiköiden oikeudelliselle erillisyydelle sekä päätöksenteon itsenäisyydelle. Sidossuhdetta on arvioitava hankintayksikön määräys- ja valvontavallan laajuuden sekä sidosyksikön toiminnan kohdistumisen kannalta. Edellytysten täyttymistä oli arvioitava tapauskohtaisesti.
Asiassa C-324/07, Coditel Brabant 4.6.2008 esitetystä julkisasiamiehen (Trstenjak) ratkaisuehdotuksesta (69 kohta) käy ilmi, että Teckal-tuomiossa kysymys oli kuntienvälisestä yhteistoiminnasta, jossa määräysvaltakysymystä käsiteltiin osuuksien suuruuden perusteella. Kyseessä oli Reggio Emilian 45 kunnan perustama kuntayhtymä, jossa Vianon kunnalla oli 0,9 prosentin osuus. Julkisasiamies Cosmas huomautti Teckal-asiassa, että on ”epätodennäköistä, että Vianon kunnan voitaisiin katsoa harjoittavan – – vastaavanlaista valvontaa kuin mitä jokin yksikkö harjoittaa sisäisen yksikkönsä osalta”. Tuomiossa itsessään ei todeta tästä mitään, eikä tätä seikkaa käsitellä erityisesti tuomion 50 kohdassa määräysvaltaedellytykseen (eli ”valvontaan”) liittyvässä sanamuodossa. Julkisasiamies Trstenjakin mukaan yhteisöjen tuomioistuin ei vastannut Teckal-tuomiossa ainakaan automaattisesti kieltävästi kysymykseen, joka koski sellaisen kunnan määräysvaltaa, jolla on verrattain pieni osuus liiketoiminnasta ja äänimäärästä, ja jätti ennakkoratkaisupyynnön esittäneelle tuomioistuimelle siten mahdollisuuden katsoa, että määräysvaltaedellytys täyttyi.
Yhteisöjen tuomioistuin on asiassa C-458/03, Parking Brixen täsmentänyt, että määräysvaltaa ja toiminnan kohdistumista koskevia edellytyksiä on tulkittava suppeasti, koska kysymys on yleisistä oikeussäännöistä tehtävistä poikkeuksista. Joka haluaa vedota niihin, joutuu näyttämään, että sellaiset poikkeukselliset olosuhteet, joiden johdosta poikkeus näistä säännöistä on perusteltu, ovat todella olemassa (tuomion kohta 62 ja 63). Yksityisen yrityksen osakkuus, jopa vähemmistöosakkuus, sellaisessa yhtiössä, jossa myös hankintaviranomainen on osakkaana, sulkee pois se, että hankintaviranomaisella voisi olla yrityksessä vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksiköihinsä (esimerkiksi asia C-573/07, Sea, tuomion 46 kohta, ja asia C-196/08, Acoset, tuomion 53 kohta).
Asiassa C-371/05, komissio v. Italia annetun tuomion mukaan hankintaviranomaisella on oltava mahdollisuus käyttää sidosyksikköön rakenteellista ja toiminnasta määräysvaltaa (tuomion 26 kohta). Unionin tuomioistuimen useiden ratkaisujen mukaan edellytetään, että tämä määräysvalta on todellista (esimerkiksi C-324/07, Coditel Brabant, tuomion 46 kohta). Sen sijaan kollegiaalisen elimen osalta ei ole merkitystä sillä, minkälaista menettelyä päätöksenteossa noudatetaan ja turvaudutaanko siinä enemmistöpäätösten tekemiseen (esim. em. tuomio 51 kohta).
Asiassa C-573/07, Sea, italialainen kunta ryhtyi vähemmistöosakkaaksi eräiden kuntien yhdessä omistamaan yhtiöön voidakseen antaa suoraan kyseisen yhtiön hoidettavaksi kunnan yhdyskuntajätteistä huolehtimisen.
Mainitussa tuomiossa on todettu, samoin kuin edellä, että kollegiaalisen elimen osalta ei ole merkitystä sillä seikalla, minkälaista päätöksentekoa siinä noudatetaan ja turvaudutaanko esimerkiksi enemmistöpäätösten tekemiseen (tuomion 60 kohta).
Tuomion 61 kohdan mukaan tätä päätelmää ei horjuta unionin tuomioistuimen aiemmin asiassa Coname antama tuomio. Tuomioistuin totesi, että viimeksi mainitun tuomion kohdassa 24 tosin todettiin, että 0,97 prosentin omistusosuus oli liian pieni, eikä kunta sen perusteella voinut käyttää määräysvaltaa julkista palvelua hoitavaan konsession saajaan nähden. Mainitussa tuomioissa tuomioistuin ei kuitenkaan ollut käsitellyt kysymystä siitä, voitiinko tällaista määräysvaltaa käyttää yhdessä (viittaus asian Coditel tuomion 52 kohtaan).
Tuomion 62 kohdassa tuomioistuin totesi asiassa Asemfo antamassaan tuomiossa (mainitun tuomion kohdat 56–61) myöhemmin hyväksyneensä sen, että tietyissä olosuhteissa hankintaviranomaisena toimivan viranomaisen määräysvaltaa koskeva vaatimus voi täyttyä, vaikka asianomainen viranomainen omisti vain 0,25 prosenttia julkisen yrityksen osake- tai osuuskannasta.
Tuomion kohdan 63 mukaan tästä seuraa, että jos viranomainen tulee vähemmistöosakkaaksi julkisessa omistuksessa täysin olevaan osakeyhtiöön voidakseen antaa tietyn julkisen palvelun hoitamisen kyseisen yhtiön tehtäväksi, tämän yhtiön osakkaina olevien viranomaisten määräysvalta yhtiöön voidaan luokitella sitä määräysvaltaa vastaavaksi, joka niillä on omiin yksikköihinsä, kun näillä viranomaisilla on tämä määräysvalta yhdessä.
Tuomion kohdan 65 mukaan arvioitaessa sitä, onko hankintaviranomaisella vastaava määräysvalta sopimuspuoleksi valittuun yhtiöön kuin sillä on omiin yksikköihinsä, on otettava huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset lainsäännökset ja olosuhteet. Niitä koskevasta tarkastelusta on ilmettävä, että sopimuspuoleksi valittuun yhtiöön käytetään sellaista määräysvaltaa, että hankintaviranomainen voi vaikuttaa mainitun yhtiön päätöksiin. Kyseessä on oltava mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti sekä kyseisen yhtiön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin (viittaus asiaan Carbotermo, tuomion 36 kohta, sekä asiaan Coditel Brabant, tuomion 28 kohta).
Asiassa C-340/04, Carbotermo (tuomio 11.5.2006) arvioitiin tilannetta, jossa hankintaviranomainen (Busto Arsizion kunta) teki suorahankinnan yhtiöltä AGESP. Kunta omisti 99,98 prosenttia AGESP Holdingin osakepääomasta ja loput 0,02 prosenttia omistivat kuusi muuta kuntaa (käytännössä kullakin oli yksi osake). AGESP Holdingin yhtiöjärjestyksen mukaan yksityiset osakkeenomistajat voivat hankkia osuuden kyseisen yhtiön osakepääomasta kahdessa tilanteessa. AGESP Holding omisti puolestaan kokonaan AGESP:n osakepääoman. Myös viimeksi mainitun yhtiön osakepääomaa voivat hankkia yksityiset osakkeenomistajat sillä varauksella, että nämä eivät, lukuun ottamatta AGESP Holdingia, voi omistaa yli kymmenesosaa kyseisen yhtiön osakepääomasta. Molempien yhtiöiden yhtiöjärjestyksissä annettiin yhtiöiden hallintoneuvostoille laajimmat valtuudet johtaa yhtiön toimintaa. Busto Arsizion kunnalle ei ollut yhtiöjärjestyksissä varattu minkäänlaista määräysvaltaa tai erityistä äänivaltaa hallintoneuvostoille myönnetyn toimintavapauden rajoittamiseksi. Määräysvalta, joka kunnalle oli näihin kahteen yhtiöön, rajoittui pääasiassa siihen toimintavapauteen, joka yhtiöoikeudessa myönnettiin osakkaiden osakkeiden enemmistölle, mikä rajoitti huomattavasti kunnan valtaa vaikuttaa näiden yhtiöiden päätöksiin. Lisäksi kunnan mahdollinen vaikuttaminen AGESP:n päätöksiin tapahtui holding-yhtiön välityksellä. Tuomioistuimen perustelujen mukaan tällaisen välittäjän mukana olo saattoi tapauksen olosuhteista riippuen heikentää sitä määräysvaltaa, joka hankintaviranomaisella mahdollisesti oli osakeyhtiöön pelkästään sillä perusteella, että se omisti osan yhtiön osakepääomasta.
Asiassa C-285/18, Irgita (tuomio 3.10.2019) oli muun ohella kysymys Liettuan kansallisen hankintalain suhteesta hankintadirektiiviin.
Kansallisessa laissa oli säädetty, että ”sisäinen liiketoimi”, tässä yhteydessä siis hankinta sidosyksiköltä, voitiin aloittaa vasta sen jälkeen, kun siihen oli saatu erikseen lupa julkisten hankintojen virastosta. Kansallisessa laissa säädettiin myös siitä, että hankintaviranomainen käyttää toisessa hankintaviranomaisessa (siis sidosyksikössä) samaa määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään ja osastoissaan ja se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa sen strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin, kuten kiinnitykseen, osuuksien hankkimiseen tai luovuttamiseen, luovutukseen, vuokrasopimukseen, panttaukseen, kiinnitykseen, osuuksien hankkimiseen tai luovuttamiseen muissa taloudellisissa yksiköissä tai toisen taloudellisen yksikön osan luovutukseen. Tällaista taloudellista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavalla hankintaviranomaisen määräysvallassa. Kansallisessa laissa säädettiin myös siitä, että sisäinen liiketoimi voidaan tehdä vain poikkeustapauksessa, jos kansallisen lain edellä tarkoitetut edellytykset täyttyvät eikä palvelujen jatkuvuutta, hyvää laatua ja saatavuutta voida varmistaa, jos ne ostetaan julkisella hankintamenettelyllä.
Liettuan kilpailulain mukaan julkisyksiköiden on varmistettava reilun kilpailun vapaus, kun ne hoitavat niille annettuja tehtäviä, jotka liittyvät taloudellisen toiminnan sääntelyyn. Kilpailulain mukaan julkishallinnon yksiköt eivät saa antaa säädöksiä tai tehdä muita päätöksillä, joilla annetaan etuoikeuksia yksittäisille taloudellisille toimijoille tai niiden ryhmille tai syrjitään tällaisia toimijoita tai niiden ryhmiä ja jotka aiheuttavat tai saattavat aiheuttaa eroja kilpailuolosuhteissa sellaisten taloudellisten toimijoiden osalta, jotka kilpailevat relevanteilla markkinoilla, paitsi silloin, jos poikkeamaa kilpailuolosuhteissa ei voida välttää, jos noudatetaan kansallisen lainsäädännön vaatimuksia.
Tuomiosta käy ilmi, että vuoden 2011 lopusta vuoden 2015 puoliväliin saakka Liettuan ylimmän hallintototuomioistuimen oikeuskäytäntö oli vakiintunut siten, että sisäiset liiketoimet, jotka olivat unionin tuomioistuimen Teckal-tuomiossa vahvistettujen edellytysten mukaisia, olivat laillisia. Vuoden 2015 puolivälistä alkaen mainittu tuomioistuin, ottaen huomioon Liettuan perustuslakituomioistuimen kaksi määräystä, alkoi katsoa, että sisäisten liiketoimien edellytykseksi tuli asettaa paitsi Teckal-tuomiossa vahvistettujen edellytysten noudattaminen, myös muiden, erityisesti kansalliseen kilpailulakiin perustuvien edellytysten noudattaminen. Näihin edellytyksiin kuuluivat muun muassa palvelun jatkuvuus, hyvä laatu ja saatavuus sekä suunnitellun sisäisen liiketoimen vaikutukset yhtäältä muiden talouden toimijoiden yhdenvertaiseen kohteluun ja toisaalta viimeksi mainittujen mahdollisuuteen kilpailla kyseessä olevien palvelujen tarjoamisesta.
Unionin tuomioistuin vastasi tältä osin, että direktiivin 12 artiklan 1 kohtaa oli tulkittava siten, ettei se ole esteenä kansalliselle säännölle, jolla jäsenvaltio asettaa sisäisen liiketoimen toteuttamisen edellytykseksi erityisesti sen, että julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekeminen ei ole mahdollista suoritettavien palvelujen laadun saatavuuden tai jatkuvuuden takaamista, mikäli tietyn palvelujen suoritustavan hyväksi ilmaistu valinta, joka on tehty julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemistä edeltävässä vaiheessa, on yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, syrjintäkiellon periaatteen, vastavuoroisen tunnustamisen periaatteen, suhteellisuusperiaatteen ja avoimuusperiaatteen mukainen.
Unionin tuomioistuin korosti lisäksi, että näiden kansallisten sääntöjen käyttöönotto ei voi kuulua direktiivin täytäntöönpanoon. On kuitenkin niin, että kun jäsenvaltiot päättävät toimia näin, niiden on, kuten edellä on korostettu, noudatettava erilaisia periaatteita, kuten avoimuusperiaatetta. Unionin tuomioistuimen mukaan avoimuusperiaate edellyttää oikeusvarmuuden periaatteen tavoin, että edellytykset, jotka jäsenvaltiot asettavat sisäisten liiketoimien tekemiselle, ilmoitetaan säännöissä, jotka ovat saatavuudeltaan, täsmällisyydeltään ja soveltamisen ennakoitavuudeltaan riittäviä kaiken mielivallan välttämiseksi. Edellä esitetyn perusteella unionin tuomioistuin katsoi, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen oli arvioitava, oliko Liettuan ylimpien tuomioistuinten vuoden 2015 puolivälistä alkaen kilpailulain säännöksistä tekemän tulkinnan kehitys ilmennyt riittävän selvästi ja täsmällisesti ja oliko se julkistettu riittävällä tavalla niin, että sekä hankintaviranomaiset että asiasta kiinnostuneet talouden toimijat olivat kohtuudella voineet saada siitä tiedon.
Asiassa kansallinen tuomioistuin esitti myös ennakkoratkaisukysymyksen siitä, onko sellainen sisäisen liiketoimen toteuttaminen, joka täyttää hankintadirektiivin 12 artiklan 1 kohdan a–c alakohdassa asetetut edellytykset, sellaisenaan unionin oikeuden mukainen. Tähän ennakkoratkaisukysymykseen unionin tuomioistuin totesi, että mainitut direktiivin säännökset koskevat ainoastaan direktiivin soveltamisalaa, eikä sen voida katsoa vahvistavan edellytyksiä, joilla julkista hankintaa koskeva sopimus tehdään sisäisen liiketoimen yhteydessä. Se, että direktiivin 12 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sisäinen liiketoimi ei kuulu kyseisen direktiivin soveltamisalaan, ei vapauta jäsenvaltioita, mutta ei myöskään hankintaviranomaisia erityisesti yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, syrjintäkiellon periaatteen, suhteellisuusperiaatteen ja avoimuusperiaatteen noudattamisesta. Lisäksi on todettava, että direktiivin johdanto-osan 31 perustelukappaleessa todetaan julkiselle sektorille kuuluvien yksiköiden välisestä yhteistyöstä, että on varmistettava, että mikään tällaisen kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jätetty yhteistyö ei aiheuta kilpailun vääristymistä yksityisiin taloudellisiin toimijoihin nähden.
Unionin tuomioistuin totesi, että mainitussa tapauksessa erityisesti ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida, oliko hankintaviranomainen tehdessään pääasiassa kyseessä olevan sisäisen liiketoimen, jonka kohde oli päällekkäinen voimassa olevan, Irgitan sopimuspuoleksi valitun ominaisuudessaan parhaillaan toteuttaman julkisen hankinnan kohteen kanssa, jättänyt noudattamatta tästä julkisesta hankinnasta johtuvia sopimusvelvoitteitaan sekä avoimuusperiaatetta, mikäli kävi ilmi, että hankintaviranomainen ei ollut määritellyt riittävän selvästi tarpeitaan, kun se ei ollut varsinkaan taannut sopimuspuoleksi valitulle palvelujen vähimmäismäärän toteuttamista, tai mikäli mainittu liiketoimi merkitsi Irgitan kanssa tehdyn sopimuksen yleisen rakenteen olennaista muutosta.
Totean, että unionin tuomioistuimen antaman ennakkoratkaisun mukaisesti ei siten voida tulkita, että hankintayksikön tehdessä hankinnan sidosyksiköltään, riittävää ei ole vain se, että menettely täyttää hankintadirektiivin 12 artiklan (selostetussa tapauksessa 1 kohdan) vaatimukset. Itse sopimusmenettelyn on täytettävä myös unionin oikeudessa hankintasopimuksiin sovellettavien periaatteiden vaatimukset. Tällainen periaate on muun ohella suhteellisuusperiaate, jonka mukaisesti hankintayksikkö ei voi tehdä hankintaa liian laajana tai pitkäkestoisena, koska sillä rajoitetaan lähtökohtaisesti hankintadirektiivin 18 artiklan vastaisesti kilpailua.
Yhdistetyissä asioissa C-182/11 ja C-183/11, Econord (tuomio 29.11.2012) oli kysymys kiinteistä yhteiskuntajätteistä huolehtimisesta. Varesen kunta oli perustanut ASPEM-nimisen yhtiön hoitamaan alueella julkisia palveluja, pääasiassa kunnan puhtaanapitopalveluja in house -palvelujen tarjoajana. Mainittu yhtiö oli lähes kokonaan Varesen kunnan omistuksessa. Cagnon ja Sobiaten kunnat päättivät, että niidenkin vastaavat palvelut hoidetaan koordinoidusti muiden kuntien kanssa kansallisessa asetuksessa säädetyn mukaisesti ja tekivät sopimuksen Varesen kunnan kanssa, jolla kunnalliset puhtaanapitopalvelut siirrettiin mainitun yhtiön hoidettaviksi. Kumpikin kunta hankki yhtiöstä yhden osakkeen. Yhtiön osakepääoma oli 173 785 euroa. Kukin osake oli nimellisarvoltaan yksi euroa. Varesen kunnan omistus oli 173 467 osaketta, ja loput 38 osaketta jakautuivat Varesen maakunnan 36 kunnan kesken siten, että yksittäiset omistusosuudet vaihtelivat yhden ja 19 osakkeen välillä. Samanaikaisesti kun mainitut kaksi kuntaa hankkivat kumpikin yhden osakkeen, ne tekivät järjestelyyn osallistuvien muiden kuntien kanssa osakassopimuksen, jossa määrättiin niiden oikeudesta tulla kuulluiksi, nimittää jäsen valvontaelimeen ja nimittää hallituksen jäsen osakassopimukseen osallistuvien muiden kuntien suostumuksella.
Totean, että yhden osakkeen osuus kyseessä olleen yhtiön osakepääomasta oli 0,00057542 prosenttia.
Ennakkoratkaisua pyytänyt Consiglio di Stato katsoi, että yhden osakkeen hankkiminen ja erityisen heikko osakassopimus eivät johda minkäänlaiseen tosiasialliseen määräysvaltaan, koska nämä kaksi viimeksi mainittua kuntaa eivät voi vaikuttaa ASPEM:in tekemiin päätöksiin, eivätkä ne täytä ”vastaavan määräysvallan” kriteeriä. Coditel Brabant -tuomion perusteella sillä, mikä on kunkin osallisena olevan julkisyhteisön yksittäinen tilanne määräysvallan käyttämisessä, ei kuitenkaan ole merkitystä.
Unionin tuomioistuimelle esitettiin seuraava ennakkoratkaisukysymys: ”Onko periaatetta, jonka mukaan välineellisen yhtiön osakkaana olevan yksittäisen julkisyhteisön tilanteella ei ole merkitystä, sovellettava myös tapauksessa, jossa yksi sopimukseen osallistuvista kunnista omistaa välineellisestä yhtiöstä yhden ainoan osakkeen eivätkä julkisyhteisöjen välillä tehdyt osakassopimukset saa aikaan yhtiöön nähden mitään todellista määräysvaltaa sopimukseen osallistuvalle kunnalle, joten yhtiön osakkeen omistuksen voidaan katsoa olevan pelkkä muodollinen kehys palvelujen suorittamista koskevalle sopimukselle?”
Unionin tuomioistuimen tuomion (27 kohta) mukaan vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kyse on ”vastaavasta määräysvallasta”, kun kyseessä olevaan yksikköön käytetään sellaista määräysvaltaa, että hankintaviranomainen ”voi vaikuttaa sen päätöksiin”. Kyseessä on oltava ”mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti sekä kyseisen yksikön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin” (viittaus Parking Brixen -tuomion 65 kohtaan ja Coditel Brabant -tuomion 28 kohtaan sekä Sea-tuomion 65 kohtaan). Unionin tuomioistuimen mukaan hankintaviranomaisella on toisin sanoen oltava mahdollisuus käyttää tähän yksikköön rakenteellista ja toiminnallista määräysvaltaa (viittaus komissio v. Italia -tuomion 26 kohtaan). Oikeuskäytännössä myös edellytetään, että tämä määräysvalta on todellista (viittaus Coditel Brabant -tuomioon 46 kohta).
Tuomion 28 kohdassa unionin tuomioistuin totesi, että jos käytetään usean viranomaisen yhdessä omistamaa yksikköä, nämä viranomaiset voivat käyttää ”vastaavaa määräysvaltaa” ilman, että on välttämätöntä, että jokainen niistä käyttää tätä määräysvaltaa yksin (viittaus Coditel Brabant-tuomioon kohdat 47 ja 50 sekä Sea -tuomioon 59 kohta).
Tuomion 29 kohdan mukaan tästä seuraa, että jos viranomainen tulee vähemmistöosakkaaksi julkisyhteisöjen omistuksessa olevaan osakeyhtiöön voidakseen antaa tietyn julkisen palvelun hoitamisen kyseisen yhtiön tehtäväksi, tämän ”yhtiön osakkaina olevien viranomaisten määräysvalta yhtiöön voidaan luokitella sitä määräysvaltaa vastaavaksi, joka niillä on omiin yksikköihinsä, kun näillä viranomaisilla on tämä määräysvalta yhdessä” (viittaus Sea -tuomion 63 kohtaan).
Vaikka silloin, kun useat viranomaiset antavat julkisen palvelun yhteisen tehtävän yhteisen yksikön hoidettavaksi, ei tosin ole välttämätöntä, että jokainen näistä viranomaisista yksin käyttää tähän yksikköön erillistä määräysvaltaa, on näin ollen kuitenkin niin, ettei määräysvalta tähän yksikköön voi perustua vain sille viranomaiselle, joka omistaa enemmistöosuuden kyseessä olevasta yksiköstä, kuuluvaan määräysvaltaan, sillä muuten tämä yhteisen määräysvallan käsite tehdään tyhjäksi (30 kohta).
Tuomion 31 kohdassa unionin tuomioistuin toteaa, että jos hankintaviranomaisella olisi yhteisomistuksessa olevassa sopimusosapuoleksi valitussa yksikössä asema, joka ”ei takaisi sille vähäisintäkään mahdollisuutta osallistua tähän yksikköön kohdistuvan määräysvallan käyttämiseen”, avautuisi mahdollisuus julkisia hankintasopimuksia tai palvelukonsessioita koskevien unionin oikeussääntöjen kiertämiseen, jos puhtaasti muodollinen osallistuminen tällaiseen yksikköön tai sen johtamisesta vastaavaan yhteiselimeen vapauttaisi hankintaviranomaisen velvollisuudesta aloittaa tarjouspyyntömenettely unionin oikeussääntöjen mukaisesti, vaikka tämä viimeksi mainittu ei millään tavoin osallistuisi tähän yksikköön kohdistuvan ”vastaavan määräysvallan” käyttämiseen (ks. vastaavasti C-231/03, Coname, 24 kohta).
Tuomion kohdan 32 mukaan tästä seuraa, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kuului tarkistaa, oliko Cagnon kunnan ja Solbiaten kunnan tekemä osakassopimus, jossa niille myönnettiin oikeus tulla kuulluiksi, nimittää jäsen valvontaelimeen ja nimittää jäsen osakassopimukseen osallistuvien muiden kuntien suostumuksella, omiaan mahdollistamaan näille kunnille tosiasiallisen osallistumisen ASPEM:ään kohdistuvaan määräysvaltaan.
Ennakkoratkaisuna tuomioistuin lausui, että esitettyyn kysymykseen on vastattava, että kun useat viranomaiset perustuvan hankintaviranomaisen ominaisuudessa yhdessä yksikön, jonka tehtäväksi annetaan näille viranomaisille kuuluva julkisen palvelun tehtävä, tai kun viranomainen liittyy tällaiseen yksikköön, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetettu edellytys, jonka mukaan näiden viranomaisten, jotta ne vapautetaan velvollisuudestaan aloittaa unionin oikeussääntöjen mukainen julkisia hankintasopimuksia koskeva tekomenettely, on yhdessä käytettävä tähän yksikköön vastaavaa määräysvaltaa, kun ne käyttävät omiin yksikköihinsä, täyttyy, kun jokainen näistä viranomaisista omistaa osan kyseisestä yksiköstä ja osallistuu sen johtaviin elimiin.
Oikeuskirjallisuuden osalta mainitsen, että Arrowsmithin mukaan usean omistajan sidosyksiköissä määräysvallan kriteerit täyttyvät unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella usein kohtuullisen selkeästi. Jos päätöksentekoelimet koostuvat hankintaviranomaisten edustajista, tämä viittaa määräysvaltatestin täyttymiseen. Tuolloin on epäolennaista, vaaditaanko sidosyksikössä yksittäisiin päätöksiin enemmistö.
Arrowsmith toteaa näin: ”Where the decision-making bodies of the entity awarded the contract are composed of representatives of the affiliated contracting authorities this indicates that the control test is met – and it is irrelevant that voting on individual decisions is by majority” (Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, Volume I 2014, s. 505).
Arrowsmith on myös todennut, että vuoden 2014 yleisessä hankintadirektiivissä vaadittiin nimenomaisesti, että päätöksentekoelimet koostuvat kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviranomaisten edustajista. Teckal-doktriinin sovellettavuus indikoi samaa. Toisaalta yksittäiset edustajat voivat edustaa useita tai jopa kaikkia osallistuvia hankintaviranomaisia. Tämä mahdollistaa joustavammat päätöksentekoprosessit, jossa ei edellytetä kaikilta osallistuvilta tahoilta suoraa osallistumista päätöksentekoon.
Arrowsmith toteaa asian seuraavasti: ”It can be noted that the 2014 Public Procurement Directive specifically requires that the decision-making body should represent all participating contracting authorities, thus indicating that an awardee always needs to be represented in that body for the Teckal doctrine to apply. However, it also states that an individual representative can represent several, or even all, of the partipating bodies (Art. 12(3) of the 2014 Public Procurement Directive), thus spefically contemplating the possibility that flexible decision-making procedures, that do not involve actual direct participating in decision making by all participants in the awardee, might give rise to control the facts” (mts. s. 505).
Arrowsmithin mukaan yksittäisen viranomaisen ei tarvitse kyetä yksin tehokkaasti myötävaikuttamaan sidosyksikön toimintaan, mutta sen täytyy kyetä siihen yhdessä muiden viranomaisten kanssa. Tämä pohjautuu Econord-tuomioon.
Arrowsmith toteaa asian seuraavalla tavalla: ”This does not mean that each individual authority must be able to make an effective contribution alone, but it must be able to do so in conjunction with other authorities. It is submitted that these are the principles to be derived from the case of Econord […] The CJEU stated that control for Teckal purposes cannot be based solely on the controlling power of the majority shareholding but that the awarding companies must be able to ‘contribute effectively’ to the control (which was for the referring court to determine on the facts)” (mts. s. 505 ja 506).
Asiassa C-328/19, Porin kaupunki (tuomio 18.6.2020) oli kysymys kahdesta kuntien välisestä palveluja koskevasta yhteistyöjärjestelystä. Toisessa Porin, Harjavallan, Kokemäen ja Ulvilan kaupungit sekä Nakkilan kunta olisivat sopineet joukkoliikennepalveluja koskevalla yhteistoimintasopimuksella eräiden liikenteen järjestämiseen liittyvien tehtävien antamisesta Porin kaupungin hoidettavaksi toimivaltaisena paikallisena viranomaisena. Toisessa Porin ja Ulvilan kaupungit sekä Merikarvian kunta olivat sopineet samana vuonna hieman myöhemmin tehdyllä yhteistoimintasopimuksella sosiaali- ja terveyspalvelujen järjestämisvastuun siirtämisestä Porin kaupungille. Yhteistoimintasopimukset perustuivat kuntalain mukaiseen vastuukuntamalliin. Asiassa oli lisäksi kysymys sidosyksikkösäännösten tulkinnasta, sillä Porin kaupunki hankki molempien yhteistyöjärjestelyjen mukaisia palveluja suorahankinnalla sidosyksiköltään Porin Linjat Oy:ltä. Asiassa sovellettiin vuoden 2004 hankintadirektiiviä, jossa ei vielä ollut säännöksiä sidosyksikköhankinnoista. Markkinaoikeus katsoi, että Porin Linjat Oy:tä ei ollut pidettävä liian suuren ulosmyynnin vuoksi Porin kaupungin sidosyksikkönä, joten kaupunki oli rikkonut hankintalakia jättäessään kilpailuttamatta kyseiset palvelut hankintalain mukaisesti.
Unionin tuomioistuimen tuomiossa todettiin aluksi, että Porin kaupunkia oli pidettävä hankintaviranomaisena kaikkien sopimuskuntien alueella. Tuomioistuimen mukaan oli kuitenkin vielä arvioitava, voiko Porin kaupunki käyttää sidosyksikköään vastatakseen paitsi omiin tarpeisiinsa myös niiden kuntien tarpeisiin, jotka ovat siirtäneet sille toimivaltansa.
Tuomion 60 kohdassa todetaan, että vaikka unionin tuomioistuin on tähän mennessä hyväksynyt in house ‑hankinnan käyttämisen vain sellaisissa tapauksissa, joissa hankintaviranomainen omistaa sopimuspuoleksi valitun yksikön osakkeet kokonaan tai osittain, tästä ei voida päätellä, että Suomen oikeudessa tarkoitetun niin sanotun vastuukuntamallin kaltaisessa järjestelyssä hankintaviranomaisella, tässä tapauksessa vastuukunnalla, ei olisi mahdollisuutta tehdä in house ‑hankintaa niiden hankintaviranomaisten, joiden kanssa se on tehnyt mainittuun malliin perustuvan sopimuksen, tarpeisiin vastaamiseksi, pelkästään siitä syystä, että kyseisen sopimuksen osapuolina olevat muut kunnat eivät omista osuutta in house -yksikön osakkeista. Osuuden omistamista koskeva peruste ei nimittäin voi olla ainoa keino kyseisen tavoitteen saavuttamiseksi, koska hankintaviranomaisen määräysvaltaa sen omiin yksiköihin vastaava määräysvalta voi ilmetä muutenkin kuin omistukseen perustuvan lähestymistavan kautta.
Tuomion 70 kohdassa unionin tuomioistuin toteaa, että vaikka katsottaisiin, että SEUT 4 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun toimivallan siirron, sellaisena kuin sitä on tulkittu 21.12.2016 annetussa tuomiossa Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), jälkeen sovellettaisiin edellytystä siitä, että hankintaviranomainen, jolle toimivalta on siirretty, ja muut hankintaviranomaiset, jotka ovat luopuneet kyseisen toimivallan käytöstä, käyttävät yhdessä määräysvaltaa in house ‑yksikössä, on riittävää todeta, että niin sanottu vastuukuntamalli antaa tällaiseen malliin perustuvan sopimuksen osapuolina oleville sopijakunnille siitä huolimatta, ettei niillä ole osuutta in house -yksikön osakkeista, mahdollisuuden vaikuttaa vastuukunnan tavoin ratkaisevasti sekä sopimuspuoleksi valitun yksikön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin ja näin ollen käyttää tehokasta, rakenteellista ja toiminnallista määräysvaltaa kyseisessä yksikössä (viittaukset analogisesti asiaan C-458/03, Parking Brixen, 65 kohta; asiaan C-340/04, Carbotermo, 36 kohta; yhdistettyihin asioihin C-182/11 ja C-183/11, Econord, 27 kohta ja asiaan C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme, 26 kohta).
Tuomion 73 kohdassa tuomioistuin toteaa, että jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtäviin kuuluvissa tarkistuksissa muuta ilmene, unionin tuomioistuimen käytettävissä olevista seikoista, seuraa, että kummankin pääasiassa kyseessä olevan yhteistoimintasopimuksen täytäntöönpano näyttää sisältävän tietyn määrän takeita, joilla voidaan estää se, että in house ‑yksiköstä tulee markkinasuuntautunut ja että se saa toimintamarginaalin, sillä tämän markkinasuuntautuneeksi tulemisen ja toimintamarginaalin saamisen johdosta Porin kaupungin ja sen sopimuskumppaneiden määräysvalta jäisi epävarmalle pohjalle (ks. analogisesti asia C-324/07, Coditel Brabant, 36 kohta).
Yhdistetyissä asioissa C-383/21 (Sambre & Biesme SCRL) ja C-384/21 (Commune de Farciennes, tuomio annettu 22.12.2022) käsitellään määräysvaltakriteerin täyttymistä sekä yhteisen että yksittäisen määräysvallan tilanteissa. Määräysvaltakriteeri voi täyttyä välillisellä edustuksella tilanteissa, joissa hankintayksikkö käyttää yksin määräysvaltaa suhteessa hankintayksikköön. Yhteisen määräysvallan ollessa kyseessä välillinen edustus ei ole mahdollista. Yhteisen määräysvallan tilanteissa olennaista on siten se, että jokainen hankintayksikkö käyttää tosiasiallisesti määräysvaltaa sidosyksikköön joko itse tai toisen hankintayksikön edustamana.
Asiassa Sambre & Biesme oli Farciennesin kunnan ja toisen kunnan omistama julkisen palvelutehtävän asuntotuotantoyhtiö. Igretec oli edellä mainitun jutun osapuolten sekä yli 120 muun julkisoikeudellisen oikeushenkilön yhdessä omistama julkisia palveluja tuottava yksikkö. Mainitussa tapauksessa osapuolet olivat hankintayksiköitä ja Igretec sidosyksikkö.
Igretecin omistus jakautui kahteen eri osakesarjaan siten, että kunnat omistivat A-sarjan osakkeita ja muut omistajat C-sarjan osakkeita. A-sarjan osakkeiden omistajat toimivat Igretecin hallintoelimissä. C-sarjan osakkeiden omistajilla ei ollut omaa edustajaa eikä edes tosiasiallista mahdollisuutta saada edustajaa Igretecin hallintoelimiin. Sambre & Biesme oli hankkinut Igretecin yhden osakkeen sidosyksikkösuhteen muodostamiseksi. A-sarjan osakkeita omistavalla Farciennesin kunnalla oli oma edustaja Igretecin hallintoelimessä. Kyseinen edustaja oli samalla myös Sambre & Biesmen hallituksen jäsen. Sambre & Biesmen ja mainitun kunnan tarkoituksena oli tehdä yhdessä sidosyksikköhankinta Igreteciltä.
Hankintadirektiivin 12 artiklan 3 kohdan toisen alakohdan i alakohdassa säädetään, että määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelinten on koostuttava kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviranomaisten edustajista, ja yksittäinen edustaja voi edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintaviranomaisia. Unionin tuomioistuimen mukaan edellä mainitun säännöksen sanamuodosta seuraa, että oikeushenkilössä yhteistä määräysvaltaa käyttävällä hankintaviranomaisella on jäsen, joka edustaa kyseistä hankintaviranomaista tämän oikeushenkilön päätöksentekoelimissä, ja tämä jäsen voi tarvittaessa edustaa myös muita hankintaviranomaisia (57 kohta).
Tuomion 70 kohdassa unionin tuomioistuin toteaa, että unionin lainsäätäjän tarkoituksena on ollut tehdä hankintaviranomaisten, jotka käyttävät yhteistä määräysvaltaa sopimuspuoleksi valitussa oikeushenkilössä, edustusta koskevista edellytyksistä itsenäinen vaatimus siihen vaatimukseen nähden, joka koskee mahdollisuutta käyttää tällaista ratkaisevaa vaikutusvaltaa, kun se on säätänyt näistä edellytyksistä erillisissä säännöksissä eli direktiivin 12 artiklan 3 kohdan toisen alakohdan i ja ii alakohdassa.
Tuomioon 71 kohdan mukaan direktiivin 12 artiklan 3 kohdan säännösten tavoite tukee tulkintaa, jonka mukaan kyseisissä säännöksissä edellytetään, että tällaista yhteistä määräysvaltaa käyttävän hankintaviranomaisen osallistuminen määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelimiin tapahtuu sellaisen jäsenen välityksellä, joka edustaa juuri tätä hankintaviranomaista ja joka voi tarvittaessa edustaa myös muita hankintaviranomaisia.
Tuomion 72 ja 73 kohdan mukaan direktiivin 12 artiklan 3 kohdassa tarkoitetut edellytykset täyttävien hankintasopimusten jättäminen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle johtuu erityisesti siitä – kuten direktiivin johdanto-osan viidennestä ja 31 perustelukappaleen toisesta kohdasta ilmenee – että jäsenvaltiot voivat vapaasti säätää, että viranomaiset voivat tarjota tiettyjä palveluja itse ja hoitaa niille annettuja julkisen palvelun tehtäviä käyttäen omia voimavarojaan. Ei voida kuitenkaan katsoa, että hankintaviranomainen käyttää omia voimavarojaan ja toimii itse silloin, kun se ei voi osallistua sen oikeushenkilön päätöksentekoelimiin, joka on valittu hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, sellaisen edustajan välityksellä, joka toimii juuri tämän hankintaviranomaisen nimissä ja tarvittaessa muiden hankintaviranomaisten nimissä, ja kun näin ollen hankintaviranomaisten etujen ilmaiseminen näissä päätöksentekoelimissä edellyttää sitä, että nämä edut ovat yhteisiä niiden etujen kanssa, joihin muut hankintaviranomaiset vetoavat omien edustajiensa välityksellä näissä elimissä.
Ennakkoratkaisuna asiassa lausuttiin, että hankintadirektiivin 12 artiklan 3 kohdan toisen alakohdan i alakohtaa on tulkittava siten, että sen toteamiseksi, että hankintaviranomainen käyttää sopimuspuoleksi valitussa oikeushenkilössä yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa samanlaista määräysvaltaa kuin ne käyttävät omissa yksiköissään, tässä säännöksessä tarkoitettu vaatimus siitä, että hankintaviranomaisen on oltava edustettuna määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelimissä, ei täyty pelkästään sillä perusteella, että tämän oikeushenkilön hallituksen jäsenenä toimii toisen hankintaviranomaisen edustaja, joka on myös ensimmäisen hankintaviranomaisen hallituksen jäsen.
Totean, että tapauksen perusteella vaikuttaa siltä, että Sambre & Biesmen ja Farciennesin kunnan välillä ei ollut muodollisesti sovittu edustamisesta. Yhteisen määräysvallan tilanteissa hankintayksikköä voi edustaa toinen sidosyksikön osakkeita omistava hankintayksikkö, mutta tällainen edustus tulee olla vahvistettuna lain tasoisesti, hankintayksiköiden välisessä sopimuksessa tai muissa asiakirjoissa. Esillä olevassa tapauksessa yhteinen edustus perustui sattumanvaraisesti siihen, että tietty henkilö oli samalla mukana toisen hankintayksikön hallinnossa.
Yhteenveto unionin oikeuden oikeuskäytännöstä koskien yhteistä määräysvaltaa
Yhteenvetona edellä tarkastelemastani unionin tuomioistuimen määräysvaltaa sidosyksikössä koskevasta oikeuskäytännöstä totean, että unionin tuomioistuin ei ole aikaisemmissa ratkaisuissaan, samalla kun se on tarkastellut yhteisen määräysvallan perusteena olevia osatekijöitä, soveltanut yhtiöoikeudellisesti painottunutta tarkastelutapaa, jossa ratkaisevaksi muodostuukin hankintaoikeudellisen ja hankintadirektiivin ja sen soveltamiskäytäntöön perustuvan tulkintaperinteen sijasta se seikka, miten yhteisen määräysvallan tilanteessa yksittäinen hankintayksikkö menestyy omistamansa osakemäärän perusteella yksinään tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa sidosyksikön hallinnossa vaikuttamisessa. Markkinaoikeuden tarkastelutapa on voimakkaasti yhtiöoikeudellinen, vaikka unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kollektiivisen päätöksenteon tilanteissa merkitystä ei ole sillä, tehdäänkö päätökset enemmistöpäätöksinä, Markkinaoikeuden tarkastelutapa eroaa selvästi ja merkittävästi unionin tuomioistuimen vakiintuneista tulkintalinjauksista, eikä markkinaoikeus ole pyytänyt unionin tuomioistuimelta asiassa ennakkoratkaisua.
Totean vielä, että vaikka vireillä olevassa lainvalmistelussa suunnitellaan hankintalain muutosta, jossa asetettaisiin kansallisesti vaatimus sidosyksikön vähimmäisosakeomistuksen suuruudesta, hankintadirektiivin ja hankintalain kannalta merkityksellisintä olisi edelleenkin yhteisen määräysvallan käyttämisen kriteerit. Tämä tulkintakokonaisuus ei ole häviämässä mihinkään. Joka tapauksessa asiassa on sovellettava voimassa olevaa kansallista ja unionin lainsäädäntöä ja asia myös tämän voimassa olevan lainsäädännön mukaisesti ratkaistava. EU:n hankintadirektiivissä, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ja voimassa olevassa kansallisessa laissa yhteisen sidosyksikön omistusosuutta tai osakkeenomistajien määrää ei ole rajoitettu.
”Yhdessä käytettävä vastaavaa määräämisvaltaa kuin omiin yksikköihinsä” – osakassopimuksen ja yhtiöjärjestyksen määräykset
Siirryn seuraavaksi arvioimaan, miten hankintayksikön vaikutusmahdollisuuksia yhdessä muiden hankintayksikköjen kanssa tulee arvioida ottaen huomioon osakassopimuksen ja yhtiöjärjestyksen määräykset.
Selostan ensiksi osakassopimuksen ja yhtiöjärjestyksen keskeiset määräykset sekä markkinaoikeuden tältä osin hankintayksikön vaikutusvallasta tekemät johtopäätökset. Selostan myös, miten markkinaoikeus on arvioinut hankintayksikön osakeomistuksen vaikutusta sen mahdollisuuksiin käyttää vaikutusvaltaa yhtiössä suhteessa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevään siinä laajuudessa kuin markkinaoikeus on tässä yhteydessä käsitellyt unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä.
Osakassopimuksen 3 kohdan mukaan Sarastia on asiakkaidensa omistama in house -yhtiö, joka tuottaa ja kehittää hankintalainsäädännön mukaisille hankintayksiköille talous- ja henkilöstöhallinnon palveluja, muita tukipalveluita sekä markkinointi- ja kehittämispalveluja. Yhtiö tuottaa ja kehittää myös alan koulutus- ja konsultointipalveluja sekä ohjelmistokehitystä ja -tuotantoa.
Osakassopimuksen 5 kohdan (Yhtiön hallinto ja päätöksenteko) alakohdan 5.1 mukaan yhtiökokouksen tehtävät on määritelty yhtiöjärjestyksessä. Yhtiökokouksella on merkittävän vahva asema yhtiön hallinto- ja ohjausjärjestelmässä. Yhtiökokous päättää muun muassa strategian vahvistamisesta, periaatteellisesti laajakantoisista tai taloudellisesti merkittävästä toiminnan muutoksesta ja liiketoiminnan laajentamisesta toimialan ulkopuolelle. Yhtiökokous päättää myös sellaisten muutosten tekemisestä yhtiössä, jotka voisivat vaikuttaa yhtiön sidosyksikköasemaan, sekä nimitysvaliokunnan jäsenten, puheenjohtajan ja varapuheenjohtajan valinnassa. Kohdan mukaan yhtiökokous nimittää hallituksen jäsenet sekä päättää hallituksen jäsenten palkkioista, hallituksen jäsenten lukumäärästä ja hallituksen tehtävistä. Yhtiökokous nimittää nimitysvaliokunnan valmistelemaan jäsenten nimityksiä edellä mainittuihin tehtäviin sekä palkkioiden määräämistä tehtävien hoidosta.
Osakassopimuksen alakohdan 5.3 (Hallitus) mukaan yhtiön hallitukseen nimitetään vähintään neljä ja enintään 9 jäsentä. Hallitus huolehtii yhtiön hallinnosta ja toiminnan asianmukaisesti järjestämisestä. Hallitus määrittää yhtiön ja sen omistaman konsernin liiketoiminnassa noudatettavat periaatteet. Hallituksen jäsenten tehtävänä on edistää yhtiön ja kaikkien osakkeenomistajien etua riippumatta siitä, mikä taho on nimennyt heidät jäsenehdokkaaksi. Hallituksen tulee lisäksi huomioida kaikkien osakkeenomistajien intressit yhtiön strategisessa päätöksenteossa.
Osakassopimuksen alakohdan 5.5 (Neuvottelukunta) mukaan yhtiön tarkoituksena on, että sen osakkeita voivat omistaa vain oikeushenkilöt, jotka hankintalain mukaisesti ovat hankintayksikköjä. Tarkoituksena on, että yhtiön omistus perustuu sille ajattelumallille, että omistajat yhdessä muiden omistajien kanssa käyttävät määräysvaltaa yhtiössä. Tässä tarkoituksessa omistajat perustuvat neuvottelukunnan, jolla on oikeus vaikuttaa yhtiön tärkeisiin päätöksiin ja strategisiin tavoitteisiin. Neuvottelukunta valmistelee hallitukselle ehdotuksia yhtiökokouksessa käsiteltävistä asioista. Lopulliset päätökset tehdään kuitenkin aina soveltuvin osain osakeyhtiölain mukaisesti toimivaltaisessa toimielimessä.
Saman alakohdan mukaan neuvottelukunnan kokouksiin kutsutaan kaikki osakkeenomistajat samalla menettelyllä kuin varsinaiseen yhtiökokoukseen. Neuvottelukunta kokoontuu vähintään yhden kerran vuodessa hyvissä ajoin ennen varsinaista yhtiökokousta. Neuvottelukunnan kokouksissa on jokaisella kokoukseen osallistuvalla osakkeenomistajalla yksi ääni riippumatta osakeomistuksen suuruudesta. Tällä tavoin turvataan myös pienten osakkeenomistajien vaikutusmahdollisuudet strategisessa päätöksenteossa. Neuvottelukunnan koollekutsujana ja puheenjohtajana toimii yhtiön suurimman osakkeenomistajan nimeämä edustaja.
Alakohdan mukaan neuvottelukunnan päätökset annettavista suosituksista tehdään enemmistöpäätöksinä. Äänten mennessä tasan puheenjohtajan ääni ratkaisee.
Alakohdassa todetaan edelleen, että seuraavat tärkeät asiat ja strategiset tavoitteet edellyttävät neuvottelukunnan käsittelyä riippumatta siitä, mille toimielimelle päätös muodollisesti kuuluu:
a. osakassopimuksen muu kuin teknisluonteinen muuttaminen;
b. yhtiön strategian muu kuin teknisluonteinen muuttaminen; ja
c. oleellisesti uusien palveluiden, kuten kokonaan uuden palvelusegmentin, lisääminen palveluvalikoimaan.
Osakassopimuksen alakohdassa 5.6 (Nimitysvaliokunta) todetaan muun muassa seuraavaa:
Omistajien strategisia vaikutusmahdollisuuksia yhtiössä vahvistetaan lisäksi siten, että omistajilla on vaikutusmahdollisuus yhtiön hallituksen valintaan. Tässä tarkoituksessa omistajat perustuvat nimitysvaliokunnan.
Kohdassa 5.6.1 todetaan nimitysvaliokunnan tehtävistä, että nimitysvaliokunnan tehtävänä on valmistella yhtiökokoukselle esitys:
- hallituksen jäsenten lukumääräksi;
- hallituksen jäseniksi sekä puheenjohtajaksi ja varapuheenjohtajaksi; ja
- hallituksen jäsenten, puheenjohtajan ja varapuheenjohtajan palkkioiksi.
Edellä mainitun kohdan mukaan valmistellessaan hallituksen jäsenten valintaa yhtiökokoukselle on nimitysvaliokunnan valmistelua suorittaessaan huomioitava, että hallituksen jäseniltä edellytetään yhtiön toimialan tuntemusta, hyvää liiketaloudellista osaamista sekä riittävää kokemusta johtamis- ja hallitustyöskentelystä tehtävien onnistuneen hoidon varmistamiseksi.
Edellä mainitun kohdan mukaan nimitysvaliokunnalla voi olla myös muita yhtiökokouksen asettamia tehtäviä, jotka ovat tarkoituksenmukaisia nimitysvaliokunnan tehtävien hoitamiseksi.
Nimitysvaliokunnan esitykset yhtiökokoukselle esittelee valiokunnan puheenjohtaja tai hänen estyneenä ollessa varapuheenjohtaja.
Kohta 5.6.2 koskee otsikkonsa mukaisesti nimitysvaliokunnan jäsenten valintaa.
Kohdan mukaan nimitysvaliokunnan jäseniltä edellytetään riittävän laajaa ja syvällistä yhtiön toimialan toiminnan ymmärrystä sekä luottamus- ja virkamieshallinnon päätöksentekijöiden ja toimijoiden valtakunnallista ja alueellista tuntemusta siten, että he voisivat menestyksellisesti suoriutua heille määrättyjen tehtävien hoitamisesta. Nimitysvaliokunta voi käyttää apunaan asiantuntijoita ja neuvonantajia.
Nimitysvaliokuntaan valitaan yhteensä 6–8 jäsentä vuodeksi kerrallaan yhtiön varsinaisen yhtiökokouksen yhteydessä seuraavalla menettelyllä:
- Lähtökohtana on, että yhtiön kolme suurinta osakkeenomistajaa nimeää kukin yhden edustajan nimitysvaliokuntaan. Lisäksi kolme yhtiön suurinta asiakasomistajaa nimeää kukin yhden edustajan nimitysvaliokuntaan.
- Yhtiökokous voi kuitenkin, edellä mainittujen omistajien esityksestä, yksinkertaisella enemmistöllä päättää enintään kahden lisäjäsenen nimittämisestä nimitysvaliokuntaan. Omistajat kuulevat ennen esityksensä valmistelua yhtiön hallituksen näkemyksen nimitysvaliokunnan jäsenten nimittämisen edellytyksistä, kuten asiakkuuden koko, pienosakkuus tai erityinen osaaminen tehtävässä suoriutumiseksi.
- Yhtiön kolme suurinta osakkeenomistajaa listataan suuruusjärjestykseen varsinaisen yhtiökokouksen hetkellä olevien omistussuhteiden perusteella. Asiakasomistajat listataan suuruusjärjestykseen päättyneen tilikauden talous- ja henkilöstöhallinnon palveluiden ostovolyymin perusteella. Mikäli jokin kolmesta suurimmasta asiakasomistajasta on samalla myös yksi kolmesta suurimmasta osakkeenomistajasta, annetaan edellä mainittu äänivalta järjestyksessä seuraavaksi suurimmalle asiakkaalle.
Nimitysvaliokunnan toimikausi päättyy, kun osakkeenomistajat ja yhtiökokous ovat valinneet uuden valiokunnan.
Osakassopimuksen 6 kohdan (Omistajastrategia) mukaan yhtiön tehtävänä on tuottaa konsernissa lisäarvoa omistajilleen. Tämä tarkoittaa käytännössä kannattavaa kasvua, missä pystytään samanaikaisesti tarjoamaan yhtiön tuottamat peruspalvelut kustannustehokkaasti ja laadukkaasti yhdistettynä hyvään palvelukokemukseen ja samanaikaisesti yhtiö pystyy digitaalisia ratkaisuja kehittämällä vahvistamaan omistaja-asiakkaidensa elinvoimaisuutta. Konserniin kuuluvan outhouse-tytäryhtiön kautta valmistaudutaan outhouse-liiketoiminnan kasvuun.
Osakassopimuksen 7 kohtaa (Nykyisten osakkeenomistajien asema yhtiössä ja uusien osakkeenomistajien liittyminen yhtiöön) olen selostanut jo äänestyslausunnon alkupuolella.
Osakassopimuksen 12 kohdan (Sopimuksen muuttaminen) mukaan osakassopimukseen voidaan tehdä muutoksia vain kirjallisesti ja siten, että kaikki osapuolet suostuvat muutokseen. Osapuolen katsotaan suostuneen sopimuksen muuttamiseen myös siinä tilanteessa, kun yhtiökokous on antanut sopimuksen muuttamisesta määräenemmistöpäätöksen, jota on kannattanut ¾ kokouksessa annetuista äänistä ja kokouksessa edustetuista osakkeista, ja kyseisestä päätöksestä on lähetetty osapuolelle ilmoitus kirjeitse, eikä osapuoli ole vastustanut muutosta yhtiön hallitukselle kahden kuukauden kuluessa kirjeen vastaanottamisesta.
Sarastia Oy:n 31.3.2020 päivätyn yhtiöjärjestyksen kohdassa 2 § (Toimiala) on todettu, että yhtiö toimii julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain tarkoittamassa mielessä omistajiensa sidosyksikkönä ja yhteishankintayksikkönä.
Kohdan 3 § (Hallitus) mukaan yhtiöllä on hallitus, johon kuuluu vähintään neljä ja enintään yhdeksän jäsentä. Hallitus valitaan varsinaisessa yhtiökokouksessa. Yhtiökokous valitsee puheenjohtajan ja varapuheenjohtajan.
Kohdan 9 § (Varsinainen yhtiökokous) mukaan yhtiön varsinainen yhtiökokous pidetään vuosittain kuuden kuukauden kuluessa tilikauden päättymisestä hallituksen määräämänä päivänä. Varsinaisessa yhtiökokouksessa on päätettävä muun muassa hallituksen jäsenten lukumäärästä ja valinnasta sekä hallituksen puheenjohtajan ja varapuheenjohtajan valinnasta.
Kilpailuviraston esityksestä ja markkinaoikeuden päätöksestä
Kilpailuviraston esitys markkinaoikeudelle perustuu siihen lähtökohtaan, että hankintayksikön 0,04 prosentin omistusosuuden tuottama äänivalta ei anna hankintayksikölle mahdollisuutta käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa Sarastia Oy:ssä. Vaikka Sarastia Oy:ssä on hallituksen nimittämistä ohjaava nimitysvaliokunta ja neuvottelukunta, hankintayksiköllä ei ole niiden kautta mahdollisuutta vaikuttaa ratkaisevasti yhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin.
Markkinaoikeus on päätöksessään todennut vaikutusmahdollisuuksista muu ohella seuraavaa:
Osakassopimuksen mukaan hallituksen jäsenten tehtävänä on edistää kaikkien osakkeenomistajien etua riippumatta siitä, mikä taho nimennyt heidät jäsenehdokkaaksi. Lisäksi hallituksen tulee osakassopimuksen mukaan ottaa huomioon kaikkien osakkeenomistajien strategiset intressit yhtiön strategisessa päätöksenteossa. Markkinaoikeuden mukaan mainituista kirjauksista ei kuitenkaan voida tehdä johtopäätöksiä siitä, koostuuko Sarastia Oy:n hallitus kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja voivatko hankintayksiköt yhdessä käyttää hallituksen kautta ratkaisevaa päätösvaltaa yhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin.
Nimitysvaliokunnan osalta markkinaoikeus on todennut, että yhtiön kolme suurinta osakkeenomistajaa ja kolme suurinta asiakasomistajaa valitsevat lähtökohtaisesti yhtiön nimitysvaliokunnan jäsenet. Vähemmistöosakkailla ei ole mahdollisuutta nimetä nimitysvaliokuntaan varsinaisia jäseniä ja siten siis hankintayksikön mahdollisuus valita nimitysvaliokuntaan lisäjäseniä on riippuvainen suurimpien osakkeenomistajien esityksestä ja yhtiökokouksen yksinkertaisen enemmistön päätöksistä. Yhtiökokouksen yksinkertaisen enemmistön päätöksentekoon vaikuttaa hyvin merkittävästi se, että yhtiön viisi suurinta osakkeenomistajaa omistavat osakasluettelon perusteella yli 50 prosenttia yhtiön osakkeista ja käyttävät sen mukaista äänivaltaa yhtiökokouksessa.
Markkinaoikeus on edellä esitetyn perusteella katsonut, että hankintayksiköllä ei voida katsoa olevan todellista mahdollisuutta osallistua Sarastia Oy:ään kohdistuvaan määräysvallan käyttämiseen myöskään yhtiön hallituksen kautta, sillä sen mahdollisuudet valita edes yhdessä muiden osakkeenomistajien kanssa nimitysvaliokunnan jäseniä, ovat häviävän pienet ja ilman suurimpien osakkaiden myötävaikutusta jopa mahdottomat. Nimitysvaliokunnan ehdotukset hallituksen jäseniksi ja hallituksen johdoksi jäävät puolestaan yhtiökokouksen päätöksenteon varaan. Edellä todetun perusteella Sarastia Oy:n hallituksen ei voida myöskään katsoa koostuvan unionin tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa C-383/21 ja C-384/21 antaman ratkaisun 62 kohdassa tarkoitetulla tavalla, sillä esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköllä ei ole osakeyhtiön sääntöihin perustuvaa mahdollisuutta tosiasiallisesti ohjata hallituksen jäsenten toimintaa merkityksellisellä tavalla. Tällainen vaikutusmahdollisuus ei voi perustua yhtiöjärjestyksen yleisluontoiseen toteamukseen siitä, että hallituksen jäsenten tehtävänä on edistää yhtiön ja kaikkien osakkeenomistajien etua riippumatta siitä, mikä taho on nimennyt heidät jäsenehdokkaaksi, tai että hallituksen tulee ottaa huomioon kaikkien osakkeenomistajien intressit yhdistyksen strategisessa päätöksenteossa.
Neuvottelukuntatyöskentelyn osalta markkinaoikeus on todennut, että hankintayksikön todelliset mahdollisuudet vaikuttaa Sarastia Oy:n strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin neuvottelukunnan kautta edellyttävät osakassopimuksen mukaan yhtäältä sitä, että hankintayksikön näkemyksen mukaiset suositukset tai ehdotukset saavat neuvottelukunnan enemmistön tuen, ja toisaalta sitä, että hallitus päättää tuoda neuvottelukunnan enemmistön suosituksen tai ehdotuksen yhtiökokoukseen. Jotta hankintayksikön vaikutusvalta tältä osin realisoituisi, yhtiökokouksen tulisi vielä hyväksyä sen päätettäväksi tuotu hankintayksikön kannan mukainen ehdotus. Hankintayksikön mahdollisuudet vaikuttaa yhtiökokouksen ja hallituksen päätöksentekoon ovat puolestaan edellä todetulla tavalla vähäistä pienemmät.
Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus on katsonut, ettei hankintayksiköllä voida katsoa olevan Sarastia Oy:n neuvottelukunnan kautta todellista mahdollisuutta osallistua määräys- tai päätösvallan käyttämiseen yhtiössä yhdessä muiden osakkeenomistajien kanssa. Edellä todettua ei anna aihetta arvioida toisin se, että tietyt kysymykset, kuten yhtiön strategian muu kuin teknisluonteinen muuttaminen tai oleellisesti uusien palveluiden lisääminen palveluvalikoimaan edellyttävät neuvottelukunnan käsittelyä, sillä hankintayksikön vaikutusmahdollisuudet itselleen myönteiseen suuntaan ovat mainituissa kysymyksissä edellä kuvatulla tavalla hyvin vähäiset.
Hankintayksikön määräysvallan kokonaisarvioina markkinaoikeus on lausunut, että vaikka kaikkia edellä kuvattuja vaikutusmahdollisuuksia arvioitaisiin yhdessä kokonaisuutena, hankintayksikön ei voida arvioida käyttävän yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa sellaista todellista määräysvaltaa Sarastia Oy:öön, että yhtiötä olisi pidettävä hankintayksikön sidosyksikkönä. Nimitysvaliokunnalle tai neuvottelukunnalle ei voida katsoa annetun unionin tuomioistuimen asiassa C-573/07 antaman ratkaisun 81–85 kohdassa kuvatun laajuista määräys- tai päätöksentekovaltaa taikka toisaalta yhtiön yhtiökokouksen tai hallituksen päätösvaltaa rajoitetun kyseisessä ratkaisussa todetussa laajuudessa.
Markkinaoikeus on lisäksi todennut, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole myöskään tosiasiallisella toiminnallaan yhtiön osakkeenomistajana osoittanut käyttävänsä yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa sellaista määräysvaltaa Sarastia Oy:ssä, että edellä hankintayksikön määräysvallan käyttöön osallistumisesta todettua olisi syytä arvioida toisin.
Hankintayksikön määräysvaltaa osakkeenomistuksen kautta markkinaoikeus on arvioinut suhteessa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön lisäksi seuraavasti:
Asiassa esityksen selvityksen mukaan hankintayksiköllä on 1 500 kappaletta Sarastia Oy:n osakkeita, jotka muodostavat 0,04 prosentin osuuden yhtiön koko osakekannasta. Kun otetaan huomioon, että osakeyhtiölain 5 luvun 12 §:n 1 momentin mukaan jokainen osakkeenomistaja saa yhtiökokouksessa äänestää edustamiensa osakkeiden koko äänimäärällä, mistä ei ole annettu poikkeavia määräyksiä Sarastia Oy:n yhtiöjärjestyksessä, markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on ollut osakkeiden omistukseen perustuvan äänimääränsä perusteella yksin vähäistäkin pienemmäksi katsottava mahdollisuus vaikuttaa yhtiökokoukseen osallistumalla yhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin, kuten yhtiön hallituksen valitsemiseen, strategian vahvistamiseen tai yhtiön toiminnan muutoksiin. Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvattua mahdollisuutta ei voida pitää unionin tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa C-182/11 ja C-184/11 antaman ratkaisun 27 ja 31 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellisena osallistumismahdollisuutena vastaavan määräysvallan käyttämiseen.
Markkinaoikeus toteaa edelleen, että Sarastia Oy:n osakkeenomistajien hyvin suuri määrä on ylipäänsä omiaan vaikeuttamaan osakkeenomistajien yhteisen tahdon muodostamista yhtiökokouksessa ja siten yhteisen ratkaisevan päätösvallan käyttämistä Sarastia Oy:ssä. Tältä osin on otettava myös huomioon, että yhtiön viittä suurinta omistajaa lukuun ottamatta kaikkien muiden lähes kolmensadan omistajan yhteinenkään äänimäärä ei ylitä osakasluettelon perusteella 50 prosenttia osakkeenomistajien kokonaisäänimäärästä yhtiökokouksessa. Sarastia Oy:n osakkeenomistajina on ollut osakasluettelon perusteella hyvinvointialueiden ohella laaja joukko kuntia mutta myös eri sektorin kuntayhtymiä ja osakeyhtiöitä, joiden edut voivat ainakin osin poiketa toisistaan. Yhtiön osakkeenomistajina olevilla hyvinvointialueilla on ollut yhteensä alle prosentti yhtiön osakkeista.
Edellä esitettyä ei anna aihetta arvioida toisin se, että edellä unionin tuomioistuimen asioissa C-295/05 ja C-324/07 antamien ratkaisujen mukaan tietyissä olosuhteissa viranomaisen määräysvaltaa koskeva vaatimus on voinut täyttyä, vaikka asianomainen viranomainen on omistanut vain vähäisen osan julkisen yrityksen pääomasta. Asiassa C-295/05 julkisen yrityksen omistajina oli kuitenkin ensinnäkin merkittävästi vähemmän hankintayksiköitä kuin nyt esillä olevassa asiassa, eli Espanjan valtio holdiging-yhtiön ja vakuusrahaston välityksellä sekä neljä itsehallintoaluetta. Lisäksi kyseissä asiassa annetussa ratkaisussa korostettiin, että määräysvallan kohteena olevalla julkisella yrityksellä oli kansallisen lainsäädännön perusteella velvollisuus toteuttaa viranomaisten sille antamia toimeksiantoja ja että julkisen yrityksen itsenäinen päätösvalta oli muutoinkin rajoitettua (57–60 kohta). Sarastia Oy:n toimintaa tai suhdetta omistajiinsa ei esitetyn selvityksen perusteella ole ohjattu tai rajoitettu erityislainsäädännöllä.
Hankintayksikön määräysvaltaa yhtiön hallituksen ja nimitysvaliokunnan kautta markkinaoikeus on arvioinut tuomion C-573/07, Sea, perusteella toteamalla, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on kiinnitetty huomiota siihen, että osakkeenomistajat olivat tarkastellun yhtiön yhtiöjärjestykseen tehdyillä muutoksilla halunneet antaa yhtiökokoukselle ja hallitukselle päätöksentekorakenteita, joilla oli ollut tarkoitus varmistaa, että osakkeenomistajilla oli yhtiöön vastaava määräysvalta kuin niillä oli omiin yksikköihinsä. Kyse oli ollut muun ohella voimakkaamman määräysvallan varmistamisesta yhtäältä yhteiskomitean välityksellä ja toisaalta teknisen komitean välityksellä, jollainen oli yhtiön eri toiminnoista vastaavalla kullakin osastolla. Yhteiskomitea ja tekniset komiteat olivat koostuneet osakkeenomistajina olevien julkisyhteisöjen edustajista, ja kullakin näistä julkisyhteisöistä oli ollut yksi ääni näissä komiteoissa kyseisen julkisyhteisön koosta tai sen omistamien osakkeiden lukumäärästä riippumatta. Lisäksi yhtiön yhtiöjärjestyksessä oli annettu yhteiskomitealle ja teknisille komiteoille laajat määräys- ja päätöksentekovaltuudet. Vastaavasti yhtiön yhtiöjärjestyksessä oli rajoitettu yhtiökokouksen valtuuksia, kun siinä oli määrätty, että yhtiökokouksen oli otettava huomioon edellä mainittujen komiteoiden vahvistamat ohjeet ja määräykset, ja kun siinä oli edellytetty yhteiskomitean puoltavaa lausuntoa ennen kuin yhtiökokous oli voinut valtuuttaa yhtiön hallituksen jäsenet toteuttamaan tiettyjä toimia. Samoin yhtiön yhtiöjärjestyksessä oli rajoitettu hallituksen päätöksenteon itsenäisyyttä, kun siinä oli velvoitettu hallitus kunnioittamaan kyseisille komiteoille varattuja valtuuksia ja kun siinä oli asetettu hallituksen päätösten edellytykseksi se, että ne olivat näiden komiteoiden antamien ohjeiden mukaisia. Markkinaoikeus on tältä osin lopuksi todennut, että tuomion 86 kohdan mukaan edellä kuvattuja yhtiöjärjestyksen määräyksiä oli pidettävä sellaisia, että niiden perusteella osakkeenomistajina olevat julkisyhteisöt olivat kyenneet mainittujen komiteoiden välityksellä vaikuttamaan ratkaisevasti sekä kyseisen yhtiön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin.
Markkinaoikeus on myös käyttänyt unionin tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa C-383/21 ja C-384/21 (Sambre & Biesme ym.) annettua ratkaisua perusteluissaan toteamalla, että mainitussa ratkaisussa (67 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) kysymystä siitä, käyttääkö hankintaviranomainen kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään, on arvioitava ottamalla huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset säännökset ja olosuhteet, jotka eivät koske ainoastaan tosiasioihin liittyviä olosuhteita, vaan myös sovellettavaa lainsäädäntöä ja erityisesti kyseisen oikeushenkilön säännöissä määrättyjä määräysvaltamekanismeja. Totean, että unionin tuomioistuimen mainitussa ratkaisussa ennakkoratkaisukysymys ja annettu ennakkoratkaisu eivät ole koskeneet tätä seikkaa.
Johtopäätökset hankintaoikeudellisen määräysvallan arvioinnista
Markkinaoikeus on arvioinut hankintayksikön määräysvaltaa valtaosin vain hankintayksikön osakeomistuksen määrään perustuen tai vähemmistöosakkaiden näkökulmasta todeten tiivistetysti seuraavaa:
- Vähemmistöosakkailla ei ole mahdollisuutta nimetä nimitysvaliokuntaan varsinaisia jäsenitä, ja mahdollisuus valita lisäjäseniä riippuu suurimpien osakkeenomistajien esityksestä ja yhtiökokouksen yksinkertaisen enemmistön päätöksistä.
- Hankintayksiköllä ei voida katsoa olevan todellista mahdollisuutta osallistua sidosyksikköön kohdistuvaan määräysvallan käyttämiseen myöskään hallituksen kautta, sillä hankintayksikön mahdollisuudet valita edes yhdessä muiden osakkeenomistajien kanssa nimitysvaliokunnan jäseniä ovat häviävän pienet ja ilman suurempien osakkaiden myötävaikutusta jopa mahdottomat. Nimitysvaliokunnan ehdotukset hallituksen jäseniksi ja hallituksen johdoksi jäävät puolestaan yhtiökokouksen päätöksenteon varaan.
- Hankintayksiköllä ei ole osakeyhtiön sääntöihin perustuvaa mahdollisuutta tosiasiallisesti ohjata hallituksen jäsenten toimintaa merkityksellisellä tavalla. Tällainen vaikutusmahdollisuus ei voi perustua myöskään yhtiöjärjestyksen yleisluontoiseen toteamukseen siitä, että hallituksen jäsenten tehtävänä on edistää yhtiön ja kaikkien osakkeenomistajien etua riippumatta siitä, mikä taho on nimennyt heidät jäsenehdokkaiksi tai että hallituksen tulee ottaa huomioon kaikkien osakkeenomistajien intressit yhtiön strategisessa päätöksenteossa.
- Neuvottelukunnan kautta vaikuttaminen edellyttää osakassopimuksen mukaan sitä, että hankintayksikön näkemyksen mukaiset suositukset tai ehdotukset saavat neuvottelukunnan enemmistön tuen ja toisaalta sitä, että hallitus päättää tuoda neuvottelukunnan enemmistön suosituksen tai ehdotuksen yhtiökokoukseen. Jotta hankintayksikön vaikutusvalta tältä osin realisoituisi, yhtiökokouksen tulisi vielä hyväksyä sen päätettäväksi tuotu hankintayksikön kannan mukainen ehdotus. Hankintayksikön mahdollisuudet vaikuttaa yhtiökokouksen ja hallituksen päätöksentekoon ovat edellä todella tavalla vähäistä pienemmät. Hankintayksikön mahdollisuudet vaikuttaa itselleen myönteiseen suuntaan ovat hyvin vähäiset myös siltä osin, kun tietyt kysymykset osakassopimuksen mukaan edellyttävät joka tapauksessa neuvottelukunnan käsittelyä.
- Kokonaisarvionaan markkinaoikeus on katsonut, että vaikka kaikkia edellä kuvattuja vaikutusmahdollisuuksia arvioitaisiin yhdessä kokonaisuutena, hankintayksikön ei voida arvioida käyttävän yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa sellaista todellista määräysvaltaa Sarastia Oy:öön, että yhtiötä olisi pidettävä hankintayksikön sidosyksikkönä. Nimitysvaliokunnan tai neuvottelukunnan määräys- tai päätöksentekovalta ei vastaa asiassa C-537/07 esillä ollutta eikä hallituksen päätösvaltaa ole myöskään rajoitettu kyseisessä tuomiossa todetussa laajuudessa.
Totean ensiksi, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ei voida päätellä, että hankintayksikön vaikutusvallan tulisi ollakseen hankintaoikeudellisesti hyväksyttävää perustua lähtökohtaisesti unionin tuomioistuimen asiassa C-537/07 esillä olleisiin vaikutustapoihin.
Unionin tuomioistuin on sinänsä lausunut mainitun tuomion 86 kohdassa, että kun otetaan huomioon niiden määräysvaltuuksien ja päätöksentekovaltuuksien laajuus, jotka pääasiassa kyseessä olevan sopimuskumppaniksi valitun yhtiön yhtiöjärjestyksen määräysten kaltaisissa määräyksissä annetaan niillä perustetuille komiteoille, samoin kuin seikka, että nämä komiteat koostuvat osakkeenomistajina olevien julkisyhteisöjen edustajista, tällaisia yhtiöjärjestyksen määräyksiä on pidettävä sellaisina, että niiden perusteella osakkeenomistajina olevat julkisyhteisöt kykenevät näiden komiteoiden välityksellä vaikuttamaan ratkaisevasti sekä yhtiön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeimpiin päätöksiin.
Markkinaoikeuden perusteluissa ei sen sijaan ole otettu huomioon, mitä on todettu mainitun tuomion 87–89 kohdassa. Kohdassa 87 viitataan kansallisen tuomioistuimen lausumaan, jonka mukaan tuomiossa edellä käsitellyt yhteiskomiteaa ja teknisiä komiteoita koskevat määräykset voidaan rinnastaa Italian siviililakikoonnoksen alaisuuteen kuuluviin osakkeenomistajien välisiin sopimuksiin, mistä kansallinen tuomioistuin on päätellyt, että nämä määräykset voivat olla tehottomia. Tuomion 88 kohdan mukaan tältä osin asiassa on kysymys kansallisten oikeussääntöjen tulkintaa koskevasta kysymyksestä, joka kuuluu kansallisen tuomioistuimen ratkaistavaksi.
Kohdassa 89 on tavanomainen lausuma siitä, että kansallisen tuomioituimen tulee tältä osin suorittaa kyseisten määräysten tehokkuuden tarkastus ja jollei tarkastuksesta muuta johdu, tästä seuraa, että pääasian kaltaisissa olosuhteissa osakkeenomistajina olevien julkisyhteisöjen yhtiöjärjestykseen mukaisten elinten välityksellä olevaa määräysvaltaa sopimuskumppaniksi valittuun yhtiöön voidaan pitää sellaisena, että julkisyhteisöillä on yhtiöön vastaava määräysvalta kuin niillä on omiin yksikköihinsä.
Itse ennakkoratkaisussa ei ole lausuttu tarkemmin mitään esille olleiden määräysten sisällöstä. Unionin tuomioistuimen myöhemmässä oikeuskäytännössä ei ole myöskään viitattu kyseessä olleiden määräysten sisältöön sellaisenaan tai vertailevasti suhteessa muun tyyppisiin määräyksiin. Markkinaoikeuden päätös perustuu tältä osin virhetulkintaan unionin tuomioistuimen tuomion merkityksestä suhteessa nyt kysymyksessä olevaan asiaan.
Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä koskien hankintadirektiivin 12 artiklan 3 kohdan ja sen alakohtien tulkintaa, jota on aiemmin vastannut unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä kehitetyt periaatteet, ei ole annettu ratkaisevaa merkitystä sille seikalle, että sidosyksikön osakkeenomistajana olevan hankintayksikön osuus sidosyksikön osakepääomasta on pieni. Toisaalta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ei myöskään ole hyväksytty välillisesti omistettua lähes 100 prosentin suuruista osakeomistusta, kun sidosyksikön päätöksentekorakenteissa on tehty järjestelyjä, jotka estävät pääomistajan käyttämästä sidosyksikössä määräysvaltaa vain yhtiöoikeudellisin perustein.
Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kysymys on vastaavasta määräysvallasta kuin hankintayksiköillä on omiin yksikköihinsä, kun sidosyksikössä osakkaana olevat yksiköt käyttävät yhdessä sellaista määräysvaltaa, että ne voivat vaikuttaa sidosyksikön päätöksiin. Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan kyseessä on oltava mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti sekä kyseisen yksikön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeimpiin päätöksiin. Kuten unionin tuomioistuin on toistuvasti todennut, kollegiaalisen elimen osalta ei kuitenkaan ole merkitystä sillä seikalla, minkälaista päätöksentekoa siinä noudatetaan ja turvaudutaanko siinä mahdollisesti enemmistöpäätösten tekemiseen. Yhdessä käytetyn määräysvallan tarkastelussa on otettava huomioon kaikki lainsäännökset ja olosuhteet sekä oikeushenkilön sääntöihin perustuvat määräysvaltamekanismit.
Markkinaoikeus on ratkaisussaan kiinnittänyt lisäksi huomiota siihen, että hankintayksikkö ei ole heti osakkaaksi liittymisensä jälkeen osallistunut tiettyyn kokoukseen ja pitänyt tätä osoituksena siitä, että hankintayksikkö ei myöskään ole tosiasiallisella toiminnallaan yhtiön osakkeenomistajana osoittanut käyttäneensä määräysvaltaa yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa. Markkinaoikeus on samoin kiinnittänyt huomiota osakkeenomistajien suureen määrään ja päätellyt tästä, että mainitun seikan vuoksi osakkeenomistajien yhteisen tahdon muodostaminen yhtiökokouksissa ja siten ratkaisevan päätösvallan käyttäminen on vaikeaa sidosyksikössä. Tässä yhteydessä markkinaoikeus on myös todennut, että osakkeenomistajien edut voivat poiketa toisistaan.
En katso, että yhtiön yksittäisellä osallistumattomuudella tiettyyn kokoukseen olisi asiassa oikeudellista merkitystä. Yhtiön suurehko osakasmäärä selittyy yhtiön syntyhistorialla sekä sillä, että yhtiö on voimassa olevan lain mukaan sekä sidosyksikkö että yhteishankintayksikkö. Yhteishankintayksikön osakkeenomistajuuteen ei sovelleta sidosyksikköä koskevaa sääntelyä muutoin kuin että osakkeenomistajien tulee olla itsekin hankintayksikköjä. Esityksen tekijä Kilpailu- ja kuluttajavirasto ei ole myöskään tuonut esille mitään konkreettista esimerkkiä siitä, että sidosyksikön päätöksentekoon olisi vaikuttanut osakkeenomistajien suuri määrä tai että näiden edut olisivat olleet vastakkaisia.
Osakassopimuksen 9 kohdan mukaan omistajat ovat sitoutuneet yhtiön osakkeenomistajina myötävaikuttamaan yhtiön kehittämiseen ja sen toiminnan edistämiseen sekä muutoinkin toimimaan osakassopimuksen tarkoituksen täyttämiseksi. Mainitun kohdan mukaan omistajat ovat sitoutuneet itse ja nimiänsä edustajien tai valtuuttamisensa asiamiesten välityksellä yhtiökokouksessa, hallituksen kokouksissa ja muualla käyttämään ääni- ja päätösvaltaansa osakassopimuksen tarkoituksen toteuttamisen edellyttämällä tavalla.
Unionin tuomioistuin oikeuskäytännössä kehitettyjen yhteistä määräysvaltaa koskevien linjausten perusteella on tässä asiassa otettava huomioon edellä selostetun osakassopimuksen kohdan lisäksi osakassopimuksen määräykset, jotka koskevat osakassopimuksen määräyksiä yhtiön yhtiökokouksesta, hallituksesta, neuvottelukunnasta ja nimitysvaliokunnasta.
Yhtiön hallitus määrittää yhtiön ja sen omistaman konsernin liiketoiminnassa noudatettavat periaatteet. Neuvottelukunnan tehtävänä on puolestaan muun ohella valmistella hallitukselle ehdotuksia yhtiökokouksessa käsiteltävistä asioista.
Neuvottelukunnan työhön voivat osallistua kaikki osakkeenomistajat ja kullakin osakkeenomistajalla on neuvottelukunnassa yksi ääni. Neuvottelukunnalla on osakassopimuksen mukaan oikeus vaikuttaa yhtiön tärkeisiin päätöksiin sekä strategisiin tavoitteisiin. Neuvottelukunta tekee päätöksensä tarvittaessa äänestämällä yksinkertaisella enemmistöllä. Neuvottelukunnan tehtävänä on käsitellä osakassopimuksen muuta kuin teknistä muuttamista, yhtiön strategian muuta kuin teknistä muuttamista ja oleellisesti uusien palveluiden lisäämistä sidosyksikön palveluvalikoimaan. Viimeksi mainitut tehtävät tarkoittavat, että yhtiön kaikilla osakkailla on mahdollisuus vaikuttaa yhtiön strategisten linjausten muotoamiseen ja yhtiölle tärkeisiin päätöksiin jo niiden valmisteluvaiheessa.
Osakkailla on vaikutusmahdollisuus myös yhtiön hallituksen valintaan. Hallituksen jäsenten ja johdon nimitystä valmistelee nimitysvaliokunta. Sekä hallituksen jäseniltä että nimitysvaliokunnan jäseniltä edellytetään osakassopimuksessa tarkemmin määriteltyä perehtyneisyyttä ja asiantuntemusta. Osakassopimuksessa nimitysvaliokunnan jäsenyys määräytyy lähtökohtaisesti kolmen suurimman osakkeenomistajan ja kolmen suurimman asiakasomistajan nimeämisten perusteella. Nimitysvaliokuntaan voidaan nimetä kuitenkin myös kaksi lisäjäsentä osakassopimuksessa kuvatussa menettelyssä. Osakassopimuksessa ei ole estetty sitä, että nimitysvaliokunnan jäsenet esittävät jäseneksi jotakuta muuta kuin itseään edustavaa henkilöä.
Osakassopimuksen mukaan yhtiökokous päättää muun ohella strategian vahvistamisesta, periaatteellisesti laajakantoisista tai taloudellisesti merkittävistä toiminnan muutoksista ja liiketoiminnan laajentamisesta toimialan ulkopuolelle. Yhtiökokous nimittää hallituksen jäsenet, päättää hallitusten jäsenten lukumäärästä, joka on määritelty sekä yhtiöjärjestyksessä että osakassopimuksessa, ja hallituksen tehtävistä. Osakassopimuksen mukaan hallituksen jäsenten tehtävänä on edistää yhtiön ja kaikkien osakkeenomistajien etua riippumatta siitä, mikä taho on nimennyt heidät jäsenehdokkaaksi. Myös strategisessa päätöksenteossa hallituksen tulee huomioida kaikkien osakkeenomistajien intressit.
Osakassopimuksen edellä selostetut määräykset kokonaisuutena huomioon ottaen osakkailla on yhteisesti mahdollisuus vaikuttaa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetulla tavalla sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeimpiin päätöksiin. Asiassa ei voida merkityksellisempänä ja ratkaisevana seikkana pitää yksittäisen hankintayksikön osakeomistuksen määrää.
Markkinaoikeuden päätös yhteisen määräysvallan käytöstä sidosyksikköön perustuu unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännöstä poikkeavasti osakeomistuksen painotukseen. Markkinaoikeus ei ole pyytänyt asiassa ennakkoratkaisua unionin tuomioistuimelta. Markkinaoikeuden päätöksen mukaisen oikeudellisen arvioinnin hyväksyminen merkitsee erittäin suurta oikeudellista epävarmuutta, eivätkä ratkaisun heijastusvaikutukset taloudellisiin toimijoihin ole ennalta hallittavissa.”
Asian esittelijän esittelijäneuvos Jukka Koivusalon esitys asian ratkaisemiseksi oli samansisältöinen kuin oikeusneuvos Heliskosken äänestyslausunto.