KHO:2019:145

Asiassa oli kysymys siitä, oliko markkinaoikeus voinut arvioida, ettei hankintayksikkö ollut menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se oli kansallisessa hankinnassa edellyttänyt tarjoajalta Rakentamisen Laatu Rala ry:n RALA-pätevyyttä eikä tarjoajan soveltuvuutta ollut ollut mahdollista osoittaa muutoin kuin mainitulla pätevyysraportilla.

Markkinaoikeus oli katsonut, että hankintayksikkö oli voinut asettaa RALA-pätevyyttä koskevan vaatimuksen eikä hankintalain 105 §:stä ja siinä viitatuista 80–86 §:stä voitu katsoa johtuvan tarjoajalle oikeutta esittää korvaavaa näyttöä soveltuvuudestaan eikä hankintayksikölle velvollisuutta ottaa sitä vastaan, jollei hankintailmoituksessa ollut ilmoitettu tällaisesta mahdollisuudesta. Markkinaoikeus oli myös todennut, että hankintayksikkö oli tarjouspyyntöasiakirjoissa rajannut pois RALA-pätevyyden korvaavan näytön.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että hankintayksikkö oli kysymyksessä oleva hankinnan kohde huomioon ottaen harkintavaltansa rajoissa voinut sinänsä asettaa RALA-pätevyyden kaltaisen soveltuvuusvaatimuksen. Lisäksi korkein hallinto-oikeus katsoi, kuten markkinaoikeus, ettei kysymyksessä olleessa kansallisessa hankinnassa tullut sovellettavaksi hankintalain 88 § eikä tarjoajalla siten voinut olla suoraan hankintalain säännöksistä johtuvaa oikeutta toimittaa RALA-pätevyysraportin korvaavaa näyttöä.

Kysymystä tarjouspyynnön hankintalain mukaisuudesta oli kysymyksessä olleessa kansallisessa hankinnassa arvioitava erityisesti hankintalain 3 §:n perusteella. Vaikka hankintalain yhtenä tarkoituksena oli ollut joustavoittaa kansallisten hankintojen suorittamista, kansallisissakin hankinnoissa hankintayksikön asettamien vaatimusten hyväksyttävyyttä rajoittivat kuitenkin hankintalain 3 §:stä ilmenevät yleiset hankintaoikeudelliset periaatteet.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan soveltuvuuden oli voinut osoittaa ainoastaan RALA-pätevyysraportilla. Tarjouskilpailuun osallistuminen oli edellyttänyt siten edellä mainitun yksityisoikeudellisen yhdistyksen antaman maksullisen pätevyysraportin hankkimista eikä tarjouspyynnössä ollut ilmoitettu mahdollisuudesta osoittaa soveltuvuus muulla vaihtoehtoisella selvityksellä. Asiassa ei ollut käynyt ilmi, että hankintayksikön pyytämiä tietoja ei olisi ollut mahdollista esittää muutoin kuin RALA-pätevyysraportilla.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, toisin kuin markkinaoikeus, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimukset edellyttivät esillä olleessa kansallisessa hankinnassa, että tarjoajan soveltuvuutta koskevan vaatimuksen täyttyminen voitiin tarvittaessa osoittaa muullakin vastaavanlaisella selvityksellä kuin vain Rakentamisen Laatu Rala ry:n myöntämällä pätevyydellä. Lisäksi hankintailmoituksesta tai tarjouspyynnöstä olisi tullut ilmetä mahdollisuus RALA-pätevyysraportin asemesta toimittaa vaihtoehtoinen korvaava selvitys, josta mainittua raporttia vastaavat tiedot ilmenivät.

Korkein hallinto-oikeus katsoi hankintayksikön menetelleen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 3 § 1 momentti sekä 105 § 1 ja 2 momentti

Vrt. KHO 2017:70

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 21.1.2019 nro 30/19

Asian aikaisempi käsittely

Kouvolan kaupunki on ilmoittanut 2.11.2017 julkaistulla ja 20.11.2017 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Pioneeripuiston viherurakkaa koskevasta rakennusurakasta.

Kouvolan kaupungin tekninen lautakunta on 9.1.2018 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 3) valinnut VRJ Etelä-Suomi Oy:n tarjouksen. Päätöksen mukaan kolmesta tarjouksen määräaikaan mennessä toimittaneesta yrityksestä yhden yrityksen tarjous on hylätty, mistä tehdään erillinen viranhaltijapäätös.

Kouvolan kaupungin tekninen johtaja on 17.1.2018 tekemällään päätöksellä (§ 24) sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta.

Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ollut 200 000–400 000 euroa. Hankintayksikön markkinaoikeudelle ilmoittaman mukaan arvo on ollut noin 1 000 000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 24.1.2018.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Ykkös Infra Oy on ollut valittajana ja Kouvolan kaupunki vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt valituksen ja velvoittanut Ykkös Infra Oy:n korvaamaan Kouvolan kaupungin oikeudenkäyntikulut 900 eurolla.

Markkinaoikeus on, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, selostanut sovellettavina tai asiaan muutoin liittyvinä oikeusohjeina julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin, 99 §:n, 105 §:n 1 ja 2 momentin esitöineen (HE 108/2016 vp), 83 §:n, 85 §:n 1 momentin, 86 §:n sekä 88 §:n 6 ja 7 momentin sekä perustellut ratkaisuaan näiltä osin seuraavasti:

Perustelut

(---)

RALA-pätevyyttä koskeva soveltuvuusvaatimus ja valittajan soveltuvuus

Asiassa esitettyjen väitteiden mukaan asiassa on lisäksi kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

(---)

Muutoksenhaun kohteena on Kouvolan kaupungin kilpailuttama Pioneeripuiston asuntomessualueen viherurakkaa koskeva rakennusurakka.

Hankintayksikön 2.11.2017 päivätyn tarjouspyynnön kohdassa ”Tarjoajan soveltuvuutta koskevat selvitykset” on esitetty muun ohella seuraavaa:

”Tarjoavalla yrityksellä on oltava RALA 18.11 pätevyys sekä kokemusta pääurakoitsijana sisällöltään vastaavanlaisista ja vastaavankokoisista (vähintään 200 000 € arvoisista urakoista) urakoista vähintään kolme valmistunutta kohdetta viimeiseltä viideltä vuodelta.

Urakoitsijan tulee nimetä vastaavaksi työnjohtajan henkilö, joka on toiminut vastaavanlaisissa tehtävissä ja voidaan osoittaa referenssein (vastaavan kokoisista urakoista, 200 000 €, vähintään viimeiseltä viideltä vuodelta). Lisäksi urakoitsijan on nimettävä työmaan johto-organisaatioon henkilö, jolla on RALA:n 18.11 mukainen viheralan koulutus sekä työkokemusta vastaavan kokoisista urakoista, 200 000 €, vähintään viimeiseltä viideltä vuodelta.”

Hankintayksikön 17.11.2017 päivätyssä lisäkirjeessä numero 1 on ilmoitettu seuraavat kysymykset ja niihin annetut vastaukset:

”Kysymys 1: Onko yrityksen mahdollista osoittaa pätevyys muuten kuin RALA pätevyydellä?

Vastaus 1: Ei. Tilaaja muuttaa pätevyysvaatimusta, uusi vaadittava RALA-pätevyys 13.1.

Kysymys 2: Onko yrityksen mahdollista osoittaa pätevyys kumppanin/aliurakoitsijan kautta?

Vastaus 1: Ei ole mahdollista.”

Hankintayksikön 11.12.2017 päivätyssä lisäkirjeessä numero 3 on ilmoitettu, että hankintayksikkö tarkentaa pätevyysvaatimuksia siten, että tarjoajalla tulee olla joko RALA-pätevyys 13.1 tai RALA-pätevyys 18.11.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Muutoksenhaun kohteena olevan hankintayksikön päätöksen mukaan ”tarjoaja ei ole esittänyt, että sillä olisi hankintayksikön tarjouspyynnössään edellyttämä RALA-pätevyys 13.1 tai RALA-pätevyys 18.11 tai muu riittävästi vastaava soveltuvuus”.

Valittaja on esittänyt, että se on osoittanut soveltuvuutensa henkilö- ja yritysreferenssein eikä sitä olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintayksikön lisäkirjeessä toteama kielto pätevyyden osoittamiseksi muutoin kuin RALA-pätevyyden avulla on hankintasäännösten vastainen.

Hankintayksikön mukaan valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on perustettu RALA-pätevyyden 13.1 tai 18.11 puuttumiseen. Toisaalta hankintayksikkö on esittänyt, että valittajalla ei ole ollut todellisia mahdollisuuksia voittaa tarjouskilpailua, vaikka yrityksen pätevyydet olisi ollut mahdollista todistaa pelkästään referenssein. Hankintayksikön mukaan esillä olevassa rakennusurakassa on voitu edellyttää mainittuja RALA-pätevyyksiä tai vastaavaa selvitystä.

Asiassa esitettyjen väitteiden perusteella asiassa on tältä osin ensinnäkin kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan edellä mainitun RALA-pätevyyttä koskevan soveltuvuusvaatimuksen. Mikäli hankintayksikön katsotaan voineen asettaa kyseisen vaatimuksen, asiassa on vielä ratkaistava, onko hankintayksikön tullut ottaa valittajan soveltuvuutta arvioidessaan huomioon valittajan esittämä, sen soveltuvuutta koskeva korvaava näyttö. Mikäli vastaus on myönteinen, asiassa on vielä arvioitava, onko valittaja esittänyt soveltuvuudestaan riittävän RALA-pätevyyttä vastaavan näytön.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Muutoksenhaun kohteena oleva hankinta on ollut uuden asuinalueen viherrakentamista koskeva rakennusurakka, jonka ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin miljoona euroa. Rakennusurakkaan on kuulunut muun ohella maanmuokkausta, istutuksia ja muita vihertöitä, hulevesiviemäritöitä, päällysteitä ja pintarakenteita koskevia töitä, kiveystöitä sekä aitojen ja muiden rakennelmien rakentamista. Valittu toimittaja on toiminut urakassa pääurakoitsijana ja päätoteuttajana.

Hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissa asettanut tarjoajan soveltuvuutta koskevaksi vaatimukseksi Rakentamisen Laatu Rala ry:n RALA-pätevyyden 13.1 (Kasvillisuusrakennetyöt) tai RALA-pätevyyden 18.11 (Pääurakointi; viher- ja ympäristörakentaminen). Markkinaoikeus katsoo, että kyseisellä RALA-pätevyyttä koskevalla vaatimuksella hankintayksikkö on voinut asianmukaisesti varmistaa, että tarjoajalla on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kysymyksessä oleva hankintasopimus. Vaatimuksen on katsottava liittyneen hankinnan kohteeseen, eikä sitä voida pitää hankinnan luonteeseen ja laajuuteen nähden suhteettomana. Vaatimuksen ei voida myöskään katsoa kohdelleen hankintamenettelyn osallistujia tai muita toimittajia epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa asettaa edellä todetun RALApätevyyttä koskevan vaatimuksen.

Asiassa on näin ollen ratkaistava, onko hankintayksikön tullut ottaa valittajan soveltuvuutta arvioidessaan huomioon valittajan esittämä muu näyttö. Valittajan mukaan se on esittänyt tarjouksessaan RALApätevyyttä vastaavan selvityksen henkilö- ja yritysreferenssein.

Markkinaoikeus toteaa, että aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) kansallisia hankintoja koskevan 69 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioimiseksi vaadittavien selvitysten osalta voitiin noudattaa soveltuvin osin, mitä mainitun lain 55–59 §:ssä säädettiin. Vanhan hankintalain 58 §:ssä säädettiin taloudellista ja rahoituksellista tilannetta koskevasta selvityksestä sekä mainitun lain 59 §:ssä teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevasta selvityksestä.

Vanhan hankintalain 58 §:n 2 momentin mukaan, jos ehdokas tai tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voinut toimittaa hankintayksikön vaatimia asiakirjoja, se saattoi osoittaa taloudelliseen tai rahoitukselliseen tilanteeseensa liittyvät tiedot jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla.

Euroopan unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 17.3.2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, 37–42 kohta), etteivät avoimuuden tai syrjimättömyyden periaatteet edellyttäneet julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY kaikkien määräysten soveltamista pääosin direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jäävään hankintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että käsillä olevaan hankintamenettelyyn sovellettavan, nykyisin voimassa olevan hankintalain kansallisia hankintoja koskevan 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä mainitun lain 80–86 §:ssä säädetään. Hankintalain 105 §:n 2 momentissa on siten viitattu ainoastaan mainitun lain 80–86 §:iin. Hankintalain 105 §:n 2 momenttiin ei sen sijaan sisälly lainkaan viittausta EU-kynnysarvon ylittäviä tavara- ja palveluhankintoja, rakennusurakoita ja suunnittelukilpailuja koskevaan poissulkemisen edellytysten ja soveltuvuusvaatimusten täyttymisen selvittämistä koskevaan mainitun lain 88 §:ään. Viimeksi mainitun pykälän ei näin ollen ole katsottava tulevan sovellettavaksi kysymyksessä olevaan kansallista hankintaa koskevaan hankintamenettelyyn. Näin ollen kysymyksessä olevaan kansallista hankintaa koskevaan hankintamenettelyyn ei tule sovellettavaksi muun ohella hankintalain 88 §:n 6 momentin säännös, jonka mukaan näyttö ehdokkaan tai tarjoajan taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta voidaan antaa yhdellä tai useammalla mainitun lain liitteessä D luetellulla asiakirjalla ja jonka mukaan jos ehdokas tai tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintayksikölle sen pyytämiä asiakirjoja, se saa osoittaa taloudellisen ja rahoituksellisen tilanteensa jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla. Edelleen sovellettavaksi ei tule myöskään hankintalain 88 §:n 7 momentin säännös, jonka mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla liitteessä D luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintalain 105 §:stä ja siinä viitatuista lain 80–86 §:stä voida katsoa johtuvan tarjoajalle oikeutta esittää korvaavaa näyttöä soveltuvuudestaan eikä vastaavasti hankintayksikölle velvollisuutta ottaa tällaista näyttöä vastaan tarjoajan soveltuvuutta arvioidessaan, jollei hankintailmoituksessa ole tällaisesta mahdollisuudesta ilmoitettu. Hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissa itse selvästi rajannut pois RALA-pätevyyden korvaavan näytön. Hankintapäätöksessä korvaavasta selvityksestä todettu puolestaan ei ole vaikuttanut toimittajien hankintamenettelyyn osallistumiseen tai tarjousten laatimiseen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan edellä mainittua tarjouspyynnössä vaadittua RALA-pätevyystodistusta. Hankintayksikön ei siten ole katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Edellä todettu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan esittämästä korvaavasta näytöstä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Ykkös Infra Oy (jäljempänä myös valittaja) on pyytänyt valitusluvan myöntämistä ja vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen, määrää Kouvolan kaupungin maksamaan valittajalle hyvitysmaksun ja velvoittaa kaupungin korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa tai vaihtoehtoisesti palauttaa asian markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi. Valittaja on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Kouvolan kaupungin korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Valittaja on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen seuraavaa:

Markkinaoikeuden tulkinta on uuden hankintalain valossa virheellinen. Rakentamisen Laatu RALA ry:n jäsenyyden vaatiminen tarjouskilpailuun osallistumiseksi rajoittaa kilpailua. Hankintayksikön on annettava tarjoajille mahdollisuus korvata vaatimus vastaavalla näytöllä teknisestä suorituskyvystä. Asiassa vaaditun kaltainen RALA-pätevyys edellyttää kolmea vastaavaa referenssiä, jotka ovat vähintään 80-prosenttisesti valmiita. Tätä edellytystä ja sen täyttymistä tulee verrata valittajan tarjouksessaan esittämään. Puuttuva RALA-pätevyys ei ole hyväksyttävä poissulkemisperuste, jos korvaava näyttö teknisestä suorituskyvystä on esitetty. Valittaja on täyttänyt teknistä suorituskykyä koskevan edellytyksen.

Kouvolan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut valituksen hylkäämistä ja Ykkös Infra Oy:n velvoittamista korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Rakentamisen Laatu RALA ry:n jäseniä voivat yhdistyksen kotisivujen mukaan olla vain yhdistykset, eikä valittaja siten voi olla yhdistyksen jäsen. Suomessa toimivat yritykset ja julkishallinnon organisaatiot voivat hakea RALA-pätevyyttä. Hakijan tulee antaa riittävät tilinpäätöstiedot ja referenssikohteet. Liittymiskustannus on vähäinen hankinnan kokoon nähden, valittajan osalta noin 350 euroa. Kyseessä ei ole kilpailua rajoittava toimenpide. Lisäksi valittajan olisi tullut jo markkinaoikeudessa esittää väite siitä, että RALA-pätevyyden vaatiminen rajoittaa kilpailua.

Valittajalla ei ole oikeutta esittää korvaavaa näyttöä soveltuvuudestaan eikä hankintayksiköllä velvollisuutta ottaa sitä vastaan, koska hankintailmoituksessa ei ollut ilmoitettu tällaisesta mahdollisuudesta. Valittajan tarjouksessaan esittämät referenssit ovat olleet konkurssiin menneen yrityksen referenssejä taikka luonnollisen henkilön CV tai muu viittaus työsuoritteeseen eivätkä valittajayhtiön referenssejä. Valittajalla ei ole oikeutta osoittaa pätevyyttään edellä mainituilla referensseillä. Jos valittajan esittämät referenssit otettaisiin huomioon, ne eivät täytä hankintayksikön asettamia vaatimuksia.

Hankintayksikkö on kiistänyt hyvitysmaksuvaatimuksen ja valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimukset perusteeltaan ja määrältään.

Ykkös Infra Oy on selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä vaatinut hankintayksikön vaatimusten hylkäämistä ja lausunut muun ohella, että RALA-pätevyysvaatimus itsessään ei ole rajoittanut kilpailua vaan se, että hankintayksikkö ei ole hyväksynyt korvaavaa näyttöä. Kysymys on ollut esillä jo markkinaoikeudessa.

Ykkös Infra Oy:n vastaselitys on lähetetty tiedoksi Kouvolan kaupungille.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian.

1. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta pääasian osalta.

2. Markkinaoikeuden päätös kumotaan oikeudenkäyntikuluja koskevan ratkaisun osalta.

Kouvolan kaupungin vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta markkinaoikeudessa hylätään. Ykkös Infra Oy vapautetaan velvollisuudesta korvata Kouvolan kaupungin oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa.

Kouvolan kaupunki velvoitetaan vaatimus enemmälti hyläten korvaamaan Ykkös Infra Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 2 000 eurolla.

3. Ykkös Infra Oy:n ja Kouvolan kaupungin oikeudenkäyntikulujen korvaamista korkeimmassa hallinto-oikeudessa koskevat vaatimukset hylätään.

Perustelut

1. Pääasiaratkaisu

1.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistavana kysymys siitä, onko markkinaoikeus voinut arvioida, ettei hankintayksikkö ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on kansallisessa hankinnassa edellyttänyt tarjoajalta RALA-pätevyyttä eikä tarjoajan soveltuvuutta ole ollut mahdollista osoittaa muutoin kuin mainitulla pätevyysraportilla.

1.2 Sovellettavat ja asiaan muutoin liittyvät oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016, jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kansallisia hankintoja, sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja sekä käyttöoikeussopimuksia koskevista menettelyistä säädetään hankintalain III osassa, johon sisältyvä 11 luku (99–106 §) koskee kansallisia menettelyitä.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan tämän luvun säännöksiä. (---).

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. (---). Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 105 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp) mukaan soveltuvuutta koskevat vaatimukset olisi laadittava siten, että ne ovat oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. (---) soveltuvuutta koskevilla ehdoilla pyritään ennakollisesti varmistumaan siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnan kohteen toteuttamisesta. Jos ehdot asetetaan liian tiukaksi, voi se johtaa tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen.

Lisäksi esitöissä on edellä mainitun pykälän 2 momentin osalta muun ohella todettu, että lainkohta vastaisi voimassa olevan hankintalain 71 §:n 2 momentissa säädettyä. (---) Ehdotetun lain 80–86 §:n soveltamisen mahdollisuus soveltuvin osin ei tarkoittaisi sitä, että lain II osan hankintadirektiivistä johtuvia säännöksiä olisi sovellettava kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan. Kuten hankintamenettelyä koskevia säännöksiä, myös soveltuvuusehtoja ja poissulkemisperusteita koskevia säännöksiä voitaisiin soveltaa II osan säännöksiin nähden väljemmin. Hankintayksikkö ei olisi EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen tavoin sidottu esimerkiksi hankintadirektiivin liitteissä listattuihin soveltuvuusselvityksiin.

EU-kynnysarvon ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista, rakennusurakoista ja suunnittelukilpailuista säädetään hankintalain II osassa, johon sisältyvä 10 luku (79–98 §) koskee ehdokkaiden ja tarjoajien valintaa sekä tarjouksen valintaa.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta. Hankintayksikkö voi myös vaatia riittävää vastuuvakuutusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 88 §:n 6 momentin mukaan näyttö ehdokkaan tai tarjoajan taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta voidaan antaa yhdellä tai useammalla liitteessä D luetellulla asiakirjalla. Jos ehdokas tai tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintayksikölle sen pyytämiä asiakirjoja, se saa osoittaa taloudellisen ja rahoituksellisen tilanteensa jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla. Pykälän 7 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla liitteessä D luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan, jos hankinnassa on menetelty muun ohella hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on 155 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että pykälässä säädettäisiin tarkemmin 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetusta hyvitysmaksusta ja että pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, jäljempänä vanha hankintalaki) 95 §:ssä säädettyä.

Vanhan hankintalain 95 §:ää koskevissa hallituksen esityksen (HE 190/2009 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

1.3 Tarjouspyyntö ja tarjoajan poissulkemispäätös

Markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla tarjouspyynnön mukaan tarjoavalla yrityksellä on tullut olla RALA 18.11 pätevyys sekä kokemusta pääurakoitsijana sisällöltään vastaavanlaisista ja vastaavankokoisista (vähintään 200 000 euron arvoisista) urakoista vähintään kolme valmistunutta kohdetta viimeiseltä viideltä vuodelta.

Lisäksi markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla hankintayksikkö on tarjouspyyntöön liittyvissä lisäkirjeissään tarkentanut, ettei yrityksen ole mahdollista osoittaa pätevyyttä muuten kuin RALA-pätevyydellä ja tarjoajalla tulee olla joko RALA-pätevyys 13.1 tai 18.11.

Hankintayksikkö on 17.1.2018 tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan pois tarjouskilpailusta soveltuvuuden puuttumisen vuoksi. Päätöksen mukaan tarjoaja ei ole esittänyt, että sillä olisi hankintayksikön tarjouspyynnössään edellyttämä RALA-pätevyys 13.1 tai 18.11 tai muu riittävästi vastaava soveltuvuus.

1.4 Oikeudellinen arviointi

Markkinaoikeuden päätöksen mukaan kysymyksessä olevaan kansalliseen hankintaan ei ole tullut sovellettavaksi hankintalain 88 §, jonka 6 momentissa säädetään siitä, että näyttö ehdokkaan tai tarjoajan taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta voidaan antaa yhdellä tai useammalla liitteessä D luetellulla asiakirjalla, ja siitä, että tarjoaja saa osoittaa taloudellisen ja rahoituksellisen tilanteensa jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla, jos tarjoaja ei voi hyväksyttävästä syystä toimittaa hankintayksikölle sen pyytämiä asiakirjoja. Pykälän 7 momentin mukaan tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö hankintalain liitteessä D luetelluilla tavoilla.

Markkinaoikeus on katsonut, että hankintayksikkö on voinut asettaa RALA-pätevyyttä koskevan vaatimuksen eikä hankintalain 105 §:stä ja siinä viitatuista mainitun lain 80–86 §:stä voida katsoa johtuvan tarjoajalle oikeutta esittää korvaavaa näyttöä soveltuvuudestaan eikä hankintayksikölle velvollisuutta ottaa sitä vastaan, jollei hankintailmoituksessa ole ilmoitettu tällaisesta mahdollisuudesta. Markkinaoikeus on myös todennut, että hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissa selvästi rajannut pois RALA-pätevyyden korvaavan näytön.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että tarjoajan soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa näiden vaatimusten asettamisessa. Niiden tulee olla suhteellisuuden vaatimusten mukaisia ja puolueettomia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta eivätkä ne saa tarpeettomasti estää osallistumista tarjouskilpailuun tai rajoittaa kilpailua.

Kysymyksessä olevassa asiassa hankintayksikkö on ilmoittanut hyväksyvänsä selvitykseksi tarjoajan soveltuvuudesta ainoastaan RALA-pätevyyden. Kysymys on Rakentamisen Laatu Rala ry:n myöntämästä, pätevyyttä hakevan yrityksen kokoon suhteutettuun vuosimaksuun perustuvasta RALA-pätevyysraportista, joka todentaa yrityksen taloudellisia, rahoituksellisia, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyviä seikkoja. Rakentamisen Laatu Rala ry:n jäsenistö koostuu rakennus ja kiinteistöalan rekisteröidyistä yhdistyksistä. RALA-pätevyys sisältää tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä annetussa laissa (tilaajavastuulaki, 1233/2006) asetettujen vaatimusten täyttymiseen sekä referenssikohteisiin, tilinpäätöstietoihin ja vastuuvakuutuksiin liittyviä tietoja.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankintayksikkö on esillä olevassa asiassa kysymyksessä oleva hankinnan kohde huomioon ottaen harkintavaltansa rajoissa voinut sinänsä asettaa RALA-pätevyyden kaltaisen soveltuvuusvaatimuksen.

Kysymyksessä olevaa hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä ei ole ollut mainintaa siitä, että tarjoaja voisi toimittaa RALA-pätevyysraportin korvaavaa näyttöä osoituksena taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteestaan sekä teknisestä suorituskyvystään ja ammatillisesta pätevyydestään. Asiassa on arvioitava, onko tarjoajalla ollut oikeus toimittaa RALA-pätevyysraporttia vastaava vaihtoehtoinen selvitys suoraan hankintalain säännösten perusteella tai olisiko hankintalain mukainen menettely edellyttänyt, että hankintayksikkö olisi tarjouspyynnössään ilmoittanut mahdollisuudesta toimittaa kyseistä vaihtoehtoista selvitystä.

Korkeimman hallinto-oikeuden arvioitavana on ollut vanhaa hankintalakia koskevassa kansalliseen hankintaan liittyvässä vuosikirjaratkaisussa KHO 2017:70 kysymys siitä, oliko hankintayksikkö menetellyt hankintalain vastaisesti, kun se ei ollut antanut jo tarjouspyynnössä tarjoajille mahdollisuutta esittää vaihtoehtoista selvitystä tarjouspyynnössä yksilöidyn toimijan antaman yritysraportin asemesta.

Vanhan hankintalain kansallisia hankintoja koskeneen 69 §:n 3 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuuden arvioimiseksi vaadittavien selvitysten osalta voitiin noudattaa soveltuvin osin, mitä mainitun lain 55–59 §:ssä säädettiin. Vanhan hankintalain 58 §:n 2 momentin mukaan, jos ehdokas tai tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voinut toimittaa hankintayksikön vaatimia asiakirjoja, se saattoi osoittaa taloudelliseen tai rahoitukselliseen tilanteeseensa liittyvät tiedot jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla.

Mainitussa ratkaisussaan korkein hallinto-oikeus katsoi vanhan hankintalain 58 §:n 2 momentista johtuneen suoraan, että valittaja olisi voinut osoittaa taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseensa liittyvät tiedot muullakin tavoin kuin esittämällä tarjouspyynnössä yksilöidyn toimijan antaman yritysraportin mukaisen luottoluokitusta koskevan selvityksen. Hankintayksikkö ei tämän vuoksi ollut menetellyt vanhan hankintalain vastaisesti pelkästään sen takia, ettei hankintayksikkö ollut antanut jo tarjouspyynnössä tarjoajille mahdollisuutta esittää vaihtoehtoista selvitystä mainitun raportin asemesta.

Nykyisen hankintalain sääntely eroaa edellä selostetusta ja mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa sovelletusta vanhan hankintalain sääntelystä. Nykyisen hankintalain kansallisia hankintoja koskevassa 105 §:ssä ei ole viitattu EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevaan lain 88 §:ään. Korkein hallinto-oikeus katsoo, kuten markkinaoikeus, ettei nyt kysymyksessä olevassa kansallisessa hankinnassa tule sovellettavaksi EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskeva poissulkemisen edellytysten ja soveltuvuusvaatimusten täyttymisen selvittämiseen liittyvä hankintalain 88 §. Kun tämä pykälä ei tule sovellettavaksi, tarjoajalla ei ole voinut olla suoraan hankintalain säännöksistä johtuvaa oikeutta toimittaa RALA-pätevyysraportin korvaavaa näyttöä taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteestaan sekä teknisestä suorituskyvystään ja ammatillisesta pätevyydestään.

Kysymystä hankintayksikön laatiman tarjouspyynnön hankintalain mukaisuudesta on nyt kysymyksessä olevassa kansallisessa hankinnassa arvioitava erityisesti hankintalain 3 §:n perusteella. Mainitun säännöksen mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Vaikka nykyisen hankintalain yhtenä tarkoituksena on ollut joustavoittaa kansallisten hankintojen suorittamista, kansallisissakin hankinnoissa hankintayksikön asettamien vaatimusten hyväksyttävyyttä rajoittavat kuitenkin hankintalain 3 §:stä ilmenevät yleiset hankintaoikeudelliset periaatteet, kuten tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteet.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan soveltuvuuden on voinut osoittaa ainoastaan RALA-pätevyysraportilla. Tarjouskilpailuun osallistuminen on edellyttänyt siten mainitun yksityisoikeudellisen yhdistyksen antaman maksullisen pätevyysraportin hankkimista eikä tarjouspyynnössä ole ilmoitettu mahdollisuudesta osoittaa hankinnan toteuttamisen edellyttämä soveltuvuus muulla vaihtoehtoisella selvityksellä. Asiassa ei ole kuitenkaan käynyt ilmi, että hankintayksikön pyytämiä tietoja ei olisi ollut mahdollista esittää muutoin kuin RALA-pätevyysraportilla. Asiassa ei ole myöskään esitetty selvitystä mahdollisten ulkomaisten toimijoiden tai sellaisten toimijoiden, joilla on referenssikohteita ulkomailla, mahdollisuudesta saada RALA-pätevyyttä.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimukset edellyttävät nyt esillä olevassa kansallisessa hankinnassa, että tarjoajan soveltuvuutta koskevan vaatimuksen täyttyminen voidaan tarvittaessa osoittaa muullakin vastaavanlaisella selvityksellä kuin vain Rakentamisen Laatu Rala ry:n myöntämällä pätevyydellä. Lisäksi hankintailmoituksesta tai tarjouspyynnöstä olisi tullut ilmetä mahdollisuus RALA-pätevyysraportin asemesta toimittaa vaihtoehtoinen korvaava selvitys, josta mainittua raporttia vastaavat tiedot ilmenevät.

Asiaa ei ole aihetta arvioida toisin hankintayksikön vasta poissulkemispäätöksessä vaihtoehtoisesta korvaavasta selvityksestä toteaman vuoksi, sillä mainitussa päätöksessä todettu ei ole voinut vaikuttaa mahdollisten tarjoajien tarjouskilpailuun osallistumista koskevaan harkintaan.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti jättäessään mainitsematta hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä mahdollisuudesta vaihtoehtoisen selvityksen esittämiseen tarjoajan soveltuvuudesta. Asiassa on siten harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu soveltuvuusvaatimuksen osalta hankintasäännösten mukaisesti. Tarjouspyynnön virheellisyyden luonteen vuoksi virheettömän hankintamenettelyn ja tarjouskilpailun jälkikäteiseen arviointiin liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten se, miltä tarjoajilta ja millaisia tarjouksia tällöin olisi saatu ja millaiseksi tarjoajien soveltuvuusarviointi ja tarjousten vertailu olisi siinä tilanteessa muodostunut. Kun lisäksi otetaan huomioon se, että hankintamenettelyssä tapahtunutta virhettä ei olisi voitu korjata muutoin kuin järjestämällä uusi tarjouskilpailu, asiassa ei ole tästä syystä riittävän luotettavasti todettavissa, että Ykkös Infra Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa ei tämän vuoksi ole tarpeen arvioida, olisiko Ykkös Infra Oy:n tarjouksessaan esittämä vaihtoehtoinen selvitys ylipäänsä ollut riittävä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät siten asiassa täyty. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on näin ollen hylättävä.

Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen pääasian osalta ei ole perusteita.

2. Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä tässä pykälässä ja 75 §:ssä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen.

Kun otetaan huomioon asian laatu ja asiassa saatu selvitys, ei ole kohtuutonta, että Kouvolan kaupunki joutuu korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputuloksesta huolimatta pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan. Markkinaoikeuden päätös on tämän vuoksi kumottava myös siltä osin kuin Ykkös Infra Oy on velvoitettu korvaamaan Kouvolan kaupungin oikeudenkäyntikulut. Ykkös Infra Oy on vapautettava velvollisuudesta korvata Kouvolan kaupungin oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa.

Kun otetaan huomioon asian laatu ja asiassa saatu selvitys, olisi kohtuutonta, että Ykkös Infra Oy joutuisi korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputuloksesta huolimatta pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt Ykkös Infra Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. Kouvolan kaupunki on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Ykkös Infra Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa korkeimman hallinto-oikeuden kohtuulliseksi arvioimalla määrällä edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

3. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Ykkös Infra Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Kouvolan kaupungille ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Mikko Pikkujämsä, Vesa-Pekka Nuotio, Timo Räbinä ja Anne Nenonen. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.