KHO:2020:147

Asiassa oli kysymys siitä, oliko hankintayksikkö voinut kansallisessa hankinnassa pyytää selvitystä poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteista ja hylätä tarjouksen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena katsottuaan, ettei tarjoaja ollut esittänyt riittävää selvitystä hankintayksikön pyytämistä käytettyä työmenetelmää ja hinnoitteluperusteita koskevista seikoista.

Korkein hallinto-oikeus totesi, että julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 100 §:n 1 momentin perusteella hankintayksikön harkintavaltaan kuuluu se, minkälaista hankintamenettelyä se käyttää kansallisen hankinnan kilpailuttamisessa, kunhan käytettävä menettely kuvataan hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksiköllä on kansallisissa hankinnoissa oikeus turvata oma sopimusoikeudellinen ja taloudellinen asemansa sen varalta, että tarjoajat tarjoavat urakkatyötä hinnalla, jolla hankintaa ei voida toteuttaa hankinta-asiakirjoissa kuvatun mukaisesti tai jonka johdosta hankinnan toteuttamisessa syntyy taloudellisia riskejä. Näin ollen, vaikka kysymyksessä olleeseen kansalliseen hankintaan ei sovellettu EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevaa lain 96 §:ää, hankintayksiköllä oli oikeus soveltaa sanotun lainkohdan mukaista poikkeuksellisen alhaista tarjoushintaa koskevaa menettelyä hankinnassaan.

Korkein hallinto-oikeus totesi edelleen, että hankintayksikön oikeus pyytää selvitystä poikkeuksellisen alhaisiksi katsomistaan tarjouksista on laaja. Hankintayksikkö oli pyytänyt tarjoajalta selvitystä seikoista, joiden perusteella tämä oli katsonut voivansa suoriutua urakasta tarjouksessaan esittämillä hinnoilla tarjouspyynnön mukaisesti. Tarjoajan annettua hankintayksikön riittämättömänä pitämän selvityksen hankintayksikön selvityspyyntöön hankintayksikkö oli pyrkinyt edelleen toisella selvityspyynnöllä selvittämään tarjoajan työmenetelmää sekä hinnoittelua arvioidakseen tarjotun hinnan poikkeuksellisuutta. Selvityspyynnöt olivat koskeneet muun ohella käytetyn työmenetelmän teknisiä ratkaisuja sekä hinnoitteluperusteita.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, toisin kuin markkinaoikeus, että kun tarjoaja ei ollut toimittanut hankintayksikön siltä pyytämiä selvityksiä poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteiden arvioimiseksi, hankintayksikkö oli voinut harkintavaltansa puitteissa hylätä yhtiön tarjouksen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 3 § 1 momentti, 100 § 1 momentti, 104 § 2 momentti

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 18.12.2018 nro 629/18

Asian aikaisempi käsittely

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.4.2018 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta päällysteiden reikienpaikkausurakasta vuosille 2018 ja 2019.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 23.5.2018 tekemällään hankintapäätöksellä dnro EPOELY/764/2018 valinnut YIT Infra Oy:n tarjouksen ja sulkenut Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

Hankintasopimuksen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankinta-asiakirjojen perusteella ollut noin 1–1,5 miljoonaa euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.5.2018.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Infra-Asfaltti Oy on ollut valittajana ja Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt valituksen pääasian osalta. Markkinaoikeus on velvoittanut Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen korvaamaan Infra-Asfaltti Oy:n oikeudenkäyntikulut 9 000 eurolla viivästyskorkoineen ja hylännyt Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on, selostettuaan kysymyksenasettelun ja sovellettavat oikeusohjeet sekä tarjoushinnan poikkeuksellisen alhaisuuden selvittämisen ja arvioimisen, perustellut ratkaisuaan seuraavasti:

(- - -)

Asian arviointi

Kysymyksessä olevaan EU-kynnysarvot alittavaan kansalliseen hankintaan sovellettavan hankintalain 11 luvun säännöksistä ei ilmene, että hankintalain II osaan kuuluvan ja poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevan 96 §:n säännöksiä sovellettaisiin EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa. Mainitussa luvussa ei ole myöskään säädetty erikseen tarjousten hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisten tarjousten käsittelystä. Euroopan unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 17.3.2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, 37–42 kohta), etteivät avoimuuden tai syrjimättömyyden periaatteet edellyttäneet julkisista hankinnoista annetun direktiivin kaikkien määräysten soveltamista pääosin direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jäävään hankintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan ilmoittama pitää paikkansa, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että hankintayksiköllä on myös EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa oikeus turvata oma sopimusoikeudellinen asemansa sen varalta, että tarjoajat tarjoavat urakkatyötä hinnalla, jolla hankintaa ei voida toteuttaa hankinta-asiakirjoissa kuvatun mukaisesti tai jonka johdosta hankinnan toteuttamisessa syntyy taloudellisia riskejä. Tämän vuoksi hankintayksiköllä on oikeus EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa pyytää selvitystä poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan syistä ja tarvittaessa sulkea tarjous tarjouskilpailusta, mikäli selvitys tai muu toimitettu näyttö ei tyydyttävästi selitä tarjottujen hintojen poikkeuksellisen alhaista tasoa. Selvitystä pyytäessään ja arvioidessaan hankintayksikön on kuitenkin meneteltävä hankintalain 3 §:n 1 momentista ilmenevien periaatteiden mukaisesti.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on asiassa saadun selvityksen perusteella lisäksi itse ryhtynyt selvittämään valittajan tarjoushinnan alhaisuutta. Hankintayksikkö on selvityspyynnössään myös viitannut nimenomaisesti hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevaan hankintalain 96 §:ään.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 27.11.2001, Impresa Lombardini, yhdistetyt asiat C-285/99 ja C-286/99, EU:C:2001:640, 82 kohta) mukaan tehokkaan kilpailun kehityksen turvaamiseksi julkisten hankintojen alalla on olennaista, että tarjoajan mahdollisuus esittää hinnan poikkeuksellisen alhaisuuden arvioinnissa kantansa kustakin ehdottamansa hinnan eri osatekijästä on mahdollisimman laaja ja täydellinen ja että tarjoajan on voitava esittää tarjouksensa tueksi kaikki selvitykset, joita se pitää tarpeellisina kyseisen hankinnan luonteen ja ominaispiirteet huomioon ottaen, eikä tätä mahdollisuutta voida millään tavalla rajoittaa. Hankintaviranomaisen on puolestaan otettava huomioon kaikki selvitykset, jotka yrittäjä on esittänyt, ennen kuin se tekee päätöksen kyseisen tarjouksen hyväksymisestä tai hylkäämisestä.

Edellä esitetystä ilmenee, että tarjoaja voi toimittaa selvityksiä hinnan alhaisuudesta ja hankintayksikkö pyytää ja arvioida niitä hyvin laaja-alaisesti. Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta muun ohella siksi, että sen toimittama selvitys ei ole asfalttipaikkauksessa käytettävän menetelmän ja massankuljetuskustannusten osalta ollut riittävä ja uskottava. Hinnan poikkeuksellisen alhaisuuden selvittämisen yhteydessä hankintayksikkö on useilta osin täsmentänyt ja antanut lisää tietoja hankinnan kohteesta ja hankinnan toteuttamistasosta. Valittajan kykyä toteuttaa hankintasopimus antamallaan hinnalla ei ole arvioitu suhteessa hankinta-asiakirjojen määritelmään, vaan suhteessa siihen, millaisena hankinta on kuvattu täsmentynein tiedoin poikkeuksellisen alhaisen hinnan selvityspyynnöissä. Alkuperäiset hankinta-asiakirjat ovat siis olleet siten yleisluonteisia, että hankintayksikön on joutunut täsmentämään niitä arvioidakseen, onko valittaja voinut tarjoamallaan hinnalla toteuttaa hankintasopimuksen. Hankinnan kannalta keskeisiä tietoja hankinnan kohteesta on siten annettu vasta poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan selvittämisen yhteydessä ja vain niille tarjoajille, joiden antamat tarjoushinnat hankintayksikkö on katsonut poikkeuksellisen alhaisiksi.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinta-asiakirjat ovat olleet epäselvät asfalttipaikkauksessa käytetyn menetelmän ja massankuljetuskustannusten esittämistapojen määrittelyn osalta. Tarjouspyynnön perusteella ei ole voitu saada keskenään vertailukelpoisia ja yhteismitallisia tarjouksia, mistä ovat osoituksina saapuneiden tarjousten hintojen suuret erot sekä se, että poikkeuksellisten alhaisten tarjoushintojen selvitysten yhteydessä on jouduttu tekemään merkittäviä tarkennuksia hankinnan kohteen kuvaukseen ja hankinnan ehtoihin.

Johtopäätös

Edellä selostetun perusteella hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankinta-asiakirjojen epäselvyys on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen ja valittajan asemaan hankintamenettelyssä. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.5.2018.

Hankintalain 155 §:n 1 momentista ja valittajan vaatimuksista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi määritellyt tarjouspyynnössään hankinnan kohteen ja hankinnan ehdot urakassa käytettävää asfalttimenetelmää ja massankuljetuskustannuksiin vaikuttavia tietoja koskien nyt tehtyä täsmällisemmin.

Kyseisen hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millä tavoin hankinnan kohde ja ehdot olisi virheettömässä menettelyssä määritelty sekä minkälaisia tarjouksia tällöin olisi saatu ja miten ne olisi vertailtu. Asiassa ei siten ole mahdollista riittävän luotettavasti todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Ukkola.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja vahvistaa hankintapäätöksen 23.5.2018 sekä Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen hylkäämistä koskevan päätöksen 23.5.2018 tai vaihtoehtoisesti palauttaa asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut lisäksi, että Infra-Asfaltti Oy:n velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 2 860 eurolla ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa 6 600 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on perusteluina vaatimuksilleen viitannut markkinaoikeudessa esittämäänsä sekä esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on pyytänyt kahdelta tarjoajalta selvitystä tarjousten perusteista. Ensimmäisellä selvityspyynnöllä tarjoajilta on tiedusteltu tarjouksen perusteena olevaa työmenetelmää. Molemmat tarjoajat ovat vedonneet ensimmäisessä selvityksessään kesken olevaan patentointiprosessiin, eivätkä ne ole tältä osin antaneet selvitystä. Infra-Asfaltti Oy:n vastaus on ollut muutoinkin yleisluontoinen. Hankintayksikkö on toistanut molemmille tarjoajille pyynnön antaa selvitys työmenetelmästä. Tarjousten poikkeuksellisen alhaisen hinnan arvioimiseksi selvityksen saaminen työmenetelmästä ja sitä kautta työmenetelmän kustannustehokkuudesta ja teknisestä suorituskyvystä on katsottu välttämättömäksi.

Infra-Asfaltti Oy ei ole antanut selvitystä, toisin kuin toinen tarjoaja. Toisessa selvityspyynnössä on lisäksi esitetty tarkentavia kysymyksiä ensimmäisessä selvityksessä esitetystä kustannusrakenteesta ja hinnoitteluperusteista.

Kummallekin tarjoajalle esitetyissä selvityspyynnöissä on ollut kysymys hankintalain 96 §:n edellyttämästä, tarjousten teknisten ja taloudellisten ratkaisujen perusteiden tarpeellisesta selvittämisestä. Selvityspyynnöillä ei ole täsmennetty tarjouspyyntöä, annettu uusia tietoja tai tehty tarkennuksia, eikä annettu hankinnan kannalta keskeisiä tietoja.

Koska hankintayksikölle on 96 §:ssä asetettu velvollisuus vaatia poikkeuksellisen alhaiseksi todetun tarjouksen jättäneeltä tarjoajalta tarjouksen hintoja koskeva selvitys, on tarjoajalla vastavuoroisesti velvollisuus antaa hankintayksikön pyytämä selvitys. Jos tarjoaja ei anna hankintayksikön pyytämää selvitystä, tarjoaja ottaa tällöin tietoisen riskin siitä, että tarjoajan selvityksen ei voida katsoa selittävän tyydyttävästi hintojen alhaista tasoa. Tällöin hankintayksiköllä on 96 §:n perusteella oikeus harkintansa mukaan hylätä tarjous poikkeuksellisen alhaisena.

Hankintayksikön ensisijainen peruste hylätä Infra-Asfaltti Oy:n tarjous on ollut se, että Infra-Asfaltti Oy ei toimittanut hankintayksikölle sen pyytämää selvitystä työmenetelmästä. Selvityksen jäädessä puuttumaan Infra-Asfaltti Oy:n selvityksen ei voitu katsoa 96 §:n mukaisesti tyydyttävästi selittävän tarjotun hinnan alhaista tasoa. Markkinaoikeus ei ole päätöksessään ottanut kantaa hankintayksikön ensisijaiseen hylkäysperusteeseen. Markkinaoikeuden menettely on ollut tältä osin hallintolainkäyttölain 51 §:n vastaista.

Vaikka tarjouspyynnössä ei ole edellytetty tarjouksessa esitettävän tarjouksen perustana olevan työmenetelmän kuvausta, sitä voidaan pyytää osana hankintalain 96 §:n mukaista selvitystä.

Rajoitettaessa hankintayksikön mahdollisuuksia hankkia tarjoajilta selvitystä tarjoustensa perusteista rajoitetaan myös hankintayksikön mahdollisuuksia osoittaa tarjoajille riittävän selkeitä ja yksityiskohtaisia selvityspyyntöjä. Tämä on vastoin unionin oikeuskäytännössä painotettua selvityspyyntömenettelyn kontradiktorista luonnetta.

Hankintalain esitöissä ja oikeuskäytännössä on korostettu hankintayksikön harkintavaltaa poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen hylkäämisessä, mikäli hankintayksikkö arvioi, että tarjouksen hyväksymiseen liittyy riski toimituksen laiminlyömisestä tai puutteellisuudesta.

Ainoa selvityspyynnöissä esitetty lisätiedoksi mahdollisesti tulkittavissa oleva seikka hankinta-asiakirjoihin nähden on ollut Infra-Asfaltti Oy:lle 14.5.2018 lähetetyssä selvityspyynnössä kysymys nro 3, jossa on todettu hankinnan kohteena olevan alueen likimääräinen keskikohta kuljetuskustannuksien todentamista varten. Hankintailmoituksessa ja urakkasopimuksessa on todettu, että ”urakan paikkauskohteet sijaitsevat Etelä-Pohjanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen alueella”. Selvää on, että Seinäjoki on alueen likimääräinen keskikohta. Urakka-alue ja sen likimääräinen keskikohta on ollut kaikkien tarjoajien tiedossa tarjouslaskenta-aikana.

Hankinta-asiakirjat eivät olleet epäselviä asfalttipaikkauksessa käytetyn menetelmän ja massankuljetuskustannusten esittämistapojen määrittelyn osalta. Saapuneiden tarjousten suuret erot selittyvät tarjottujen toteutusratkaisujen teknisillä ja kustannustehokkuuteen liittyvillä eroilla. Tarjousten suuret erot ilmentävät alalla käytettävien työmenetelmien laajaa kirjoa. Erilaisten ratkaisujen esiintuominen on ollut osaltaan hankintayksikön tarkoitus hankintamenettelyssä, eikä tämä ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tai avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteita.

Infra-Asfaltti Oy on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut hallintolainkäyttölain 74 §:n nojalla.

Infra-Asfaltti Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut valituksen hylkäämistä ja markkinaoikeuden päätöksen muuttamista siten, että siinä vahvistetaan Väyläviraston toimineen hankintalain vastaisesti hylkäämällä Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen väitetyllä tavalla alihintaisena. Infra-Asfaltti Oy on vielä vaatinut hankintayksikön velvoittamista maksamaan Infra-Asfaltti Oy:lle hyvitysmaksua 36 000 euroa ja korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Infra-Asfaltti Oy on perusteluina vaatimuksilleen viitannut asiassa markkinaoikeudessa esittämäänsä sekä esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden antamassa päätöksessä ei ole otettu kantaa hankintalain 96 §:n poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan selvittämistä koskevaan Infra-Asfaltti Oy:n valitusperusteeseen, koska hankintapäätös on kumottu muilla perusteilla. Tästä syystä Infra-Asfaltti Oy:llä ei ole ollut tarvetta eikä mahdollisuutta hakea muutosta markkinaoikeuden päätökseen.

Korkeimman hallinto-oikeuden tulee arvioida ja antaa päätöksensä myös Infra-Asfaltti Oy:n markkinaoikeudelle tekemässä valituksessa esitettyjä valitusperusteita koskien.

Infra-Asfaltti Oy on toimittanut pyydetyt selvitykset tarjoushinnasta hankintayksikölle. Hankintayksikkö on arvioinut yhtiön selvityksessä esitettyjä seikkoja virheellisesti. Hankintayksikkö on käyttänyt harkintavaltaansa väärin ja perusteettomasti hylännyt Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen alihintaisena ja hinnan osalta selvittämättömänä.

Infra-Asfaltti Oy on esittänyt selvityksissään yksityiskohtaiset tiedot hankintayksikön esittämiin tietopyyntöihin ja selostanut, millä perusteella yhtiön tarjousta ei ole tullut arvioida hankintalain 96 §:n mukaisena poikkeuksellisen alhaisena tarjouksena. Yhtiö on esittänyt yksityiskohtaiset perustelut myös sille, miksi ja millä perusteilla yhtiön oli mahdollista ilman hankintayksikölle aiheutuvaa riskiä suoriutua tarjouspyynnön kohteena olevasta päällystepaikkausurakasta.

Hankintayksikkö on menetellyt suhteellisuusperiaatteen ja hankinta-asiakirjojen vastaisesti edellyttäessään tarjoajalta yksityiskohtaisia selvityksiä tarjoajan kustannusrakenteesta sekä yksityiskohtaisista kustannuseristä ja seikoista, joita eivät ole perustuneet hankinta-asiakirjojen tietoihin eivätkä ole olleet merkityksellisiä tarjoushinnan tason arvioimiseksi.

Hankintayksikön tehtävänä ei ole arvioida tarjoajan taloudellista tehokkuutta tai kustannuslaskennan oikeellisuutta ja edellyttää niistä yksityiskohtaista taloudellista selvitystä, vaan suhteellisuusperiaate huomioiden saada riittävä selvitys tarjoajan kyvystä selviytyä hankinnasta tarjotulla hinnalla. Hankintayksikön olisi arvioinnissaan tullut jo lähtökohtana ottaa huomioon, että Infra-Asfaltti Oy on nimenomaan asfaltinpaikkaustöihin erikoistuneen Asfaltti Paana -konserniin kuuluva yhtiö ja tarjoajan erityisosaamisalueena ovat tarjouspyynnön tarkoittamat asfaltinpaikkaukset.

Mikäli hankintayksikön arviointiperusteita ei rajata suhteellisuusperiaatteen edellyttämällä tavalla, poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan selvitysvelvollisuus johtaa hankintayksikön rajattomaan harkintavaltaan mahdollistaen minkä tahansa pyydetyn tiedon toimittamatta jättämisen perusteeksi tarjouksen hylkäämiseen.

Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä lausunut muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö ei ole pyytänyt selvityksiä asioista, jotka eivät olisi olleet asian selvittämisen kannalta tarkoituksenmukaisia. Euroopan komission heinäkuussa 2019 julkaisema tiedonanto poikkeuksellisten alhaisten tarjousten tunnistamisesta, selvittämisestä ja arvioinnista sisältää suuntaa antavia toimintaohjeita hankintayksiköille. Tiedonannon kohdassa 2.2 on käsitelty, minkälaisia tietoja hankintayksikkö voi pyytää.

Infra-Asfaltti Oy on esittänyt vastaselityksen johdosta antamassaan lisäselityksessä muun ohella seuraavaa:

Komission heinäkuussa 2019 antamalla tiedonannolla ei ole merkitystä asian ratkaisemisen kannalta, sillä Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen hylkäämistä koskeva päätös on tehty jo toukokuussa 2018. Tiedoksianto ei ole merkityksellinen siitäkään syystä, että se koskee EU:n ulkopuolelta tulevia tarjoajia.

Tarjoajan sisäisen laskennan ja projektien välisen kustannusjaon ei tule olla seikka, josta hankintayksikölle tulisi antaa selvitystä.

Infra-Asfaltti Oy:n määrät ja kustannukset on esitetty hankintayksikön antamien työmäärien perusteella, ja tämä on esitetty selvityksissä hankintayksikölle. Myös tarvittavien resurssien määrää koskevat tiedot on toimitettu lisäselvityksissä. Lisäksi tarjoaja on ilmoittanut, että laskelmissa ei pääomakustannuksia eritelty, koska niitä ei merkityksellisessä määrin ole.

Infra-Asfaltti Oy:n lisäselitys on lähetetty tiedoksi Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukselle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus jättää tutkimatta hyvitysmaksun määräämistä koskevan Infra-Asfaltti Oy:n vaatimuksen.

2. Muilta osin korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian.

Korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen oikeudenkäyntikuluja koskevan ratkaisun osalta.

Infra-Asfaltti Oy:n markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään. Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus vapautetaan velvollisuudesta korvata Infra-Asfaltti Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

Infra-Asfaltti Oy velvoitetaan korvaamaan Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 2 860 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

3. Infra-Asfaltti Oy velvoitetaan korvaamaan Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 6 600 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Vaatimuksen tutkimatta jättäminen

Infra-Asfaltti Oy ei ole valittanut markkinaoikeuden päätöksestä määräajassa korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Näin ollen yhtiön esittämä hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on jätettävä tutkimatta.

2. Pääasia ja oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

2.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asiassa on kysymys siitä, onko Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus menetellyt markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti ja onko markkinaoikeus voinut tällä perusteella velvoittaa hankintayksikön korvaamaan Infra-Asfaltti Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa. Asiassa on ratkaistava, onko hankintayksikkö voinut hylätä Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

2.2 Sovellettavat hankintalain säännökset ja niitä koskeva lainvalmisteluaineisto

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan tämän luvun säännöksiä. (- - -)

Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on lain 100 §:n 1 momentin yksityiskohtaisten perustelujen osalta todettu muun ohella, että lainkohdassa jätettäisiin siis hankintayksikön harkintavaltaan se, minkälaista menettelyä se haluaa käyttää hankinnan kilpailuttamisessa. Hankintayksikkö voisi halutessaan käyttää samanlaisia menettelyjä kuin ehdotetun lain EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, mukauttaa niitä tai se voisi käyttää voimassa olevan lain kansallisia menettelyjä. (- - -) Hankintayksikön olisi kuitenkin kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Kuvaus tulisi esittää siten, että toimittajat pystyvät sen perusteella ennakoimaan käytetyn hankintamenettelyn luonnetta ja kulkua sekä tietävät oman roolinsa menettelyssä. (- - -)

Mainitussa hallituksen esityksessä on edelleen 100 §:n 1 momentin osalta todettu, että hankintayksiköllä olisi laaja harkintavalta menettelyn käytön valinnassa ja soveltamisessa. Menettelyn valinnassa ja määrittelyssä olisi kuitenkin otettava huomioon se, ettei siitä muodostu ehdotetun lain 3 §:ssä tarkoitettujen periaatteiden vastainen esimerkiksi siten, että se selvästi syrjii joitakin toimittajia tai estää niiden osallistumisen hankintamenettelyyn.

Mainitussa hallituksen esityksessä on edelleen 100 §:n 1 momentin osalta todettu, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen ratkaisukäytännön mukaan myös hankintadirektiivin soveltamisalan ulkopuolelle esimerkiksi arvon johdosta jäävissä hankinnoissa olisi noudatettava perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä, mikäli hankinnassa on käsillä jäsenvaltioiden rajat ylittävä intressi. (- - -) Kaikkia EU:n hankintadirektiivin ja ehdotetun lain II osan säännöksiä ei olisi kuitenkaan tarkoitus soveltaa sellaisinaan EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa, koska tällöin EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa ei toteutuisi lakiehdotuksella tavoiteltu kevyt ja joustava sääntely.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

2.3 Hankintayksikön huomioon ottamat muut hankintalain säännökset ja niitä koskeva lainvalmisteluaineisto

Hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava tarjoajalta selvitys tarjouksen hinnoista tai kustannuksista, jos tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta. Pyyntö ja selvitys voivat koskea erityisesti valmistusmenetelmää, palvelun suorittamisen tai rakennusmenetelmän taloudellisia ja teknisiä ratkaisuja, hankinnan poikkeuksellisen edullisia ehtoja, rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen omintakeisuutta, 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden noudattamista, alihankintoja sekä tarjoajan saamaa valtiontukea. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi hylätä hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden hinnaltaan tai kustannuksiltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen, jos tarjoajan antama selvitys ja muu toimitettu näyttö ei tyydyttävästi selitä tarjottujen hintojen tai kustannusten alhaista tasoa. Hankintayksikön on hylättävä tarjous, jos tarjouksen poikkeuksellisen alhainen hinta tai kustannukset johtuvat 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden laiminlyömisestä.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on todettu lain 96 §:n säännöksen perustuvan hankintadirektiivin 69 artiklaan.

Mainitussa hallituksen esityksessä on 96 §:n 1 momentin yksityiskohtaisten perustelujen osalta todettu muun ohella, että hankintayksiköllä olisi velvollisuus pyytää selvitystä ja tarjoajalla velvollisuus antaa selvitys hankintayksikön pyynnöstä aina kun kysymyksessä on poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttava tarjous. Tarjotun hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuuden arvioiminen on olisi kuitenkin hankintayksiköiden harkintavallassa. Hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuutta arvioitaessa voidaan kiinnittää huomiota muun muassa hankinnan laatuun ja laajuuteen sekä toimitusaikaan, hankinnan oikeudellisiin, taloudellisiin sekä teknisiin tekijöihin, muiden tarjoajien antamiin hintoihin sekä toimialalla tyypilliseen hinnoittelurakenteeseen. Toisin kuin poissulkemisperusteissa ja soveltuvuusvaatimuksissa, joissa selvitykset vaaditaan vasta tarjouskilpailun voittajalta, hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisten tarjousten taustojen selvittäminen olisi tehtävä kaikilta tarjoajilta, joiden tarjoukset ovat hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia.

Mainitussa hallituksen esityksessä on edelleen 96 §:n 1 momentin osalta todettu, että pyydettävät selvitykset voisivat liittyä muun muassa valmistusmenetelmään, taloudellisiin tai teknisiin ratkaisuihin, tarjoajan käytettävissä oleviin poikkeuksellisen edullisiin hankinnan ehtoihin sekä tarjottavien ratkaisujen omintakeisuuteen. Selvitykset voisivat liittyä myös 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisten velvoitteiden noudattamiseen sekä alihankintoihin ja alihankkijoiden vastaavien velvoitteiden noudattamiseen. Pyydettävät selvitykset voivat koskea edelleen esimerkiksi työsuojelua, sosiaalimaksujen maksamista, ylitöiden maksamista, työturvallisuutta sekä laittoman työn kieltoon liittyvien säädösten soveltamista. Hankintayksikkö voisi pyytää selvityksiä myös sovellettavien työehtosopimusten noudattamisesta sekä ehdotetun lain liitteessä C mainittujen kansainvälisten sopimusten noudattamisesta direktiivin 18 artiklan soveltamista koskevan johdantokappaleen 37 mukaisesti. Selvitykset pyydettäisiin pääsääntöisesti tarjoajalta. Tietoja voidaan pyytää myös muilta tahoilta, jolloin hankintayksikön olisi kuultava tarjoajaa. (- - -)

Mainitussa hallituksen esityksessä on vielä 96 §:n 1 momentin osalta todettu, että momentissa oleva selvitettäviä asioita koskeva luettelo ei olisi tyhjentävä, vaan tarjoajilta voitaisiin pyytää ja niillä olisi oikeus antaa selvitys myös muista seikoista. Unionin tuomioistuimen tuomion C 599/10, SAG ELV Slovensko mukaan hankintaviranomaisen tulee tarkastaa poikkeuksellisen alhaisten tarjousten pääkohdat ja pyytää ehdokkaita toimittamaan tarvittavat selvitykset sen osoittamiseksi, että kyseiset tarjoukset ovat varteenotettavia. Myös direktiivi edellyttää hankintayksikön ja tarjoajan välistä kontradiktorista menettelyä, jotta tarjoaja voi osoittaa, että sen tarjous on varteenotettava. Kyseisen tuomion mukaan hankintayksikkö ei voi päättää olla pyytämättä poikkeuksellisen alhaista hintaa koskevia selvityksiä ennen tarjouksen hylkäämistä. Tuomion C-285/99 ja 286/99, Impresa Lombardini (EU:C:2001:640) mukaan selvitysmahdollisuuden tulee olla mahdollisimman laaja ja täydellinen ja tarjoajan on voitava esittää tarjouksensa tueksi kaikki hankinnan luonteen ja ominaispiirteet huomioiden tarpeelliseksi katsomansa selvitykset. Hankintayksikön on otettava huomioon kaikki selvitykset, jotka yrittäjä on esittänyt, ennen kuin se tekee päätöksen kyseisen tarjouksen hyväksymisestä tai hylkäämisestä.

Mainitussa hallituksen esityksessä on 96 §:n 2 momentin osalta todettu, että hankintadirektiivin johdanto-osan 103 kohdan mukaan tarjoukset saattavat perustua teknisesti, taloudellisesti tai oikeudellisesti epäterveisiin oletuksiin ja käytäntöihin, joten hankintayksiköillä olisi oltava oikeus hylätä tarjous, jos se harkitsee, ettei tarjoajan selitys tarjouksensa perusteista ole riittävä. Hankintayksiköllä olisi siten pääsääntöisesti harkintavalta poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen hylkäämisessä, jos se arvioi, että tarjouksen hyväksyminen tarkoittaisi riskiä toimituksen laiminlyömisestä taikka puutteellisuudesta. Tarjoajalta voidaan arvioida puuttuvan edellytykset hankinnan toteuttamiseen myös esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksikkö arvioi tarjouksen hinnoittelun perustuneen virheelliseen käsitykseen tarjouspyynnön sisällöstä.

2.4 Tarjouspyynnön keskeinen sisältö

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia päällysteiden reikienpaikkausurakasta. Tarjouspyynnössä on esitetty hankinnan kuvauksena seuraavaa:

”Tässä päällysteiden reikienpaikkausurakassa haetaan käyttöön kustannustehokkaita ja laadukkaita reikien paikkausmenetelmiä. Tilaajan tavoitteena on vähentää ylimääräisten paikkausmassojen käyttöä, jolloin saadaan parannettua ajomukavuutta eikä haitata korjatun päällystekohdan materiaalin myöhempää uusiokäyttöä. Edelleen tilaajan pyrkimys on siirtyä ennakoivaan paikkausmenettelyyn, jossa pienetkin alkavat reikiintymiset ja purkaumat korjataan paikkaamalla ne hyvissä olosuhteissa. (- - -)”

Tarjouspyynnössä on todettu, että sen liitteenä olevasta urakkasopimusluonnoksesta ilmenee muun ohella suoritettava tehtävä. Tarjouspyynnössä on todettu vielä seuraavaa:

”Tarjouslomakkeella ilmoitettuja kokonais- ja yksikköhintoja käytetään tarjousten vertailussa vertailuhinnan laskemiseen. Tarjouksen yksikkö-hintoja käytetään kaikissa muutos- ja lisätyötilanteissa koko urakan ajan. Taulukossa esitetyt työmäärät eivät velvoita tilaajaa tilaamaan ko. töitä tai määriä.”

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu hylkäämisperusteista muun ohella, että mikäli tarjous ei ole tarjouspyynnön mukainen, tarjouksesta ei pysty ottamaan selkoa tai tarjous ei muuten täytä tilaajan asettamia vaatimuksia, on tilaajalla oikeus hylätä tarjous. Kohdan mukaan tilaajalla on oikeus hylätä myös tarjous, jonka kokonais- ja/tai yksikköhinta tai muutos- ja lisätöille annetut hinnat eivät ole oikeassa suhteessa työosan vaatimiin kustannuksiin, ja epäsuhde on olennainen ja ilmeinen.

Hylkäämisperusteita koskevassa kohdassa on vielä ilmoitettu, että tarjouksen hylkääminen voi perustua myös suoraan lainsäädännöstä tai oikeuskäytännöstä ilmeneviin sellaisiin seikkoihin, joita ei ole tässä tarjouspyynnössä erikseen kerrottu. Kohdassa on vielä todettu, että tilaaja voi harkintansa mukaan pyytää tarjoajalta lisäselvityksiä ennen tarjouksen hylkäämistä.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa urakkasopimusluonnoksessa on todettu urakan määrittelystä muun ohella seuraavaa:

”Urakka on kumppanuustoimintaan perustuva yksikköhintaurakka, josta maksetaan urakoitsijalle toteutuneiden suoritteiden mukaisesti liitteenä olevan tarjouksen yksikköhintaluettelon perusteella. (- - -)

Urakoitsija sitoutuu toteuttamaan urakkaan "Päällysteiden reikienpaikkausurakka (REPA) EPO ELY 2018-2019" sisältyvät päällysteiden reikienpaikkaustyöt kaikkine niihin kuuluvine valmistelu- ja viimeistelytöineen sekä suorittamaan aine- ja tarvikehankinnat tämän urakkasopimuksen ja sen liitteenä olevien sopimusasiakirjojen mukaisesti siten, että lopputulos ja käytetyt materiaalit täyttävät niille asetetut vaatimukset.

(- - -)

Urakan paikkauskohteet sijaitsevat Etelä-Pohjanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen (L-vastuualue) alueella. Paikkauskohteiden tarkempi maantieteellinen sijainti määritellään urakan aikana.”

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkasopimusluonnoksen kohdassa 2.2 ”Työmenetelmät ja paikkaustilanteet” on todettu muun ohella seuraavaa:

”REPA urakoitsijan tehtävänä on vastata päällystettyjen teiden reikien paikkaamisesta tarjotuilla paikkausmenetelmillä ja materiaaleilla niin, että tieverkolta paikataan yli 2 cm syvät ja halkaisijaltaan yli 10 cm reiät yksikköhintaperusteisesti tilaajan osoittamilta tienosuuksilta. Tilaaja painottaa paikkaustoimissa ensisijaisesti ylläpitoluokkien Y1 ja Y2 teitä.

Tilaajan arvio on (sitoumuksetta), että yhden reiän paikkauksen massamäärä on keskimäärin noin 30 kg/reikä.

Yli 1 m2 kokoiset reiät eivät kuulu tähän urakkaan, mutta niiden sijainti on raportoitava tilaajalle.

Urakoitsija saa valita reikien paikkaukseen tapauskohtaisesti haluamansa työmenetelmän, kuitenkin siten, että paikkauksen tulee olla koneellisesti tiivistetty (jyräys, tärylätkäys, puristus) tai puhallettu.

Pysyviksi suunniteltujen paikkaustöiden yleinen tavoite on, että paikan tulee olla tiivis ja paikkausmassan tarttua lujasti paikattavaan päällysteeseen eikä se saa haitata korjatun päällystekohdan materiaalin myöhempää uusiokäyttöä.”

Urakkasopimusluonnoksessa on todettu urakkahinnasta muun ohella seuraavaa:

”Urakoitsijan on hinnoittelussaan otettava huomioon työtuloksen aikaansaamiseksi tarpeellisten töiden kaikki kustannukset.

Tällä urakkasopimuksella ei ole kiinteä sopimushintaa, vaan vuosittainen sopimushinta vaihtelee sopimuksen aikana toteutettavien määrien mukaisesti.

Tarjous annetaan yksikköhintaperusteisesti, perustuen tilaajan sitoumuksetta antamiin nykyisen päällystetyn tieverkon lähtötietoihin ja arvioon yksittäisen reiän paikkausmassamäärään.

Tarjousten vertailua varten tilaaja ilmoittaa urakoitsijalle yksikköhintaluettelossa teoreettisen suoritteiden määrän. Tilaaja ei sitoudu tarjouslomakkeessa ilmoitettuihin määrätietoihin. Tilaajan tavoitteena on tilata sopimuksen aikana (2018 ja 2019) paikkaustöitä yhteensä noin 1,0–1,5 miljoonalla eurolla.”

Tarjouskohdetta koskevat tiedot on tullut antaa tarjouslomakkeella, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Sopimuksen aikainen arvioitu työmäärä ei ole tilaajaa sitova.

Tarjouksemme perustuu seuraavaan laskennalliseen, ei tilaajaa sitovaan sopimuksen aikaiseen (1.6.2018–30.11.2019) kokonaismäärään. (keltainen solu täytetään).”

Tarjouslomakkeessa on esitetty toimenpiteen koostuvan 50 000 kappaleesta reikäpaikkoja (keskimäärin noin 30 kiloa reikää kohden). Tarjoajan on tullut antaa hintatieto kyseiselle muodossa ”€ / yks (alv 0 %)”.

2.5 Saadut tarjoukset sekä pyydetyt ja saadut selvitykset

Hankintayksikkö on saanut seitsemän tarjousta, joista Infra-Asfaltti Oy:n halvin vertailuhinta on ollut 360 000 euroa, valitun tarjoajan toiseksi halvin vertailuhinta 487 503 euroa ja toiseksi tarjouskilpailussa tulleen tarjoajan vertailuhinta 700 000 euroa. Kolmen muun tarjoajan vertailuhinnat ovat olleet välillä 795 000–944 000 euroa kalleimman vertailuhinnan ollessa 7,5 miljoonaa euroa. Yhden reikäpaikan hinta on ollut Infra-Asfaltti Oy:llä 7,20 euroa, valitulla tarjoajalla 9,75 euroa ja toiseksi tulleella tarjoajalla 14 euroa. Hankintayksikkö on pyytänyt kahden halvimman tarjoushinnan antaneilta Infra-Asfaltti Oy:ltä sekä valitulta tarjoajalta selvitystä tarjoushinnan perusteista.

Hankintayksikkö on pyytänyt 9.5.2018 Infra-Asfaltti Oy:ltä kirjallista selvitystä alhaisen tarjoushinnan perusteista tarjouksen hylkäämisen harkintaa varten. Selvityspyynnössä on todettu, että hankintalain 96 §:n mukaan hankintayksikön on vaadittava tarjoajalta selvitys tarjouksen hinnoista tai kustannuksista, jos tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta. Hankintayksikkö voi hylätä hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen pyydettyään tarjoajalta selvityksen tarjouksen perusteista. Hyväksyttävät perusteet voivat koskea esimerkiksi seuraavia hankintalain 96 §:n 1 momentissa mainittuja seikkoja sovellettuna kilpaillun urakan suoritukseen: valmistus- tai rakennusmenetelmän taikka palvelun suorittamisen taloudelliset ja tekniset ratkaisut, poikkeuksellisen edulliset hankinnan toteuttamista koskevat ehdot ja ehdotetun ratkaisun omintakeisuus. Selvityksestä on tullut ilmetä seikat, joiden perusteella Infra-Asfaltti Oy on katsonut voivansa suoriutua urakasta tarjouksessa esittämällään hinnalla tarjouspyynnön mukaisesti. Tarjoajaa on pyydetty selventämään urakan tarjouksen perusteena olevien paikkausmenetelmien tekniset ratkaisut sekä niiden hinnoitteluperusteet.

Infra-Asfaltti Oy on toimittanut hankintayksikölle 14.5.2018 selvityksen, jossa se on todennut muun ohella olevansa reikien paikkaukseen erikoistunut yhtiö, jonka organisaatiorakenne on kevyt ja kiinteät kustannukset alhaisella tasolla kilpailijoihin verrattuna. Selvityksen mukaan konsernin yhtiöissä on optimoitu kustannustehokkaasti asfaltointikaluston käyttö ja tarjoajan asfalttimassa tulee omana tuotantona pieneltä asfalttiasemalta, jolla tuotanto on järjestetty asfaltinpaikkaustöitä varten kustannuksiltaan tehokkaasti. Edelleen selvityksen mukaan yhtiö on kehittänyt aiemmin käytössä olleesta menetelmästä uuden asfaltinpaikkausmenetelmän sekä tälle levityslaitteen, joita käytetään tarjouspyynnön mukaisiin töihin. Uudella menetelmällä ja laitteella erilaiset tienpinnan vauriot voidaan korjata tehokkaammin samalla käyntikerralla, mikä nopeuttaa aikataulua ja lisää kustannustehokkuutta. Tarjoushinnan on vielä todettu sisältäneen katteen. Selvityksen erillisellä liitteellä on lisäksi esitetty tietoja urakan hinnoittelusta.

Hankintayksikkö on 14.5.2018 pyytänyt Infra-Asfaltti Oy:tä tarkentamaan selvitystään seuraavasti:

”Pyytäisin tarkentamaan:

1. Voisitteko avata työmenetelmäänne mihin tarjouksenne perustuu ja mitä tarkoittaa käytännössä: (- - -) Voisitteko esittää tästä uudesta menetelmästä tarkemmat tekniset tiedot? Lisäksi eritoten missä sitä on käytetty, jotta tilaaja voisi tutustua siihen käytännössä?

2. Mihin tuntimäärään perustuu päiväkohtainen (- - -) hinnoittelunne?

3. Missä sijaitsee teidän oma asfalttiasemanne? Mitkä ovat massankuljetuskustannukset, jos EPO ELYn alueen keskeisin kohta olisi Seinäjoki? Voisitteko toimittaa asemanne CE-todistuksen?

4. Mistä koostuu KT-Valuasfalttipaikkaustyöryhmänne (esityksessä oli kolme työntekijää) mutta entä muu kalusto (esim. kuorma-autot, levityskalusto)? Mikä on tarvittavien koneiden (kuorma-auto, levityskalusto) tunti/päivähinta?”

Lisäksi hankintayksikkö on pyytänyt tarkentamaan Infra-Asfaltti Oy:n yleiskustannuksia.

Infra-Asfaltti Oy on toimittanut hankintayksikölle selvitystä pyydetyistä seikoista. Menetelmän teknisiä tietoja koskevassa selvityksen osassa on todettu uuden paikkausmenetelmän teknisinä tietoina seuraavaa:

”- Levittimellä annostellaan vauriokohteeseen sopiva määrä kuumaa paikkausmassaa

- Massa tiivistetään ja tasoitetaan koneellisesti vauriokohteeseen, kohteen muodon mukaisesti

- Tehty paikka karkeutetaan tarjouspyynnön vaatimuksen mukaisesti

Koska patentointiprosessi on meillä kesken, emme voi patentoitavuuden edellytysten vaarantumatta antaa teknisestä toteutuksesta tarkempia tietoja tarjousvaiheessa eteenpäin.”

Käyttökohteiden ja tutustumisen osalta Infra-Asfaltti Oy:n selvityksessä on todettu muun ohella, että käytettyä menetelmää on testattu ja käytetty sekä piha- että tiealueella, jolla on vilkasta raskasta liikennettä. Kohdassa on viitattu edellä todetulla tavalla kesken olevaan patentointiprosessiin.

Hinnoittelun ja kustannuslaskennan osalta Infra-Asfaltti Oy:n selvityksessä on todettu muun ohella, että tilaajan esittämä reikien yksikköperusteinen hinnoittelu ei ole alalla vallitseva tavanomainen käytäntö, joten yleisesti tunnistettavaa vertailukelpoista kustannuslaskentamallia tai pitkän aikavälin toteutuneiden urakoiden kustannuslaskentatietoa ei ole julkisesti saatavilla. Päiväkohtaisen hinnoittelun tuntiarvioista on todettu muun ohella, että laskennassa on huomioitu ja tarkastettu, että urakassa esitetty kappalemääräinen reikien paikkauksen toteutusmäärä on toteutettavissa urakassa esitetyin ehdoin.

2.6 Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen hylkäämistä koskeva päätös

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta päätöksellään 23.5.2018. Päätöksessä on todettu, että tarjous hylätään hankintalain 96 §:ään perustuen alhaisen tarjoushinnan takia ja että tarjoajan selvityksissä ei ole esitetty tyydyttäviä perusteita alhaiselle tarjoushinnalle. Päätöksessä on todettu lisäksi muun ohella seuraavaa:

”Selvityksissään 14.5.2018 sekä 16.5.2018 tarjoaja vetoaa tarjouspyyntöasiakirjoihin sekä uuden menetelmänsä keskeneräiseen patentointiprosessiin kieltäytyessään selvittämästä menetelmänsä teknisiä ratkaisuja sekä niiden tuomia kustannushyötyjä. Täten tilaaja ei ole pystynyt siten selvittämään poikkeuksellisen alhaista tarjoushintaa uuden menetelmän osalta.

Infra-Asfaltti Oy ei ole myöskään pystynyt osoittamaan uuden menetelmän valmiutta ottaa se käyttöön urakan alkaessa 1.6.2018.

Pyrittäessä selvittämään poikkeuksellisen alhaista tarjoushintaa Infra-Asfaltti Oy ei ole pystynyt uskottavasti selvittämään tarjoushinnan koostumista mm. paikkausmassojen kuljetuksien ja paikkaustöiden koostumista mm. paikkausmassojen kuljetuksien ja paikkaustöiden konekaluston sekä yleiskulujen osalta. Infra-Asfaltti Oy:n katetuottolaskelma perustuu tilaajan näkemyksen mukaan ylisuuriin päiväkohtaisiin työtehoihin sekä oletukseen mahdollisuuksista lisätöihin.

(- - -)

Tarjoajan antamat selvitykset eivät tyydyttävästi selitä tarjottujen hintojen tai kustannusten alhaista tasoa. Tilaajan näkemyksen mukaan Infra-Asfaltti Oy:n kustannuslaskelmat sisältävät liian suuria riskejä, jotta tarjoajalla olisi mahdollisuudet toteuttaa REPA-urakka tarjotulla hinnalla.”

2.7 Oikeudellinen arviointi ja lopputulos

Hankintalain 100 §:n 1 momentin yksityiskohtaisten perustelujen mukaan hankintayksikön harkintavaltaan jää se, minkälaista menettelyä se käyttää kansallisen hankinnan kilpailuttamisessa. Hankintayksikkö voi sanotun lainkohdan mukaan halutessaan käyttää samanlaisia menettelyjä kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, kunhan hankintayksikkö kuvaa käyttämänsä hankintamenettelyn hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Edellä todetun perusteella hankintayksikön on halutessaan mahdollista myös kansallisissa hankinnoissa soveltaa hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaista poikkeuksellisen alhaisia tarjoushintoja koskevaa menettelyä, vaikka sanottua lainkohtaa ei kansallisiin hankintoihin muutoin suoraan sovellettaisikaan.

Kuten markkinaoikeus on päätöksessään todennut, hankintayksiköllä on myös kansallisissa hankinnoissa oikeus turvata oma sopimusoikeudellinen ja taloudellinen asemansa sen varalta, että tarjoajat tarjoavat urakkatyötä hinnalla, jolla hankintaa ei voida toteuttaa hankinta-asiakirjoissa kuvatun mukaisesti tai jonka johdosta hankinnan toteuttamisessa syntyy taloudellisia riskejä.

Kysymyksessä olevan hankinnan tarjouspyynnössä on ilmoitettu muun ohella, että tilaajalla on oikeus hylätä tarjous, jonka kokonais- ja/tai yksikköhinta tai muutos- ja lisätöille annetut hinnat eivät ole oikeassa suhteessa työosan vaatimiin kustannuksiin, ja epäsuhde on olennainen ja ilmeinen. Tarjouspyynnön hylkäämisperusteita koskevassa kohdassa on puolestaan ilmoitettu, että tarjouksen hylkääminen voi perustua myös suoraan lainsäädännöstä tai oikeuskäytännöstä ilmeneviin sellaisiin seikkoihin, joita ei ole tarjouspyynnössä erikseen kerrottu. Kohdassa on vielä todettu, että tilaaja voi harkintansa mukaan pyytää tarjoajalta lisäselvityksiä ennen tarjouksen hylkäämistä.

Tarjouspyynnössä on näin ollen kuvattu menettelyä, jonka mukaisesti hankintayksikkö voi harkintansa mukaan pyytää selvitystä hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisiksi katsomistaan tarjouksista ja harkintansa mukaan hylätä hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen. Hankintayksikkö on myös edellä ilmenevällä tavalla Infra-Asfaltti Oy:lle osoittamassaan selvityspyynnössä ja yhtiön tarjouksen hylkäämistä koskevassa päätöksessään viitannut hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevaan hankintalain 96 §:ään.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintayksiköllä on siten ollut oikeus pyytää selvitystä hinnaltaan poikkeuksellisen alhaiseksi katsomansa tarjoushinnan perusteista ja sulkea tarjous tarjouskilpailusta, jos tarjoajan esittämä selvitys ei tyydyttävästi selitä annetun tarjouksen poikkeuksellisen alhaista hintaa.

Hankintayksikkö on alhaisen tarjoushinnan perusteista pyytämillään selvityksillä pyytänyt selvitystä seikoista, joiden perusteella Infra-Asfaltti Oy on katsonut voivansa suoriutua urakasta tarjouksessa esittämällään hinnalla tarjouspyynnön mukaisesti. Ensimmäisellä selvityspyynnöllään hankintayksikkö on pyytänyt selvitystä tarjouksen perusteena olevasta teknisestä ratkaisusta sekä urakan hinnoitteluperusteista. Yhtiön annettua hankintayksikön ensimmäiseen selvityspyyntöön selvityksen, jota hankintayksikkö on pitänyt riittämättömänä, hankintayksikkö on edelleen pyrkinyt selvittämään tarjoajan työmenetelmää sekä hinnoittelua arvioidakseen tarjotun hinnan poikkeuksellista alhaisuutta. Tarjoajalta tässä yhteydessä pyydetyt selvitykset ovat koskeneet käytetyn työmenetelmän teknisiä ratkaisuja sekä hinnoitteluperusteita.

Selvityspyynnöt ovat liittyneet hankintayksikön pyrkimykseen selvittää Infra-Asfaltti Oy:n alhaisen tarjoushinnan syitä käyttämällä hankintasäännösten mukaista oikeutta selvityksen pyytämiseen. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että selvityspyynnöillä ei ole täsmennetty hankinnan kohdetta tai annettu hankinnan kohteen tai toteuttamistason kannalta muutoinkaan uusia tietoja hankintasäännösten vastaisesti. Se, että hankintayksikkö on selvityspyynnössään esittämillä kysymyksillä pyrkinyt selvittämään Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen perusteita, ei siten ole markkinaoikeuden päätöksessään katsomalla tavalla pidettävä tarjouspyynnön täsmentämisenä eikä myöskään osoituksena tarjouspyynnön epäselvyydestä.

Infra-Asfaltti Oy ei ole antanut hankintayksikön pyytämää selvitystä sen käyttämästä työmenetelmästä, työmenetelmän käyttökohteista tai tutustumismahdollisuudesta käyttökohteisiin. Yhtiön esitettyä selvitystä päivähinnan muodostumisesta hankintayksikkö on pyytänyt vielä selvitystä laskelmasta puuttuvista kustannuksista, jota selvitystä yhtiö ei ole myöskään antanut. Hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen hankintalain 3 §:n 1 momentin vastaisesti pyytäessään selvityspyyntönsä mukaista selvitystä Infra-Asfaltti Oy:ltä.

Harkintayksiköllä on harkintavaltaa poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen hylkäämisessä, jos se arvioi, että tarjouksen hyväksyminen tarkoittaisi riskiä toimituksen laiminlyönnistä tai puutteellisuudesta. Kun Infra-Asfaltti Oy ei ole toimittanut hankintayksikön siltä pyytämiä selvityksiä poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteiden arvioimiseksi, hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa hylätä Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

2.4 Markkinaoikeuden ratkaisun muuttaminen oikeudenkäyntikulujen korvausvelvoitteiden osalta

Edellä todetun perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että hankintayksikkö ei ole menetellyt kysymyksessä olevassa päällysteiden reikienpaikkausurakan hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti hylätessään Infra-Asfaltti Oy:n tarjouksen. Markkinaoikeus ei ole siten voinut sillä perusteella, että hankintayksikön hankintamenettely olisi ollut virheellistä, velvoittaa hankintayksikköä korvaamaan Infra-Asfaltti Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei ole kohtuutonta, että Infra-Asfaltti Oy joutuu markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vapautettava velvollisuudesta korvata Infra-Asfaltti Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, olisi kohtuutonta, jos Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen markkinaoikeudessa esittämän oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. Infra-Asfaltti Oy on hankintalain 149 §:n 2 momentin ja hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

3. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Infra-Asfaltti Oy on hankintalain 149 §:n 2 momentin ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Varsinais-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian näin päättyessä Infra-Asfaltti Oy:n vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa on hylättävä.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Leena Äärilä, Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen ja Joni Heliskoski. Asian esittelijä Saija Laitinen.