KHO:2021:104

F Oy:n verovuosi 2015 oli muodostunut tilikausista 1.10.2014 –30.9.2015 ja 1.10.–31.12.2015. F Oy:lle oli verovuodelta 2015 toimitetussa verotuksessa vahvistettu tappiota elinkeinotoiminnan tulolähteestä. F Oy:n osakkeista olivat tappiollisen verovuoden 2015 alusta lukien ja 22.6.2015 asti omistaneet E Ky 75 prosenttia, E Ky:n ainoa vastuunalainen yhtiömies C Oy 15 prosenttia ja muut osakkaat yhteensä 10 prosenttia.

E Ky:n äänettöminä yhtiömiehinä olivat olleet C Oy:n emoyhtiö B Oy ja tämän emoyhtiö A Oy. C Oy:n yhtiöpanos E Ky:öön oli ollut noin 15,6 prosenttia E Ky:öön sijoitettujen yhtiöpanosten yhteismäärästä. E Ky:n tilikauden tulo oli yhtiösopimuksessa sovittu jaettavan niin, että äänettömille yhtiömiehille jaettiin ensin kumulatiivisesti laskettu viiden prosentin vuotuinen tuotto heidän kullakin hetkellä sijoittamalleen pääomalle ja loppuosa jaettiin äänettömien ja vastuunalaisten yhtiömiesten kesken suhteessa 70/30.

E Ky oli 22.6.2015 myynyt omistamansa F Oy:n osakkeet C Oy:lle ja eräälle toiselle osakeyhtiölle. Verohallinto oli myöntänyt F Oy:lle poikkeusluvan verovuoden 2015 tappion vähentämiseen omistajanvaihdoksesta huolimatta. F Oy oli 31.12.2015 sulautunut elinkeinotulon verottamisesta annetun lain 52 a §:ssä tarkoitetulla tavalla D Oy:öön. D Oy:n osakkaina 1.10.2014 lukien olivat olleet C Oy ja eräät muut osakkaat.

Koska vastaanottava yhteisö D Oy ei ollut omistanut sulautuneen yhteisön F Oy:n osakkeita, asiassa oli ratkaistava, voitiinko tuloverolain 123 §:n 2 momentissa tappion sulautumisessa siirtymiselle asetettujen edellytysten täyttymistä tarkasteltaessa ottaa lukuun D Oy:n ja F Oy:n yhteisen osakkaan C Oy:n ja tämän osakkaiden välilliset omistukset F Oy:ssä. Korkein hallinto-oikeus katsoi, ettei tuloverolain 123 §:n 2 momenttia ollut tulkittava sen sanamuotoa laajemmin niin, että lukuun voitaisiin ottaa tappiollisen sulautuvan yhtiön osakkaana olevan osakeyhtiön omistajien, kuten A Oy:n ja B Oy:n, välilliset omistukset sulautuvassa yhteisössä eli F Oy:ssä. Sen sijaan lukuun voitiin ottaa C Oy:n välilliset omistukset F Oy:ssä.

Kun otettiin huomioon E Ky:n yhtiömiesten yhtiöön sijoittamien yhtiöpanosten arvo sekä se seikka, että E Ky:n voitosta oli sovittu jaettavaksi vastuunalaiselle yhtiömiehelle C Oy:lle enimmillään 30 prosenttia, C Oy:n välillisen omistuksen F Oy:ssä ei voitu katsoa ylittävän 35 prosenttia. Siten vastaanottavan yhteisön D Oy:n osakkaat eivät olleet omistaneet yli puolta sulautuneen yhteisön F Oy:n osakkeista tappiovuoden alusta lukien eikä F Oy:n verovuodelta vahvistettu 2015 tappio ollut sulautumisessa siirtynyt vähennettäväksi D Oy:n elinkeinotoiminnan tuloista. Verovuosi 2015.

Tuloverolaki 123 § 2 momentti

Ks. myös KHO 2019:51 ja KHO 2019:130

Päätös, jota muutoksenhaku koskee

Turun hallinto-oikeus 18.12.2019 nro 19/1095/3

Asian aikaisempi käsittely

Verohallinto on toimittanut D Oy:n verotuksen verovuodelta 2015. Yhtiön elinkeinotoiminnan tulolähteen verotettavaksi tuloksi on vahvistettu 1 783 684,88 euroa.

Yhtiö on oikaisuvaatimuksessaan vaatinut, että F Oy:lle verovuodelta 2015 vahvistettujen, 647 316,08 euron suuruisten elinkeinotoiminnan tulolähteen tappioiden, joiden vähentämiseen Verohallinto on päätöksellään 1.2.2017 myöntänyt F Oy:lle poikkeusluvan 22.6.2015 tapahtuneesta omistajanvaihdoksesta huolimatta, on katsottava siirtyneen yhtiölle 31.12.2015 toteutetussa sulautumisessa ja että tappiot on vähennettävä yhtiön verovuoden 2015 verotettavasta elinkeinotoiminnan tulosta.

Verotuksen oikaisulautakunta on päätöksellään 20.9.2017 hylännyt yhtiön oikaisuvaatimuksen.

Hallinto-oikeuden ratkaisu

Hallinto-oikeus on valituksenalaisella päätöksellään hyväksynyt D Oy:n valituksen ja lausunut, että F Oy:n elinkeinotoiminnan vahvistettujen tappioiden katsotaan siirtyneen sulautumisessa D Oy:lle ja että siirtyneet tappiot voidaan vähentää D Oy:n verovuoden 2015 elinkeinotoiminnan tulosta.

Hallinto-oikeus on selostettuaan tuloverolain 122 §:n 1 ja 3 momentin sekä 123 §:n 2 momentin ja elinkeinotulon verottamisesta annetun lain 52 a §:n 1 momentin 1 kohdan säännökset, neuvoston direktiivin 2009/133/EY (jäljempänä yritysjärjestelydirektiivi) johdanto-osan 2 kappaleen, oikeuskäytäntöä sekä asiassa saadun selvityksen lausunut oikeudellisena arvionaan seuraavaa:

Asiassa on ratkaistavana, onko vastaanottava yhtiö D Oy tai ovatko sen osakkaat omistaneet siihen sulautuneen F Oy:n osakkeita siinä määrin eli yli puolet, että ensin mainitulla on oikeus vähentää F Oy:n verovuoden 2015 verotuksessa vahvistettu tappio.

Vastaanottava yhtiö D Oy ei ole omistanut lainkaan sulautuneen yhtiön osakkeita. Tappiollisen tilikauden alussa 1.10.2014, vastaanottaneen yhtiön osakas C Oy on omistanut 15 prosenttia ja E Ky 75 prosenttia sulautuneen yhtiön osakkeista. C Oy:n suora omistus sulautuneesta yhtiöstä on ylittänyt puolet vasta 22.6.2015 tehdyn osakekaupan jälkeen.

C Oy on ollut ainoa vastuunalainen yhtiömies F Oy:n osakkeita omistaneessa E Ky:ssä. Yli 80 prosenttia E Ky:n äänettömien yhtiömiesten pääomapanoksista on tullut C Oy:n kanssa samaan A-konserniin kuuluvilta yhtiöiltä. Kun lisäksi otetaan huomioon yhtiösopimuksella sovitut tuloksen jakoon, yhtiön hallinnointiin sekä vastuunalaisen yhtiömiehen asemaan ja oikeuksiin liittyvät seikat, sulautuneen yhtiön osakkeiden on jo E Ky:n omistusaikana katsottava olleen vastaanottavan yhtiön ja sen osakkaan C Oy:n kanssa samassa intressipiirissä.

Kun otetaan huomioon myös yritysjärjestelydirektiivin tavoitteet ja se, että F Oy:llä itsellään on ollut oikeus tappioiden vähentämiseen, asiassa on katsottava, että F Oy:n verovuoden 2015 tappio on sulautumisessa siirtynyt tuloverolain 123 §:n 2 momentin nojalla vähennettäväksi vastaanottavan yhteisön D Oy:n verotettavasta tulosta.

Asian ovat ratkaisseet hallinto-oikeuden jäsenet Pirjo Marela, Matti Leikkonen ja Marja Peltoniemi. Esittelijä Elina Lehtimäki.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö on pyytänyt lupaa valittaa hallinto-oikeuden päätöksestä ja valituksessaan vaatinut, että hallinto-oikeuden päätös kumotaan ja verotuksen oikaisulautakunnan päätös saatetaan voimaan.

Vaatimusten tueksi on esitetty muun ohella seuraavaa:

Vuosikirjaratkaisu KHO 2019:51 koskee tilannetta, jossa tappio oli syntynyt aikana, jona tappiollinen yhtiö oli kuulunut vastaanottavan yhtiön intressipiiriin siten, että tappiollisen tilikauden alussa tappiollisen yhtiön omistajana oli yhtiö, joka omisti suoraan kokonaan kyseisen yhtiön ja sen jälkeisenä aikana omistus oli siirtynyt saman yhtiön kokonaan omistamalle yhtiölle, joka sittemmin sulautui saman yhtiön kokonaan omistamaan yhtiöön. Esillä olevassa asiassa intressipiiriajattelua on sovellettu huomattavasti laajemmin kuin on tehty sanotussa vuosikirjaratkaisussa.

Yhtiö ei ole omistanut siihen sulautuneen yhtiön F Oy:n osakkeista osaakaan tappiovuoden alussa. Yhtiön osakas C Oy on omistanut sulautuneen yhtiön osakkeista vain 15 prosenttia 22.6.2015 asti. Siten myöskään sulautuneen (oikeastaan vastaanottavan) yhtiön osakas ei ole omistanut sulautuneen yhtiön osakkeista yli puolta tappiovuoden alusta lukien.

C Oy on toiminut lisäksi sulautuneen yhtiön osakkeista 15 (oikeastaan 75) prosenttia omistaneen kommandiittiyhtiön E Ky:n vastuunalaisena yhtiömiehenä. Äänettömien yhtiömiesten panokset ovat olleet kuitenkin olennaisesti suuremmat kuin vastuunalaisen yhtiömiehen panos. Lisäksi kommandiittiyhtiön yhtiösopimuksessa on sovittu yhtiön tuloksen jaosta siten, että äänettömille yhtiömiehille maksetaan ensin viiden prosentin vuotuinen tuotto heidän pääomapanoksilleen, ja muu osa voitosta jaetaan äänettömien ja vastuunalaisten yhtiömiesten kesken suhteessa 70/30. Pääosa tuloksesta kuuluu siten äänettömille yhtiömiehille.

Käsillä olevassa tapauksessa omistuksellinen yhteisyys ei ole tappiollisen verovuoden alussa sellaista kuin se on ollut korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2019:51. Tappiovuoden alussa sulautuneen yhtiön on pääasiassa omistanut kommandiittiyhtiö E Ky, jossa vastaanottavan yhtiön osakkaalla on ollut vastuunalaisen yhtiömiehen asema, mutta pääasiallinen tulo ja varat ovat kuuluneet muille tahoille. Näiden muiden tahojen yhteys vastaanottavan yhtiön osakkaaseen on perustunut konsernin ylemmällä tasolla olevien yhtiöiden pääomapanoksiin tappiollisen yhtiön omistajana olleessa kommandiittiyhtiössä.

Yritysjärjestelydirektiivi ei sisällä oikeusvaikutukseltaan välitöntä määräystä siitä, että sulautuvan yhtiön tappioiden siirtyminen on mahdollistettava vastaanottavalle yhtiölle. Yritysjärjestelydirektiivin ei siten voida katsoa edellyttävän, että tappion vähennysoikeus tuloverolain 123 §:n 2 momentin mukaan ulotettaisiin vastaanottavan yhtiön osakkaana olevan kommandiittiyhtiön yläpuolella oleviin tahoihin hallinto-oikeuden päätöksessä esitetyllä tavalla. Edellä esitettyä tukee myös se, että kommandiittiyhtiö ei ole läpivirtausyksikkö vaan erillinen oikeushenkilö.

D Oy on antanut vastineen, jossa on vaadittu valituksen hylkäämistä ja esitetty muun ohella seuraavaa:

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjaratkaisullaan KHO 2019:51 selkeästi linjannut, miten tuloverolain 123 §:n momentin säännöstä tulee tulkita, kun kyse on samassa konsernin muodostamassa intressipiirissä tapahtuneista sulautumisista. Asiassa ei voi olla merkitystä sillä seikalla, että omistus on ollut osin kommandiittiyhtiön kautta.

Asiassa on lisäksi otettava huomioon, että elinkeinotulon verottamisesta annetun lain 52 a § perustuu yritysjärjestelydirektiiviin, ja sen tarkoituksena on edistää liiketoiminnan kannalta tarpeellisia yritysjärjestelyitä. Tappioiden siirtyminen sulautumisessa on todettu tavanomaiseksi veroseuraamukseksi sekä unionin tuomioistuimen että korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytännössä. Tuloverolain 123 §:n 2 momentin säännöksen tarkoituksena on toimia erityisenä veronkiertonormina, jolla estetään tuloverolain 122 §:n kiertäminen sulautumisen kautta. Lainkohtaa on tulkittava tämän tarkoituksensa mukaisesti. F Oy:n tappioista verovuonna 2015 merkittävin osa on syntynyt omistajanvaihdoksen jälkeen sen tavanomaisessa liiketoiminnassa, jota vastaanottava yhtiö on harjoittanut sulautumisen jälkeen. Kun molemmat yhtiöt lisäksi kuuluvat samaan konserniin ja intressipiiriin, sulautumisessa ei edes teoriassa voi olla kysymys tuloverolain 122 §:ssä kielletystä menettelystä.

Tuloverolain 123 §:n 2 momentissa käytetään ilmaisuja vastaanottava yhteisö ja sen osakkaat. Ilmaisua on tulkittava yhdenmukaisesti lainkohdan tarkoituksen kanssa. Osakkaista käytetään monikkomuotoa, mikä voidaan perustellusti tulkita siten, että ylempänä omistusketjussa olevat yhtiöt otetaan huomioon. Mikäli lainsäätäjän tarkoituksena olisi ollut, että välillistä omistusta ei huomioitaisi, tästä olisi pitänyt säätää laissa.

Tappioiden esillä olevassa sulautumisessa siirtyminen on perusteltua tuloverolain 123 §:n 2 momentin sanamuodon ja sen tarkoituksen nojalla. Koska yritysjärjestelydirektiivin tavoitteet ovat yhdenmukaisia lain tavoitteen ja tarkoituksen kanssa, on katsottava, että tappioiden siirtyminen sulautumisissa voitaisiin evätä lähinnä sellaisissa tilanteissa, joissa sovellettavaksi tulisi elinkeinotulon verottamisesta annetun lain 52 h §:n säännös huolimatta siitä, että direktiivissä ei suoraan määrätä tappioiden siirtymisestä. Nyt käsiteltävässä tilanteessa kyse on liiketaloudellisesti perustellusta konsernin rakenteen yksinkertaistamisesta tilanteessa, jossa sekä vastaanottava että sulautuva yhtiö ovat koko olemassaolonsa ajan kuuluneet samaan konserniin.

Koska konsernitasolla ei ole tapahtunut merkittäviä omistusmuutoksia, ei konsernirakenteessa toimimista pidä asettaa verotuksessa epäedullisempaan asemaan kuin toimimista yhden yhtiön mallissa. Kommandiittiyhtiön luonteen takia henkilöyhtiön kautta toteutettua omistamista on arvioitava kuin tilannetta, jossa vastuunalaiset yhtiömiehet omistavat osakkeet suoraan. Joka tapauksessa E Ky:n äänettömistä yhtiömiehistä suurimmat panokset ovat sijoittaneet samaan konserniin kuuluvat yhtiöt.

C Oy on omistanut tappiovuoden alusta lukien 80 (oikeastaan 85) prosenttia vastaanottavan D Oy:n osakkeista, 15 prosenttia sulautuvan F Oy:n osakkeista ja ollut osakkeista 85 (oikeastaan 75) prosenttia omistaneen E Ky:n ainut vastuunalainen yhtiömies. C Oy:tä on näin ollen verotettu F Oy:n tuottamasta tulosta ja se on ollut normaalia osakeyhtiön osakasta voimakkaammin vastuussa yhtiön velvoitteista. Tässä tilanteessa kommandiittiyhtiön kautta toteutuneen omistuksen on katsottava rinnastuvan kaikin tavoin välittömään osakeomistukseen.

Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö on antanut vastaselityksen, jossa on muun ohella esitetty, että korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2019:51 on ollut kysymys vain yhden osakeyhtiön asemasta ensin ainoana välittömänä osakkeenomistajana ja sittemmin ainoana välillisenä omistajana. Vuosikirjaratkaisun perusteella ei voida ratkaista asiaa, jossa tappion vähennysoikeus voidaan myöntää vain siinä tilanteessa, että kaikkien konsernin omistajayhtiön yläpuolella olevien yhtiöiden omistuksellinen asema otetaan osakkaina huomioon.

D Oy on antanut lisävastineen, joka on annettu tiedoksi Veronsaajien oikeudenvalvontayksikölle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus myöntää Veronsaajien oikeudenvalvontayksikölle valitusluvan ja tutkii asian.

Valitus hyväksytään. Hallinto-oikeuden päätös kumotaan ja verotuksen oikaisulautakunnan päätöksen lopputulos saatetaan voimaan.

Perustelut

Sovellettavat säännökset ja niiden esitöitä

Tuloverolain 122 §:n 1 momentin mukaan yhteisön ja elinkeinoyhtymän tappiota ei vähennetä, jos tappiovuoden aikana tai sen jälkeen yli puolet sen osakkeista tai osuuksista on muun saannon kuin perinnön tai testamentin vuoksi vaihtanut omistajaa tai yli puolet sen jäsenistä vaihtunut. Jos tappiota tuottaneen yrityksen osakkeista tai osuuksista vähintään 20 prosenttia omistavassa yhteisössä tai yhtymässä on tapahtunut vastaava omistajanvaihdos, viimeksi mainitun yhteisön tai yhtymän omistamien osakkeiden tai osuuksien katsotaan vaihtaneen omistajaa.

Tuloverolain 123 §:n 2 momentin mukaan yhteisöjen sulauduttua tai yhteisön jakauduttua on vastaanottavalla yhteisöllä oikeus vähentää verotettavasta tulostaan sulautuneen tai jakautuneen yhteisön tappio 119 ja 120 §:ssä säädetyllä tavalla, mikäli vastaanottava yhteisö taikka sen osakkaat tai jäsenet taikka yhteisö ja sen osakkaat tai jäsenet yhdessä ovat tappiovuoden alusta lukien omistaneet yli puolet sulautuneen tai jakautuneen yhteisön osakkeista tai osuuksista.

Tuloverolain 123 §:n 2 momentin esitöissä (HE 200/1992 vp) on todettu, ettei tuolloin voimassa olleisiin tappiontasausta tuloverotuksessa annetun lain säännöksiin ole ehdotettu muutoksia. Tämän lain esitöiden (HE 173/1967 vp) mukaan tappioiden sulautumisessa siirtymistä koskevan säännöksen nojalla oikeus tappiontasaukseen siirtyisi eräin edellytyksin yhteisöjen sulauduttua vastaanottavalle yhteisölle.

Elinkeinotulon verottamisesta annetun lain 52 a §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan sulautumisella tarkoitetaan järjestelyä, jossa sulautuva yhtiö purkautuen selvitysmenettelyttä siirtää kaikki varansa ja velkansa vastaanottavalle yhtiölle, jonka hallussa ovat kaikki sulautuvan yhtiön osakepääomaa edustavat osakkeet, tai tuollaisen yhtiön kokonaan omistamalle osakeyhtiölle.

Elinkeinotulon verottamisesta annetun lain 52 a § perustuu Euroopan yhteisöjen neuvoston direktiiviin eri jäsenvaltioissa olevia yhtiöitä koskeviin sulautumisiin, jakautumisiin, osittaisjakautumisiin, varojen siirtoon ja osakkeiden vaihtoihin sekä eurooppayhtiön tai eurooppaosuuskunnan sääntömääräisen kotipaikan siirtoon jäsenmaiden välillä sovellettavasta yhteisestä verojärjestelmästä (2009/133/EY). Direktiivin johdannon 2 kappaleen mukaan direktiivissä tarkoitettuja toimia ei saisi estää erityisesti jäsenvaltioiden verosäännöksistä johtuvilla rajoituksilla, haitoilla tai vääristymillä.

Asiassa saatu selvitys

D Oy:n osakekannasta on 1.10.2014 lukien omistanut C Oy 85 prosenttia ja muut osakkeenomistajat yhteensä 15 prosenttia. C Oy:n emoyhtiö on ollut B Oy, joka on omistanut 60 prosenttia C Oy:n osakekannasta. A Oy on omistanut 75 prosenttia B Oy:n osakekannasta.

D Oy:öön on 31.12.2015 sulautunut F Oy. F Oy:n osakekannasta on 1.10.2014 omistanut E Ky 75 prosenttia, C Oy 15 prosenttia ja muut osakkeenomistajat yhteensä 10 prosenttia. E Ky on 22.6.2015 myynyt omistamansa F Oy:n osakkeet C Oy:lle ja eräälle toiselle osakeyhtiölle, minkä jälkeen C Oy on omistanut 85 prosenttia F Oy:n osakekannasta ja muut osakkeenomistajat yhteensä 15 prosenttia.

F Oy:n verovuosi 2015 on muodostunut tilikausista 1.10.2014–30.9.2015 ja 1.10.–31.12.2015. Yhtiölle on verovuodelta 2015 toimitetussa verotuksessa vahvistettu 647 316,08 euron suuruinen elinkeinotoiminnan tulolähteen tappio. Verohallinto on päätöksellään 1.2.2017 myöntänyt F Oy:lle poikkeusluvan vähentää verovuodelta 2015 vahvistettu tappio 22.6.2015 tapahtuneesta omistajanvaihdoksesta huolimatta.

E Ky:n ainoa vastuunalainen yhtiömies on ollut C Oy. E Ky:ssä on ollut viisi äänetöntä yhtiömiestä mukaan lukien C Oy:n emoyhtiö B Oy ja tämän emoyhtiö A Oy. E Ky:n 1.10.2014 voimassaolleen yhtiösopimuksen mukaan C Oy:n jäljellä oleva yhtiöpanos on ollut 355 566 euroa. Äänettömien yhtiömiesten jäljellä olevat yhtiöpanokset ovat olleet yhteensä 2 286 294,81 euroa. Yhtiösopimuksen mukaan yhtiön tilikauden tulo jaetaan vuosittain voitto-osuuksina siten, että äänettömille yhtiömiehille jaetaan ensin kumulatiivisesti laskettu viiden prosentin vuotuinen tuotto heidän kullakin hetkellä sijoittamalleen pääomalle ja loppuosa jaetaan äänettömien ja vastuunalaisten yhtiömiesten kesken suhteessa 70/30. Äänettömien yhtiömiesten osuus jaetaan aina heille heidän sijoittamiensa pääomien suhteessa.

Yhtiösopimuksen mukaan E Ky:n toiminimen kirjoittaa vastuunalainen yhtiömies yksin. Vastuunalaisella yhtiömiehellä on myös oikeus ilman äänettömien yhtiömiesten suostumusta siirtää asemansa vastuunalaisena yhtiömiehenä toiselle sen kanssa samaan konserniin kuuluvalle yhtiölle. Yhtiön hallinnosta vastaa vastuunalainen yhtiömies, ja hallinnoinnista on sovittu erillisessä hallinnointisopimuksessa.

Oikeudellinen arviointi ja johtopäätökset

Asiassa on kysymys siitä, onko F Oy:n verovuoden 2015 verotuksessa vahvistettu elinkeinotoiminnan tulolähteen tappio tuloverolain 123 §:n 2 momentin nojalla siirtynyt sulautumisessa 31.12.2015 D Oy:lle. D Oy ei itse ole omistanut lainkaan F Oy:n osakkeita. D Oy:n ja F Oy:n yhteinen osakas C Oy on välittömästi omistanut alle puolet eli 15 prosenttia F Oy:n osakkeista tappiovuoden alusta lukien. Näin ollen asiassa on ratkaistava, voidaanko tuloverolain 123 §:n 2 momentissa tappion sulautumisessa siirtymiselle asetettujen edellytysten täyttymistä tarkasteltaessa ottaa lukuun C Oy:n ja sen osakkaiden välilliset omistukset F Oy:ssä.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjaratkaisussaan KHO 2019:51 katsonut, että tuloverolain 123 §:n 2 momentissa tarkoitettuna osakeomistuksena sulautuvassa yhteisössä on otettava lukuun myös vastaanottavan yhteisön osakkaan tappiovuoden aikana välilliseksi muuttunut omistus sulautuvassa yhteisössä. Näin ollen nyt esillä olevassa asiassa voidaan ottaa lukuun C Oy:n välillinen omistus F Oy:ssä.

Tuloverolain 123 §:n 2 momentin sanamuodon mukaan säännöksessä asetettujen edellytysten täyttymistä tarkasteltaessa lukuun otetaan vain sulautuvan tappiollisen yhteisön osakkaiden omistukset. Säännöksen tarkoituksena on vakiintuneesti pidetty sitä, että säännöksellä estetään saman lain 122 §:ssä säädettyjen tappioiden vähennysoikeutta ja omistajanvaihdostilanteita koskevien rajoitusten kiertäminen sulautumisten avulla. Jos tuloverolain 123 §:n 2 momentissa säädettyä omistusta koskevan edellytyksen täyttymistä arvioitaessa voitaisiin ottaa lukuun myös vastaanottavan yhteisön osakkaana olevan osakeyhtiön osakkeenomistajien omistukset sulautuvassa tappiollisessa yhteisössä, lukuun otettava osakaskunta laajenisi olennaisesti. Tällöin sulautumisesta voi muodostua menettely, jolla saman lain 122 §:ssä asetettuja rajoituksia kierrettäisiin.

Näiden seikkojen vuoksi asiassa ei voida ottaa lukuun C Oy:n osakkeenomistajan B Oy:n ja tämän osakkeenomistajan A Oy:n välillisiä omistuksia F Oy:ssä. Tilannetta ei ole arvioitava toisin yritysjärjestelydirektiivin tavoitteiden perusteella eikä sillä perusteella, että C Oy, B Oy ja A Oy ovat saman konsernin yhtiöitä.

Vastaanottavan yhteisön D Oy:n osakas C Oy on ollut sulautuvan yhteisön F Oy:n osakkeista 75 prosenttia omistaneen E Ky:n ainoa vastuunalainen yhtiömies. Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjaratkaisussaan KHO 2019:130 katsonut, että tuloverolain 122 §:n 1 momentin säännöstä on sovellettava sen sanamuotoa vastaavalla tavalla siten, että myös äänettömien yhtiömiesten osuudet otetaan huomioon, kun arvioidaan, onko yli puolet kommandiittiyhtiön osuuksista vaihtanut omistajaa. Äänettömien yhtiömiesten osuudet on vastaavasti otettava huomioon myös silloin, kun sovelletaan tuloverolain 123 §:n 2 momenttia ja kun sulautuvan tappiollisen yhteisön osakkaana on kommandiittiyhtiö. Kun otetaan huomioon esillä olevassa asiassa eri yhtiömiesten E Ky:öön sijoittamien yhtiöpanosten arvo sekä se seikka, että E Ky:n voitosta on sovittu jaettavaksi vastuunalaiselle yhtiömiehelle enimmillään 30 prosenttia, C Oy:n E Ky:n kautta olevan välillisen omistusosuuden F Oy:ssä ei voida katsoa ylittävän 35 prosenttia.

Vastaanottavan yhteisön D Oy:n osakkaat eivät siten ole välittömästi tai välillisesti omistaneet yli puolta sulautuvan yhteisön F Oy:n osakkeista tappiovuoden 2015 alusta lukien, eikä sulautuvalle yhteisölle F Oy:lle verovuodelta 2015 vahvistettu tappio ole sulautumisessa siirtynyt vähennettäväksi vastaanottavan yhteisön D Oy:n verotettavista tuloista. Tämän vuoksi hallinto-oikeuden päätös on kumottava ja verotuksen oikaisulautakunnan päätös saatettava voimaan.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Hannele Ranta-Lassila, Leena Äärilä, Vesa-Pekka Nuotio ja Tero Leskinen. Asian esittelijä Jarkko Kyllönen.