KHO:2021:191

Asiassa oli ratkaistava, oliko hankintayksikkö menetellyt hankintalain vastaisesti, kun se oli valinnut A:n kuntayhtymän palveluntuottajaksi, vaikka kuntayhtymä ei ollut yhtiöittänyt toimintaansa kuntalain 126 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Korkein hallinto-oikeus totesi yhtiöittämisvelvollisuutta koskevien kuntalain säännösten tavoitteena olevan kilpailuneutraliteetin turvaaminen siten, että julkisen ja yksityisen elinkeinotoiminnan välillä on neutraalit kilpailuolosuhteet ja tasapuoliset toimintaedellytykset.

Yhtiöittämisvelvollisuus merkitsee, ettei kunnilla ja kuntayhtymillä ole oikeutta tarjota palveluja kilpailutilanteessa markkinoilla, vaan kuntien ja kuntayhtymien on siirrettävä kilpailutilanteessa markkinoilla harjoitettava toiminta osakeyhtiön, osuuskunnan, yhdistyksen tai säätiön hoidettavaksi. Yhtiöittämisvelvollisuutta koskevassa säännöksessä on kysymys unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä sallitusta kiellosta tietyille talouden toimijoiden luokille tarjota tiettyjä palveluja.

Kunnan ja kuntayhtymän velvollisuudella yhtiöittää toimintansa niiden osallistuessa tarjouskilpailuihin on välitön kytkentä julkisiin hankintoihin. Kuntayhtymää koskevan yhtiöittämisvelvollisuuden noudattamatta jättäminen tarjouskilpailuihin osallistuttaessa merkitsee, että kuntayhtymä saa kilpailuetua konkurssisuojan ja verohyötyjen ansiosta. Kunnat ja kuntayhtymät eivät siten osallistu tarjouskilpailuihin yhtäläisin toimintaolosuhtein verrattuna yksityisiin toimijoihin.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että kuntalain yksiselitteinen yhtiöittämisvelvollisuutta koskeva säännös oli otettava huomioon hankintamenettelyssä. Hankintayksikön olisi tullut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi pyytää A:n kuntayhtymää esittämään selvitys siitä, millä perusteella kuntayhtymä katsoi sillä olevan oikeus osallistua tarjouskilpailuun toimintaansa yhtiöittämättä. Hankintamenettely ei ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua siltä osin kuin hankintayksikkö oli valinnut A:n kuntayhtymän tarjouksen, vaikka sen oikeutta osallistua tarjouskilpailuun toimintaansa yhtiöittämättä ei ollut selvitetty.

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 2 § 1 momentti ja 3 §

Kuntalaki 126 § 1 ja 3 momentti

Unionin tuomioistuimen tuomio 11.6.2020, Parsec Fondazione Parco delle Scienze e della Cultura, C-219/19 EU:C:2020:470

Unionin tuomioistuimen tuomio 23.12.2009, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa), C-305/08 EU:C:2009:807

Päätös, jota muutoksenhaku koskee

Markkinaoikeus 2.10.2020 nro 431/20

Asian aikaisempi käsittely

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 2.10.2019 julkaistulla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta päihdehuollon laitospalveluja koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.1.2020–31.12.2021 ja mahdolliselle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle. Hankinta on jaettu neljään osa-alueeseen.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän hallitus on 8.11.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 232 valinnut palveluntuottajat puitejärjestelyyn. Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on valittu palveluntuottajaksi osa-alueisiin 2–4.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 7 000 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa A-klinikka Oy on ollut valittajana, Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä vastapuolena sekä Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt valituksen ja A-klinikka Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. Markkinaoikeus on velvoittanut A-klinikka Oy:n korvaamaan Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 10 676,40 eurolla ja Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 4 905 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on perustellut ratkaisuaan, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, seuraavasti:

Kysymyksenasettelu

Valituksessa esitetyn johdosta asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt valittajan väittämällä tavalla virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymää tarjouskilpailusta.

(- - -)

Kuntayhtymän osallistuminen tarjouskilpailuun

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön on tullut sulkea Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä tarjouskilpailusta, koska Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymällä ei ole ollut kuntalain perusteella oikeutta osallistua tarjouskilpailuun. Valittajan mukaan kuntayhtymällä ei ole ollut tällaista oikeutta myöskään erityislainsäädännön perusteella. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt muita tarjoajia kohtaan syrjivästi hyväksyessään tarjoajan, jolla ei ole ollut oikeutta osallistua tarjouskilpailuun. Valittajan mukaan tarjoukset eivät ole olleet keskenään vertailukelpoisia, koska Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymällä on ollut asemansa perustella kilpailuetuja, jotka ovat vaikuttaneet muun ohella sen tarjoaman palvelun hintaan, ja johtaneet kilpailua vääristäneeseen tilanteeseen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi määrätä momentin 1–7 kohdissa todetun seuraamuksen. Markkinaoikeus toteaa hankintalain 154 §:n 1 momentista seuraavan, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu ensisijaisesti tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai pykälässä mainittujen muiden säännösten tai oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintalain 154 §:n 4 momentin mukaan pykälän 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 163 §:n mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvaan asiaan ei saa hakea muutosta kuntalain eikä hallintolainkäyttölain nojalla. Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 242) mukaan se vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 102 §:ää (321/2010). Kyseisen aiemman pykälän esitöistä (HE 190/2009 vp s. 76) ilmenee, että pykälän rajoitus ei supista mahdollisuuksia vedota hankintamenettelyssä tapahtuneisiin muihin kuin hankintalakiin perustuviin päätöksenteon virheellisyyksiin. Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankinta-asiassakin esikysymyksenä ottaa kantaa väitteisiin siitä, että hankinta-asiassa tehty päätös on muullakin perusteella lainvastainen. Esikysymyksen käsittelymahdollisuuden vuoksi saman asian jakaminen kahteen eri oikeusturvamenettelyyn ei myöskään ole tarpeen.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2018:124 katsonut muun ohella, että hankintalain 163 §:ssä säädettyä muutoksenhakukieltoa on tulkittava sanamuotonsa mukaisesti niin, ettei markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvaan asiaan saa hakea muutosta kuntalain eikä hallintolainkäyttölain nojalla. Muutoksenhakukieltoa koskeva hankintalain 163 § on siten katsottu samansisältöiseksi kuin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 102 § (321/2010).

Edellä esitettyjen oikeusohjeiden perusteella markkinaoikeuden toimivaltaan voi hankinta-asiassa kuulua kannanotto väitteisiin siitä, että hankinta-asiassa tehty päätös on muullakin kuin hankintasäännösten perusteella lainvastainen.

Kuntalain 126 §:n 1 momentin mukaan kunnan hoitaessa lain 7 §:ssä tarkoitettua tehtävää kilpailutilanteessa markkinoilla sen on annettava tehtävä osakeyhtiön, osuuskunnan, yhdistyksen tai säätiön hoidettavaksi (yhtiöittämisvelvollisuus). Pykälän 3 momentin mukaan kunta toimii kilpailutilanteessa markkinoilla, jos se osallistuu tarjouskilpailuun.

Kuntalain 127 §:ssä on säädetty yhtiöittämisvelvollisuutta koskevista poikkeuksista.

Kuntalain 132 §:n mukaan Kilpailu- ja kuluttajaviraston oikeudesta puuttua kunnan, kuntayhtymän tai niiden määräysvaltaan kuuluvan yhteisön harjoittamaan kilpailulain vastaiseen menettelyyn tai toiminnan rakenteeseen säädetään kilpailulaissa. Pykälän esitöissä (HE 268/2014 vp s. 236) on viitattu kilpailulain 30 a §:ään, jonka 1 momentin mukaan Kilpailu- ja kuluttajaviraston tulee ensisijaisesti neuvotteluteitse pyrkiä poistamaan kunnan, kuntayhtymän, valtion taikka niiden määräysvaltaan kuuluvan yksikön harjoittamassa taloudellisessa toiminnassa sovellettu menettely tai toiminnan rakenne, joka tavaroiden tai palveluiden tarjonnassa vääristää tai on omiaan vääristämään terveen ja toimivan kilpailun edellytyksiä markkinoilla (1 kohta), estää tai on omiaan estämään terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun syntymistä tai kehittymistä (2 kohta), tai on ristiriidassa kuntalain 128 §:ssä säädetyn markkinaperusteisen hinnoittelun vaatimuksen kanssa (3 kohta). Kilpailulain 44 §:n 1 momentin mukaan Kilpailu- ja kuluttajaviraston mainitun lain nojalla antamaan päätökseen saa hakea muutosta markkinaoikeudelta siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Markkinaoikeus toteaa, että kunnan toimintaa kilpailutilanteessa markkinoilla valvoo tältä osin Kilpailu- ja kuluttajavirasto, jonka antamaan päätökseen voidaan hakea edellä kuvatuin tavoin muutosta markkinaoikeudelta. Tällöin kyse ei kuitenkaan ole kunnan toiminnasta hankintayksikkönä hankintamenettelyssä.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintalaissa ole estetty viranomaisia kuten kuntia tai niiden yksiköitä osallistumasta hankintamenettelyyn. Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa ei myöskään ole asetettu hankintayksiköille velvollisuutta sulkea tarjouskilpailusta ehdokkaita tai tarjoajia sillä perusteella, että ehdokkaat tai tarjoajat ovat menetelleet kilpailulain tai kuntalain vastaisesti.

Hankintalain 81 §:n 1 momentissa on kuitenkin annettu hankintayksiköille mahdollisuus sulkea tarjouskilpailusta muun ohella ehdokas tai tarjoaja, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen (4 kohta) tai joka on tehnyt muiden toimittajien kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua, ja hankintayksikkö voi näyttää tämän toteen (6 kohta).

Hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava tarjoajalta selvitys tarjouksen hinnoista tai kustannuksista, jos tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta. Pyyntö ja selvitys voivat koskea erityisesti valmistusmenetelmää, palvelun suorittamisen tai rakennusmenetelmän taloudellisia ja teknisiä ratkaisuja, hankinnan poikkeuksellisen edullisia ehtoja, rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen omintakeisuutta, 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden noudattamista, alihankintoja sekä tarjoajan saamaa valtiontukea.

Hankintalain 96 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi hylätä tarjouksen, joka on hinnaltaan tai kustannuksiltaan poikkeuksellisen alhainen tarjoajan saaman lainvastaisen valtiontuen vuoksi vain, jos tarjoaja ei pysty hankintayksikön asettamassa riittävässä määräajassa näyttämään toteen, että valtiontuki on myönnetty laillisesti.

Hankintalain 97 §:n mukaan, jos tarjoajana on hankintayksikön omaan organisaatioon kuuluva yksikkö taikka, jos tarjoaja on saanut tai on saamassa hankintayksiköltä tarjoushintaan vaikuttavaa taloudellista tukea, hankintayksikön tulee tarjousten vertailussa ottaa huomioon edellä mainittu taloudellinen tuki ja muut sille aiheutuvat todelliset tarjoushintaan vaikuttavat seikat.

Unionin tuomioistuin on 7.12.2000 antamassaan tuomiossa ARGE Gewässerschutz vastaan Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (C 94/99, EU:C:2000:677) tulkinnut muun ohella direktiivissä 92/50/ETY säädettyä tarjoajien yhdenvertaista kohtelua koskevaa vaatimusta. Unionin tuomioistuin on mainitussa asiassa lausunut ennakkoratkaisunaan muun ohella, että direktiivissä tarkoitettua tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ei ole loukattu pelkästään sillä perusteella, että hankintaviranomainen päättää, että julkiseen palveluhankintamenettelyyn saavat osallistua yksiköt, jotka saavat tältä hankintaviranomaiselta tai muilta hankintaviranomaisilta jossain muodossa tukea, joka mahdollistaa sen, että tällaiset yksiköt voivat tehdä tarjouksia hinnoilla, jotka ovat olennaisesti alempia kuin tällaista tukea saamattomien, kilpailevien tarjoajien hinnat (tuomion kohdat 25–32).

Unionin tuomioistuin on 23.12.2009 antamassaan hankintadirektiivin soveltamista koskevassa tuomiossaan Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare vastaan Regione Marche (C-305/08, EU:C:2009:807) vahvistanut saman kannan. Kyseisen ratkaisun mukaan sekä unionin säännöstöstä että oikeuskäytännöstä ilmenee, että kaikilla henkilöillä tai yksiköillä, jotka hankintamenettelyä koskevassa ilmoituksessa asetetut edellytykset huomioon ottaen katsovat kykenevänsä toteuttamaan tämän hankintasopimuksen välittömästi tai alihankintaa käyttäen, on oikeus jättää tarjous tai ilmoittautua ehdokkaaksi riippumatta kyseisen henkilön tai yksikön yksityis- tai julkisoikeudellisesta asemasta sekä siitä, toimiiko se järjestelmällisesti vai vain satunnaisesti markkinoilla, tai siitä, tuetaanko sitä julkisilla varoilla (tuomion 42 kohta).

Edellä esikysymysten tarkastelusta sekä kuntalaista, kilpailulaista ja niiden oikeussuojajärjestelmästä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että nyt kyseessä olevassa hankinta-asiassa arvioitavana on se, onko hankintayksikkö menetellyt markkinaoikeuden seuraamusharkintaan vaikuttavalla tavalla hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymää tarjouskilpailusta. Valittaja on tältä osin esittänyt, että kuntayhtymän toimiminen kilpailutilanteessa markkinoilla julkisyhteisön muodossa on muodostanut esteen kuntayhtymän tarjouskilpailuun osallistumiselle ja että hankintayksikkö on menetellyt muita tarjoajia kohtaan syrjivästi hyväksyessään tarjoajan, jolla ei ole ollut oikeutta osallistua tarjouskilpailuun. Tältä osin markkinaoikeus toteaa edellä kuvatun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella, että myös julkisoikeudellisella yhteisöllä on lähtökohtaisesti oikeus osallistua tarjouskilpailuihin riippumatta siitä, tuetaanko sitä julkisilla varoilla. Hankintayksikön ei näin ollen voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut kuntayhtymää tarjouskilpailusta oikeudellisen muotonsa vuoksi.

Valittaja on esittänyt vielä, että tarjoukset eivät ole olleet keskenään vertailukelpoisia, koska Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymällä on ollut asemansa perustella kilpailuetuja, jotka ovat vaikuttaneet muun ohella sen tarjoaman palvelun hintaan, ja johtaneet kilpailua vääristäneeseen tilanteeseen. Tältä osin markkinaoikeus katsoo, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole käynyt ilmi, että Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän tarjous olisi saapuneiden tarjousten yleisen hintatason huomioon ottaen ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen. Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, että Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän osallistuminen tarjouskilpailuun olisi muutoin vaikuttanut tarjouskilpailun syrjimättömyyteen tai kilpailun vääristymiseen siten, että hankintayksiköllä olisi hankintasäännösten nojalla ollut velvollisuus sulkea kuntayhtymä tai sen tarjous tarjouskilpailusta. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole myöskään käynyt ilmi, että Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden johdosta.

(- - -)

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Petri Rinkinen, Reima Jussila ja Markus Ukkola.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

A-klinikka Oy on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä. A klinikka Oy on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin yhtiön valitus Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän valinnasta palveluntuottajaksi on hylätty.

A-klinikka Oy on vaatinut ensisijaisesti, että korkein hallinto-oikeus kumoaa hankintapäätöksen ja hankintayksikön päätöksen 28.5.2021 optiokauden käyttöönotosta Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän valinnan osalta tai ainakin siltä osin kuin päätökset koskevat Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän kanssa tehtyä hankintasopimusta optiokauden osalta, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellisiä päätöksiään ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

A-klinikka Oy on vaatinut toissijaisesti, että korkein hallinto-oikeus määrää tehottomuusseuraamuksen Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän kanssa tehdyn hankintasopimuksen optiokauden osalta tai lyhentää mainittua hankintasopimusta optiokautta vastaavalta osalta sekä määrää hankintayksikölle seuraamusmaksun.

A-klinikka Oy on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin yhtiö on velvoitettu korvaamaan hankintayksikön ja Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän oikeudenkäyntikuluja. A-klinikka Oy on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 10 118,40 eurolla ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa 13 398,20 eurolla molemmat määrät lisättynä oikeudenkäyntimaksulla sekä viivästyskorkoineen.

A-klinikka Oy on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kieltää hankintayksikköä panemasta täytäntöön hankintapäätöstä Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän valinnasta jäljellä olevan sopimuskauden osalta tai vähintään optiokauden osalta siihen saakka, kunnes korkein hallinto-oikeus on antanut päätöksensä asiassa.

A-klinikka Oy on perusteluina vaatimuksilleen viitannut asiassa markkinaoikeudessa esittämäänsä sekä esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymällä ei ole ollut oikeutta osallistua tarjouskilpailuun oikeudellisen muotonsa vuoksi. Kuntalain säännökset estävät kuntayhtymää toimimasta palvelun tarjoajana ilman, että toimintaa on yhtiöitetty. Kuntalain 127 §:n 1 momentin poikkeusperuste yhtiöittämisvelvollisuudesta ei ole sovellettavissa.

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on tarjouksen antaessaan toiminut kuntalain vastaisesti. Kuntalain vastainen toiminta täyttää hankintalain 81 §:n 1 momentin 4 kohdan edellytykset sille, että kuntayhtymä olisi tullut sulkea pois tarjouskilpailusta sen syyllistyttyä sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen.

Kuntalain yhtiöittämisvelvollisuus on säädetty koskemaan julkisena hankintana toteuttavia tarjouskilpailuja. Tällöin kuntayhtymän poissulkeminen tarjouskilpailusta ei edellytä, että asiasta säädettäisiin vielä erikseen hankintalaissa nimenomaisena poissulkemisperusteena.

Tarjouskilpailuun osallistunut Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on saanut oikeudellisen muotonsa johdosta sellaista etua, jonka vuoksi se on yksityisiä toimijoita paremmassa asemassa. Tarjoajien toimintaedellytykset eivät ole yhtäläiset.

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän osallistumisen salliminen ja sen tarjouksen hyväksyminen on vastoin tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta sekä muita hankinnoissa noudatettavia periaatteita, jotka edellyttävät avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimusten huomioon ottamista ja olemassa olevien kilpailuolosuhteiden hyödyntämistä. Hankintayksikkö on menetellyt hankintalain vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymää tarjouskilpailusta.

Yhtiöittämisvelvollisuuden taustalla on tarve poistaa kuntien ja kuntayhtymien oikeudellisesta muodosta johtuva kilpailuetu silloin, kun ne toimivat kilpailuilla markkinoilla. Kuntien ja kuntayhtymien kilpailuasema markkinoilla on yksityisiä toimijoita parempi useista eri syistä. Kuntien ja kuntayhtymien ei tarvitse kantaa toiminnastaan samanlaista taloudellista riskiä kuin yksityisten toimijoiden. Niiden asemaan vaikuttaa muun ohella kevyempi verokohtelu ja konkurssilaissa säädetty konkurssisuoja. Konkurssiin liittyvän liiketaloudellisen riskin puuttumista on pidetty kunnallisille liikelaitoksille myönnettynä rajoittamattomana valtiontakauksena ja kiellettynä valtiontukena.

Hankinnassa on ollut kysymys sosiaali- ja terveydenhuollon palveluista, joiden tuottaminen edellyttää yksityisiltä toimijoilta toimilupaa. Kunnat ja kuntayhtymät eivät tarvitse lupaa sosiaali- ja terveydenhuollon palveluiden tarjoamiseen. Tämä on merkittävä oikeudellisesta muodosta kunnille ja kuntayhtymille johtuva kilpailuetu.

Toimiluvan edellytyksiä ovat muun muassa toiminnan edellyttämän henkilökunnan määrä ja koulutus, toiminnalle tarkastetut ja hyväksytyt tilat ja laitteet, terveydenhuollon palveluista vastaavan johtajan koulutus, ammatinharjoittamisoikeus ja työkokemus, toiminnan lääketieteellinen asianmukaisuus ja potilasturvallisuuden huomioiminen. Luvan hankkiminen ja muuttaminen aiheuttaa kustannuksia, jolla on vaikutusta yksityisten toimijoiden hinnoitteluun. Lisäksi yksityiset toimijat joutuvat toiminnassaan kantamaan huomattavan taloudellisen riskin, joka puuttuu kunnilta ja kuntayhtymiltä.

Yksityisten toimijoiden toiminta on kuntien ja kuntayhtymien toimintaa säännellympää, mistä syystä Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän ja yksityisten tarjoajien toimintaedellytykset eivät ole läheskään samanlaiset. Kuntien ja kuntayhtymien toimintaa, mukaan lukien kuntien henkilöstömitoitukset ja -pätevyydet, eivät valvo ulkopuoliset valvontaviranomaiset vastaavasti kuin yksityisten luvanhaltijoiden toimintaa. Valvontaviranomaisten käytössä olevat toimenpiteet ja seuraamukset ovat myös rajoitetummat kuntien ja kuntayhtymien osalta.

Kouvolan kaupunki on osakaskuntana sekä Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymässä että Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymässä, joka tilaajana valvoo Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän toimintaa. Kouvolan kaupunki valvoo siten välillisesti hankintasopimuksen velvoitteiden täyttymistä, mutta myös välillisesti vastaa sopimusvelvoitteiden suorittamisesta. Lisäksi Kouvolan kaupunki valvoo sen alueella harjoitettavaa yksityistä luvanvaraista toimintaa.

Asiassa C-305/08 (CoNISMa) annetusta unionin tuomioistuimen ratkaisusta ilmenee, että kansallisella lainsäädännöllä voidaan rajoittaa tietyn toimijan oikeutta osallistua tai tarjota tiettyjä palveluja koskevissa julkisissa hankinnoissa. Kuntalaissa on rajoitettu tiettyjen julkisyhteisöjen toimimista markkinoilla. Kyseisenkaltainen kansallinen lainsäädäntö tulee ottaa huomioon hankintamenettelyssä.

Asiassa C-94/99 (ARGE) annetulla ratkaisulla ei ole merkitystä nyt kysymyksessä olevan asian kannalta, sillä tapauksessa hankintamenettelyyn osallistuneet puolijulkiset toimijat olivat yhtiömuotoisia, eikä ratkaisun perusteluiden mukaan tällaisten toimijoiden oikeutta osallistua toimintaan kilpailluilla markkinoilla ollut rajoitettu kansallisella lainsäädännöllä.

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on tarjonnut palveluaan jäsenkuntahinnalla, vaikka kuntalain mukaan toiminta tulisi hinnoitella markkinaperusteisesti. Kuntayhtymän tarjous on ollut halvin kaikkien niiden osa-alueiden osalta, joista se on jättänyt tarjouksensa. Kuntayhtymän tarjoukset eivät perustu markkinaehtoiseen hinnoitteluun. Tarjousvertailun lopputulos olisi ollut erilainen, mikäli kuntayhtymä olisi toiminut hinnoittelussaan kuntalain edellyttämällä tavalla.

Markkinaoikeuden tulkinta johtaisi siihen, ettei muilla tarjoajilla olisi mahdollisuutta saattaa asiaa hankintayksikön tai markkinaoikeuden ratkaistavaksi, mikäli tietyn tarjoajan osallistumisen katsottaisiin olleen vastoin tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta. Hankintayksiköllä tai markkinaoikeudella ei myöskään olisi mahdollisuutta puuttua hankintamenettelyn yhteydessä tapahtuneeseen kuntien ja kuntayhtymien lainvastaiseen ja kilpailuneutraliteetin kannalta haitalliseen menettelyyn, minkä johdosta tarjousten tarjoushinnat eivät ole perustuneet todelliseen kilpailuun. Kilpailu- ja kuluttajavirastolla ei ole toimivaltaa puuttua kilpailulain nojalla jälkikäteen jo mahdollisesti allekirjoitettuun hankintasopimukseen tai muiden tarjoajien asemaan tarjouskilpailussa. Tämä estäisi tarjoajien mahdollisuudet saada tosiasiallista ja tehokasta oikeussuojaa.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituslupahakemuksen ja valituksen sekä velvoittaa A-klinikka Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Kuntayhtymä on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintalaissa ei ole säädetty kuntalakiin perustuvasta yhtiöittämisvelvoitteesta tai sen noudattamisen laiminlyönnistä pakollisena tai harkinnanvaraisena perusteena sulkea tarjoaja tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hankintayksikkö ei voi sulkea tarjoajaa tarjouskilpailun ulkopuolelle perusteilla, joista ei ole säädetty hankintalaissa. Tämä vaarantaisi tarjoajien oikeusturvan ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Tarjoajan poissulkeminen on erittäin ankara toimenpide, minkä vuoksi hankintayksikön tulee ottaa huomioon suhteellisuusperiaate, kun se arvioi harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen käyttämistä. Jos ammattitoimintaan liittyvää vakavaa virhettä koskevan lainkohdan katsottaisiin soveltuvan kuntalain 126 §:n mukaisen yhtiöittämisvelvoitteen rikkomiseen, hankintayksikön pitäisi pystyä osoittamaan, että tarjoaja on syyllistynyt tällaiseen rikkomukseen.

Asiassa ei ole selvää, että Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on rikkonut kuntalain 126 §:ään perustuvaa yhtiöittämisvelvoitetta. Asiassa ei ole selvitetty, milloin yhtiöittämisvelvollisuutta olisi rikottu, milloin yhtiöittämisen olisi pitänyt tapahtua ja soveltuuko yhtiöittämisvelvollisuuteen jokin kuntalain mukaisista poikkeuksista. Asiassa ei ole myöskään selvitetty, miksi väitetty yhtiöittämisvelvollisuuden rikkominen kyseenalaistaisi Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa ja hankintasopimuksen osapuolena.

Hankintayksikön olisi ilman lainvoimaista päätöstä hyvin vaikeaa näyttää toteen yhtiöittämisvelvollisuutta koskevan rikkomuksen olemassaolo. Hankintayksikön tulisi itse selvittää, onko Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä rikkonut kuntalain 126 §:ää, millä perusteella ja soveltuuko tapaukseen jokin poikkeus yhtiöittämisvelvoitteesta. Hankintalain säännösten nojalla hankintayksiköillä ei ole tällaista selvitysvelvollisuutta. Hankintalain mukaiset poissulkemisperusteet eivät siten ole oikeuttaneet tai velvoittaneet hankintayksikköä sulkemaan Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymää tarjouskilpailun ulkopuolelle. Lisäksi hankintalain 81 §:n mukaisten poissulkemisperusteiden käyttäminen on hankintayksikön omassa harkintavallassa.

Markkinaoikeuden toimivaltaan eivät kuulu kuntalain mukaiset asiat eikä markkinaoikeus voi ottaa kantaa kuntalain rikkomiseen. Jos kuntalakiin perustuvaa yhtiöittämisvelvoitetta rikotaan, asiassa on turvauduttava joko kuntalain mukaisiin muutoksenhakukeinoihin tai saatettava asia Kilpailu- ja kuluttajaviraston arvioitavaksi kilpailulain säännösten nojalla. Hankintayksikkö tai markkinaoikeus eivät voi ensi vaiheessa valvoa kuntalakiin perustuvaa yhtiöittämisvelvoitetta tai sen väitettyä rikkomista.

Julkisiin ja yksityisiin sosiaali- ja terveydenhuollon palveluntarjoajiin ei kohdisteta sellaisia toisistaan eroavia vaatimuksia, joilla olisi vaikutusta arvioitavana olevaan tarjouskilpailuun tai hankintapäätökseen. Yksityiseltä ja julkiselta palveluntarjoajalta vaadittava henkilöstömitoitus on tosiasiallisesti toisiaan vastaava. Myös muut yksityiseltä palveluntarjoajalta vaadittavan luvan edellyttämät seikat ovat sellaisia, joista myös sosiaali- ja terveyspalveluita järjestävän Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän tulee lakisääteisten velvoitteiden nojalla huolehtia. Yksityisen ja julkisen toimijan tarjoamia sosiaali- ja terveyspalveluita ei valvota eri tavalla eikä Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä ole siten valvonnan suhteen eri asemassa kuin A klinikka Oy. A-klinikka Oy:n esittämät sosiaali- ja terveydenhuollon palveluihin liittyvät erityispiirteet eivät muodosta sellaista todellista etua julkiselle palveluntarjoajalle, joka olisi otettava huomioon arvioitavana olevassa tilanteessa.

Hankintalain 3 §:ään sisältyvä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus ei ole oikeuttanut tai velvoittanut hankintayksikköä sulkemaan Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymää tarjouskilpailun ulkopuolelle. Sosiaali- ja terveyspalveluihin sovellettava substanssilainsäädäntö, joka asettaa eri tarjoajille erilaisia velvoitteita, ei ole aiheuttanut tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaarantumista. Hankintayksikkö ei voi sulkea kuntayhtymämuotoista palveluntarjoajaa tarjouskilpailun ulkopuolelle ilman tähän oikeuttavaa hankintalain säännöstä vain sen vuoksi, että kuntayhtymään sovellettava lakiin perustuva toimilupa- tai valvontakäytäntö on erilainen kuin muihin tarjoajiin sovellettavat vaatimukset.

Jos hankintayksiköille olisi haluttu antaa mahdollisuus sulkea kuntalakiin perustuvaa yhtiöittämisvelvollisuutta rikkova tarjoaja tarjouskilpailun ulkopuolelle, tästä olisi otettu säännös hankintalakiin tai muuhun lainsäädäntöön. Yhtiöittämisvelvollisuuden noudattamisen valvonta on säädetty kuntalain sekä kilpailulain säännöksien nojalla Kilpailu- ja kuluttajaviraston velvollisuudeksi. Hankintayksiköillä ei ole hankintalain säännösten perusteella velvollisuutta arvioida sitä, noudattaako tarjoaja sen valitsemaan toimintamuotoon soveltuvaa aineellista lainsäädäntöä tai menetteleekö se tällaisten säännösten vastaisesti tarjouskilpailuun osallistuessaan.

Unionin tuomioistuin on todennut asiassa C-305/08 (CoNISMa) antamassaan tuomiossa, että oikeuskäytännön mukaan yksi julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen tavoitteista on hankintojen avaaminen mahdollisimman laajalle kilpailulle. Julkisyhteisöt saavat osallistua tarjouskilpailuihin, ellei niiden oikeutta tarjota hankinnan kohteena olevia palveluita ole rajoitettu. Kyseisen ratkaisun voidaan katsoa soveltuvan tapauksiin, joissa tarjouskilpailuun osallistumista rajoittava säännös sisältyy nimenomaisesti hankintasäännöksiin. Asiassa C-305/08 (CoNISMa) annetussa ratkaisussa on myös todettu, että taloudellisen toimijan julkisen rahoituksen tai valtiontuen ansiosta mahdollisesti saama etuoikeutettu asema ei riitä perusteluksi sulkemiselle julkista hankintaa koskevan menettelyn ulkopuolelle suoralta kädeltä ilman asian muuta tutkimista.

Kilpailuneutraliteetin vääristymistä tulisi arvioida tapauskohtaisesti eikä yleisluonteinen väite siitä, että joku tarjoaja on rikkonut kuntalakiin perustuvaa yhtiöittämisvelvoitetta, oikeuta tai velvoita hankintayksikköä sulkemaan tarjoajaa hankintamenettelyn ulkopuolelle.

Asiassa ei ole tullut ilmi seikkoja, joiden voitaisiin katsoa osoittavan Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän väitetyn yhtiöittämisvelvoitteen rikkomisen tosiasiallisesti johtaneen kilpailun vääristymiseen.

Asiassa ei ole tehty erillistä selvitystä siitä, mihin Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän hinnoittelu perustuu. Tarjotuista hinnoista ei voida tehdä päätelmää siitä, että kuntayhtymän osallistuminen tarjouskilpailuun olisi vääristänyt kilpailua tai että kuntayhtymän tarjoamien hintojen ja muiden tarjoajien hintojen väliset erot perustuisivat kuntayhtymämuodossa tapahtuvaan toimintaan ja sen tuottamiin sellaisiin etuihin, joita muilla tarjoajilla ei ole.

A-klinikka Oy:llä on ollut oikeussuojadirektiivin edellyttämällä tavalla mahdollisuus saattaa asia markkinaoikeuden ratkaistavaksi ja oikeussuojadirektiivin mukaiset oikeussuojakeinot käytettävissään.

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituslupahakemuksen ja valituksen. Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on lisäksi vaatinut, että A-klinikka Oy velvoitetaan korvaamaan kuntayhtymän arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on perusteluina vaatimuksilleen viitannut asiassa markkinaoikeudessa esittämäänsä ja markkinaoikeuden päätöksessä lausuttuun sekä esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain mukaisesti. Tätä arviointia tehdessään markkinaoikeus tutkii hankintayksiköiden toimintaa hankintalain kannalta. Tutkinta voi pitää sisällään kuntalakiin ja hallintolakiin liittyviä näkökohtia. Tarjouskilpailuun osallistuvilla tarjoajilla on siten riittävät reaalikeinot sen varmistamiseksi, että hankinnassa on menetelty hankintalain mukaisesti.

Kilpailuneutraliteettia koskeva tutkinta on kilpailulaissa säädetty Kilpailu- ja kuluttajaviraston vastuulle. Julkisyhteisöjen rakenteen tutkiminen kuuluu yksinomaan Kilpailu- ja kuluttajavirastolle. Tutkinta ei pidä sisällään ainoastaan lain ja oikeuskäytännön tulkintaa, vaan kyseessä on laaja-alainen markkinatutkimus ja markkina-analyysi, jossa analysoidaan yksityiskohtaisesti markkinoita, alan toimijoita sekä rakenteen vaikutuksia kilpailuun.

Oikeusvarmuuden kannalta ei olisi kestävää, että hankintayksikön oikeutena tai velvollisuutena yksittäisessä hankintamenettelyssä olisi tutkia tarjoajien lainmukainen rakenne ja menettely markkinoilla tarjoajan oikeudellista muotoa koskevan lainsäädännön perusteella. Se ei myöskään ole tuomioistuinten tehtävä julkista hankintaa koskevien lakien perusteella.

Hankintalainsäädännön ja oikeuskäytännön mukaan tarjoajille tulee sallia yhtäläiset osallistumisoikeudet hankintamenettelyyn riippumatta siitä, tuetaanko niitä esimerkiksi julkisilla varoilla. Kansallisessa lainsäädännössä ei ole rajoitusta siitä, ettei kuntayhtymä voisi osallistua päihdehuoltopalveluja koskevaan hankintamenettelyyn. Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä ottaa kuntalain asianomaiset toiminnan oikeudellista muotoa koskevat säännökset huomioon ja ryhtyy tarvittaviin toimenpiteisiin.

Hankintalain 81 §:n harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet ovat hankintayksikön harkintavallassa ja niiden käyttäminen on hankintayksikön oikeus, ei velvollisuus. Asiassa on kyse Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän lainmukaisesta oikeudellisesta muodosta eikä ammattitoiminnan virheestä.

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymällä on ollut hankintalainsäädännön ja oikeuskäytännön mukaan yhtäläiset oikeudet osallistua tarjouskilpailuun. Se, onko Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän oikeudellinen muoto vastoin lakia, on arvioitava eri prosessissa Kilpailu- ja kuluttajaviraston toimesta.

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän tarjoamat hinnat eivät ole poikenneet muusta hinnoittelusta. Kilpailuetua ei ole todennettu, eikä kilpailu asiassa ole vääristynyt. Tarjoajia ei ole kohdeltu tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaisesti.

A-klinikka Oy on selitysten johdosta antamassaan vastaselityksessä lausunut muun ohella seuraavaa:

Mikäli Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän puuttuvaa kelpoisuutta ei pidettäisi itsessään riittävänä poissulkemisperusteena, hankintayksikön olisi vähintäänkin kuntalain säännökset huomioiden pitänyt oma-aloitteisesti tutkia, onko kuntayhtymän osallistumisella tarjouskilpailuun ollut vaikutusta hankintalain mukaisten periaatteiden toteutumiseen kyseisessä hankinnassa.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on antamassaan lisäselityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Vaikka kuntalain 126 §:ssä on asetettu velvollisuus kunnalle yhtiöittää toimintansa tietyissä tilanteissa, esimerkiksi tarjouskilpailuun osallistuttaessa, kyseisessä säännöksessä ei ole nimenomaisesti kielletty kunnan tai kuntayhtymän osallistumista tarjouskilpailuihin.

Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä on pääteltävissä, että julkinen yksikkö saa osallistua tarjouskilpailuihin, ellei osallistumista ole nimenomaisesti kielletty. Se, että julkista yksikköä on rahoitettu julkisin varoin, mistä saattaa seurata kilpailuetuja, ei sellaisenaan ole poissulkemisperuste. Laissa ei ole säädetty muusta keinosta puuttua tarjoushintaan kuin poikkeuksellisen alhaisen hinnan selvittämisestä. Ero Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän ja muiden tarjoajien välisissä tarjoushinnoissa ei ole ollut olennainen.

Kilpailulaki takaa Kilpailu- ja kuluttajavirastolle tehokkaan ja nopean tavan puuttua kunnan tai kuntayhtymän terveen ja toimivan kilpailun vastaiseen toimintaan markkinoilla.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on antanut selvityksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon vaiheesta, jonka mukaan hankintapäätös on pantu täytäntöön. Kuntayhtymän hallitus on päättänyt ottaa käyttöön optiokauden ajalle 1.1.2022–31.12.2022 (hallituksen päätös 28.5.2021 § 119).

A-klinikka Oy on toimittanut valituksen täydennyksen.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on selityksessään valituksen täydennyksen johdosta lausunut muun ohella, että sen ja Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän välistä optiokautta koskevaa sopimusta ei ole allekirjoitettu.

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on selityksessään valituksen täydennyksen johdosta lausunut muun ohella, että optiokauden käytössä on kyse hankintalain 41 §:n 2 momentin mukaisesta suorahankinnasta ja että kyseessä on tosiasiallisesti kokonaan uusi valituskelpoinen hankintapäätös.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on ilmoittanut, ettei se ole allekirjoittanut hankintasopimusta eikä sopimusta optiokaudesta Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän kanssa.

A-klinikka Oy on antanut lisävastaselityksen, jossa se on muun ohella esittänyt, että option käyttöönotosta 28.5.2021 tehdyn päätöksen oikeellisuus perustuu yksinomaan siihen, onko hankintayksikkö alkuperäisen hankintapäätöksen tehdessään noudattanut hankintalakia. Optiokauden ehdoista ja sisällöstä on jo päätetty alkuperäisellä hankintapäätöksellä eikä 28.5.2021 tehty päätös koske muuta kuin hankintasopimuksella sovitun optiokauden käyttöönottoa.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on antanut lisälausuman A-klinikka Oy:n lisävastaselityksen johdosta.

Merkinnät

Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 3.3.2021 nro H690/2021 hylännyt Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän hakemuksen, jossa se on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus sallii osa alueiden 2–4 päihdehuollon laitospalveluiden hankinnan tekemisen väliaikaisjärjestelyin siihen asti, kunnes korkein hallinto-oikeus on ratkaissut asian tai määrännyt toisin.

Korkein hallinto-oikeus on A-klinikka Oy:n hakemukseen antamallaan välipäätöksellä 29.10.2021 nro H3828/2021 kieltänyt Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän hallituksen 8.11.2019 tekemän hankintapäätöksen § 232 täytäntöönpanon optiovuoden osalta 31.12.2021 päättyvän sopimuskauden jälkeen siltä osin kuin Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on valittu palveluntuottajaksi osa-alueisiin 2–4. A-klinikka Oy:n täytäntöönpanonkieltoa koskeva hakemus on hylätty siltä osin kuin se on koskenut 31.12.2021 päättyvää sopimuskautta. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva määräys on voimassa, kunnes asia on korkeimmassa hallinto oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan asiassa.

1. Vaatimuksen tutkimatta jättäminen

Korkein hallinto-oikeus ei tutki A-klinikka Oy:n vaatimusta markkinaoikeudessa aiheutuneen oikeudenkäyntimaksun korvaamisesta. Muilta osin korkein hallinto-oikeus tutkii asian.

2. Pääasiaratkaisu

Markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt A-klinikka Oy:n valituksen Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän valinnasta tarjouspyynnön osa-alueiden 2–4 palveluntuottajaksi.

Korkein hallinto-oikeus ottaa markkinaoikeudelle asiaa palauttamatta seuraamusten määräämistä koskevan kysymyksen edellä mainitulta osin korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ratkaistavaksi.

Korkein hallinto-oikeus kumoaa Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän hallituksen 8.11.2019 tekemän hankintapäätöksen § 232 optiovuoden osalta siltä osin kuin hankintapäätöksellä on valittu Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä palveluntuottajaksi osa-alueille 2–4.

Korkein hallinto-oikeus kieltää Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymää tekemästä hankintapäätöksen 8.11.2019 § 232 perusteella hankintasopimusta Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän kanssa optiovuoden osalta 31.12.2021 päättyvän sopimuskauden jälkeen tai panemasta hankintapäätöstä mainitulta osin muutoin täytäntöön. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 200 000 euron sakon uhalla.

A-klinikka Oy:n markkinaoikeudelle tekemä valitus hylätään muilta osin. Samoin hylätään muilta osin A-klinikka Oy:n valituksessaan korkeimmalle hallinto-oikeudelle esittämät vaatimukset.

3. Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen markkinaoikeudessa

Markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut A-klinikka Oy:n korvaamaan Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän valintaa koskevan A-klinikka Oy:n valituksen johdosta. Oikeudenkäyntikuluja koskeva markkinaoikeuden ratkaisu, jolla A-klinikka Oy on velvoitettu korvaamaan Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut, kumotaan 5 338,20 euron osalta.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta markkinaoikeudessa hylätään edellä mainitulta osin.

Markkinaoikeuden oikeudenkäyntikuluja koskeva ratkaisu jää pysyväksi siltä osin kuin A-klinikka Oy on velvoitettu korvaamaan Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 5 338,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeuden päätös kumotaan myös siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut A-klinikka Oy:n korvaamaan Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä velvoitetaan vaatimus enemmälti hyläten korvaamaan A-klinikka Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 6 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

4. Oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä velvoitetaan vaatimus enemmälti hyläten korvaamaan A-klinikka Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 10 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän ja Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta hylätään.

5. Täytäntöönpanon kieltämisen raukeaminen

Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä 29.10.2021 nro H3828/2021 annettu hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva määräys raukeaa.

Perustelut

1 Vaatimuksen tutkimatta jättäminen

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 98 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista on vaadittava ennen kuin hallintotuomioistuin tekee päätöksen pääasiassa.

A-klinikka Oy on vaatinut markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista markkinaoikeudessa määrättävän oikeudenkäyntimaksun osalta vasta korkeimmassa hallinto-oikeudessa ja siten markkinaoikeuden käsittelyn päättymisen jälkeen. Tämän vuoksi vaatimus on jätettävä tutkimatta.

2 Pääasiaratkaisu

2.1 Kysymyksenasettelu

Asiassa on ratkaistavana, onko hankintayksikkö menetellyt hankintalain vastaisesti, kun se on hankintapäätöksellään valinnut Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän palveluntuottajaksi, vaikka kuntayhtymä ei ole yhtiöittänyt toimintaansa kuntalain 126 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

2.2 Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouskilpailussa ehdokkaana tai tarjoajana on hankintayksikön organisaatioon kuuluva yksikkö, hankintayksikön omistama yhteisö tai laitos taikka toinen hankintayksikkö, sitä on kohdeltava samalla tavoin kuin muita ehdokkaita ja tarjoajia.

Hankintalain esitöiden (HE 108/2016 vp) mukaan 3 §:n 1 momentti vastaisi pääosin voimassa olleen julkista hankinnoista annetun lain (348/2007) 2 §:n 1 momentissa säädettyä. Kyseisen aiemman säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp) on todettu, että yhdenvertainen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjousmenettelyn kaikissa vaiheissa ehdokkaita ja tarjoajia kohdellaan samalla tavalla riippumatta sellaisista tekijöistä, jotka eivät liity hankinnan toteuttamiseen.

Hankintalakia koskevan hallituksen esityksen (HE 108/2016 vp) 3 §:n 2 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa lausutun mukaan laki ei voimassa olleen hankintalain tavoin estäisi viranomaisten ja muiden hankintayksiköiden osallistumista toisten hankintayksiköiden järjestämiin tarjouskilpailuihin. Tällaista yksikköä tulisi kuitenkin kohdella samalla tavoin kuin muita tarjouskilpailuun osallistuvia.

Hankintalain 109 §:ssä säädetään sosiaali- ja terveyspalvelujen sekä muiden erityisten palveluhankintojen hankintamenettelystä. Pykälän 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen.

Kuntalain 126 §:n 1 momentin mukaan kunnan hoitaessa 7 §:ssä tarkoitettua tehtävää kilpailutilanteessa markkinoilla sen on annettava tehtävä osakeyhtiön, osuuskunnan, yhdistyksen tai säätiön hoidettavaksi (yhtiöittämisvelvollisuus). Pykälän 3 momentin mukaan kunta toimii kilpailutilanteessa markkinoilla, jos se osallistuu tarjouskilpailuun.

Kuntalain 64 §:n 1 momentin mukaan kuntayhtymään sovelletaan, mitä kunnasta säädetään muun ohella 15 luvussa.

Kuntalain 126 §:n esitöiden (HE 268/2014 vp) mukaan kunnalla olisi yhtiöittämisvelvollisuus kunnan toimiessa kilpailutilanteessa markkinoilla. Pykälä vastaa syyskuun 2013 alusta voimaan tullutta aikaisemman kuntalain (365/1995) 2 a §:ää (626/2013). Hallituksen esityksen mukaan kuntalain 126 §:n säännöksessä ei määritellä, mitä toimintaa kunta voi harjoittaa, koska sitä sääntelevät kunnan yleistä toimialaa koskevat oikeuskäytännössä muotoutuneet periaatteet. Säännös koskisi kuitenkin sitä, missä muodossa kunta voi harjoittaa tällaista toimintaa. Pykälän 1 momentissa säädetään pääsäännöstä, jonka mukaan kunnan olisi siirrettävä kilpailutilanteessa markkinoilla harjoitettava toiminta osakeyhtiölle, osuuskunnalle, yhdistykselle tai säätiölle. Pykälään esitetään lisättäväksi uusi 3 momentti, jossa tarkennettaisiin, että kunta toimisi kilpailutilanteessa markkinoilla, jos se osallistuisi tarjouskilpailuun.

Aikaisemmin voimassa olleen kuntalain (365/1995) 2 a §:n (626/2013) säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 32/2013 vp) yleisperusteluissa on todettu, että esityksen tavoitteena on poistaa voimassa olleen lainsäädännön mahdollistamia toiminnan organisointitavasta johtuvia kilpailuneutraliteetti- ja valtiontukiongelmia silloin, kun kunta tai kuntayhtymä toimii kilpailutilanteessa markkinoilla. Hallituksen esityksessä on 2 a §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että kilpailutilanteesta markkinoilla olisi kyse, jos kunta osallistuu ulkopuolisen järjestämään tarjouskilpailuun. Vastaavasti kuntayhtymä toimisi, jos se myy tarjouskilpailuun perustuen palveluja muille kuin jäsenkunnille.

Mainitun hallituksen esityksen (HE 23/2013 vp) johdannossa on todettu muun ohella, että Euroopan yhteisön komissio on 11.12.2007 tehnyt Suomelle osoitetun osittain kielteisen päätöksen, jonka kielteinen osa koskee Tieliikelaitoksen (Destia Oy:n) saamaa valtiontukea. Komissio pitää kiellettynä valtiontukena liikelaitoksen konkurssisuojaa ja poikkeavaa verokohtelua (konkurssilainsäädännön ja tavanomaisen yhteisöverotuksen soveltumattomuus). Komissio katsoi päätöksessään, että kyse oli kielletystä valtiontuesta, koska konkurssilainsäädäntöä ei sovelleta liikelaitokseen ja koska vapautus yhteisöverosta muodostaa kilpailua vääristävän valtiontuen, jota ei voida perustella verojärjestelmän luonteella ja rakenteella.

Hallituksen esityksessä on edelleen todettu, että Euroopan unionin komissiolle on tehty kantelu Helsingin kaupungin Palmia-liikelaitoksen toiminnasta. EU komission 14.4.2010 lähettämässä kirjeessä komissio antoi neuvoston asetuksen (EY) N:o 659/1999, niin sanotun menettelyasetuksen, 17 artiklan perusteella alustavan näkemyksen Suomen kunnallisille liikelaitoksille myönnetyn tuen soveltuvuudesta sisämarkkinoille. Kirjeessä komissio katsoi, että oikeudellisesta asemasta johtuvaa konkurssiin liittyvän liiketaloudellisen riskin puuttumista voidaan pitää kunnallisille liikelaitoksille myönnettynä rajoittamattomana valtiontakauksena. Lisäksi komissio katsoi, että kunnalle myönnetyt veroedut (vapautus yhtiö-, kiinteistö- ja pääomaverosta) ovat valikoivia ja EU-valtiontukisäännöksien vastaisia tukia.

Hallituksen esityksen mukaan komissio kehotti kirjeessään Suomea muuttamaan kunnallisten liikelaitosten nykyistä tilannetta seuraavasti:

a) kilpailluilla markkinoilla toimiville kunnallisille liikelaitoksille ei enää pitäisi myöntää rajoittamatonta takausta ja veroetuuksia, vaan niillä olisi oltava yhtäläiset toimintaolosuhteet yksityisten toimijoiden kanssa. Tällainen tilanne voitaisiin saavuttaa muuttamalla ne tavanomaisiksi yrityksiksi; sekä

b) lakisääteisiä takauksia että veroetuuksia koskeva etuoikeutettu asema voitaisiin säilyttää vain sellaisten yksiköiden osalta, jotka ovat mukana kunnan sisäisissä toimissa eivätkä harjoita taloudellista toimintaa.

Kuntalain 132 §:n (410/2015) mukaan Kilpailu- ja kuluttajaviraston oikeudesta puuttua kunnan, kuntayhtymän tai niiden määräysvaltaan kuuluvan yhteisön harjoittamaan kilpailulain vastaiseen menettelyyn tai toiminnan rakenteeseen säädetään kilpailulaissa.

Unionin tuomioistuimen asiassa C-305/08, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare, CoNISMa, (EU:C:2009:807) antamassa tuomioissa on todettu, että sen kysymyksen osalta, joka koskee kilpailun mahdollista vääristymistä sen vuoksi, että yksiköt, jotka ovat yksityisiin toimijoihin verrattuna etuoikeutetussa asemassa niille myönnetyn julkisen rahoituksen ansiosta, osallistuvat julkisia hankintoja koskevaan menettelyyn, on korostettava, että direktiivin 2004/18 johdanto-osan neljännessä perustelukappaleessa todetaan jäsenvaltioilla olevan velvollisuus huolehtia siitä, että julkisoikeudellisen laitoksen osallistuminen julkista hankintaa koskevaan menettelyyn ei aiheuta tällaista kilpailun vääristymistä (32 kohta). Direktiivin 2004/18 4 artiklan 1 kohdan sanamuodosta ilmenee, että jäsenvaltioilla on mahdollisuus säätää, että tietyt taloudellisten toimijoiden luokat saavat tai eivät saa tarjota tiettyjä palveluja (47 kohta).

Unionin tuomioistuin on asiassa C-219/19, Parsec Fondazione Parco delle Scienze e della Cultura, (EU:C:2020:470) antamassaan tuomiossa lausunut jo todenneensa tuomion CoNISMa 47–49 kohdassa sellaisen kansallisen lainsäädännön osalta, jolla on pantu sisäisessä oikeusjärjestyksessä täytäntöön julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara‑ ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY, että jäsenvaltioilla on toki mahdollisuus säätää, että tietyt talouden toimijoiden luokat saavat tai eivät saa tarjota tiettyjä palveluja, ja että ne voivat antaa yksiköille, jotka eivät tavoittele voittoa ja joiden toiminta painottuu pääasiallisesti opetukseen ja tutkimukseen, luvan toimia markkinoilla tai kieltää niiltä markkinoilla toimimisen sen mukaan, onko kyseinen toiminta niiden tavoitteiden, joita varten nämä yksiköt on perustettu, ja näiden yksiköiden sääntöjen mukaista. Jos on niin tai siltä osin kuin on niin, että tällaiset yksiköt saavat tarjota tiettyjä palveluja markkinoilla, kansallisessa oikeudessa ei kuitenkaan voida kieltää näitä yksiköitä osallistumasta julkisiin hankintamenettelyihin, jotka koskevat samojen palvelujen suorittamista (20 kohta).

Unionin tuomioistuimen mukaan tuomion 20 ja 21 kohdassa mainitun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti kansallisessa oikeudessa ei voida kieltää voittoa tavoittelematonta säätiötä, joka saa tarjota tiettyjä palveluja kyseisen valtion markkinoilla, osallistumasta julkisiin hankintamenettelyihin, jotka koskevat samojen palvelujen suorittamista (23 kohta).

2.3 Asiassa saatu selvitys

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on osallistunut Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän tarjouskilpailuun päihdehuollon laitospalvelujen hankinnasta. Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on valittu yhdeksi palveluntuottajaksi palveluja koskevaan puitejärjestelyyn.

Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän jättämän tarjouksen mukaan kyseisen kuntayhtymän omistaa 19 kuntaa Uudeltamaalta. Kuntayhtymän jäsenkunnilla on mahdollisuus ostaa päihdehoidon laitospalveluita kuntayhtymän päihdehoitokeskukselta ja myös muut kuin jäsenkunnat ostavat kuntayhtymältä päihdehoidon laitospalveluita.

Asiassa saadun selvityksen mukaan Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä ei ole yhtiöittänyt toimintaansa kuntalain 126 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla.

2.4 Oikeudellinen arviointi

Hankintalain 3 §:n 2 momentista ilmenevän mukaisesti viranomaisilla ja muilla hankintayksiköillä on oikeus osallistua toisten hankintayksiköiden järjestämiin tarjouskilpailuihin. Hankintalain 80 §:ssä säädetyt pakolliset poissulkemisperusteet tai 81 §:ssä säädetyt harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet eivät sovellu nyt esillä olevaan tilanteeseen, jossa kysymys on kuntalaissa säädetystä yhtiöittämisvelvollisuudesta ja sen noudattamisesta.

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankinta-asiassa esikysymyksenä ottaa kantaa väitteisiin siitä, että hankinta-asiassa tehty päätös on lainvastainen muullakin perusteella kuin hankintalakiin perustuvilla päätöksenteon virheellisyyttä koskevilla perusteilla (ks. markkinaoikeuden päätöksessä selostettu hallituksen esitys HE 190/2009 vp). Hankintalain 154 §:n mukaan markkinaoikeuden määräämien seuraamusten edellytyksenä kuitenkin on, että hankinnassa on menetelty hankintalain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti ja että lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Markkinaoikeudessa esikysymyksinä voivat tyypillisesti tulla ratkaistaviksi hankintayksikön päätöksentekomenettelyyn liittyvät kysymykset esimerkiksi päätöksentekijöiden esteellisyydestä. Tällaisten hallintomenettelyä koskevien kysymysten ratkaiseminen hankintapäätöstä koskevan muutoksenhaun yhteydessä liittyy kiinteästi hankintayksikön tekemän hankintapäätöksen lainmukaisuuden arviointiin.

Tulkinnanvaraisempi on kysymys siitä, onko hankintapäätöksen lainmukaisuutta arvioitaessa otettava huomioon myös sellaisen säännöksen noudattaminen, joka ei suoranaisesti sääntele hankintayksikön päätöksentekomenettelyä, vaan asettaa velvollisuuksia tarjouskilpailuun osallistuvalle tarjoajalle. Arvioitavana kysymyksenä asiassa on se, voidaanko ja tuleeko yhtiöittämisvelvollisuutta koskeva kuntalain säännös ottaa huomioon hankintamenettelyn ja hankintapäätöksen lainmukaisuutta arvioitaessa.

Punnittaessa sitä, voidaanko hankintayksikölle asettaa velvollisuus ottaa hankintamenettelyssä huomioon tarjoajaa koskevan yhtiöittämisvelvollisuuden mahdollinen laiminlyönti, on arvioitava muun ohella kuntalain 126 §:n mukaisen yhtiöittämisvelvollisuuden tarkoitusta ja sen laiminlyönnin vaikutusta hankintamenettelyssä noudatettavien periaatteiden toteutumiseen, yhtiöittämisvelvollisuutta koskevan säännöksen suhdetta hankintalain säännöksiin, eri osapuolten oikeussuojatarpeita sekä hankintayksikön selvitysvelvollisuutta ja edellytyksiä arvioida, onko yhtiöittämisvelvollisuus laiminlyöty.

Kuntalain 126 §:n 1 momentti velvoittaa kunnan yhtiöittämään toimintansa, jos se toimii kilpailutilanteessa markkinoilla. Pykälän 3 momentin perusteella toimimisesta kilpailutilanteessa on kyse kunnan osallistuessa tarjouskilpailuun. Kuntalain 126 §:n säännös on mainituilta osin yksiselitteinen, ja yhtiöittämisvelvollisuus koskee paitsi kuntia myös kuntayhtymiä. Yhtiöittämisvelvollisuutta koskevien kuntalain säännösten tavoitteena on kilpailuneutraliteetin turvaaminen siten, että julkisen ja yksityisen elinkeinotoiminnan välillä on neutraalit kilpailuolosuhteet ja tasapuoliset toimintaedellytykset.

Yhtiöittämisvelvollisuuden noudattamisen valvonta ja kilpailun tasapuolisuuden turvaaminen julkisen ja yksityisen elinkeinotoiminnan välillä kuuluvat Kilpailu- ja kuluttajavirastolle. Kuntalain 126 §:n 1 momentin säännöksellä kunnan ja kuntayhtymän velvollisuudesta yhtiöittää toimintansa niiden osallistuessa tarjouskilpailuihin on kuitenkin välitön kytkentä juuri julkisiin hankintoihin.

Kuntayhtymää koskevan yhtiöittämisvelvollisuuden noudattamatta jättäminen tarjouskilpailuihin osallistuttaessa merkitsee, että kuntayhtymä saa kilpailuetua konkurssisuojan ja verohyötyjen ansiosta. Kunnat ja kuntayhtymät eivät siten osallistu tarjouskilpailuihin yhtäläisin toimintaolosuhtein verrattuna yksityisiin toimijoihin. Yhtiöittämisvelvollisuuden laiminlyönnin huomioon ottamista hankintamenettelyssä puoltaa siten tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus sekä hankintalain tavoite tasapuolisista mahdollisuuksista palvelujen tarjoamiseen. Vaikka yhtiöittämisvelvollisuutta ei nimenomaisesti ole viittauksin kytketty mainitun kuntalain muutoksen jälkeen säädettyyn hankintalakiin, kuntalain yksiselitteinen säännös on otettava huomioon hankintamenettelyssä.

Kuntalain 126 §:n säännös yhtiöittämisvelvollisuudesta merkitsee, ettei kunta tai kuntayhtymä saa harjoittaa toimintaa kilpailutilanteessa markkinoilla, vaan sen on siirrettävä tällainen toiminta osakeyhtiön, osuuskunnan, yhdistyksen tai säätiön hoidettavaksi. Kysymys ei ole tällöin pelkästään siitä, ettei kunnalla tai kuntayhtymällä ole oikeutta osallistua tarjouskilpailuihin, vaan siitä, ettei niillä lähtökohtaisesti ole ylipäätään oikeutta tarjota palveluja kilpailluilla markkinoilla. Yhtiöittämisvelvollisuutta koskevassa säännöksessä on siten kysymys edellä selostetussa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä sallitusta kiellosta tietyille talouden toimijoiden luokille tarjota tiettyjä palveluja.

Hankintayksikön velvollisuutta ottaa yhtiöittämisvelvollisuuden laiminlyönti huomioon hankintamenettelyssä puoltaa osaltaan myös muiden tarjoajien tehokkaan oikeussuojan vaatimus. Kilpailu- ja kuluttajaviraston toimien kautta mahdollisesti saatava oikeussuoja on välillistä eikä ehdi vaikuttaa kyseiseen tarjouskilpailuun.

Kysymyksessä olevassa asiassa hankintayksikkö ei ole Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän annettua tarjouksensa pyrkinyt selvittämään kuntayhtymältä sen mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun sen toimintaa yhtiöittämättä. Kuntayhtymä ei ole myöskään korkeimmassa hallinto-oikeudessa tuonut esiin perusteita, joiden nojalla se olisi voinut osallistua tarjouskilpailuun toimintaansa yhtiöittämättä.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankintayksikön olisi tullut hankintalain 3 §:ssä säädetyn tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi pyytää kuntayhtymää esittämään selvitys siitä, millä perusteella kuntayhtymä katsoo sillä olevan oikeus osallistua tarjouskilpailuun toimintaansa yhtiöittämättä.

Edellä esitettyyn nähden hankintamenettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua siltä osin kuin hankintayksikkö on valinnut Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän tarjouksen, vaikka sen oikeutta osallistua tarjouskilpailuun toimintaansa yhtiöittämättä ei ole selvitetty. Hankintamenettely on ollut tältä osin virheellinen.

Edellä todettu huomioon ottaen myös markkinaoikeuden valituksenalainen päätös on ollut Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän palveluntuottajaksi valintaa koskevan arvioinnin osalta virheellinen.

2.5 Johtopäätös hankintamenettelystä ja asian ottaminen välittömästi ratkaistavaksi

Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo toisin kuin markkinaoikeus, että Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintamenettely on ollut virheellistä siltä osin kuin Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on valittu yhdeksi palveluntuottajaksi palveluja koskevaan puitejärjestelyyn osa-alueisiin 2–4. Markkinaoikeuden päätös on näin ollen tältä osin kumottava.

Asia olisi edellä todetulta osalta palautettava markkinaoikeudelle hankintalain 154 §:ssä tarkoitettujen seuraamusten harkitsemista varten. Enemmän viivästyksen välttämiseksi asia on kuitenkin syytä ottaa korkeimmassa hallinto-oikeudessa tältä osin välittömästi ratkaistavaksi.

2.6 Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty mainitun lain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankinnan sopimuskaudeksi on ilmoitettu 1.1.2020–31.12.2021 sekä mahdollinen yhden vuoden mittainen optiokausi. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan se ei ole allekirjoittanut hankintasopimusta tai sopimusta optiokaudesta Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän kanssa.

Koska tarjouspyynnön mukainen sopimuskausi päättyy vuoden 2021 lopussa, ei valittajan vaatimista seuraamuksista tule enää kysymykseen hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjen seuraamusten määrääminen varsinaisen sopimuskauden osalta.

Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään kieltänyt hankintapäätöksen täytäntöönpanon optiovuoden osalta 31.12.2021 päättyvän sopimuskauden jälkeen siltä osin kuin Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on valittu palveluntuottajaksi osa-alueisiin 2–4. Välipäätöksen mukaan määräys on voimassa, kunnes asia on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.

Optiokauden osalta asiassa voidaan käyttää hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä seuraamuksia hankintayksikön hankintalain vastaisen menettelyn johdosta. Tämän vuoksi hankintapäätös on kumottava siltä osin kuin Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä on valittu osa-alueiden 2–4 palveluntuottajaksi optiokauden osalta 31.12.2021 päättyvän sopimuskauden jälkeen. Hankintayksikköä kielletään tekemästä tältä osin hankintasopimusta tai panemasta hankintaa muutoinkaan täytäntöön ratkaisuosasta määrältään ilmenevän sakon uhalla. Muilta osin A-klinikka Oy:n valituksessaan korkeimmalle hallinto-oikeudelle esittämät vaatimukset hylätään.

Kun hankintapäätös on kumottu optiokauden osalta, asiassa ei ole tarpeen lausua A-klinikka Oy:n toissijaisina esittämistä vaatimuksista.

3. Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, olisi kohtuutonta, jos A klinikka Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt A-klinikka Oy:n oikeudenkäyntikuluja koskevan vaatimuksen.

Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) ja hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan A-klinikka Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa viivästyskorkoineen korkeimman hallinto-oikeuden kohtuulliseksi arvioimalla määrällä edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei sen sijaan ole kohtuutonta, että Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä joutuu markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan siltä osin kuin oikeudenkäyntikulut ovat aiheutuneet Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän valintaan kohdistuvasta A-klinikka Oy:n valituksesta.

Korkein hallinto-oikeus katsoo Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän markkinaoikeudessa vaatimien oikeudenkäyntikulujen kohdistuvan puoliksi Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän valintaa koskevaan A-klinikka Oy:n valitukseen ja puoliksi A-klinikka Oy:n valitukseen muilta osin.

A-klinikka Oy on näin ollen vapautettava velvollisuudesta korvata Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa ratkaisuosasta ilmenevällä määrällä.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei ole myöskään kohtuutonta, että Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymä joutuu markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. A klinikka Oy on vapautettava velvollisuudesta korvata Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa.

4. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 10 luvussa säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos A-klinikka Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan A-klinikka Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentti, Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymälle ja Uudenmaan Päihdehuollon kuntayhtymälle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

5. Täytäntöönpanon kieltämisen raukeaminen

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä 29.10.2021 nro H3828/2021 annettu hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva määräys raukeaa.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Kari Kuusiniemi sekä oikeusneuvokset Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen, Joni Heliskoski ja Toni Kaarresalo. Asian esittelijä Saija Laitinen.