KHO:2022:1

Hankintayksikkö oli julkaissut avointa menettelyä koskevan EU-hankintailmoituksen diabeteskulutustarvikkeiden, insuliinipumppujen ja niissä käytettävien tarvikkeiden, verensokeriliuskojen ja -mittareiden sekä pistolaitteissa käytettävien lansettien hankinnasta. Hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä oli erään kohderyhmän osalta asetettu hankinnan kohdetta koskeva vaatimus, jonka mukaan galaktoosi ei saa häiritä määritystä.

Hankintayksikkö oli poistanut mainitun vaatimuksen kesken hankintamenettelyn. Muutoksesta oli julkaistu EU-korjausilmoitus ja korjattu tarjouspyyntö, minkä lisäksi tarjousten jättämiselle varattua aikaa oli jatkettu. Muutoksesta oli hankintayksikön mukaan lähtenyt tieto hankinnasta kiinnostuneille myös sen käyttämän sähköisen kilpailutusjärjestelmän kautta.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa oli kysymys siitä, oliko hankintayksikkö menetellyt markkinaoikeuden toteamin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se oli tehnyt edellä mainitun muutoksen kesken hankintamenettelyn, uutta hankintamenettelyä käynnistämättä.

Korkein hallinto-oikeus katsoi markkinaoikeuden tavoin, että unionin tuomioistuimen asiassa C-298/15 Borta antaman tuomion perusteella edes riittävä tiedottaminen tarjouspyynnön muutoksista tai korjausilmoituksen julkaiseminen ei takaa yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta. Toisin kuin hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp) on viitattu, tällä tavalla olennaisten muutosten tekeminen ei siten ole mahdollista ilmoittamalla niistä vain korjausilmoituksella.

Tarjouspyyntöön tehty muutos oli merkinnyt luopumista hankinnan kohteelle asetetusta ehdottomasta vaatimuksesta. Muutos olisi voinut houkutella potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutosta olisi voineet jättää tarjousta. Tätä tuki se, että hankintayksikkö oli markkinaoikeudessa esittänyt tehneensä kysymyksessä olevan muutoksen tarjonnan lisäämiseksi, sekä se, että ilman kyseistä muutosta voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut suljetuksi tarjousten vertailusta tarjouspyynnön vastaisena. Kysymys oli hankinnan kohdetta koskevan vaatimuksen olennaisesta muuttamisesta.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, kuten markkinaoikeus, että hankintayksikkö oli menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se oli tehnyt edellä mainitun muutoksen hankintamenettelyn kuluessa julkaisemallaan korjausilmoituksella ja korjatulla tarjouspyynnöllä uutta hankintamenettelyä käynnistämättä. Markkinaoikeuden päätöstä ei muutettu.

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (hankintalaki) 3 § 1 momentti, 56 § 5 momentti 2 kohta ja 6 momentti, 58 § 1 momentti, 59 § 1 momentti, 68 § 1 kohta sekä 69 § 1 ja 4 momentti

Unionin tuomioistuimen tuomio asia C-298/15, Borta (EU:C:2017:266)

Ks. KHO 2017:139

Päätös, jota muutoksenhaku koskee

Markkinaoikeus 17.6.2020 nro 279/20

Asian aikaisempi käsittely

Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.12.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella sekä 23.12.2017, 30.1.2018 ja 3.2.2018 julkaistuilla korjausilmoituksilla avoimella menettelyllä toteutettavasta diabeteskulutustarvikkeiden, insuliinipumppujen ja niissä käytettävien tarvikkeiden, verensokeriliuskojen ja -mittareiden sekä pistolaitteissa käytettävien lansettien hankinnasta toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle 1.6.2018 alkaen. Hankinta on jaettu kymmeneen kohderyhmään.

Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymän kuntayhtymähallitus on kohderyhmää 7 (verensokerimittari ja liuska -yhdistelmä sekä pistolaite ja lansetti) koskevalla päätöksellään 26.3.2019 § 34 sulkenut muun ohella Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Roche Diagnostics Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1 237 000 euroa, josta kohderyhmän 7 osuus on ollut 768 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Ascensia Diabetes Care Finland Oy on ollut valittajana, Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä vastapuolena ja Roche Diagnostics Oy kuultavana, on muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään kumonnut Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymän kuntayhtymähallituksen hankintapäätöksen 26.3.2019 § 34. Markkinaoikeus on kieltänyt kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta kumotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön asettamansa 50 000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus on velvoittanut Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 14 000 eurolla viivästyskorkoineen sekä hylännyt kuntayhtymän ja Roche Diagnostics Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, seuraavasti:

Perustelut

(- - -)

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 56 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on pidennettävä tarjousten jättämisen määräaikoja sellaisiksi, että kaikki toimittajat saavat kaikki tarjouksen laatimiseksi tarvittavat tiedot, jos tarjouspyyntöön tai muihin hankinta-asiakirjoihin tehdään merkittäviä muutoksia.

Hankintalain 56 §:n 6 momentin mukaan määräajan pidentämisen on oltava oikeassa suhteessa tietojen tai muutosten merkittävyyteen.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta (1 kohta) sekä korjausilmoitus 1–5 kohdassa tarkoitettuun ilmoitukseen kohdistuneista muutoksista (8 kohta).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan lain 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 (vakiolomakeasetus) vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) liitteessä V esitetyt tiedot.

(- - -)

Hankintalain 68 §:n 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on asetettava tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet sekä muut hankinta-asiakirjat ilmaiseksi, rajoituksetta, suoraan ja kokonaan kaikkien saataville sähköisessä muodossa. Hankinta-asiakirjat on asetettava saataville siitä päivästä, jona hankintailmoitus on julkaistu. Ilmoituksessa on mainittava internet-osoite, jossa tarjouspyyntö ja muut hankinta-asiakirjat ovat saatavilla sähköisessä muodossa.

Hankintalain 69 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava 1 momentissa tarkoitettuihin asiakirjoihin liittyvät lisätiedot viimeistään kuusi päivää tai lain 57 §:ssä tarkoitetussa nopeutetussa menettelyssä viimeistään neljä päivää ennen tarjousten vastaanottamiselle asetetun määräajan päättymistä, jos lisätiedot on pyydetty riittävän ajoissa.

(- - -)

Galaktoosia koskeva vaatimus

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on syrjivällä tavalla poistanut alkuperäisessä tarjouspyynnössä olleen pakollisen vaatimuksen siitä, että galaktoosi ei saa häiritä mittaustuloksia. Valittajan mukaan hankintayksikkö on syrjivällä tavalla räätälöinyt tarjouspyynnön voittaneelle tarjoajalle sopivaksi. Valittaja on lisäksi esittänyt, että potentiaalisilla tarjoajilla ei ole enää syytä seurata korjausilmoituksia sen jälkeen, kun ne ovat todenneet, että niiden tuotteet eivät täytä tarjouspyynnön pakollisia vaatimuksia. Valittaja on edelleen esittänyt, että hankintayksikön käyttämä sähköinen kilpailutusjärjestelmä ei toimi aukottomasti.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseessä ei ole ollut olennainen muutos, jonka johdosta hankintamenettely olisi tullut keskeyttää. Hankintayksikön mukaan kysymyksessä oleva korjaus on tehty, koska galaktoosia koskevan vaatimuksen on huomattu rajaavan turhaan tarjontaa tilanteessa, jossa kyseisen kohderyhmän mittarit on tarkoitettu vain diabetespotilaiden omaseurantaan terveydenhuollon ammattikäytön sijasta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että diabetespotilaiden ryhmä on ollut sellainen, jolla ei ole voinut olla häiritsevän suuria veren galaktoosipitoisuuksia. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että kaikki potentiaaliset tarjoajat ovat saaneet tietoonsa kaikki hankintamenettelyn kuluessa tehdyt muutokset korjausilmoitusten ja sähköisen kilpailutusjärjestelmän kautta.

Edellä oikeusohjeissa kuvatun hankintalain 68 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 165) on todettu, että koska vertailukelpoisten tarjousten tekeminen on riippuvainen tarjouspyynnöstä ja koska tarjouspyynnön sisältö vaikuttaa myös toimittajien kiinnostukseen osallistua tarjouskilpailuun, olennaisista muutoksista tarjouspyynnössä tulee ilmoittaa alkuperäisen hankintailmoituksen korjausilmoituksella HILMA-palvelussa.

Unionin tuomioistuin on lausunut tarjouspyynnön muutoksista Euroopan unionin julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle jäänyttä hankintaa koskeneessa 5.4.2017 antamassaan tuomiossa Borta (C-298/15, EU:C:2017:266) ja todennut, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomion 70 kohta). Tästä ei silti seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta (tuomion 71 kohta).

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossaan Borta katsonut, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet ja avoimuusvelvollisuus merkitsevät ensinnäkin sitä, että asianomaiset muutokset eivät – vaikka ne voivatkin olla merkittäviä – saa olla siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta. Tilanne voisi olla tällainen muun ohella silloin, kun hankintasopimus poikkeaa näiden muutosten johdosta luonteeltaan tuntuvasti alun perin määritellystä hankintasopimuksesta (tuomion 74 kohta). Mainittu vaatimus edellyttää toiseksi, että kyseisistä muutoksista tiedotetaan riittävästi siten, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat tutustua niihin samoin edellytyksin samana ajankohtana (tuomion 75 kohta). Tämä sama vaatimus edellyttää kolmanneksi vielä yhtäältä, että mainitut muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, ja toisaalta, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä, että määräajan pidennyksen kesto riippuu mainittujen muutosten tärkeydestä ja että kyseinen kesto on riittävä, jotta asianomaiset taloudelliset toimijat voivat mukauttaa tarjoustaan muutosten johdosta (tuomion 76 kohta).

Unionin tuomioistuimen edellä mainitussa tuomiossa Borta on ollut kysymys tilanteesta, jossa hankintayksikkö on hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä muuttanut tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoittamiaan teknisiä eritelmiä ja sopimuksen tekoperusteita (oikeastaan ammatillisia voimavaroja koskevia vaatimuksia) pidentäen samalla tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa, ja muutoksista on ilmoitettu julkaisemalla ne korjausilmoituksessa Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Tuomion perusteella edes riittävä tiedottaminen tai korjausilmoitusten julkaiseminen muutoksista, joista ilmoittamista koskeva tulkintasuositus on annettu edellä kuvatulla tavalla hankintalain 68 §:n esitöissä, ei takaa tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta.

Alkuperäisen tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa 7 ”Verensokerimittari ja liuska -yhdistelmä sekä pistolaite ja lansetti” on todettu vähimmäisvaatimusten osalta muun ohella seuraavaa:

”Seuraavat tekijät eivät häiritse määritystä:

maltoosi

galaktoosi

ikodekstriini”.

Hankintamenettelyn aikana hankintayksikölle on esitetty seuraava kysymys:

”Fysiologisesti galaktoosia voi veressä olla < 0,24 mmol/l pitoisuuksina ja kohonneita galaktoosipitoisuuksia tavataan yleensä vain vastasyntyneillä ensimmäisen elinvuorokauden aikana, johtuen perinnöllisestä geenivirheestä. Jos galaktosemia todetaan, se hoidetaan asianmukaisesti. Muita tilanteita, joissa veren galaktoosipitoisuus saattaa kohota, ovat suonensisäisesti annettavat galaktoosia sisältävät infuusiot, joiden vaikutus on lyhytaikainen galaktoosin nopean puoliintumisajan (9–11 min) vuoksi. Pyydän hankintayksikköä muuttamaan kriteeriä ”Galaktoosi (< 0,84 mmol/l) ei vaikuta määritykseen”, edellä perustelluista syistä. Voiko hankintayksikkö muuttaa tätä kriteeriä ehdotetulla tavalla?”

Hankintayksikkö on 30.1.2018 vastannut kysymykseen seuraavasti:

”Tarjouspyynnön vaatimusta ei muuteta.”

Hankintayksikkö on 3.2.2018 julkaissut kolmannen korjausilmoituksen ja sen yhteydessä 1.2.2018 päivätyn tarjouspyynnön. Mainitun korjausilmoituksen ja tarjouspyynnön kohdan VII ”Muutokset” alakohdassa VII.2 ”Muut täydentävät tiedot” on todettu seuraavaa:

”Aiemmin lähetetyissä lisäkysymyksien vastauksissa on jäänyt virhe, jonka korjaamme tällä korjausilmoituksella seuraavasti:

Kohderyhmä 7. Verensokerimittari ja liuska -yhdistelmä sekä pistolaite ja lansetti/liuska 1 ja 2 vähimmäisvaatimusta on muutettu kohdassa ’Seuraavat tekijät eivät häiritse määritystä’: galaktoosivaatimus on poistettu.”

Mainitussa korjatussa tarjouspyynnössä hankintayksikkö on pidentänyt tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa 2.3.2018 kello 12.00 saakka.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöön tehty muutos on merkinnyt luopumista hankinnan kohteelle asetetusta ehdottomasta vaatimuksesta, jonka mukaan galaktoosi ei häiritse määritystä. Tehty muutos on muuttanut siinä määrin hankinnan kohteelle asetettuja kriteereitä, että se olisi voinut houkutella potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman kysymyksessä olevaa muutosta olisi voineet jättää sellaista tarjousta, joka olisi täyttänyt hankinnan kohteelle asetetut ehdottomat vaatimukset. Tätä näkemystä tukee myös se, että hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt tehneensä kysymyksessä olevan muutoksen tarjonnan lisäämiseksi. Näkemystä tukee vielä se, että ilman kyseistä muutosta voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut suljetuksi tarjousten vertailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen tekemässä hankinnan kohdetta koskevan vähimmäisvaatimuksen muuttamisessa ei ole ollut kyse hankintasäännösten sallimasta tarjouspyynnön muuttamisesta, vaan kyse on ollut hankinnan kohdetta koskevan kriteerin olennaisesta muuttamisesta kesken hankintamenettelyn. Vaikka hankintayksikkö on julkaissut kysymyksessä olevan muutoksen johdosta korjausilmoituksen ja uuden tarjouspyynnön, ei muutoksesta tällä tavalla tiedottamisenkaan voida katsoa muutoksen luonne huomioon ottaen turvanneen kaikkien potentiaalisten tarjoajien yhdenvertaisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun ja olleen avoimuusperiaatteen mukaista. Muutoksen olennaisuuden johdosta korjausilmoituksen tekemistä ei voida rinnastaa alkuperäisen hankintailmoituksen julkaisemiseen. Hankintamenettely olisi näin ollen tullut muutoksen olennaisuuden vuoksi keskeyttää kyseisen kohderyhmän osalta ja aloittaa uusi tarjouskilpailu.

Asiaa ei tule arvioida toisin sillä perusteella, että kaikki alkuperäisen hankintailmoituksen perusteella hankinnasta kiinnostuneet ja sähköiseen kilpailutusjärjestelmään rekisteröityneet tarjoajat ovat saaneet sähköisen ilmoituksen kyseisestä muutoksesta.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on poistanut hankintamenettelyn kuluessa julkaisemallaan korjausilmoituksella ja korjatulla tarjouspyynnöllä galaktoosia koskevan vähimmäisvaatimuksen uutta hankintamenettelyä käynnistämättä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; ja

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Saman pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä. Momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisten tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen. Hankintayksikön hankintamenettelyn lopputulokseen vaikuttamaton virhe ei siten voi johtaa seuraamuksen määräämiseen. Säännöksellä pyritään vähentämään tilanteita, joissa hankintayksikölle määrätään hankintalain mukainen seuraamus vähäisistä teknisistä virheistä, joilla ei ole selvästi syrjivää vaikutusta tarjouskilpailuun osallistuneisiin toimittajiin. Tällainen tilanne on esimerkiksi se, että hankintayksikkö on perustellut liian yleisellä tasolla saapuneiden tarjousten keskinäisen piste-eron. Tässä tilanteessa katsotaan hankintamenettelyn sinänsä lainvastaisten virheiden olevan luonteeltaan sellaisia, että menettelyn joustavuuden ja hankinnan etenemisen johdosta seuraamusta ei määrätä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Markkinaoikeus on edellä todennut hankintayksikön menettelyn olleen virheellistä sillä perusteella, että hankintayksikkö on muuttanut hankintamenettelyn kuluessa galaktoosia koskevaa vähimmäisvaatimusta käynnistämättä olennaisen muutoksen johdosta uutta hankintamenettelyä. Markkinaoikeus katsoo, että kun otetaan huomioon, mitä edellä on todettu hankinnan olennaisen ehdon muuttamisen merkityksestä potentiaalisille tarjoajille, hankintayksikön virhe on ollut omiaan vaikuttamaan hankintamenettelyn lopputulokseen.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva, kohderyhmää 7 koskeva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska tarjouspyyntöön on edellä todetulla tavalla tehty olennainen muutos hankintamenettelyn aikana, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa diabetespotilaiden omaseurantaan tarkoitettujen verensokerimittareiden ja liuskojen sekä pistolaitteiden ja pistolaitteissa käytettävien lansettien hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Nina Korjus, Petri Rinkinen ja Markus Ukkola.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Roche Diagnostics Oy on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä ja valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja Ascensia Diabetes Care Finland Oy velvoitetaan korvaamaan Roche Diagnostics Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Roche Diagnostics Oy on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti:

Galaktoosia koskevan vaatimuksen poistaminen ei ole muuttanut tarjouspyynnön olennaisten ehtojen ulottuvuutta. Kyseessä on ollut potilaskäyttöön tuleva yleiskäytön mittari, jota käyttää lähtökohtaisesti diabeetikko itse tai hänen perheensä. Galaktoosilla on merkitystä vain mittauksissa, joita hoitohenkilökunta tekee ammattikäytön mittareilla. Kyse ei siten ole ollut olennaisesta muutoksesta, vaan perustellusta käyttötarkoitussidonnaisesta tarkennuksesta.

Muutoksen olennaisuutta arvioitaessa on otettava huomioon myös kysymyksessä oleva ala ja sen erityispiirteet. Alan toimijat ovat aktiivisia ja pyrkivät osallistumaan hankintoihin loppuun saakka. Tämän vuoksi yksittäisiä tarkennuksia esimerkiksi tarjottavien mittareiden ominaisuuksiin ei voida samalla tavalla arvioida olennaiseksi kuin jollakin toisella alalla. Lisäksi, jotta hankintayksiköt voisivat saada riittävän määrän vertailukelpoisia tarjouksia, kiinnostuneilla toimijoilla tulee olla vielä kysymysvaiheessa mahdollisuus vaikuttaa tarjouspyyntöön siten, että esimerkiksi suosiviin tai epätarkoituksenmukaisiin vaatimuksiin voidaan puuttua. Muutoin hankintalainsäädännön mahdollistamat vaikutuskeinot jäävät puutteellisiksi ja painottavat jälkikäteisiä oikeussuojakeinoja.

Vaikka hankinnan kohdetta arvioitaisiin muutetun olennaisesti, tarjousaika on ylittänyt vähimmäismääräajan selvästi. Menettely on mahdollistanut siten hankintalainsäädännön periaatteiden toteutumisen etenkin, kun Suomessa hankinnat ovat pääsääntöisesti sähköisissä järjestelmissä, jotka ilmoittavat aiemmin kiinnostuneille toimijoille hankintaan liittyvistä muutoksista. Näin on ollut myös tässä tapauksessa.

Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta antamassaan selityksessä ilmoittanut yhtyvänsä muutoksenhakijan vaatimukseen markkinaoikeuden päätöksen kumoamisesta. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että Ascensia Diabetes Care Finland Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Galaktoosia koskevan vaatimuksen poistaminen ei ole ollut olennainen muutos, joka olisi edellyttänyt hankintamenettelyn keskeyttämistä ja uutta kilpailutusta. Vaatimus on poistettu, koska sillä ei ole ollut merkitystä pelkästään potilaskäyttöön tulevissa verensokerimittareissa. Koska vaatimuksella ei ole ollut merkitystä mittareiden kohderyhmä ja käyttötarkoitus huomioon ottaen, sen poistaminenkaan ei ole voinut olla olennainen muutos. Muutos on myös muutoin ollut kokonaisuutena arvioiden vähäinen.

Kaikki potentiaaliset tarjoajat ovat voineet jättää tarjouksensa, koska tieto galaktoosia koskevasta muutoksesta on saavuttanut ne sähköisen kilpailutusjärjestelmän ansiosta. Muutos ei ole siten voinut houkutella hankintamenettelyyn uusia tarjoajia. Kukaan kilpailutuksesta kiinnostunut taho ei ole päässyt tutustumaan tarjouspyynnön tietoihin muutoin kuin rekisteröitymällä järjestelmään. Asian ratkaisemisessa tulee antaa merkitystä sille, millä tavalla muutoksista on tiedotettu.

Ascensia Diabetes Care Finland Oy on valituslupahakemuksen ja valituksen sekä hankintayksikön selityksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että hankintayksikön vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta markkinaoikeudessa jätetään tutkimatta ja muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että Roche Diagnostics Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 16 760 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö ei ole valittanut markkinaoikeuden päätöksestä määräajassa. Se ei siten voi vaatia markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujensa korvaamista.

Hankintamenettelyn lähtökohtana on, että hankinnan kohteen teknisiä eritelmiä ei muuteta tarjousmenettelyn aikana, koska tämä vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun. Hankintayksikön päätös poistaa galaktoosivaatimus on merkinnyt tarjouspyynnön muutosta sen oleellisten ehtojen osalta. Kuten markkinaoikeus on todennut, hankintayksikön olisi tullut keskeyttää hankintamenettely ja käynnistää se uudelleen alusta.

Pyynnön vaatimuksen poistamisesta on esittänyt muutoksenhakija. Alkuperäisen tarjouspyynnön mukaan muutoksenhakija ei olisi voinut jättää tarjousta, sillä toista sen tarjoamista mittareista häiritsee galaktoosi.

Pakollisen vaatimuksen poistaminen on oikeuskäytännön mukaan olennainen muutos. Tästä seuraa, että edes muutoksesta tiedottaminen tai tarjousajan pidentäminen ei ole turvannut potentiaalisten tarjoajien oikeuksia. Potentiaalisilla tarjoajilla ei ole ollut myöskään syytä seurata hankintailmoituksia enää sen jälkeen, kun hankintayksikkö on tarjoajan kysymykseen antamassaan vastauksessa vahvistanut, että galaktoosia koskevaa vaatimusta ei poisteta.

Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n selitys on lähetetty tiedoksi Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymälle.

Roche Diagnostics Oy on antanut vastaselityksen.

Roche Diagnostics Oy:n vastaselitys on lähetetty tiedoksi Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymälle ja Ascensia Diabetes Care Finland Oy:lle.

Ascensia Diabetes Care Finland Oy on antanut Roche Diagnostics Oy:n vastaselityksen johdosta lisäselityksen, joka on lähetetty tiedoksi Roche Diagnostics Oy:lle ja Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymälle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus myöntää Roche Diagnostics Oy:lle valitusluvan.

1. Korkein hallinto-oikeus ei tutki Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimusta markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Korkein hallinto-oikeus on muilta osin tutkinut asian.

2. Roche Diagnostics Oy:n valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöstä ei muuteta.

3. Roche Diagnostics Oy:n ja Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa hylätään.

Roche Diagnostics Oy velvoitetaan korvaamaan Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 5 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Vaatimuksen tutkimatta jättäminen

Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä ei ole valittanut markkinaoikeuden päätöksestä, jolla sen vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta markkinaoikeudessa on hylätty. Valitusajan päättymisen jälkeen esitetty vaatimus markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta on jätettävä tutkimatta.

2. Pääasia ja Roche Diagnostics Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Kun otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja markkinaoikeuden soveltamat oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen muuttamiseen ei ole perusteita.

3. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §, Roche Diagnostics Oy:lle ja Itä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymälle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Ascensia Diabetes Care Finland Oy joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Tämän vuoksi Roche Diagnostics Oy on oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen, Joni Heliskoski ja Toni Kaarresalo. Asian esittelijä Jukka Koivusalo.