KHO:2022:138

B-rahasto oli avoin luxemburgilainen sopimusperusteinen kiinteistöihin sijoittava erikoissijoitusrahasto. Rahaston ainoa alarahasto oli luxemburgilainen sopimusperusteinen A-alarahasto, joka oli sijoittanut varallisuudestaan yli viidesosan rakennustoimintaan suomalaisten kommandiittiyhtiöiden kautta. A-alarahaston tuotot muodostuivat kommandiittiyhtiöiden tulo-osuuksista.

Asiassa oli ratkaistavana, voitiinko A-alarahaston katsoa tuloverolain 20 a §:n mukaan vastaavan kotimaista erikoissijoitusrahastoa, kun otettiin huomioon, että kotimainen pääasiallisesti kiinteistöihin sijoittava erikoissijoitusrahasto sai sijoittaa kiinteistörahastolain 15 §:n 5 momentin nojalla rakentamiseen sekä kiinteistönjalostustoimintaan enintään yhden viidesosan kiinteistörahaston varallisuudesta.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että koska A-alarahaston varallisuudesta oli sijoitettu yli yksi viidesosa rakentamistoimintaan, alarahasto harjoitti niin merkittävää rakennustoimintaa, ettei sen voitu katsoa vastaavaan tuloverolain 20 a §:ssä tarkoitettuja tulon perusteella suoritettavasta verosta vapaita erikoissijoitusrahastoja. Kun otettiin huomioon se, ettei tuloverolain 20 a §:ssä säädetyn erikoissijoitusrahastojen verovapauden tavoiteltuna päämääränä ollut se, että verovapauden piirissä olisivat merkittävää rakennus- ja/tai kiinteistönjalostustoimintaa harjoittavat toimijat, alarahaston tilanne ei ollut objektiivisesti arvioituna rinnastettavissa sellaisen kotimaisen kiinteistörahaston tilanteeseen, joka sijoittaa rakentamiseen sekä kiinteistönjalostustoimintaan enintään yhden viidesosan kiinteistörahaston varallisuudesta. Siten kysymys ei ollut SEUT 63 artiklassa kielletystä pääomien vapaan liikkuvuuden rajoituksesta.

Tuloverotuksen ennakkoratkaisu verovuosille 2020 ja 2021 sekä lähdeverotuksen ennakkoratkaisu vuosille 2020 ja 2021.

Tuloverolaki 20 a §

Laki vaihtoehtorahastojen hoitajista 16 a luku 6 § 3 momentti

Kiinteistörahastolaki 15 § 5 momentti

Sopimus Euroopan unionin toiminnasta 63 ja 65 artikla

Päätös, jota muutoksenhaku koskee

Keskusverolautakunta 28.8.2020 nro 25/2020

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian.

Valitus hylätään. Keskusverolautakunnan päätöksen lopputulosta ei muuteta.

Asian tausta

Ennakkoratkaisuhakemus keskusverolautakunnalle

(1) B-rahasto on avoin luxemburgilainen kiinteistöihin sijoittava erikoissijoitusrahasto. Rahasto on niin sanottu sateenvarjorahasto, eli se voi koostua yhdestä tai useammasta alarahastosta. Tällä hetkellä rahastossa on vain yksi alarahasto, A (jäljempänä ”alarahasto”), jolle ennakkoratkaisua haetaan.

(2) Alarahasto on sopimusperusteinen FCP-rahasto (fonds commun de placement). Alarahaston toimintaa sääntelee pääasiassa niin sanottu RAIF-lainsäädäntö. Alarahaston hallinnointiyhtiönä toimii C S.à r.l., jota Luxemburgin finanssivalvontaviranomainen valvoo. Alarahasto on lisäksi Luxemburgin vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain mukainen vaihtoehtorahasto, ja sillä on Ruotsin finanssivalvontaviranomaisen valvonnassa oleva vaihtoehtorahaston hoitaja sekä erillinen säilytysyhteisö.

(3) Alarahaston pääomasitoumusten määrä tällä hetkellä on 200 000 000 euroa, josta sisään on kutsuttu 110 000 000 euroa. Alarahaston sijoittajat ovat kansainvälisiä ammattimaisia sijoittajia. Sijoittajat ovat sijoittaneet alarahastoon toisen C-konsernin hallinnoiman rahaston kautta. Molemmat alarahastot kuuluvat samaan laajempaan rahastorakenteeseen. Alarahastolla on yksi välitön osuudenomistaja, mutta alarahastoon on välillisesti sijoittanut yli 70 sijoittajaa.

(4) Alarahaston sijoitusstrategiana on pääasiassa suorien ja välillisten kiinteistösijoitusten tekeminen Suomeen. Sijoitusstrategia tekee mahdolliseksi varojen sijoittamisen kiinteistökehityskohteisiin. Noin 58,1 prosenttia alarahaston tähän mennessä tekemistä sijoituksista on ollut kiinteistökehityskohteita.

(5) Noin puolet alarahaston kiinteistökehityskohteista on muodostunut niin sanotuista forward purchase -projekteista, joissa rakennusliike kehittää kohteen valmiiksi ja myy sen alarahastolle kiinteään hintaan siten, että maksu tapahtuu vasta rakennushankkeen luovutuksen ja valmistumisen jälkeen. Toinen puoli kiinteistökehityskohteista muodostuu kehitysprojekteista, joissa rakennusvaiheeseen liittyviä riskejä pyritään rajaamaan kiinteähintaisilla avaimet käteen -sopimuksilla, joissa urakoitsijan vastuu rakennusaikaisista asioista on pyritty maksimoimaan.

(6) Tarkoituksena on, että alarahasto sijoittaisi yli 25 prosenttia varoistaan kiinteistökohteisiin, joita edelleen kehitetään ja jalostetaan.

(7) Alarahaston sijoitukset on tehty suomalaisten kommandiittiyhtiöiden kautta. Alarahasto on niissä äänettömänä yhtiömiehenä. Kommandiittiyhtiöt tekevät kohteita koskevat vuokrasopimukset, saavat kohteista kertyvät vuokratuotot ja mahdolliset luovutusvoitot. Alarahaston tulo muodostuu kommandiittiyhtiöiden tulo-osuuksista.

(8) Alarahaston sääntöjen mukaan se jakaa vuosittain vähintään 75 prosenttia voitosta, josta on poistettu realisoitumattomat arvonnousut. Alarahasto täyttää tämän edellytyksen myös käytännössä.

(9) Alarahaston osuuksien lunastusoikeutta on kiinteistösijoitustoiminnan luonteesta johtuvista likvidiyssyistä rajoitettu. Sijoittajilla on mahdollisuus irtaantua alarahastosta joko lunastuttamalla tai myymällä osuutensa. Lunastus on mahdollista lähtökohtaisesti kerran vuodessa.

Ennakkoratkaisuhakemuksessa esitetty kysymys

(10) Onko B-rahaston alarahasto A tuloverolain 20 a §:n nojalla vapaa tulon perusteella suoritettavasta verosta sekä rajoitetusti verovelvollisen tulon verottamisesta annetun lain 3 §:n 10 momentin nojalla vapaa osingosta suoritettavasta lähdeverosta?

Keskusverolautakunnan ennakkoratkaisu 28.8.2020 tuloverotuksen osalta verovuosille 2020 ja 2021 ja lähdeverotuksen osalta vuosille 2020 ja 2021

(11) B-rahaston alarahasto A ei ole tuloverolain 20 a §:n nojalla vapaa tulon perusteella suoritettavasta verosta eikä rajoitetusti verovelvollisen tulon verottamisesta annetun lain 3 §:n 10 momentin nojalla vapaa osingosta suoritettavasta lähdeverosta.

(12) Keskusverolautakunta on ennakkoratkaisun perusteluissa lausunut muun ohella, että vuoden 2019 päättyessä 58,1 prosenttia alarahaston varoista oli sijoitettuna kiinteistökehityskohteisiin. Kotimainen rahasto voi olla tuloverolain 20 a §:n nojalla verovapaa erikoissijoitusrahasto vain, jos se harjoittaa kiinteistöjen rakentamista tai jalostamista korkeintaan yhden viidesosan osuudella varallisuudestaan. Alarahaston ei voida katsoa vastaavan vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain 2 luvun 1 §:n 2 momentissa tarkoitettua erikoissijoitusrahastoa. Asiassa ei ole tarpeen arvioida osuudenomistajien lukumäärää koskevan edellytyksen täyttymistä. Koska ulkomaista alarahastoa verotetaan samalla tavalla kuin vastaavassa laajuudessa kiinteistökehitystoimintaa harjoittavia kotimaisia toimijoita, sitä ei aseteta erilaiseen asemaan kotimaisiin toimijoihin nähden. Tämän perusteella asiassa ei ole kyse Euroopan Unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 49 tai 63 artiklan vapauksien rajoituksesta.

Vaatimukset korkeimmassa hallinto-oikeudessa

(13) Alarahaston valituksessa on vaadittu, että keskusverolautakunnan päätös kumotaan ja uutena ennakkoratkaisuna lausutaan, että B-rahaston alarahasto A on tuloverolain 20 a §:n nojalla vapaa tulon perusteella suoritettavasta verosta sekä rajoitetusti verovelvollisen tulon verottamisesta annetun lain 3 §:n 10 momentin nojalla vapaa osingosta suoritettavasta lähdeverosta.

(14) Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö on vaatinut valituksen hylkäämistä.

Välipäätös

(15) Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 2.9.2021 taltionumero H2949 päättänyt lykätä asian käsittelyä ja siirtää valituksen ratkaistavaksi sen jälkeen, kun unionin tuomioistuin on antanut ratkaisunsa asiassa C-342/20, A SCPI.

Euroopan unioni tuomioistuimen tuomio

(16) Unionin tuomioistuin on 7.4.2022 asiassa C-342/20, A SCPI, antamassaan tuomiossa todennut, että Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 63 ja 65 artiklaa on tulkittava siten, että ne ovat esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa varaamalla vuokratulojen ja kiinteistöjen luovutuksesta tai kiinteistöjä omistavien yhtiöiden osakkeiden luovutuksesta saatujen voittojen verovapaus ainoastaan sopimusperusteisille sijoitusrahastoille suljetaan tämän verovapauden ulkopuolelle yhtiömuotoinen ulkomainen vaihtoehtoinen sijoitusrahasto, kun tämä sijoittautumisjäsenvaltiossaan veron läpivirtausjärjestelmään kuuluva rahasto ei ole tuloverovelvollinen viimeksi mainitussa jäsenvaltiossa.

(17) Unionin tuomioistuin on tuomionsa perusteluissa todennut muun ohella, että erityisesti sillä, että jäsenvaltio kohtelee ulkomaisten yhteissijoitusyritysten tuloja epäedullisemmin kuin kotimaisten yhteissijoitusyritysten tuloja, voidaan saada muuhun jäsenvaltioon kuin tähän jäsenvaltioon sijoittautuneet yhtiöt luopumaan tekemästä investointeja tähän jäsenvaltioon, ja se on näin ollen lähtökohtaisesti SEUT 63 artiklassa kielletty pääomien vapaan liikkuvuuden rajoitus (tuomion 50 kohta).

(18) Kansallinen lainsäädäntö, jota sovelletaan erotuksetta maassa asuviin ja ulkomaisiin toimijoihin, voi saada aikaan pääomien vapaan liikkuvuuden rajoituksen. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä näet käy ilmi, että myös erilainen kohtelu, joka perustuu objektiivisiin perusteisiin, voi tosiasiallisesti asettaa rajat ylittävät tilanteet epäedullisempaan asemaan. Näin on silloin, kun kansallisessa lainsäädännössä, jota sovelletaan erotuksetta maassa asuviin ja ulkomaisiin toimijoihin, varataan oikeus veroetuun koskemaan ainoastaan sellaisia tilanteita, joissa toimija täyttää edellytykset tai velvoitteet, jotka ovat luonteensa vuoksi tai tosiasiallisesti kotimaisille markkinoille ominaisia, siten, että ainoastaan kotimaisilla markkinoilla olevat toimijat voivat täyttää nämä edellytykset tai velvoitteet eivätkä ulkomaiset toimijat, joilla on vastaavanlaisia ominaispiirteitä, yleensä täytä niitä (tuomion 54 ja 55 kohta).

(19) Unionin oikeutta ei ole sijoitusrahastojen ja erikoissijoitusrahastojen osalta yhdenmukaistettu, minkä vuoksi jäsenvaltiot voivat vapaasti määrittää oikeudellisen muodon, jossa rahastoja voidaan perustaa niiden alueella. Jäsenvaltioilla on, voidakseen edistää yhteissijoitusyritysten käyttöä, vapaus säätää erityisestä verotusjärjestelmästä, jota sovelletaan näihin yrityksiin ja niiden saamiin osinkoihin ja muihin tuloihin, sekä määrittää aineelliset ja muodolliset edellytykset, joiden on täytyttävä, jotta tällaista järjestelmää voidaan soveltaa. Lisäksi on todettava, että pääomien vapaata liikkuvuutta ei voida ymmärtää siten, että jäsenvaltio olisi pakotettu laatimaan verosääntönsä jonkin toisen jäsenvaltion verosäännöt huomioon ottaen varmistaakseen kaikissa tilanteissa verotuksen, joka poistaa kaikki kansallisista verosäännöstöistä johtuvat eroavuudet, koska päätökset, jotka verovelvollinen tekee sijoittamisesta toiseen jäsenvaltioon, voivat tapauksen mukaan olla enemmän tai vähemmän edullisia tai epäedullisia tällaiselle verovelvolliselle (tuomion 57–59 kohta).

(20) On kuitenkin huomattava, että kun jäsenvaltio säätää tietyille yhteissijoitusyrityksille myönnettävästä veroedusta, edellytyksillä, joiden mukaisesti tämä etu myönnetään, ei saada rajoittaa pääomien vapaata liikkuvuutta. Kun otetaan huomioon edellä tuomion 57 kohdassa mainittu yhdenmukaistamisen puuttuminen, pääomien vapaa liikkuvuus menettäisi merkityksensä, jos ulkomaiselta yhteissijoitusyritykseltä, joka on perustettu sen sijoittautumisjäsenvaltion lainsäädännössä sallitussa tai edellytetyssä oikeudellisessa muodossa ja joka toimii kyseisen lainsäädännön mukaisesti, evättäisiin veroetu toisessa jäsenvaltiossa, jonne se sijoittaa, pelkästään sillä perusteella, että sen oikeudellinen muoto ei vastaa oikeudellista muotoa, jota yhteissijoitusyrityksiltä edellytetään viimeksi mainitussa jäsenvaltiossa (tuomion 60 ja 61 kohta).

(21) Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että SEUT 65 artiklan 1 kohdan a alakohtaa on pääomien vapaan liikkuvuuden perusperiaatetta koskevana poikkeuksena tulkittava suppeasti. Näin ollen kyseistä määräystä ei voida tulkita niin, että kaikki verolainsäädäntö, jossa verovelvollisia kohdellaan eri tavoin sen mukaan, missä he asuvat tai mihin valtioon he sijoittavat pääomansa, olisi automaattisesti sopusoinnussa EUT-sopimuksen kanssa (tuomion 67 kohta).

(22) SEUT 65 artiklan 1 kohdan a alakohdassa sallittu erilainen kohtelu ei nimittäin saa saman artiklan 3 kohdan mukaan olla keino mielivaltaiseen syrjintään eikä liikkuvuuden peiteltyä rajoittamista. Unionin tuomioistuin on näin ollen todennut, että tällainen erilainen kohtelu voidaan hyväksyä vain, jos se koskee tilanteita, jotka eivät ole objektiivisesti arvioituina toisiinsa rinnastettavissa, tai muussa tapauksessa erilaisen kohtelun on oltava oikeutettua yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä (tuomion 68 kohta).

(23) Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan rajat ylittävän tilanteen rinnastettavuutta jäsenvaltion sisäiseen tilanteeseen on tutkittava siten, että huomioon otetaan kyseessä olevilla kansallisilla säännöksillä tavoiteltu päämäärä sekä niiden tarkoitus ja sisältö (tuomion 69 kohta).

(24) Lisäksi vain kyseisessä säännöstössä säädetyt merkitykselliset erotteluperusteet on otettava huomioon, kun arvioidaan, ilmentääkö tällaisesta säännöstöstä seuraava erilainen kohtelu tilanteiden objektiivista erilaisuutta (tuomion 70 kohta).

Kuuleminen Euroopan unionin tuomioistuimen tuomion johdosta

(25) Alarahasto ja Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö ovat antaneet lausumat unionin tuomioistuimen tuomion johdosta.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu

(26) Asiassa on ratkaistavana, vastaako A-alarahasto tuloverolain 20 a §:ssä tarkoitettua kotimaista erikoissijoitusrahastoa siten, että se on vapaa Suomesta saamistaan tuloista suoritettavasta tuloverosta.

(27) Alarahaston mukaan ulkomaisten erikoissijoitusrahastojen verovapaus perustuu tuloverolain 20 a §:ssä mainittuihin nimenomaisiin edellytyksiin, jotka se täyttää. Lainkohtaan sisällytetty maininta suomalaista erikoissijoitusrahastoa vastaavasta rahastosta viittaa vaihtoehtorahastojen hoitajista annetussa laissa (ja vaihtoehtoisten sijoitusrahastojen hoitajia koskevassa direktiivissä) tarkoitettuun vaihtoehtorahaston yleiseen määritelmään yhteissijoittamisvälineestä eikä siihen, että ulkomaisen rahaston on oltava täydellisen samankaltainen suomalaisen rahaston kanssa ja täytettävä vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain suomalaista rahastoa koskevat kriteerit. Tuloverolain 20 a §:ssä ei aseteta edellytyksiä tai rajoituksia ulkomaisen erikoissijoitusrahaston sijoituspolitiikalle tai sijoituskohteille. Forward purchase -projekteissa on käytännössä kyse valmiin kohteen hankkimisesta.

(28) Alarahaston mukaan EU-oikeuden perusteella hyväksyttävää ei ole se, että siltä vaaditaan täydellistä identtisyyttä suomalaisen erikoissijoitusrahaston kanssa. Kiinteistörahastojen sijoitustoimintaa koskevat säännökset perustuvat kansalliseen tarkoituksenmukaisuusharkintaan, ja niiden täyttäminen on ominaista ainoastaan suomalaisille sijoitusrahastoille. Verovapauden kytkeminen tällaiseen muodolliseen säännökseen on unionin tuomioistuimen asiassa C-342/20, A SCPI, esitetyllä tavalla kiellettyä vapaan liikkuvuuden rajoittamista.

(29) Veronsaajien oikeudenvalvontayksikön mukaan kiinteistösijoitusrahaston sijoituskohteet määritellään tuloverolain 20 a §:ää koskevassa hallituksen esityksessä 304/2018 vp viittaamalla kiinteistörahastolain 1 §:ään, jossa kiinteistörahastotoiminta määritellään toiminnaksi, jossa yhtiö sijoittaa yleisöltä hankkimansa varat edelleen pääasiallisesti kiinteistöihin sekä kiinteistöarvopapereihin muussa kuin rakentamisen tai kiinteistönjalostustoiminnan tarkoituksessa. Alarahastoa verotetaan samalla tavalla kuin vastaavassa laajuudessa kiinteistökehitystoimintaa harjoittavia kotimaisia toimijoita.

(30) Oikeudenvalvontayksikön mukaan kiinteistöjen rakentamista tai kiinteistönjalostustoimintaa pidetään lähtökohtaisesti veronalaisena toimintana toiminnanharjoittajan oikeudellisesta muodosta riippumatta. Kotimainen rahasto voi olla tuloverolain 20 a §:n nojalla verovapaa erikoissijoitusrahasto ainoastaan, jos se harjoittaa kiinteistöjen rakentamista tai jalostamista korkeintaan yhden viidesosan osuudella varallisuudestaan. Tämä kiinteistörahaston sijoitustoimintaa koskeva edellytys ei ole sellainen, että ainoastaan kotimaiset toimijat voivat sen täyttää.

Sovellettavat oikeusohjeet ja niiden esitöitä

(31) Tuloverolain 4 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan yhtymällä tarkoitetaan mainitussa laissa laivanisännistöyhtiötä, avointa yhtiötä, kommandiittiyhtiötä ja sellaista kahden tai useamman henkilön elinkeinotoiminnan harjoittamista varten perustamaa muuta kuin yhteisönä pidettävää yhteenliittymää, joka on tarkoitettu toimimaan osakkaiden yhteiseen lukuun (elinkeinoyhtymä).

(32) Saman lain 10 §:n 6 kohdan (1399/2014) mukaan Suomesta saatua tuloa on muun ohessa osinko, osuuskunnasta saatu ylijäämä ja muu niihin rinnastettava tulo, joka on saatu suomalaiselta osakeyhtiöltä, osuuskunnalta tai muulta yhteisöltä, sekä osuus suomalaisen yhtymän tuloon.

(33) Saman lain 20 a §:n 1 momentin mukaan sijoitusrahastolain (213/2019) 1 luvun 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu sijoitusrahasto tai sitä vastaava sopimusperusteinen ulkomainen avoin sijoitusrahasto, jolla on vähintään 30 osuudenomistajaa, on tulon perusteella suoritettavasta verosta vapaa.

(34) Saman pykälän 2 momentin mukaan mitä 1 momentissa säädetään sijoitusrahaston verovapaudesta, sovelletaan myös vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain (162/2014) 2 luvun 1 §:n 2 momentissa tarkoitettuun erikoissijoitusrahastoon ja sitä vastaavaan ulkomaiseen sopimusperusteiseen erikoissijoitusrahastoon, jos rahasto on avoin ja sillä on vähintään 30 osuudenomistajaa.

(35) Saman pykälän 7 momentin mukaan, jos sijoitusrahasto tai erikoissijoitusrahasto koostuu yhdestä tai useammasta alarahastosta, sovelletaan alarahastoon, mitä sijoitusrahastosta tai erikoissijoitusrahastosta säädetään.

(36) Hallituksen esityksen laeiksi tuloverolain ja rajoitetusti verovelvollisen tulon verottamisesta annetun lain 3 §:n muuttamisesta (HE 304/2018 vp, tuloverolakia koskeva jakso 3.3) mukaan sijoitusrahastojen verokohtelua ei ehdoteta muutettavaksi, mutta niiden verosääntelyä ehdotetaan täsmennettäväksi siten, että verovapauden edellytyksistä säädettäisiin tarkemmin laissa. Verokohtelusta säädettäisiin uudessa tuloverolain 20 a §:ssä. (---) Tuloverolakiin tuotaisiin sijoitusrahastojen verovapauden edellytyksiksi niitä samoja kriteerejä, joita sijoitusrahastolainsäädännössä asetettaisiin kotimaiselle sijoitusrahastolle. Ulkomainen sijoitusrahasto olisi vastaavassa tilanteessa verovapaa kuin suomalainen rahasto. (---) Jotta ulkomaista sijoitusrahastoa pidettäisiin verovapaana tuloverolain 20 a §:n nojalla, täytyisi rahaston selvittää, että se vastaa oikeudellisilta ja toiminnallisilta piirteiltään kotimaista sijoitusrahastoa.

(37) Rajoitetusti verovelvollisen tulon verottamisesta annetun lain 3 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan lähdevero on suoritettava, jollei muualla toisin säädetä, osingosta, korosta ja rojaltista, palkasta, henkilöstörahaston maksamasta rahasto-osuudesta ja jäsenilleen jakamasta ylijäämästä sekä muusta suorituksesta, josta ennakkoperintälain mukaan on toimitettava ennakonpidätys.

(38) Saman lain 13 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan verotusmenettelystä annetun lain mukaisessa järjestyksessä verotetaan muut kuin 3 §:ssä mainitut lähdeverotuksen piiriin kuluvat tulot.

(39) Saman lain 13 a §:n 1 momentin mukaan edellä 13 §:ssä tarkoitetuissa tapauksissa verotus toimitetaan yleisesti verovelvollisen tuloverotusta koskevia säännöksiä soveltaen.

(40) Saman pykälän 2 momentin mukaan veronalaiseen tuloon luetaan tulo, joka on saatu Suomesta tai joka on tuloverolain 13 §:ssä tarkoitettua tuloa. Lisäksi tulon on oltava sellaista, jota Suomi voi kansainvälisen sopimuksen nojalla verottaa ja jota verotetaan verotusmenettelystä annetun lain mukaisesti.

(41) Vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain 16 a luvun 6 §:n 3 momentin mukaan pääasiallisesti kiinteistöihin varojaan sijoittavan erikoissijoitusrahaston on noudatettava, mitä kiinteistörahastolain 3 ja 4 luvussa säädetään kiinteistörahaston varojen sijoittamisesta, luotonotosta, omaisuuden arvostamisesta ja arvioinnista sekä kiinteistönarvioitsijasta ja kiinteistönarvioinnista.

(42) Kiinteistörahastolain 1 §:n 1 momentin mukaan toimintaa, jossa yleisölle tarjotaan mahdollisuus osallistua yhteisiin kiinteistösijoituksiin, voidaan harjoittaa sanotun lain mukaisesti siten, että yleisö osallistuu sijoittamiseen julkisen osakeyhtiön osakkeita tai kommandiittiyhtiön osuuksia merkitsemällä, ostamalla tai muutoin hankkimalla, ja yhtiö sijoittaa yleisöltä hankkimansa varat edelleen pääasiallisesti kiinteistöihin sekä kiinteistöarvopapereihin muussa kuin rakentamisen tai kiinteistönjalostustoiminnan tarkoituksessa (kiinteistörahastotoiminta).

(43) Saman pykälän 2 momentin mukaan kiinteistörahaston harjoittamaa rakentamista ja kiinteistönjalostustoimintaa koskee, mitä 15 §:n 5 momentissa säädetään.

(44) Saman lain 3 pykälän 1 momentin 5 kohdan mukaan mainitussa laissa tarkoitetaan kiinteistönjalostustoiminnalla varojen sijoittamista kiinteistöihin, joista saadaan tuottoa pääasiallisesti vasta saneerauksen, kaavoituksen tai rakentamisen toteuttamisen jälkeen.

(45) Saman lain 8 §:n 1 momentin mukaan kiinteistörahasto saa harjoittaa vain kiinteistörahastotoimintaa. Kiinteistörahasto, joka on sisäisesti hoidettu vaihtoehtorahasto, ei saa vaihtoehtorahastojen hoidon lisäksi harjoittaa muuta toimintaa.

(46) Saman lain 15 §:n 5 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan kiinteistörahasto saa sijoittaa rakentamiseen sekä kiinteistönjalostustoimintaan enintään yhden viidesosan kiinteistörahaston varallisuudesta.

(47) Hallituksen esityksen kiinteistörahastolaiksi (HE 77/1997 vp, lain 1 §:ää koskevat yksityiskohtaiset perustelut) mukaan lain soveltamisalan ulkopuolelle jäävät kaikki sivutoimialanaan kiinteistörahastotoimintaa tai siihen läheisesti liittyvää toimintaa harjoittavat yhteisöt. Lain soveltamisalan rajaamisella vältytään ongelmasta, joka seuraisi kaiken kiinteistösijoitustoiminnan kattavasta laista. Laaja soveltamisala tuottaisi ongelmia nykyisille rakennusliikkeille, koska ne usein omistavat ja vuokraavat huomattavia määriä kiinteistöjä. (---) Nykyiset kiinteistösijoitusyhtiöt harjoittavat muun muassa ehdotettua kiinteistörahastotoimintaa riskialttiimpaa sijoitustoimintaa, kuten laajamittaisia kiinteistökehitys- ja rakennusprojekteja, jotka taas kiinteistörahastolla olisivat rajattuja ja jopa siltä kiellettyjä. (---) Soveltamisalaltaan rajatun lainsäädännön avulla luodaan kiinteistörahastotoiminnalle selkeät toimintapuitteet, jotka erottavat ne kiinteistösijoitusyhtiöistä.

(48) Sanottu hallituksen esitys ei ole sisältänyt kiinteistörahastolain edellä selostetussa 15 §:n 5 momentissa tarkoitettua poikkeusta kiinteistönjalostustoiminnan harjoittamista koskevaan kieltoon, vaan mainittu poikkeus on tullut voimaan saatettuun lakiin talousvaliokunnan mietinnön (TaVM 31/1997 vp) perusteella. Talousvaliokunta on tällöin katsonut riskien hajauttamisen kannalta tärkeäksi, että kiinteistörahaston rakentamis- ja kiinteistönjalostustoiminta ei kasva liian suureksi suhteessa muuhun kiinteistörahastotoimintaan.

(49) Kiinteistörahastolain ja eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta annetun hallituksen esityksen (HE 175/2008 vp, kiinteistörahastolain 15 §:n 5 momenttia koskevat yksityiskohtaiset perustelut) mukaan rakentamistoimintaan verrattava ja jalostustoimenpiteiden seurauksena pääasiallisesti kohteiden arvonnousuun perustuvaa kiinteistönjalostustoimintaa on rajoitettu kiinteistörahastolta. Rakentamisella tarkoitetaan sijoittamista kiinteistöihin tai kiinteistöarvopapereihin rakentamisen tarkoituksessa. Koska kiinteistörahastotoiminnassa varoja sijoitetaan 1 §:n 1 momentin mukaan muussa kuin rakentamisen tai kiinteistönjalostustoiminnan tarkoituksessa, rajanveto vuokra-asuntojen uudisrakentamiseen, hankintaan ja perusparantamiseen muodostuu keskeiseksi. Kiinteistönjalostustoiminta ei ole osa kiinteistörahastotoimintaa ja on merkittävin sen harjoittamisesta tehty poikkeus.

(50) SEUT 63 artiklan 1 kohdan mukaan kiellettyjä ovat kaikki rajoitukset, jotka koskevat pääomanliikkeitä jäsenvaltioiden välillä taikka jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden välillä.

(51) SEUT 65 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan, mitä 63 artiklassa määrätään, ei rajoita jäsenvaltioiden oikeutta soveltaa niitä verolainsäädäntönsä säännöksiä, joiden mukaan verovelvollisia kohdellaan eri tavoin heidän asuinpaikkansa tai heidän pääomansa sijoituspaikan perusteella.

(52) SEUT 65 artiklan 3 kohdan mukaan edellä 1 ja 2 kohdassa tarkoitetut toimenpiteet ja menettelyt eivät saa olla keino mielivaltaiseen syrjintään taikka 63 artiklassa tarkoitetun pääomien ja maksujen vapaan liikkuvuuden peiteltyä rajoittamista.

Oikeudellinen arviointi ja johtopäätös

(53) Alarahaston sijoitusstrategiana on pääasiassa suorien ja välillisten kiinteistösijoitusten tekeminen Suomeen.

(54) Asiassa on arvioitava ensin, vastaako alarahasto tuloverolain 20 a §:n tarkoitetulla tavalla vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain (162/2014) 2 luvun 1 §:n 2 momentissa tarkoitettua erikoissijoitusrahastoa, joka on ensiksi mainitun säännöksen perusteella vapaa tulon perusteella suoritettavasta verosta.

(55) Vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain 16 a luvun 6 §:n 3 momentin mukaan pääasiallisesti kiinteistöihin varojaan sijoittavan erikoissijoitusrahaston on noudatettava, mitä kiinteistörahastolain 3 ja 4 luvussa säädetään muun ohella kiinteistörahaston varojen sijoittamisesta.

(56) Kiinteistörahastolain 1 §:n mukaan sanotussa laissa tarkoitetut toimijat sijoittavat yleisöltä hankkimansa varat edelleen pääasiallisesti kiinteistöihin sekä kiinteistöarvopapereihin muussa kuin rakentamisen tai kiinteistönjalostustoiminnan tarkoituksessa. Sanotun lain 15 §:n 5 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan kiinteistörahasto saa kuitenkin sijoittaa rakentamiseen sekä kiinteistönjalostustoimintaan enintään yhden viidesosan kiinteistörahaston varallisuudesta.

(57) Alarahaston varallisuudesta on noin 58,1 prosenttia sijoitettu kiinteistökehitystoimintaan suomalaisten kommandiittiyhtiöiden kautta. Noin puolet näistä varoista on sijoitettu niin sanottuihin forward purchase -projekteihin, joissa rakennusliike kehittää kohteen valmiiksi ja myy sen alarahastolle kiinteään hintaan siten, että maksu tapahtuu vasta rakennushankkeen luovutuksen ja valmistumisen jälkeen. Tällaista toimintaa ei ole katsottava kiinteistörahastolaissa tarkoitetuksi rakentamis- tai kiinteistönjalostustoiminnaksi.

(58) Noin puolet alarahaston kiinteistökehitystoimintaan sijoittamista varoista eli noin 29 prosenttia alarahaston varallisuudesta on puolestaan sijoitettu kehitysprojekteihin, joissa rakennusvaiheeseen liittyviä riskejä pyritään rajaamaan kiinteähintaisilla avaimet käteen -sopimuksilla, joissa urakoitsijan vastuu rakennusaikaisista asioista on pyritty maksimoimaan. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että näissä kehitysprojekteissa on kysymys rakentamistoiminnasta.

(59) Koska alarahaston varallisuudesta on sijoitettu yli yksi viidesosa rakentamistoimintaan, alarahastoa ei kiinteistörahastolain 15 §:n 5 momentin ensimmäiseen virkkeeseen nähden voida tuloverolain 20 a §:ää sovellettaessa pitää vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain (162/2014) 2 luvun 1 §:n 2 momentissa tarkoitettua erikoissijoitusrahastoa vastaavana rahastona. Alarahasto ei siten ole tuloverolain 20 a §:n perustella vapaa tulon perusteella suoritettavasta verosta.

(60) Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, muodostaako se, että alarahasto ei ole tuloverolain 20 a §:n nojalla vapaa tulon perusteella suoritettavasta verosta, SEUT 63 artiklassa tarkoitetun pääomien vapaata liikkuvuutta koskevan kielletyn rajoituksen.

(61) Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 63 artiklan 1 kohdassa pääomanliikkeiden rajoituksina kielletään muun muassa toimenpiteet, joilla aiheutetaan se, että jossakin toisessa valtiossa asuvat henkilöt ovat vähemmän halukkaita tekemään sijoituksia tietyssä jäsenvaltiossa, tai se, että kyseisessä jäsenvaltiossa asuvat henkilöt ovat vähemmän halukkaita tekemään niitä muissa valtioissa (asia C-342/20, A SCPI, 49 kohta). Erityisesti sillä, että jäsenvaltio kohtelee ulkomaisten yhteissijoitusyritysten tuloja epäedullisemmin kuin kotimaisten yhteissijoitusyritysten tuloja, voidaan saada muuhun jäsenvaltioon kuin tähän jäsenvaltioon sijoittautuneet yhtiöt luopumaan tekemästä investointeja tähän jäsenvaltioon, ja se on näin ollen lähtökohtaisesti SEUT 63 artiklassa kielletty pääomien vapaan liikkuvuuden rajoitus (50 kohta).

(62) Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan epäedullisemmasta kohtelusta on kyse, kun kotimaisen yhteissijoitusyrityksen saamat tulot on vapautettu verosta, kun taas ulkomaisen yhteissijoitusyrityksen saamista tuloista pidätetään lopullinen lähdevero (edellä mainittu asia A SCPI, 49 kohta).

(63) Korkein hallinto-oikeus katsoo, että tuloverolain 20 a §:ään, vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain 16 a luvun 6 §:n 3 momenttiin ja kiinteistörahastolain 15 §:n 5 momentin ensimmäiseen virkkeeseen perustuva vaatimus, jonka mukaan ollakseen verovapaa kiinteistörahasto saa sijoittaa rakentamiseen sekä kiinteistönjalostustoimintaan enintään yhden viidesosan kiinteistörahaston varallisuudesta, voi johtaa siihen, että muissa jäsenvaltioissa toimivat kiinteistörahastot ovat vähemmän halukkaita tekemään sijoituksia Suomeen. Näin ollen sanotussa vaatimuksissa on lähtökohtaisesti kysymys SEUT 63 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta pääomien vapaata liikkuvuutta koskevasta rajoituksesta.

(64) Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että kotimaisten ja ulkomaisten rahastojen erilainen kohtelu voidaan SEUT 65 artiklan perusteella oikeuttaa vain, jos se koskee tilanteita, jotka eivät ole objektiivisesti arvioituina toisiinsa rinnastettavissa, tai muussa tapauksessa erilaisen kohtelun on oltava oikeutettua yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä (edellä mainittu asia A SCPI, 68 kohta). Näin ollen on tutkittava, onko alarahaston tilanne rinnastettavissa vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain 16 a luvun 6 §:n 3 momentissa tarkoitetun, varojaan pääasiallisesti kiinteistöihin sijoittavan erikoissijoitusrahaston tilanteeseen.

(65) Kun arvioidaan, voidaanko alarahaston tilanne rinnastaa sellaisen kotimaisen erikoissijoitusrahaston tilanteeseen, joka sijoittaa varojaan pääasiallisesti kiinteistöihin, huomioon on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan otettava kansallisilla säännöksillä tavoiteltu päämäärä sekä niiden tarkoitus ja sisältö (edellä mainittu asia A SCPI, 69 kohta). Lisäksi vain kyseisessä säännöstössä säädetyt merkitykselliset erotteluperusteet on otettava huomioon, kun arvioidaan, ilmentääkö tällaisesta säännöstöstä seuraava erilainen kohtelu tilanteiden objektiivista erilaisuutta (70 kohta).

(66) Tuloverolain 20 a §:ssä säädetyn erikoissijoitusrahastojen verovapauden tavoiteltuna päämääränä on pidettävä sijoituksista saatujen tulojen kaksinkertaisen verotuksen välttämistä.

(67) Kun otetaan huomioon vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain 16 a luvun 6 §:n 3 momentti sekä kiinteistörahastolain 15 §:n 5 momentti ja sen esityöt, tuloverolain 20 a §:ssä säädetyn erikoissijoitusrahastojen verovapauden tavoitelluksi päämääräksi ei ole katsottava sitä, että verovapauden piirissä olisivat laajaa rakennus- ja/tai kiinteistönjalostustoimintaa harjoittavat toimijat. Kiinteistörahastolain 15 §:n 5 momentin esitöistä ilmenee, että lainsäätäjä on pitänyt riskien hajauttamisen kannalta tärkeänä, ettei kiinteistörahaston rakentamis- ja kiinteistönjalostustoiminta kasva liian suureksi suhteessa muuhun kiinteistörahastotoimintaan. Toimintaa on pidettävä liian laajana, jos erikoissijoitusrahaston varallisuudesta sijoitetaan tähän toimintaan enemmän kuin yksi viidesosa.

(68) Tästä kiinteistörahastojen toimintaa koskevasta edellytyksestä seuraa, että alarahaston tilanne ei ole objektiivisesti arvioituna rinnastettavissa sellaisen kiinteistörahaston tilanteeseen, joka täyttää sanotun edellytyksen.

(69) Korkein hallinto-oikeus toteaa, että sanotussa edellytyksessä ei ole kysymys edellä mainitussa asiassa A SCPI kysymyksessä olleen kaltaisesta muodollisesta edellytyksestä, jonka ainoastaan kotimaisilla markkinoilla olevat toimijat voivat täyttää tai jota ulkomaiset toimijat, joilla on vastaavanlaisia ominaispiirteitä, eivät yleensä täytä. Kysymys on toiminnan verovapautta koskevasta aineellisesta edellytyksestä, joka kaikkien kiinteistösijoitustoimintaa harjoittavien sijoitusrahastojen on täytettävä kuuluakseen tuloverolain 20 a §:ssä tarkoitetun verovapauden piirin. Kuten julkisasiamiehen sanotussa asiassa antaman ratkaisuehdotuksen 87 kohdasta ilmenee, tällaisten edellytysten asettaminen on jäsenvaltion asia ilman, että kysymys olisi SEUT 63 artiklassa tarkoitetusta kielletystä rajoituksesta.

(70) Edellä todetun perusteella siinä, että alarahasto ei ole tuloverolain 20 a §:n nojalla vapaa tulon perusteella suoritettavasta verosta, ei ole kysymys SEUT 63 artiklassa tarkoitetusta kielletystä pääomien vapaata liikkuvuutta koskevasta rajoituksesta.

(71) Tämän vuoksi alarahaston valitus on hylättävä.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Hannele Ranta-Lassila, Vesa-Pekka Nuotio, Joni Heliskoski ja Toni Kaarresalo. Asian esittelijä Jarkko Kyllönen.