Muu päätös 6316/2017

Julkinen hankinta (toiminnanohjausjärjestelmä, suorahankinta)

Antopäivä: 8.12.2017
Taltionumero: 6316
Diaarinumero: 519/3/16
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2017:T6316

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Nextime Solutions Oy

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 19.1.2016 nro 16/16

Asian aikaisempi käsittely

Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n (jäljempänä myös hankintayksikkö) hallitus on 13.3.2015 tekemällään suorahankintapäätöksellä päättänyt tehdä toiminnanohjausjärjestelmää koskevan suorahankinnan Haahtela HR Oy:ltä.

Hankintayksikkö on ilmoittanut 19.3.2015 julkaistussa ERP-tietojärjestelmän suorahankintaa koskevassa ilmoituksessa muun ohella, että hankintaa koskeva päätös on tehty Haahtela HR Oy:n hyväksi.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on suorahankintaa koskevan ilmoituksen mukaan ollut noin 1 816 000 euroa.

Markkinaoikeus on välipäätöksellään 16.4.2015 sallinut Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n hallituksen 13.3.2015 tekemän suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 4.5.2015.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Nextime Solutions Oy on ollut valittajana ja Seure Henkilöstöpalvelut Oy vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Nextime Solutions Oy:n tiedon antamista asiakirjasta koskevat vaatimukset ja valituksen sekä velvoittanut Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n korvaamaan Nextime Solutions Oy:n oikeudenkäyntikulut 14 094 eurolla viivästyskorkoineen. Lisäksi markkinaoikeus on hylännyt Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Perustelut

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että sille toimitetaan Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n ja Haahtela HR Oy:n välinen hankintasopimus, Haahtela HR Oy:n tarjoukset, tarjouksen käsittelyä koskeva kirjeenvaihto ja muut tarjousten käsittelyasiakirjat sekä kaikkien tarjousten vertailu- ja valinta-asiakirjat muutoksenhaun kohteena olevaan suorahankintapäätökseen liittyen. Lisäksi valittaja on vaatinut saada tiedon hankintayksikön vastineen liitteistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjalla tarkoitetaan valituskirjelmää tai muuta vireillepanoasiakirjaa, valituksen kohteena olevaa päätöstä sekä muuta hallintotuomioistuimelle hallintolainkäyttöasiassa toimitettua asiakirjaa. Oikeudenkäyntiasiakirja on myös hallintotuomioistuimen päätös ja muu sen hallintolainkäyttöasiassa laatima asiakirja sekä hallintotuomioistuimen diaari ja vastaava asiakirjarekisteri.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on ilmoittanut allekirjoittaneensa hankintasopimuksen 4.5.2015. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole toimittanut mainittua hankintasopimusta markkinaoikeudelle, eikä markkinaoikeus ole asian ratkaisemisen kannalta katsonut tarpeelliseksi pyytää sitä hankintayksiköltä.

Markkinaoikeus on pyytänyt asiassa hankintayksikköä toimittamaan muun ohella tarjousvertailuaineiston, minkä johdosta hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintamenettelyssä on annettu vain yksi tarjous. Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että Haahtela HR Oy:n tarjous on ollut hintaliitettä lukuun ottamatta suullinen. Hankintayksikkö on toimittanut hintaliitteen markkinaoikeudelle.

Siltä osin kuin asiakirjoja ei ole toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa, asiassa ei ole valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Hankintayksikön asiassa markkinaoikeudelle esittämät, oikeudenkäyntiaineiston muodostavat asiakirjat on toimitettu valittajalle edellä mainittua tarjouksen hintaliitettä ja hankintayksikön vastineen liitteenä toimittamaa Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n hallituksen kokouksen 16.3.2015 päivättyä pöytäkirjaa lukuun ottamatta. Haahtela HR Oy:n hintaliite on ilmoitettu kokonaisuudessaan liikesalaisuutena salassa pidettäväksi. Mainitun Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n hallituksen kokouksen pöytäkirjan puolestaan on ilmoitettu sisältävän liikesalaisuuksia. Siitä on toimitettu valittajalle julkinen versio, josta hankintayksikkö on peittänyt liikesalaisuudet.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevat asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten näiden asiakirjojen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä oikeudenkäynnin osapuolena olevana asianosaisena.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Salassa pidettäviä mainitun lainkohdan mukaan ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 30) on lisäksi todettu, ettei oikeudenkäynti saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja ja kilpailuasioita koskevissa asioissa.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin. Tieto tarjousten vertailussa käytettävästä hinnasta ja muusta tekijästä on kuitenkin aina annettava.

Markkinaoikeus toteaa, että liikesalaisuudeksi määritellyssä aineistossa on pääosin ollut kyse Haahtela HR Oy:n tarjouksen hinnasta ja järjestelmän ominaisuuksien arvioinnista. Asian käsittelyssä markkinaoikeudessa on kyse sen arvioinnista, onko hankintayksikkö voinut toteuttaa hankinnan suorahankintana. Edellä mainittu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä valittajan vaatimista liikesalaisuutena pidettävistä asiakirjoista ei vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Näin ollen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 27 §:n 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Viimeksi mainitun lainkohdan esitöissä (HE 50/2006 vp s. 77) on todettu, että kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voida katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Edellytyksenä suorahankinnan tekemiselle on lisäksi, että hankinnan tekeminen on ehdottoman välttämätöntä. Säännökseen vetoavan hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan nyt kyseessä olevasta järjestelmähankinnasta on aloitettu myös vuosina 2012 ja 2013 hankintamenettelyt, jotka on kuitenkin keskeytetty. Hankintayksikkö on ilmoittanut 10.4.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta ERP-tietojärjestelmän hankinnasta. Kyseisessä hankintamenettelyssä osallistumishakemuksen jätti yhteensä kuusi yhtiötä, joista tarjoajiksi valittiin Nextime Solutions Oy, Haahtela HR Oy ja Saima Soft Oy. Hankintayksikkö on 26.6.2014 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut toimittajaksi Saima Soft Oy:n ja saadun selvityksen mukaan allekirjoittanut hankintasopimuksen 4.9.2014.

Saima Soft Oy on helmikuussa 2015 ilmoittanut hankintayksikölle, että toiminnanohjausjärjestelmän toimitus viivästyisi vähintään kuusi kuukautta hankintasopimuksessa määrätystä. Muun ohella tähän perustuen hankintayksikkö on purkanut sanotun hankintamenettelyn perusteella tekemänsä hankintasopimuksen.

Hankintayksikkö on sopimuksen purkamisen jälkeen tiedustellut potentiaalisilta tarjoajilta kirjeitse niiden kiinnostusta järjestelmän toimittamiseen siten, että järjestelmä on hankintayksikön esittämän vaatimusmäärittelyn mukaisesti käyttöönotettavissa viimeistään 20.7.2015. Kiinnostuneita tarjoajia on ollut kolme. Tämän jälkeen hankintayksikkö on asiassa esitetyn selvityksen perusteella katselmoinut ehdokkaiden ohjelmistot, pyytänyt niiltä lopullista vastausta vaatimusmäärittelyyn ja hintaa järjestelmän kokonaistoimitukselle sekä vertaillut neuvottelujen päätyttyä vastaanottamansa tarjoukset. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan vain Haahtela HR Oy on jättänyt tarjouksen neuvottelujen jälkeen. Hankintayksikkö on 13.3.2015 tekemällään suorahankintapäätöksellä valinnut Haahtela HR Oy:n tarjouksen. Kysymys on ollut hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaisesta suorahankintamenettelystä.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut edellytyksiä tehdä suorahankintaa.

Hankintayksikkö on suorahankintapäätöksessään perustellut suorahankinnan tekemistä muun ohella sillä, että sopimuksen tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä, säädettyjä määräaikoja ei ole voitu noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä ja että hankinnan toteuttamisella on ollut äärimmäinen kiire.

Hankintayksikkö on perustellut suorahankinnan tekemisen välttämättömyyttä sillä, että sen käytössä ollut vanha toiminnanohjausjärjestelmä ei ole täyttänyt tilaus-toimitus-osion osalta hankintayksikön toiminnallisia tarpeita. Järjestelmältä on loppunut tuki vuonna 2014 eikä toimittajan palveluksessa ole ollut enää järjestelmän hankintayksikölle räätälöityjä osioita tuntevia henkilöitä. Hankintayksikön toiminta on ollut vaarassa lamaantua, jos järjestelmä ei toimi. Järjestelmä on ollut mahdollista ottaa käyttöön vain kesällä, minkä seurauksena käyttöönotto viivästyisi vuodella, jos sitä ei saada tehtyä kesällä 2015.

Suorahankintapäätöksen mukaan järjestelmän käyttöönotto 1.6.2015 mennessä ei ole ollut mahdollista hankintasopimuksen purkamisen jälkeen. Viivästyminen edellä mainitusta ajankohdasta aiheuttaa hankintayksikön toiminnalle vakavia riskejä, joiden ajalliseksi minimoimiseksi hankinta tulee toteuttaa mahdollisimman nopeasti. Hankintayksikön asiakkaiden palvelutuotannolle aiheutuu vakavaa haittaa, mikäli he eivät saa työntekijöitä kiireellisiin henkilöstötarpeisiin muun ohella sairaaloissa, päiväkodeissa ja kouluissa. Tästä on aiheutunut äärimmäinen kiire saada uusi järjestelmä käyttöön mahdollisimman pian. Suorahankintapäätöksen mukaan kiire on johtunut siitä, että olemassa ollut hankintasopimus on tullut purkaa toimitusvaikeuksien vuoksi. Tätä on pidettävä hankintayksiköstä riippumattomana ennalta arvaamattomana syynä.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt muun ohella, että sen käytössä ollut vanha järjestelmä on ollut tekniikaltaan vanhentunut ja kapasiteetiltaan riittämätön. Järjestelmän käytön ruuhkahuippuina on ilmennyt järjestelmän hidastumista, [mikä] on estänyt tai vaikeuttanut järjestelmän käyttöä. Vanhan järjestelmän kapasiteetin lisääminen tai muu jatkokehittäminen ei ole ollut mahdollista.

Järjestelmän tuki on päättynyt kesällä 2014. Järjestelmän toimintavarmuudessa on ollut merkittäviä puutteita. Järjestelmä on kaatunut pahimmillaan useita kertoja viikossa, ja ongelmat ovat keskeyttäneet hankintayksikön liiketoimintaprosessit lähes täysin. Hankintayksikön asiakkaat ovat toistaiseksi pystyneet kuitenkin vastaamaan työvoimantarpeeseensa sisäisin järjestelyin. Hankintayksikkö on korostanut, että järjestelmän toimintavarmuudesta seuraa riski siitä, ettei sen asiakkaiden palveluita, kuten perusterveydenhuollon palveluita, pystytä turvaamaan kaikilta osin. Hankintayksikön asiakkaat eivät voi kilpailuttamatta käyttää muita henkilöstöpalveluyrityksiä, eikä markkinoilta ole saatavilla kaikilta osin korvaavaa palvelua, kuten esimerkiksi koulualan ammattilaisia tai perusterveydenhuollon hoitohenkilöstöä.

Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että sen on ollut välttämätöntä saada järjestelmä käyttöön kesällä 2015, koska käyttöönotto kesäkuukausien ulkopuolella olisi tietomassojen koon ja tilausten määrän vuoksi teknisesti erittäin haastavaa. Hankintayksikön saamien tilausten määrä on alhaisimmillaan 15.6.–20.7. Järjestelmän puutteista ja sen heikosta toimintavarmuudesta johtuen hankintayksikkö ei ole voinut jatkaa järjestelmän käyttöä kesään 2016 saakka. Järjestelmän toimimattomuus on ollut väistämätöntä sen tuen päätyttyä. Suorahankintamenettelyllä on voitu saavuttaa ainakin yhden kuukauden aikatauluetu vaihtoehtoiseen nopeutettuun rajoitettuun menettelyyn verrattuna, millä on ollut ratkaiseva merkitys järjestelmätoimituksen oikea-aikaisuuden varmistamiseksi.

Hankintayksikön suorahankinnalle esittämät perusteet huomioon ottaen asiassa on kysymys siitä, ovatko hankintalain 27 §:n 3 kohdan mukaiset olosuhteet asiassa käsillä. Markkinaoikeus toteaa, että suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvollisuuteen ja sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on Helsingin, Vantaan, Espoon ja Kauniaisten kaupungin sekä Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin, Helsingin seudun asioimistulkkikeskus Oy:n, Vantaan tilapalvelut Oy:n ja Koulutuskuntayhtymä Omnian omistama osakeyhtiö. Kaupparekisteritietojen mukaan hankintayksikön toimialaan kuuluu harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistajatahojen kanssa tuottamalla niille tilapäisen työvoiman vuokraukseen ja henkilöstöhankintaan liittyviä palveluja. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö toimittaa tilapäistä työvoimaa muun ohella sairaaloihin, kouluihin ja päiväkoteihin eli tehtäviin, jotka liittyvät hankintayksikön omistajatahojen lakisääteisten peruspalvelutehtävien hoitamiseen.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka hankintayksikön tehtävät ovat sinänsä yhteydessä tiettyjen yhteiskunnallisesti välttämättömien tehtävien hoitamiseen, asiassa ei ole käynyt ilmi, että hankintayksiköllä itsellään olisi lakisääteisiä tehtäviä. Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikön toiminnan on katsottava olevan kuitenkin sillä tavoin sidoksissa sen omistajatahojen toimintaan, että häiriöt hankintayksikön toiminnassa voivat aiheuttaa ainakin jossain määrin ongelmia niiden mahdollisuuksiin saada työvoimaa kiireellisiin ja välttämättömiin tarpeisiin. Hankintayksikön järjestelmän puutteellisuuksista esittämän selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että uuden toiminnanohjausjärjestelmän hankkimista on voitu sinänsä pitää hankintayksikön toimintojen kannalta välttämättömänä. Hankintayksiköllä on kysymyksessä olevaa suorahankintapäätöstä tehtäessä kuitenkin ollut käytössään toiminnanohjausjärjestelmä, jonka avulla se on voinut välittää tilapäistä työvoimaa omistajatahoilleen järjestelmän mahdollisista puutteista huolimatta.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että uuden järjestelmän käyttöönotto on ollut käytännössä mahdollista vain kesällä, kun sen toimintavolyymi on alhaisimmillaan. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan esittänyt tältä osin muita perusteita kuin käyttöönoton teknisen haastavuuden kesäajan ulkopuolella. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että järjestelmän käyttöönotto ei olisi ollut mahdollista 20.7.2015 jälkeen. Käyttöönoton viivästymisen mainitusta ajankohdasta ei voida luotettavasti todeta merkinneen sitä, että hanke olisi lykkääntynyt hankintayksikön esittämällä tavalla kesään 2016. Markkinaoikeus katsoo, että käyttöönotto olisi ollut mahdollista toteuttaa myös muuna ajankohtana ennen kesää 2016. Markkinaoikeus kiinnittää tältä osin vielä huomiota siihen, että saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö välittää myös kesäkaudella työvoimaa vastaavantasoisiin tehtäviin kuin kesäkauden ulkopuolella, jolloin uuden järjestelmän käyttöönotosta olisi aiheutunut hankintayksikön omistajatahoille riskejä myös kesällä.

Asian arvioinnissa on otettava huomioon vielä se, että hankintayksikön ilmoituksen mukaan vanhan järjestelmän tuki on päättynyt kesällä 2014. Hankintayksikkö on kuitenkin tuen päättymisestä tietoisena vielä keväällä 2014 aloittanut uuden hankintamenettelyn hankintalain mukaisia tavanomaisia määräaikoja noudattaen. Hankintayksikön ja sen omistajatahojen toimintaan on siten kohdistunut riskejä jo kesästä 2014 lähtien. Siitä huolimatta hankintayksikkö on todennut voivansa jatkaa toimintaa vanhalla järjestelmällä vielä noin vuoden ajan mainitusta ajankohdasta lukien.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole näyttänyt sellaisten omaan tai omistajatahojensa toimintaan liittyvien olosuhteiden olemassaoloa, joiden perusteella voitaisiin todeta, että hankintalaissa säädettyjä määräaikoja ei olisi voitu noudattaa äärimmäisen kiireen vuoksi. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei käsillä olevassa tapauksessa ole ollut kyse hankintalain 27 §:n 3 kohdassa tarkoitetusta äärimmäisestä kiireestä aiheutuneesta hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä.

Asiassa ei ole esitetty selvitystä muunkaan suorahankintaperusteen soveltumisesta. Suorahankinnalle ei siten ole ollut hankintalain mukaisia edellytyksiä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 2 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä.

Pykälän 3 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Hankintalain 96 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Hankintalain 79 §:n mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Hankintalain 97 §:n mukaan edellä 96 §:ssä tarkoitetuissa tilanteissa markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä.

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 97 §:n mukaisesti määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Kyseessä olevasta suorahankinnasta on 19.3.2015 julkaistu hankintalain 79 §:n mukainen suorahankintaa koskeva ilmoitus. Asiassa ei ole esitetty mitään sellaista, jonka perusteella voitaisiin katsoa, että hankintayksikkö olisi menetellyt hankintalain 79 §:n vastaisesti. Markkinaoikeus on 16.4.2015 antamallaan päätöksellä sallinut suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon, ja hankintasopimus on allekirjoitettu 4.5.2015.

Näissä olosuhteissa tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen eivät tässä asiassa tule seuraamuksina kysymykseen. Näin ollen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 95 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp, s. 69) mukaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Virheetön menettely olisi tässä tapauksessa tarkoittanut sitä, että hankinta olisi kilpailutettu hankintasäännösten mukaisesti säädettyjä määräaikoja noudattaen. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan suorahankinnalla on saavutettu vähintään kuukauden aikatauluetu siihen verrattuna, että hankinta olisi toteutettu esimerkiksi nopeutettuna rajoitettuna menettelynä. Näissä olosuhteissa hankintayksikkö ei suurella todennäköisyydellä olisi pystynyt ottamaan järjestelmää käyttöön ilmoittamaansa ajankohtaan mennessä.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus toteaa, että valittaja ei olisi voinut toimittaa järjestelmää siten, että se olisi ollut hankintayksikön vaatimien ominaisuuksien osalta käyttöönotettavissa 20.7.2015. Sanotun selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittaja olisi kuitenkin voinut toimittaa järjestelmän vaadittuine ominaisuuksineen myöhemmin syksyllä 2015.

Aikaisemmasta 26.6.2014 tehdystä samaa hankintaa koskevasta hankintapäätöksestä ilmenee, että valittajan tarjous on sijoittunut kyseisessä tarjouskilpailussa toiseksi ollen Haahtela HR Oy:n tarjousta kokonaistaloudellisesti edullisempi, häviten kuitenkin voittaneelle tarjoajalle. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajan suorahankintapäätöstä edeltäneissä neuvotteluissa hankintayksikölle antama hinta-arvio on ollut Haahtela HR Oy:n tarjoushintaa kalliimpi.

Edellä virheettömän hankintamenettelyn todennäköisestä aikataulusta todettu huomioon ottaen asiassa ei varmuudella voida sulkea pois sitä, ettei virheettömään hankintamenettelyyn olisi osallistunut myös muita tarjoajia, joihin olisi voinut lukeutua myös aikaisemman tarjouskilpailun voittanut tarjoaja. Markkinaoikeus katsoo valittajan sijoittumisen aikaisemmassa menettelyssä huomioon ottaen, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty, ja hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Olli Wikberg ja Teija Kotro.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Nextime Solutions Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus:

1. kieltää välittömästi hankintayksikön 13.3.2015 tekemän hankintapäätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin sitä ei ole vielä pantu täytäntöön;

2. kumoaa hankintayksikön 13.3.2015 tekemän hankintapäätöksen;

3. kieltää hankintayksikköä jatkamasta hankintaa hankintapäätöksen perusteella;

4. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

5. määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle 544 800 euron hyvitysmaksun viivästyskorkoineen; ja

6. velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajalle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus pyytää hankintayksikköä esittämään asiassa hankintayksikön ja Saima Soft Oy:n välisen sopimuksen niiden aiemmin tekemän hankintasopimuksen purkamisesta sekä hankintayksikön ja Haahtela HR Oy:n tekemän suorahankintasopimuksen ja selvityksen siitä, onko Haahtela HR Oy:n toimitus viivästynyt ja onko hankintayksikkö vaatinut siltä viivästyssakkoja ja vahingonkorvauksia.

Valittaja on perusteluina vaatimuksilleen uudistanut asiassa aiemmin esittämänsä ja lausunut lisäksi muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden valituksenalaisen päätöksen mukaan suorahankinnalle ei ole ollut lainmukaisia perusteita. Tästä huolimatta markkinaoikeus on hylännyt valittajan valituksen. Tämä on vastoin hankintalakia ja yleistä oikeustajua, sillä markkinaoikeus on päätöksellään jättänyt lainvastaisen olotilan voimaan sellaisenaan, mikä ei ole hankintalainsäädännön tarkoitus. Lainsäätäjä on tarkoituksellisesti jättänyt hankintalaissa tuomioistuimelle laajat seuraamusten määräämismahdollisuudet lainvastaisen tilan korjaamiseksi. Markkinaoikeus on jättänyt nämä mahdollisuudet käyttämättä, mikä on estänyt valittajaa saamasta asiassa oikeussuojaa.

Virheellisen hankintamenettelyn seuraamuksena markkinaoikeudessa olisi tullut olla hankintapäätöksen kumoaminen. Markkinaoikeus ei ole lausunut valittajan vaatimista hankintalain 94 §:n 1–3 kohdan mukaisista vaatimuksista, vaan on jättänyt ne ratkaisematta. Markkinaoikeuden päätöksen perusteluista ei ilmene tähän syytä. Selvää on, että markkinaoikeuden tekemä väliaikainen päätös, jolla se on sallinut hankintayksikön tekemän suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon, ei ole ollut este määrätä kyseisiä seuraamuksia.

Suorahankintaa on käsiteltävä ankarammin kuin hankinnan väliaikaista järjestämistä. Laittomaksi todettu suorahankinta ei voi saada seuraamusten osalta parempaa suojaa kuin hankinnan väliaikainen järjestäminen.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään (KHO 2011:59) arvioinut, että hankintapäätöksen täytäntöönpano ei ole ollut este hankintalain mukaisten reaalikeinojen määräämiselle. Tältä osin oikeustila ei ole muuttunut. Myös Euroopan unionin oikeus edellyttää, että julkisia hankintoja koskevat direktiivit pannaan tehokkaasti täytäntöön. Tämä tarkoittaa muun muassa sitä, että hankintalainsäädännön vastaiseksi todettu suorahankinta ei voi jäädä pysyväksi olotilaksi, vaikka suorahankintapäätökselle olisi annettu täytäntöönpanolupa. Näin ollen hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan seuraamukset ovat määrättävissä tässä asiassa ottaen lisäksi huomioon, että korkein hallinto-oikeus ei ole sidottu markkinaoikeuden täytäntöönpanoa koskevaan ratkaisuun.

Markkinaoikeuden päätöstä on muutettava siten, että hankintapäätös kumotaan ja hankintayksikköä kielletään jatkamasta hankintaa kyseisen hankintapäätöksen perusteella. Kun otetaan huomioon markkinaoikeuden päätöksessä lausuttu johtopäätös, jonka mukaan hankintayksiköllä oli ollut mahdollisuus kilpailuttaa hankinta ja hankintayksikön erittäin nopea toiminta hankinnan suhteen, hankinnan jatkamista koskevan kiellon pitäisi tulla voimaan viimeistään neljän kuukauden kuluttua siitä, kun korkein hallinto-oikeus on antanut ratkaisun asiassa. Lisäksi hankintayksikkö on määrättävä korjaamaan virheellinen menettelynsä siten, että sen on kilpailutettava järjestelmähankinta hankintalainsäädännön mukaisella tavalla, mikäli se hankkii ERP-tietojärjestelmän.

Koska hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintalain vastaisesti, hankintayksikkö on määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksua, sillä valittajalla on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintapäätöksen kumoamistilanteessa hyvitysmaksu on määrättävä maksettavaksi siltä ajalta, jona hankintapäätöstä on toteutettu. Mikäli hankintapäätöstä ei kumota, hyvitysmaksu on määrättävä maksettavaksi täysimääräisenä.

Suorahankintaa edeltäneessä hankintamenettelyssä tarjouksen valinta on tehty kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella. Hankintapäätöksestä 26.6.2014 ilmenee, että valittaja ja suorahankintapäätöksellä toimittajaksi valittu Haahtela HR Oy ovat olleet laadullisessa arvioinnissa käytännössä yhtä hyviä, mutta hinnassa valittajan ja Haahtela HR Oy:n välillä on ollut merkittävä ero valittajan hyväksi. Näin ollen valittaja olisi voittanut tarjouskilpailussa Haahtela HR Oy:n selvällä erolla.

Kolmas vertailuun selvinnyt tarjoaja on aiemmassa hankintamenettelyssä ollut Saima Soft Oy, joka valittiin hankinnan toimittajaksi, mutta joka hankintayksikön mukaan ei sittemmin kyennyt tekemään hankinnasta toimitusta, minkä vuoksi hankintasopimus purettiin. Markkinaoikeus on valituksenalaisessa päätöksessään arvioinut virheellisesti, että myös Saima Soft Oy olisi saattanut jättää tarjouksen virheettömässä menettelyssä. Tämä virheellinen arviointi on osaltaan vaikuttanut siihen, että hyvitysmaksua ei ole markkinaoikeudessa määrätty.

Virheettömässä hankintamenettelyssä järjestelmän toimittamiselle asetettu aikatauluvaatimus olisi todennäköisesti ollut sama kuin aikaisemmin. Tämä olisi merkinnyt, että aikaisemmasta hankintasopimuksesta vetäytynyt Saima Soft Oy ei olisi voinut osallistua hankintamenettelyyn. Markkinaoikeuden johtopäätös on näin ollen ollut tältäkin osin virheellinen. Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa virheettömässä hankintamenettelyssä myös Saima Soft Oy.

Asiassa on otettava huomioon, että hankintayksikkö ja Saima Soft Oy olivat tehneet hankintasopimuksen purkamisesta sopimuksen, jota ei ole käsitelty lainkaan markkinaoikeudessa, eikä sopimus siten ole oikeudenkäyntiaineistossa. Valittaja ei ole saanut tarkempaa tietoa kyseisestä sopimuksesta, koska se sisältää salassapitoehdon. Valittajan käsityksen mukaan sopimuksessa on sovittu ainakin taloudellisista kompensaatioista sekä mahdollisesti rajoituksista osallistua hankintayksikön järjestelmähankintaan. Tämän asian selvittäminen edellyttää kyseisen sopimuksen sisällön selvittämistä. Sopimuksen perusteella on mahdollista selvittää, onko Saima Soft Oy sitoutunut olemaan jatkossa osallistumatta hankintayksikön järjestelmähankkeeseen.

Hyvitysmaksun määräämisen kynnystä ei tule asettaa liian korkealle. Riittävää on, että mahdollisuus olisi ollut todellinen, mikä ilmenee korkeimman hallinto-oikeuden tuoreesta oikeuskäytännöstä. Ainoaksi todelliseksi arvioinnin pohjaksi jää aiempi hankintamenettely, josta tehtiin hankintapäätös 26.6.2014. Virheettömässä menettelyssä valittaja olisi käytäntönsä mukaisesti laskenut kyseisessä hankintamenettelyssä ilmoittamaansa hintaa, koska hankintamenettelyssä annettu hinta oli kilpailijoiden tiedossa.

Markkinaoikeus ei ole pyytänyt nähtäväksi eikä siten selvittänyt suorahankintasopimuksen sisältöä. Vain sen perusteella on todettavissa, vastaako hankintasopimus sitä, mitä sen sisällöstä on valittajalle esitetty, ja onko Haahtela HR Oy:lle maksettu vain se hinta, jonka se on tarjouksessaan hankintayksikölle ilmoittanut. Lisäksi asiassa tulisi pyytää selvitys siitä, onko toimitus viivästynyt miltään osin suhteessa valittajalle esitettyyn sopimusluonnokseen ja onko hankintayksikkö vaatinut viivästyssakkoja ja vahingonkorvauksia. Näillä seikoilla on merkitystä, kun arvioidaan sitä, onko hankintasopimus ollut todellinen.

Edellä mainituilla perusteilla on selvää, että mikäli tarjouskilpailu olisi järjestetty lain mukaisella virheettömällä tavalla, olisi valittajalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Selitys

Seure Henkilöstöpalvelut Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus ensisijaisesti jättää Nextime Solutions Oy:n täytäntöönpanokieltovaatimuksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen sekä hylkää valituksen ja pysyttää valituksenalaisen päätöksen voimassa. Lisäksi Seure Henkilöstöpalvelut Oy on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on uudistanut asiassa aiemmin esittämänsä ja lisäksi esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Suorahankintapäätös 13.3.2015 on pantu kokonaisuudessaan täytäntöön Haahtela HR Oy:n ja hankintayksikön 4.5.2015 allekirjoittamalla hankintasopimuksella. Näin ollen valittajan täytäntöönpanokieltovaatimus on jätettävä tutkimatta tai toissijaisesti hylättävä perusteettomana. Valituksessa viitatun vuosikirjapäätöksen (KHO 2011:59) tosiseikat poikkeavat nyt käsiteltävänä olevasta asiasta.

Valittaja on saattanut valituksensa markkinaoikeudessa vireille ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista, ja suorahankintapäätös on pantu täytäntöön vasta markkinaoikeuden antaman täytäntöönpanoluvan nojalla. Valittajalla on ollut käytössään todelliset ja tehokkaat oikeussuojakeinot ennen sopimuksen syntymistä. Tuomioistuimen ei ole enää mahdollista kumota suorahankintapäätöstä tai puuttua suorahankintapäätöksen ja markkinaoikeuden täytäntöönpanoluvan perusteella allekirjoitetun sopimuksen sitovuuteen.

Hankintalakia on edellä mainitun vuosikirjapäätöksen jälkeen muutettu. Täytäntöönpantua hankintapäätöstä ei ole mahdollista kumota, jos samalla ei määrätä tehottomuusseuraamusta. Valittaja ei ole vaatinut hankintasopimusta määrättäväksi tehottomaksi. Yksistään jo tästä syystä hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädetyt reaalikeinot eivät ole asiassa mahdollisia seuraamuksia. Mikäli valittaja esittää tehottomuusseuraamusvaatimuksen asian myöhemmässä käsittelyvaiheessa, tehottomuusseuraamusvaatimus on ensisijaisesti jätettävä tutkimatta ja toissijaisesti hylättävä perusteettomana. Koska järjestelmäinvestointi on jo toteutettu ja järjestelmä on otettu käyttöön, tehottomuusseuraamus olisi jätettävä määräämättä myös hankintalain 97 §:ssä tarkoitetun pakottavan syyn vuoksi. Mikäli tehottomuusseuraamus määrättäisiin, hankintayksikkö joutuisi luopumaan järjestelmän käytöstä ja investointi kävisi hyödyttömäksi, mistä seuraisi huomattavaa taloudellista vahinkoa ja kestämätöntä haittaa hankintayksikön toiminnalle.

Hyvitysmaksun edellytykset eivät täyty, koska hankintayksikkö ei ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankinta on toteutettu hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaisessa suorahankintamenettelyssä. Hankintayksikkö on voinut käyttää suorahankintamenettelyä, sillä hankintalain 27 §:n 3 kohdan mukaiset olosuhteet ovat olleet käsillä äärimmäisen kiireen vuoksi. Uuden järjestelmän käyttöönotto ei olisi ollut mahdollista muuna ajankohtana ennen kesää 2016, eli esimerkiksi syksyllä 2015.

Siinäkään tapauksessa, että hankintamenettely katsottaisiin virheelliseksi, valittajalla ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikön hankintatarve oli muuttunut siitä, mitä tarpeet olivat aiemmin järjestetyssä kilpailutuksessa. Hankintayksikkö ei olisi toteuttanut uutta kilpailutusta niillä ehdoilla, joita käytettiin aiemmassa kilpailutuksessa. Tämä käy ilmi jo yksistään siitä, että suorahankintamenettelyssä mahdollisille tarjoajille esitetty sopimusluonnos on ollut monelta osin erisisältöinen kuin aiemmassa hankintamenettelyssä hankinta-aineistoon sisältynyt sopimusluonnos.

Haahtela HR Oy:n tarjous olisi ollut sekä laadun että hinnan perusteella valittajan mahdollista tarjousta parempi. Valittaja ei todennäköisesti olisi edes osallistunut kilpailutukseen, sillä valittaja kieltäytyi antamasta sitovaa tarjousta suorahankintamenettelyssä siitä nimenomaisesta syystä, että valittaja ei ilmoituksensa mukaan olisi kyennyt toimittamaan järjestelmää vaaditussa aikataulussa kesällä 2015. Valittaja vaati suorahankintaa koskevissa neuvotteluissa, että järjestelmän toimituksen määräaikaa muutetaan siten, että toimitus tapahtuu loppuvuodesta 2015. Koska hankintayksiköllä oli kiire toteuttaa hankinta, on pidettävä erittäin epäuskottavana, että valittajan vaatimaa aikataulumuutosta järjestelmän toimitukselle olisi missään olosuhteissa hyväksytty. Mikäli tarjouskilpailu olisi toteutettu säädettyjä määräaikoja noudattaen, olisi hankintayksikkö todennäköisesti asettanut kilpailutuksessa ehdottomaksi vaatimukseksi, että järjestelmä toimitetaan suorahankintamenettelyssä esitettyjen vaatimusten mukaisesti taikka muuna aikaisimpana mahdollisena ajankohtana.

Hankinnan kohteena olevan järjestelmän mahdollisia toimittajia on Suomessa useita ja Euroopan unionissa lukuisia. Mikäli hankinnasta olisi järjestetty kilpailutus säädettyjä määräaikoja noudattaen, on lähes varmaa, että jokin tarjoaja, joka ei ole osallistunut aiempaan kilpailutukseen, olisi jättänyt kilpailukykyisen tarjouksen. Asiassa ei siten ole tästäkään syystä mahdollista riittävällä varmuudella selvittää, olisiko valittajalla ollut hankintalaissa tarkoitettu todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, mikäli järjestelmähankinta olisi kilpailutettu. Valittajalla on näyttövelvollisuus siitä, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on määrältään ylimitoitettu. Valittaja ei ole esittänyt mitään sellaista hankintalaissa tarkoitettua erityistä syytä, jonka perusteella hyvitysmaksun määrä voisi ylittää kymmenen prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Hyvitysmaksun määrä voi olla enintään kaksi prosenttia hankinnan arvosta.

Vastaselitys

Nextime Solutions Oy on antanut selityksen johdosta vastaselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden päätöksessä on todettu, että hankintayksikön tekemä suorahankintapäätös on lainvastainen. Hankintapäätöksen perusteella on tehty hankintasopimus, joka ylläpitää lainvastaista olotilaa. Tässä asiassa on keskeisesti kysymys siitä, voidaanko lainvastainen olotila jättää vallitsevaksi. Valittaja vaatii käytettäväksi kaikkia niitä puuttumis- ja seuraamuskeinoja, jotka ovat käytettävissä kansallisen tai Euroopan unionin lainsäädännön perusteella.

Hankintalainsäädäntöä vakavimmalla tavalla rikkova menettely eli perusteeton suorahankinta ei voi jäädä missään tilanteessa kokonaan ilman seuraamuksia. Tässä asiassa on otettava lisäksi huomioon, että sellaista yleistä etua, joka edellyttäisi hankintapäätökseen sekä hankintasopimukseen puuttumattomuutta, ei ole todettu olevan. Taloudelliset syyt laajassa merkityksessä eivät ole sellaisia syitä, jotka olisivat peruste olla puuttumatta hankintayksikön lainvastaisiin toimenpiteisiin.

Nextime Solutions Oy on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen.

Nextime Solutions Oy:n vastaselitys ja oikeudenkäyntikuluja koskeva selvitys on lähetetty tiedoksi Seure Henkilöstöpalvelut Oy:lle.

Muut selvitykset

Seure Henkilöstöpalvelut Oy on korkeimman hallinto-oikeuden pyynnöstä toimittanut Haahtela HR Oy:n kanssa tekemänsä suorahankintasopimuksen korkeimmalle hallinto-oikeudelle.

Nextime Solutions Oy:lle on lähetetty tiedoksi edellä mainitun suorahankintasopimuksen julkinen versio.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus hylkää Nextime Solutions Oy:n vaatimuksen asiakirjojen esittämisestä.

2. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

3. Korkein hallinto-oikeus hylkää Nextime Solutions Oy:n ja Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

4. Lausuminen suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Perustelut

1. Asiakirjojen esittämistä koskeva vaatimus

Hallintolainkäyttölain 42 §:n mukaan valitusviranomaiselle voidaan esittää todisteena asiakirja tai esine. Asiakirjan ja esineen esittämiseen valitusviranomaiselle sovelletaan, mitä siitä säädetään oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 39 ja 40 §:ssä. Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 40 §:n 1 momentin mukaan tuomioistuin voi määrätä asiakirjan tuotavaksi tuomioistuimeen, jos asiakirjalla voi olla merkitystä näyttönä.

Nextime Solutions Oy on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus pyytää hankintayksikköä esittämään asiassa hankintayksikön ja Saima Soft Oy:n välisen sopimuksen niiden aiemmin tekemän hankintasopimuksen purkamisesta sekä hankintayksikön ja Haahtela HR Oy:n tekemän suorahankintasopimuksen ja selvityksen siitä, onko Haahtela HR Oy:n toimitus viivästynyt ja onko hankintayksikkö vaatinut siltä viivästyssakkoja ja vahingonkorvauksia.

Hankintayksikkö on toimittanut korkeimmalle hallinto-oikeudelle Haahtela HR Oy:n kanssa tekemänsä suorahankintasopimuksen, jonka julkinen versio on toimitettu Nextime Solutions Oy:lle. Kun otetaan huomioon korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos ja sen perusteet, Nextime Solutions Oy:n vaatimuksen kohteena olevista muista asiakirjoista ilmenevät tiedot eivät ole sellaisia, että ne olisivat voineet vaikuttaa asian käsittelyyn korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Tämän vuoksi ei ole tarpeen määrätä kyseisiä asiakirjoja esitettäväksi korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Vaatimus asiakirjojen esittämisestä on näin ollen hylättävä.

2. Pääasia

2.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Korkein hallinto-oikeus katsoo markkinaoikeuden valituksenalaisesta päätöksestä ilmenevien perustelujen mukaisesti, ettei suorahankinnalle ole ollut asiassa julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007 myöhempine muutoksineen, jäljempänä hankintalaki) mukaisia edellytyksiä. Asiassa on siten ratkaistavana, onko hankintasäännösten vastaisesta menettelystä määrättävä hankintayksikölle jokin hankintalaissa tarkoitettu seuraamus.

2.2 Sovellettavat hankintalain säännökset ja niitä koskevat esityöt

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintalailla on pykälän 3 momentin mukaan pantu täytäntöön muun ohella neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY, jäljempänä oikeussuojadirektiivi.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen. Pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä lain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp) on 94 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että markkinaoikeudella olisi lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulisi kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulisi ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 95 §:ssä on säädetty hyvitysmaksusta. Pykälän 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp) on 95 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että hyvitysmaksu olisi markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen oikeuskeino, joka tulisi pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei olisi käytettävissään lain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä keinoja puuttua hankintayksikön laittomaan menettelyyn. Pykälän 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voitaisiin määrätä lähtökohtaisesti silloin, kun markkinaoikeuden ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö on mahdotonta, koska hankintasopimus on jo tehty. Hyvitysmaksu voitaisiin määrätä myös reaalikeinojen sijaan, jos reaalikeino saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden tahojen oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteen edut olisivat. Jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, olisivat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos:

1) hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla;

2) hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa;

3) hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Saman pykälän 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp) on 96 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että pykälä vastaisi oikeussuojadirektiivin 2 d artiklaa. Tehottomuutta sovellettaisiin ainoastaan EU-kynnysarvon ylittäviin tavarahankintoihin, liitteen A mukaisiin palveluhankintoihin sekä rakennusurakoihin. Tehottomuus ei olisi käytettävissä liitteen B mukaisissa toissijaisissa palveluhankinnoissa eikä palveluja koskevissa käyttöoikeussopimuksissa.

Samassa hallituksen esityksessä on lisäksi todettu, että 96 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voisi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt lain vastaisesti 27 ja 28 §:ssä tarkoitetun suorahankinnan, eikä hankintayksikkö ole toimittanut julkaistavaksi suorahankintaa koskevaa ilmoitusta 79 §:n mukaisesti. Markkinaoikeus ei voisi todeta hankintasopimusta tehottomaksi, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi 79 §:n mukaisen suorahankintaa koskevan hankintailmoituksen ja noudattanut 14 päivän määräaikaa ennen hankintasopimuksen tekemistä. Ilmoitusmenettelyä käyttämällä hankintayksikkö varmistaisi, että hankintasopimuksen sitovuuteen ei voisi muutoksenhaulla puuttua.

Hankintalain 98 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos:

1) markkinaoikeus on määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen;

2) hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa;

3) hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi; tai

4) markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 97 §:n mukaisesti määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Saman pykälän 3 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua, kun on kyse hankintalain liitteen B mukaisesta palveluhankinnasta, jonka arvo ylittää 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon, jos hankintayksikkö on tehnyt:

1) suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla;

2) hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa;

3) 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi; tai

4) puitejärjestelyyn perustuvassa kilpailuttamisessa hankintasopimuksen 78 §:n nojalla noudattamatta odotusaikaa ja jos kilpailuttamisessa on menetelty hankintalain 32 §:n 2 tai 3 momentin tai sähköisestä huutokaupasta ja dynaamisesta hankintajärjestelmästä annetun lain 19 tai 20 §:n vastaisesti siten, että virhe on vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp) on 98 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että pykälässä säädettäisiin seuraamusmaksusta ja sopimuskauden lyhentämisestä. Pykälä vastaisi oikeussuojadirektiivin 2 e artiklaa. Pykälän 1 ja 2 momentissa mainittuja seuraamuksia sovellettaisiin EU-kynnysarvon ylittäviin tavarahankintoihin, liitteen A ja B mukaisiin palveluhankintoihin sekä rakennusurakoihin. Seuraamusmaksu tai sopimuskauden lyhentäminen olisivat seuraamusvaihtoehtoina silloin, jos hankintayksikkö on 67 §:n vastaisesti tehnyt suorahankinnan, hankintayksikkö ei ole noudattanut odotusaikaa tai jos hankintayksikkö on odotusajan jälkeen 90 §:n vastaisesti tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 79 §:ssä on säädetty suorahankinnasta ilmoittamisesta ja hankintasopimuksen tekemisestä. Pykälän mukaan hankintayksikkö voi lain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Hankintalain 90 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai 79 §:ssä tarkoitettua määräaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Pykälän 2 momentin mukaan, jos markkinaoikeus ratkaisee täytäntöönpanoa koskevan asian tai antaa pääasiassa ratkaisun ennen kuin odotusaika tai 79 §:ssä tarkoitettu määräaika on kulunut umpeen, hankintayksikön on noudatettava odotusaikaa tai 79 §:ssä tarkoitettua määräaikaa markkinaoikeuden päätöksen estämättä loppuun saakka.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp) on 90 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että pykälässä säädettäisiin muutoksenhaun vaikutuksesta hankintasopimuksen tekemiseen. Pykälä perustuu oikeussuojadirektiivin 2 artiklan 3 kohtaan. Oikeussuojadirektiivi edellyttää, että muutoksenhaku lykkää hankintasopimuksen tekemistä, jos hankintapäätökseen haetaan muutosta itsenäiseltä muutoksenhakuelimeltä. Jäsenvaltioiden on direktiivin mukaan varmistettava, että hankintayksikkö ei voi muutoksenhakutilanteessa tehdä hankintasopimusta ennen kuin muutoksenhakuviranomainen on tehnyt asiassa päätöksen joko väliaikaistoimenpiteistä tai itse pääasiasta. Muutoksenhaun lykkäävä vaikutus ei saa direktiivin mukaan päättyä ennen direktiivissä säädetyn odotusajan päättymistä. Muutoin oikeussuojadirektiivissä ei säännellä muutoksenhaun lykkäävän vaikutuksen pituutta.

Hankintalain esitöissä on 90 §:n yksityiskohtaisten perustelujen osalta edelleen todettu, että kielto tehdä hankintasopimus alkaisi heti muutoksenhakua koskevan valituksen saapumisesta markkinaoikeuteen. Tästä hetkestä eteenpäin hankintayksikkö ei saisi säännöksen kattamissa tilanteissa tehdä hankintasopimusta ennen kuin markkinaoikeus on antanut asiassa pääasiaratkaisun tai antanut lain 91 §:ssä tarkoitetun väliaikaisen päätöksen, jolla se on sallinut hankintasopimuksen tekemisen.

Hankintalain 91 §:n 1 momentin mukaan valituksen tultua vireille markkinaoikeus voi kieltää, keskeyttää tai sallia hankintapäätöksen täytäntöönpanon taikka määrätä hankintamenettelyn muutoin keskeytettäväksi väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan päättäessään 1 momentissa tarkoitetusta toimenpiteestä markkinaoikeuden tulee kiinnittää huomiota siihen, ettei toimenpiteestä aiheudu vastapuolelle tai muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp) on 91 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa muun ohella todettu, että hankintapäätöksen täytäntöönpanon salliminen olisi tarpeen niissä tilanteissa, joissa lain 90 §:stä johtuvasta hankintapäätöksen täytäntöönpanon estymisestä aiheutuisi vastapuolelle tai muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat. Näissä tilanteissa markkinaoikeus voisi sallia hankintapäätöksen täytäntöönpanon lain 90 §:n mukaisesti alkaneesta lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta.

2.3 Asian käsittely markkinaoikeudessa

Nextime Solutions Oy on 31.3.2015 markkinaoikeudelle toimittamassaan valituksessa vaatinut, että markkinaoikeus kieltää väliaikaisesti Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n hallituksen 13.3.2015 toiminnanohjausjärjestelmän suorahankinnasta tekemän päätöksen täytäntöönpanon, kumoaa kyseisen päätöksen ja kieltää sen täytäntöönpanon sekä kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Nextime Solutions Oy:n markkinaoikeudelle tekemän valituksen mukaan suorahankinnalle ei ole ollut hankintasäännösten mukaista perustetta.

Hankintayksikkö on 8.4.2015 markkinaoikeudelle toimittamassaan kirjelmässä vaatinut suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista. Nextime Solutions Oy on hankintayksikön täytäntöönpanopyynnön johdosta markkinaoikeudelle toimittamassaan lausumassa vastustanut täytäntöönpanon sallimista.

Markkinaoikeus on välipäätöksellään 16.4.2015 sallinut Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n hallituksen 13.3.2015 tekemän suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon. Markkinaoikeus on välipäätöksessään katsonut asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon estymisestä aiheutuu hankintalain 91 §:n 2 momentissa tarkoitetuin tavoin suurempaa haittaa kuin hankintapäätöksen täytäntöönpanon estymisen edut olisivat, ja tämän vuoksi sallinut suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Nextime Solutions Oy on markkinaoikeudelle 24.6.2015 antamassaan vastaselityksessä ilmoittanut uusiksi vaatimuksikseen, että hankintayksikkö määrätään maksamaan sille hyvitysmaksuna 544 800 euroa viivästyskorkoineen, hankintayksikkö määrätään maksamaan valtiolle seuraamusmaksu ja hankintasopimuksen sopimuskausi lyhennetään päättymään määrätyn ajan kuluttua. Lisäksi Nextime Solutions Oy on markkinaoikeudelle toimittamassaan vastaselityksessä katsonut myös tehottomuusseuraamuksen olevan seuraamuksena markkinaoikeuden käytettävissä. Näin ollen Nextime Solutions Oy:n voidaan katsoa jo markkinaoikeudessa vaatineen asiassa kaikkien hankintalain mukaisten seuraamusten määräämistä.

Markkinaoikeuden 19.1.2016 antamassa valituksenalaisessa päätöksessä esitettyjen perustelujen mukaisesti Seure Henkilöstöpalvelut Oy:n tekemälle suorahankinnalle ei ole ollut hankintalain mukaisia edellytyksiä. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan uuden toiminnanohjausjärjestelmän hankkimista on voitu sinänsä pitää hankintayksikön toimintojen kannalta välttämättömänä. Hankintayksiköllä on kysymyksessä olevaa suorahankintapäätöstä tehtäessä kuitenkin ollut käytössään toiminnanohjausjärjestelmä, jonka avulla se on voinut välittää tilapäistä työvoimaa omistajatahoilleen järjestelmän mahdollisista puutteista huolimatta. Asiassa ei ollut markkinaoikeuden päätöksen mukaan esitetty selvitystä siitä, että järjestelmän käyttöönotto ei olisi ollut mahdollista 20.7.2015 jälkeen, eikä käyttöönoton viivästymisen mainitusta ajankohdasta ole voitu luotettavasti todeta merkinneen, että hanke olisi lykkääntynyt hankintayksikön esittämällä tavalla kesään 2016. Markkinaoikeuden mukaan käyttöönotto olisi ollut mahdollista toteuttaa myös muuna ajankohtana ennen kesää 2016 eikä hankinnassa ollut kysymys hankintalain 27 §:n 3 kohdassa tarkoitetusta suorahankintatilanteesta, jossa sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

2.4 Oikeudellinen arviointi

Asiassa esitetty selvitys osoittaa hankintayksikön menetelleen hankintalain 79 §:n mukaisesti julkaisemalla 19.3.2015 tietojärjestelmähankinnastaan suorahankintaa koskevan ilmoituksen ja noudattamalla hankintasopimuksen tekemisessä pykälässä tarkoitettua määräaikaa. Hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitetut ensisijaiset seuraamukset eli reaalikeinot ovat siten olleet markkinaoikeuden käytettävissä siinä vaiheessa, kun Nextime Solutions Oy:n valitus on 31.3.2015 tullut vireille markkinaoikeudessa.

Suorahankintapäätös on pantu täytäntöön vasta markkinaoikeuden 16.4.2015 välipäätöksellään myöntämän täytäntöönpanoluvan jälkeen. Hankintayksikkö on toimittanut korkeimmalle hallinto-oikeudelle Haahtela HR Oy:n kanssa 4.5.2015 allekirjoittamansa hankintasopimuksen. Hankintayksikkö on siten noudattanut asiassa myös hankintalain 90 §:n säännöstä, jonka mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai 79 §:ssä tarkoitettua määräaikaa, ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Kuten hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp) on hankintalain 94 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, markkinaoikeuden tulisi seuraamusten määräämisessä ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet ja ensisijaisesti puuttua virheelliseen hankintamenettelyyn hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisilla reaaliseuraamuksilla. Markkinaoikeus on 16.4.2015 asiassa tekemässään välipäätöksessä arvioinut, että suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon estymisestä aiheutuisi hankintalain 91 §:n 2 momentissa tarkoitetuin tavoin suurempaa haittaa kuin suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta. Sen sijaan valituksenalaisessa päätöksessään 19.1.2016 markkinaoikeus on arvioinut suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon kiireellisyyttä ja välttämättömyyttä toisin toteamalla muun ohella, että hankintayksiköllä on ollut suorahankintapäätöstä tehdessään käytössään toiminnanohjausjärjestelmä, jonka avulla se on voinut välittää tilapäistä työvoimaa omistajatahoilleen järjestelmän mahdollisista puutteista huolimatta, ja katsomalla, että suorahankinnan tekeminen ei ole ollut hankintalain 27 §:n 3 kohdassa edellytetyllä tavalla hankintayksikölle ennalta arvaamattomista syistä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi ehdottoman välttämätöntä.

Markkinaoikeuden valituksenalaisesta päätöksestä ilmenevien perusteluiden mukaisesti suorahankinnalle ei ole ollut edellytyksiä. Koska markkinaoikeus oli kuitenkin 16.4.2015 tekemällään välipäätöksellä sallinut suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon, hankintayksikkö ei ole tämän jälkeen ollut enää velvollinen pidättäytymään hankintasopimuksen tekemisestä, vaan se on voinut 4.5.2015 allekirjoittaa Haahtela HR Oy:n kanssa suorahankintasopimuksen. Hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisten ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö ei ole ollut enää hankintasopimuksen tekemisen jälkeen mahdollista. Myöskään valittajan vaatimien hankintalain 94 §:n 1 momentin 5–7 kohdassa tarkoitettujen seuraamusten käyttö ei ole ollut mahdollista nyt tarkasteltavana olevassa tilanteessa, jossa suorahankintapäätös on pantu täytäntöön vasta markkinaoikeuden myöntämän täytäntöönpanoluvan jälkeen. Valittajan viittaama korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös (KHO 2011:59) ei ole asiassa merkityksellinen, sillä siinä ei ole sovellettu hankintalain 94 §:ää vaan tuolloin voimassa ollutta ja sittemmin hankintalain seuraamusjärjestelmän uudistamisen yhteydessä kumottua hankintalain säännöstä.

Hyvitysmaksu on suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisen vuoksi tässä asiassa ainoa mahdollinen kysymykseen tuleva seuraamus. Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jota koskevissa hallituksen esityksen (HE 190/2009 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu, että hyvitysmaksu voidaan määrätä lähtökohtaisesti silloin, kun markkinaoikeuden ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö on mahdotonta, koska hankintasopimus on jo tehty. Lisäksi perusteluissa on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Virheetön menettely olisi tässä tapauksessa merkinnyt sitä, että hankintasäännösten vastaisesti suorahankintana toteutettu hankinta olisi kilpailutettu julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Hankintamenettelyn virheellisyyden luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten miten tarjouspyyntö olisi laadittu ja miltä tarjoajilta ja millaisia tarjouksia olisi tällöin saatu. Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät siten täyty. Markkinaoikeuden on näin ollen tullut hylätä Nextime Solutions Oy:n hyvitysmaksuvaatimus.

2.5 Johtopäätös ja lopputulos

Edellä lausutun perusteella ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

3. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Nextime Solutions Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Seure Henkilöstöpalvelut Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

4. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei valituksessa esitetystä täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Eija Siitari, Outi Suviranta, Taina Pyysaari, Timo Räbinä ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.

 
Julkaistu 8.12.2017