Muu päätös 368/2019

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittajat European Dynamics Luxembourg SA

CGI Suomi Oy (aiemmin Affecto Finland Oy)

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 26.10.2016 nro 634/16

Asian aikaisempi käsittely

Tulli (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.11.2015 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 17.12.2015 julkaistulla lisätietoilmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta tulliselvitys- ja tariffijärjestelmien hankinnasta.

Tulli on 25.1.2016 tekemällään päätöksellä muun ohella hylännyt European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksen sekä valinnut ehdokkaat neuvottelumenettelyyn.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 20 000 000–30 000 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa European Dynamics Luxembourg SA ja Affecto Finland Oy ovat olleet yhdessä valittajina ja Tulli vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Tullin vaatimuksen valituksen tutkimatta jättämisestä. Markkinaoikeus on hylännyt European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n valituksen sekä velvoittanut European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan Tullin oikeudenkäyntikulut 26 238,40 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Valituksen tutkiminen

Hankintailmoituksen mukaan hankinnan kohteena on ollut tulliselvitys- ja tariffijärjestelmien hankinta. Hankintamenettelyksi on ilmoitettu neuvottelumenettely.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi se, jota asia koskee. Lain 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä European Dynamics Luxembourg SA ja Affecto Finland Oy ovat tehneet tarjouksen ryhmittymänä. Ensiksi mainitun yhtiön valitus on toimitettu markkinaoikeuteen hankintalain 87 §:n 1 momentissa säädetyssä määräajassa. Affecto Finland Oy on sittemmin valituksen tekemiselle säädetyn määräajan jälkeen ilmoittanut yhtyvänsä European Dynamics Luxembourg SA:n valitukseen. European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n yhteinen valitus on näin ollen tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu

Valittajat ovat esittäneet, että hankintayksikön soveltuvuuskriteereiksi asettamat referenssivaatimukset eivät varsinkaan tulliselvitysjärjestelmää koskeneeseen referenssiin liittyneiden pakollisten vaatimusten 2 ja 3 osalta ole olleet perusteltuja hankinnan kohteen kannalta eivätkä ne ole olleet suhteellisuuden ja puolueettomuuden periaatteiden mukaisia. Valittajien mukaan mainitut referenssivaatimukset ovat olleet liian ankaria ja syrjiviä sekä rajoittaneet kilpailua.

Valittajat ovat edelleen esittäneet, että niiden muodostaman ryhmittymän referenssinään mainitsemat Kyproksen ja Kreikan tulleille tekemät toimitukset ovat täyttäneet edellä mainitut pakolliset vaatimukset. Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että hankintayksikön olisi tullut hyväksyä valittajien muodostaman ryhmittymän referenssit ainakin niin sanottuna yhdistelmäreferenssinä.

Asiassa on näin ollen ensinnäkin kysymys siitä, ovatko kehotuksessa osallistumishakemuksen jättämiseen esitetyt soveltuvuusvaatimukset olleet valittajien esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisia. Toiseksi asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti, kun se ei ole hyväksynyt valittajien muodostaman ryhmittymän osallistumishakemusta neuvottelumenettelyyn.

Edellä mainitun lisäksi asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti, kun se ei ole valittajien esittämin tavoin hylännyt toista neuvottelumenettelyyn valituista ehdokkaista.

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettyjen selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 100) on lain 56 §:n osalta todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulee hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 103) mukaan selvitysten vaatimisen tulee olla perusteltua menettelyn kohteena olevan palvelu- tai tavarahankinnan taikka rakennusurakan laadun ja laajuuden kannalta. Vaatimusten tulee olla kohtuullisessa suhteessa hankinnan toteuttamiseen liittyvien riskien minimointitavoitteen kanssa. Referenssejä koskevien selvitysten vaatimisessa ja niihin perustuvissa ehdokkaiden tai tarjoajien teknistä kapasiteettia koskevissa vaatimuksissa tulee ottaa huomioon referenssien merkitys hankinnan kohteen kannalta. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteen ja kilpailuolosuhteiden hyödyntämistä koskevien vaatimusten kanssa ristiriitainen voi olla menettely, jossa painoarvoa annetaan yrityksen sellaisille referensseille, jotka eivät koske hankinnan kohteena olevaa tavara- tai palveluhankintaa tai rakennusurakkaa.

Hankintamenettely

Hankintailmoituksen kohdan "Osallistumisehdot" alakohdassa "Tekninen suorituskyky" on todettu muun ohella, että ehdokkaan on ilmoitettava kolme sellaista järjestelmätoimitusta koskevaa referenssiä, joissa ehdokas on ollut pääsopimuskumppani tai muutoin pääasiallisesti vastuussa tilaajaan nähden, ja jotka täyttävät muun ohella seuraavat vaatimukset:

- referenssin on oltava EU-tulliviranomaiselle toimitettu tulliselvityksessä käytettävä tietojärjestelmätoimitus,

- referenssitoimitus kattaa hankintailmoituksen julkaisuhetkellä tulliviranomaisella tuotantokäytössä olevan tuonnin ja viennin tulli-ilmoitusten käsittelyprosessin sekä edellä mainittujen ilmoitusten korjaamisen ennen ja jälkeen menettelyyn luovuttamisen,

- referenssitoimituksen tulee sisältää harmonisoitu käsittelyprosessi vähintään kahdelle seuraavista tullimenettelyistä: vienti, tuonti, passitus.

Tariffijärjestelmää koskevana referenssijärjestelmänä on esitetty, että referenssin on oltava EU-tulliviranomaiselle toimitettu EU:n Taric-toiminnallisuudet sisältävä tariffijärjestelmä.

Käyttöönottoa ja systeemi-integraatiota koskevana referenssivaatimuksena on esitetty muun ohella, että referenssin toteuttajalla on vähintään yksi vaatimukset täyttävä referenssihanke. Lisäksi on edellytetty muun ohella, että referenssin toteuttaja on toiminut hankkeessa vastuullisena toimittajana ja on ollut hankkeessa mukana myös käyttöönoton jälkeen ja osallistunut jatkuvien palveluiden tuottamiseen.

Hankintayksikkö on lähettänyt kehotuksen osallistumishakemuksen jättämiseen 15:lle osallistumishakemuskehotuksen pyytäneelle ehdokkaalle. Hankintayksikkö on saanut viisi osallistumishakemusta.

Edellä mainitun kehotuksen osallistumishakemuksen jättämiseen liitteessä 1 "Vaatimusten täyttäminen" on ilmoitettu ehdokkaan soveltuvuudesta kohdassa 5 "Ehdokkaan referenssit", että ehdokkaan on tullut osoittaa liitteessä 1.4 ilmoitetut vaatimukset täyttävät referenssit ja niistä on esitettävä selvitykset.

Viimeksi mainitun liitteen 1.4. kohdan "Tuoteratkaisun referenssit" sarakkeessa "Referenssi" on muun ohella esitetty pakollinen vaatimus 1, jonka mukaan "referenssin on oltava EU-tulliviranomaiselle toimitettu tulliselvityksessä käytettävä tietojärjestelmätoimitus". Mainitussa sarakkeessa on myös esitetty pakollinen vaatimus 5, jonka mukaan "referenssin on oltava EU-tulliviranomaiselle toimitettu EU:n Taric-toiminnallisuudet sisältävä tariffijärjestelmä".

Edelleen kyseisen liitteen sanotun kohdan sarakkeessa "Referenssin sisältämät menettelyt" on muun ohella esitetty pakollinen vaatimus 2, jonka mukaan "referenssitoimitus kattaa hankintailmoituksen julkaisuhetkellä tulliviranomaisella tuotantokäytössä olevan tuonnin ja viennin tulli-ilmoitusten käsittelyprosessin sekä edellä mainittujen ilmoitusten korjaamisen ennen ja jälkeen menettelyyn luovuttamisen". Sarakkeessa "Referenssin muut vaatimukset" on puolestaan esitetty pakollinen vaatimus 3, jonka mukaan "referenssitoimituksen tulee sisältää harmonisoitu käsittelyprosessi vähintään kahdelle seuraavista tullimenettelyistä: vienti, tuonti, passitus".

Tietojärjestelmän referenssien osalta ehdokkaan referenssikuvauksesta on pakollisen referenssin 1 osalta tullut selvitä muun ohella referenssin harmonisoidut tullimenettelyt, miten harmonisointi on toteutettu ja miten toiminnot näkyvät tulliviranomaiselle yhtenäisinä (pakollinen vaatimus 3).

Ehdokkaan pakollista referenssiä 2 koskevasta referenssikuvauksesta on tullut selvitä muun ohella referenssin yleinen kuvaus ja että ehdokas on suunnitellut ja toteuttanut tuotantokäyttöön otetun EU:n Taric-toiminnallisuudet ja verojen laskennan sisältävän tariffijärjestelmän.

Käyttöönoton ja systeemi-integraation referenssien osalta ehdokkaan referenssikuvauksesta on tullut selvitä muun ohella pakolliset vaatimukset. Ehdokkaan referenssikuvauksesta on tullut selvitä muun ohella, että ehdokas on ollut referenssissä vastuullinen toimittaja ja on ollut hankkeessa mukana myös käyttöönoton jälkeen ja osallistunut jatkuvien palveluiden tuottamiseen.

Valittajien muodostama ryhmittymä on ilmoittanut osallistumishakemuksessaan referenssiasiakkaikseen Kyproksen ja Kreikan tullit. Osallistumishakemuksen liitteessä 1.4.1 ryhmittymä on ilmoittanut ensimmäisenä referenssinään "Design and development of the ECDP platform"; toisena referenssinään "An Import and Export project for the Republic of Cyprus and NCTS for the Dutch, Irish and Maltese Customs", jonka ryhmittymä on ilmoittanut sisältäneen myös ICS:n ja ECS2:n, sekä kolmantena referenssinään "The Customs Clearance system of Greece", jonka osalta ryhmittymä on ilmoittanut, että se on ottanut käyttöön olemassa olevan sovelluksen, johon ryhmittymä on toteuttanut merkittäviä muutoksia viennin tulliselvitysjärjestelmän osalta. Osallistumishakemuksen mukaan ryhmittymä on kehittänyt järjestelmään vientimenettelyn (ECS Export Control System), minkä lisäksi osallistumishakemuksessa on selostettu ICS-järjestelmää. Ryhmittymän osallistumishakemuksessa on viimeksi mainitulta osin ollut myös maininta harmonisoidusta käsittelyprosessista.

Hankintayksikön päätös 25.1.2016 neuvotteluun valituista ehdokkaista

Muutoksenhaun kohteena olevassa hankintayksikön päätöksessä ja sen liitteenä olleessa Soveltuvuustarkastus-nimisessä asiakirjassa on mainittu ehdokkaat, joiden on katsottu täyttäneen asetetut pakolliset vaatimukset, ja ehdokkaat, joiden ei ole katsottu täyttäneen niitä. Viimeksi mainitussa asiakirjassa on valittajien muodostaman ryhmittymän osalta mainittu, että soveltuvuustarkastuksessa on todettu, että kyseisen ryhmittymän osallistumishakemuksessaan ilmoittamat referenssit eivät täytä referensseille asetettuja pakollisia vaatimuksia.

Edellä mainitun Soveltuvuustarkastus-asiakirjan mukaan valittajien muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksessa mainittua ICS-järjestelmää on pidettävä tuontivalvontaan liittyvänä järjestelmänä, ei tuonnin tulliselvitysjärjestelmänä. Kyseisessä asiakirjassa esitetyn mukaan ryhmittymä on edelleen sanotun referenssin osalta ilmoittanut, että referenssitoimitus sisältää harmonisoidun käsittelyprosessin.

Soveltuvuustarkastus-asiakirjan mukaan edellä mainittu referenssitoimitus ei ole täyttänyt tulliselvitysjärjestelmälle asetettua vaatimusta, koska ilmoitettu referenssi ei ole sisältänyt tuonnin tulli-ilmoitusten käsittelyprosessia, ilmoitusten korjaamista ennen ja jälkeen menettelyyn luovuttamista (vaatimus 2) eikä myöskään passitusta (vaatimus 3).

Edellä mainitussa Soveltuvuustarkastus-asiakirjassa on lisäksi todettu, että valittajien muodostama ryhmittymä on tulliselvitysjärjestelmää koskevan referenssin osalta ilmoittanut myös toisen tulliselvityksen referenssin. Hankintayksikkö on tältä osin todennut, että ryhmittymä on ilmoittanut ottaneensa vastuulleen asiakkaalle jo toteutetun tulliselvitysjärjestelmän, johon se on toteuttanut muutoksia viennin tulliselvitysjärjestelmään (ECS). Soveltuvuustarkastus-asiakirjassa todetun mukaan valittajien muodostama ryhmittymä ei kuitenkaan ole toteuttanut tuonnin tulliselvitysjärjestelmää. Tulliselvitysjärjestelmä on kuvauksen perusteella ollut alkuperäisen toimittajan toteuttama ja valittajien muodostama ryhmittymä on tuottanut olemassa olevalle järjestelmälle ainoastaan ylläpitopalveluita vuosina 2007–2012.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen liitteenä olleessa Soveltuvuustarkastus-asiakirjassa vielä todennut, että valittajien muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksessaan ilmoittama toinen referenssitoimitus ei ole täyttänyt tulliselvitysjärjestelmälle asetettua vaatimusta, koska ehdokas ei ole ollut referenssitoimitukseksi ilmoitetun järjestelmän toteutuksen pääsopimuskumppani tai muutoinkaan toteutuksen päävastuullinen toimittaja. Hankintayksikkö on näin ollen todennut, että valittajien muodostama ryhmittymä ei ole täyttänyt referenssien osalta osallistumishakemuspyynnössä asetettuja pakollisia vaatimuksia.

Asian arviointi

Soveltuvuusvaatimusten asettaminen

Valittajat ovat edellä todetulla tavalla ensinnäkin esittäneet, että hankintayksikön tulliselvitysjärjestelmälle asettamat pakolliset vaatimukset 2 ja 3 olisivat olleet liian ankaria ja syrjiviä sekä rajoittaneet kilpailua.

Kuten edellä on selostettu, hankintayksikkö on kyseessä olevassa hankintamenettelyssä edellyttänyt ehdokkaiden soveltuvuusvaatimuksena, että tulliselvitysjärjestelmän referenssitoimituksen on pakollisen vaatimuksen 2 mukaisesti tullut kattaa tuonti- ja vientimenettelyt. Hankintayksikkö on perustellut sanottua vaatimusta sillä, että kyseiset menettelyt ovat keskeisimpiä tullimenettelyjä. Hankintayksikkö on myös edellyttänyt referenssitoimituksena tariffijärjestelmän toimitusta, jota kuitenkin on tullut arvioida tulliselvitysjärjestelmästä erillään, koska tariffijärjestelmä muodostaa tulliselvitysjärjestelmän tukitoiminnon.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on soveltuvuusvaatimuksia pakollisten referenssien osalta määritellessään käyttänyt hyväksi käymästään teknisestä vuoropuhelusta saamaansa markkinatuntemusta. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että se on vuoropuhelun perusteella voinut arvioida, että vähintään neljällä tai viidellä toimittajalla on toimituskokemusta useamman kuin yhden tullimenettelyn kattavista järjestelmistä.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä ovat olleet hankintayksikön tarjoajille asettamat soveltuvuusvaatimukset, joiden määrittelyssä hankintayksiköllä on edellä todetun mukaisesti harkintavaltaa. Soveltuvuusvaatimukset ovat liittyneet hankinnan kohteeseen ja ottaen huomioon hankintayksikön tältä osin esittämät perusteet, niiden on katsottava olleen hankinnan kannalta perusteltuja. Vaatimukset eivät ole olleet hankinnan kohteeseen nähden suhteettomia eivätkä ne ole olleet ketään ehdokasta syrjiviä. Vaatimusten ei voida myöskään katsoa rajoittaneen tarpeettomasti kilpailua.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole ylittänyt harkintavaltaansa, kun se on määritellyt ehdokkaiden teknistä suorituskykyä koskevat soveltuvuusvaatimukset suorittamallaan tavalla.

Valittajien muodostaman ryhmittymän soveltuvuus

Valittajat ovat edellä todetulla tavalla toiseksi esittäneet, että hankintayksikkö olisi joka tapauksessa menetellyt virheellisesti, kun se on hylännyt valittajien muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksen puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Valittajien muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksessaan ilmoittama Kyproksen tullille tehtyä toimitusta koskenut referenssi on sisältänyt vientimenettelyn. Valittajien muodostama ryhmittymä on ilmoittanut, että toimitus on käsittänyt ICS-järjestelmän.

Hankintayksikkö on kuitenkin katsonut, että viimeksi mainitussa järjestelmässä on ollut kyse tuontivalvontaan liittyvästä järjestelmästä, ei tuonnin tulliselvitysjärjestelmästä. Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen liitteenä olleessa Soveltuvuustarkastus-nimisessä asiakirjassa maininnut, että valittajien muodostama ryhmittymä on mainitun referenssin osalta myös ilmoittanut, että referenssitoimitus sisältää harmonisoidun käsittelyprosessin. Hankintayksikkö on kuitenkin sanotussa asiakirjassa todennut, että ryhmittymän ilmoittama referenssi ei ole täyttänyt tulliselvitysjärjestelmälle asetettua vaatimusta, koska ilmoitettu referenssi ei ole sisältänyt tuonnin tulli-ilmoitusten käsittelyprosessia.

Kreikan tullille tehtyä toimitusta koskeneen referenssin osalta valittajien muodostama ryhmittymä on puolestaan edellä todetun mukaisesti ilmoittanut ottaneensa vastuulleen asiakkaalle jo toteutetun tulliselvitysjärjestelmän ja toteuttaneensa siihen muutoksia viennin tulliselvitysjärjestelmään.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevan päätöksensä liitteenä olleessa Soveltuvuustarkastus-asiakirjassa katsonut, että mainittu referenssitoimitus ei ole täyttänyt asetettua vaatimusta, koska valittajien muodostama ryhmittymä ei ole ollut referenssitoimitukseksi ilmoitetun järjestelmän toteutuksen pääsopimuskumppani tai muutoinkaan toteutuksen päävastuullinen toimittaja.

Valittajat ovat edelleen esittäneet, että hankintayksikön olisi tullut hyväksyä niiden muodostaman ryhmittymän ilmoittamat referenssit niin sanottuna yhdistelmäreferenssinä, eli arvioiden useat valittajien muodostaman ryhmittymän referensseinä ilmoittamat hankkeet yhtenä referenssinä.

Hankintayksiköllä on ollut edellä todetun mukaisesti oikeus edellyttää, että referenssitoimituksen tulee sisältää harmonisoitu käsittelyprosessi vähintään kahdelle tuontia, vientiä ja passitusta koskeneista tullimenettelyistä. Hankintayksikkö on sille osallistumishakemusten jättämisaikana esitettyihin kysymyksiin antamissaan vastauksissa lisäksi ilmoittanut, että kaikkien vaadittujen osa-alueiden, moduulien, tulee olla toimitettu samalle EU-alueen tullille.

Hankintayksikön ei asetetut referenssivaatimukset huomioon ottaen ole katsottava menetelleen virheellisesti, kun se ehdokkaiden soveltuvuutta arvioidessaan ei ole yhdistänyt valittajien muodostaman ryhmittymän referensseinään ilmoittamia eri toimituksia toisiinsa. Hankintayksikkö ei näin ollen ole menetellyt virheellisesti katsoessaan, etteivät valittajien muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksessaan ilmoittamat referenssit ole täyttäneet asetettuja vaatimuksia.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti hylätessään valittajien muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksen.

Neuvottelumenettelyyn hyväksytyn ehdokkaan soveltuvuus

Valittajat ovat edellä todetulla tavalla vielä kolmanneksi esittäneet, että hankintayksikkö olisi menetellyt virheellisesti, kun se ei ole hylännyt toista neuvottelumenettelyyn valituista ehdokkaista sen johdosta, ettei mainittu ehdokas ole täyttänyt kehotuksessa osallistumishakemuksen jättämiseen edellytettyjä vaatimuksia viimeisen vahvistetun tilikauden liikevaihdon vähimmäisvaatimuksen eikä luottoluokitusvaatimuksen osalta.

Hankintailmoituksen kohdassa "Taloudellinen ja rahoituksellinen tilanne" on muun ohella ilmoitettu, että ehdokkaan viimeisen vahvistetun tilikauden liikevaihdon tulee olla vähintään 25 000 000 euroa. Vaatimukset ja niiden todentamiseksi edellytetyt selvitykset on kuvattu tarkemmin kehotuksen osallistumishakemuksen jättämiseen liitteessä 1 "Vaatimusten täyttäminen". Viimeksi mainitun liitteen mukaan ehdokas on voinut käyttää alihankkijoidensa tietoja soveltuvuusvaatimuksien täyttämiseen.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että valittajien valituksessa viitattu neuvottelumenettelyyn hyväksytty ehdokas on ilmoittanut käyttämänsä alihankkijat edellytetyllä tavalla ja esittänyt selvityksen omasta ja alihankkijoidensa liikevaihdosta. Hankintayksikölle esitetyn selvityksen mukaan yhteenlaskettu liikevaihto on ylittänyt liikevaihdolle asetetun vähimmäisvaatimuksen.

Hankintailmoituksen edellä mainitussa kohdassa on myös muun ohella ilmoitettu, että ehdokkaan luottoluokituksen tulee vastata Suomen asiakastiedon luottoluokitusta AAA, AA+ tai AA.

Valittajien valituksessa viitattu neuvottelumenettelyyn hyväksytty ehdokas on osallistumishakemuksessaan ilmoittanut luottoluokituksestaan tšekkiläisen luottoluokitusasteikon mukaisesti sekä antanut hankintayksikölle selvityksen siitä, että sanottu luottoluokitus on vastannut Suomen asiakastiedon luottoluokitusta AA.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, ettei sillä ole ollut aihetta epäillä, että edellä mainitun ehdokkaan luottoluokituksestaan antama selvitys ei olisi vastannut luottoluokitukselle hankintailmoituksessa asetettuja vaatimuksia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa ehdokkaan osallistumishakemuksessaan antamiin tietoihin. Hankintayksikkö on todennut, että edellä mainittu ehdokas on täyttänyt ehdokkaan soveltuvuudelle hankintailmoituksessa asetetut vaatimukset liikevaihdon ja luottoluokituksen osalta. Asiassa ei ole muutoinkaan ilmennyt aihetta epäillä, etteikö kysymyksessä oleva ehdokas olisi täyttänyt mainittuja vaatimuksia.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti katsoessaan, että edellä mainittu ehdokas on kyseiseltä osin täyttänyt liikevaihdolle ja luottoluokitukselle asetetut vähimmäisvaatimukset.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäynti- ja asianosaiskulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Jussi Karttunen, Sanna Holkeri ja Olli Wikberg.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

European Dynamics Luxembourg SA on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa valituksenalaisen markkinaoikeuden päätöksen ja Tullin 25.1.2016 tekemän päätöksen European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n muodostaman ryhmittymän (jäljempänä myös ryhmittymä tai valittaja) osallistumishakemuksen hylkäämisestä sekä velvoittaa Tullin korjaamaan virheellisen menettelynsä ja kieltää Tullia jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä. Lisäksi European Dynamics Luxembourg SA on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus määrää, ettei markkinaoikeuden päätöstä ole noudatettava ennen kuin korkein hallinto-oikeus on ratkaissut asian sekä kieltää Tullia tekemästä hankintasopimusta tänä aikana.

European Dynamics Luxembourg SA on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Tullin korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Vaatimusten perusteluina on lausuttu muun ohella seuraavaa:

Referenssivaatimukset ovat olleet suhteettoman ankaria

Tullin virheellinen menettely on estänyt ryhmittymää osallistumasta tarjouskilpailuun ja neuvottelumenettelyyn.

Ehdokkaiden soveltuvuutta koskevat vaatimukset ovat olleet liian ankaria. Tullin referenssivaatimusten täyttämiseksi ei ole ollut riittävää toimittaa tietoja ehdokkaan tärkeimmistä tai merkittävimmistä toimituksista eri maiden tulliviranomaisille ja niiden asianmukaisesta toteutuksesta, vaan Tulli on edellyttänyt, että ehdokkaalla on kolme erilaista referenssitoimitusta (tulliselvitys, tariffi ja käyttöönotto/systeemi-integraatio). Näille toimituksille on asetettu lukuisia pakollisia lisävaatimuksia, minkä lisäksi kaikkia referenssitoimituksia on koskenut yleinen kolmen vuoden aikarajoitus.

Tullin käyttämistä lisävaatimuksista on mainittava erityisesti vaatimus, jonka mukaan referenssitoimituksen on tullut sisältää harmonisoitu käsittelyprosessi vähintään kahdelle tullimenettelylle viennin, tuonnin ja passituksen joukosta. Kuten Tullin hankintailmoituksessa on todettu, eri EU-maissa on käytössä järjestelmiä, jotka ovat eriasteisia tuotteita tai tuoteaihioita. Hankintaa kilpailutettaessa on ollut tiedossa, että tullitoiminnassa on perinteisesti EU-maissa käytetty kunkin maan tullille räätälöityjä järjestelmiä.

Näiden tietojen valossa Tullille on täytynyt olla selvää, että ehdokkaiden tuotantokäyttöön saatettujen toimitusten toteutuksissa on välttämättä eroavaisuuksia, koska mitään yhtenäistä järjestelmää tai toimintamallia ei ole ollut olemassa. Tästä huolimatta Tulli on asettanut referenssivaatimukseksi sellaisen toimituksen nimeämisen, joka on täyttänyt neljä erilaista pakollista lisävaatimusta (on toteutettu EU-tulliviranomaiselle, on tuotantokäytössä, sisältää harmonisoidun käsittelyprosessin ja sillä käsitellään vuosittain vähintään 500 000 ilmoittajan tekemää ilmoitusta. Referenssivaatimus on mennyt huomattavasti pidemmälle kuin mitä olisi tarvittu sen arvioimiseksi, onko toimittajalla kyky toteuttaa hankinta.

Tullin asettamat referenssivaatimukset eivät ole täyttäneet julkisille hankinnoille hankintalaissa asetettua suhteellisuuden vaatimusta. Referenssivaatimuksissa ei ole keskitytty tärkeimpiin tai merkittävimpiin toimituksiin, vaan vaatimukset on laadittu siten, että ainoastaan ani harva ja oletettavasti Tullin etukäteen tietämä järjestelmätoimitus on voinut täyttää vaatimukset. Osoituksena tästä on, että ainoastaan kaksi ehdokasta on pystynyt Tullin arvioinnin mukaan täyttämään referenssivaatimukset ja päässyt mukaan neuvottelumenettelyyn.

Jos Tullin tavoitteena on ollut saada aikaan juuri tietynlainen järjestelmäratkaisu, tätä koskevat vaatimukset olisi tullut asettaa teknisinä eritelminä, jolloin ne koskisivat hankinnan kohdetta. Tulli on kuitenkin ennakoinut tulevan hankinnan vaatimuksia asettamalla ne soveltuvuusvaatimuksiksi, jolloin suuri osa sellaisista toimittajista, joilla olisi ollut tekninen ja ammatillinen pätevyys hankinnan toteuttamiseksi, ei ole päässyt edes tarjousvaiheeseen.

Referenssivaatimukset ovat rajoittaneet kilpailua ja olleet syrjiviä

Tullin referenssejä koskevat pakolliset vaatimukset ovat olleet omiaan rajoittamaan tarpeettomasti kilpailua ja syrjineet perusteettomasti sellaisia toimittajia, joilla on soveltuva tekninen suorituskyky ja ammatillinen pätevyys hankinnan toteuttamiseksi.

Markkinaoikeuden valituksenalaisessa päätöksessä ei ole otettu huomioon, että pakollisen referenssin 1 (tulliselvitysjärjestelmä) pakollinen vaatimus 3 (harmonisoitu käsittelyprosessi vähintään kahdelle seuraavista: vienti, tuonti, passitus) on estänyt ehdokkaita, joilla on tarvittava tekninen kyky ja ammatillinen pätevyys toteuttaa hankinta, osallistumasta tarjouskilpailuun sillä sattumanvaraisella perusteella, onko yksikään ehdokkaan aikaisemmista asiakkaista edeltävän kolmen vuoden aikana halunnut tällaista järjestelmää. Markkinaoikeus ei myöskään ole ottanut huomioon, että tällaista järjestelmäalustaa tai edes tuoteaihiota ei ole EU-maiden tulliviranomaisilla yleisesti käytössä.

Referenssivaatimukset ovat olleet peiteltyjä hankinnan kohteen vaatimuksia

Tullin asettamat referenssivaatimukset ovat tosiasiallisesti olleet peiteltyjä teknisiä eritelmiä. Vaatimus siitä, että referenssinä ilmoitettavan tulliselvitysjärjestelmän on tullut sisältää harmonisoitu käsittelyprosessi vähintään kahdelle menettelylle viennin, tuonnin ja passituksen joukosta, on liittynyt Tullin hankinnan kohteelle asettamiin tavoitteisiin sellaisina kuin ne on kuvattu osallistumishakemuksen jättämistä koskevan kehotuksen liitteessä 2 (Alustava hankinnan kohde).

Peitellyn teknisen eritelmän käyttäminen soveltuvuutta koskevana vaatimuksena, erityisesti referenssejä koskevana vaatimuksena, sekoittaa tarjoajien soveltuvuutta ja sopimuksentekoperusteita koskevat kriteerit keskenään. Lisäksi menettely rajoittaa kilpailua ja on omiaan estämään uusien taloudellisten toimijoiden pääsyn markkinoille, koska tarjouskilpailuun osallistumisen ehtona on vaatimus hankinnan kohdetta vastaavasta aikaisemmasta toimituksesta. Tällainen vaatimus ei mittaa taloudellisen toimijan kykyä toteuttaa hankinta, vaan rajaa tarjouskilpailun ulkopuolelle sellaiset talouden toimijat, joilla selvästi olisi kyky ja edellytykset tarjouksen tekemiseen, mutta jotka eivät ole kolmen edeltävän vuoden aikana toteuttaneet juuri tietynlaista järjestelmää tietylle asiakasryhmälle.

European Dynamics Luxembourg SA on toimittanut Tullin hankintaa vastaavan ja samat ominaisuudet sisältävän järjestelmän kahdeksan eri EU-maan tulliviranomaiselle (Alankomaat, Englanti, Irlanti, Kreikka, Kypros, Malta, Puola ja Tanska). European Dynamics Luxembourg SA on voinut tärkeimmillä ja merkittävimmillä toimituksillaan osoittaa soveltuvuutensa ja kykynsä hankinnan toteuttamiseen ja siten tarjouskilpailuun osallistumiseen. Vastaavalla tavalla merkittävä järjestelmätoimittaja Oy IBM Finland Ab, joka voi tukeutua kansainvälisen emoyhtiönsä resursseihin ja referensseihin, ei ole päässyt edes neuvotteluvaiheeseen, vaikka yhtiöllä voidaan arvioida olevan tekniset edellytykset ja kyky toteuttaa hankinta.

Neuvotteluun hyväksytyn ehdokkaan soveltuvuus

Asiassa on perusteltu syy epäillä, että toisen neuvotteluihin hyväksytyn ehdokkaan Aquasoft spol. s.r.o:n (jäljempänä myös Aquasoft) luottoluokitus ei ole vastannut asetettua luottoluokitusvaatimusta eli vähintään Suomen Asiakastiedon luottoluokitusta AA ja että kyseinen yhtiö ei ole täyttänyt asetettuja referenssivaatimuksia siltä osin kuin referenssien on tullut koskea EU-maiden tulliviranomaisille tehtyjä toimituksia. Yhtiön osallistumishakemuksen julkisissa versioissa viitataan toimituksiin Turkissa ja Serbiassa, mutta ei sen sijaan toimituksiin EU-maiden viranomaisille.

Hankintayksiköllä on velvollisuus asettaa sellaisia vaatimuksia, joiden osalta sillä on tosiasiallinen mahdollisuus tarkastaa ehdokkaan tai tarjoajan antamien tietojen paikkansapitävyys. Asiassa on jäänyt selvittämättä, millä tavoin Tulli on voinut varmistua siitä, että Aquasoft on täyttänyt ehdokkaan taloudellista ja rahoituksellista tilaa koskevat soveltuvuusvaatimukset. Jos yhtiö on valittu osallistumaan neuvotteluun, vaikka se ei ole täyttänyt soveltuvuudelle asetettuja vähimmäisvaatimuksia, on menettely ollut muita ehdokkaita ja talouden toimijoita kohtaan syrjivää.

Selitykset

Tulli on valituksen johdosta antamissaan kahdessa selityksessä vaatinut, että valitus ja täytäntöönpanokieltoa koskeva hakemus ensisijaisesti jätetään tutkimatta, koska European Dynamics Luxembourg SA:lta puuttuu asiavaltuus, tai toissijaisesti valitus hylätään. Lisäksi Tulli on vaatinut, että European Dynamics Luxembourg SA velvoitetaan korvaamaan Tullille korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuvat arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Tulli on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Valituksen tutkimatta jättäminen

European Dynamics Luxembourg SA on jättänyt osallistumishakemuksen tarjouskilpailuun ryhmittymänä yhdessä Affecto Finland Oy:n kanssa. Osallistumishakemuksen ovat allekirjoittaneet ryhmittymän molemmat osapuolet.

European Dynamics Luxembourg SA:n valitusta markkinaoikeuden päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen ei ole tehty toisen ryhmittymään kuuluvan yrityksen eli Affecto Finland Oy:n nimissä. European Dynamics Luxembourg SA on valittanut markkinaoikeuden päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen ilman Affecto Finland Oy:n valtakirjaa tai muuta suostumusta. Koska valitusta eivät ole tehneet hankintamenettelyyn osallistuneen ryhmittymän kaikki jäsenet yhdessä, valitus on jätettävä tutkimatta puuttuvan asiavaltuuden vuoksi.

Täytäntöönpanokieltoa koskeva hakemus

Tulli on käynyt neuvottelumenettelyyn valittujen kahden ehdokkaan kanssa neuvottelut kevään 2016 aikana. Neuvottelujen jälkeen ehdokkailta on pyydetty lopulliset tarjoukset 29.9.2016 mennessä. Tulli on markkinaoikeuden päätöksen jälkeen 31.10.2016 tehnyt lopullisen hankintapäätöksen asiassa. Tarjouskilpailun voittajaksi valitun Solitea Business Solutions s.r.o:n (aiemmin nimeltään Aquasoft) kanssa on 14.12.2016 tehty hankintasopimus.

Tulli on edennyt hankinnassa ja tehnyt hankintasopimuksen, koska hankinta on Tullille erittäin merkittävä ja kiireellinen. EU:n UCC-lainsäädäntö edellyttää, että vienti- ja passitusmenettelyjä koskevat toiminnallisuudet ovat tuotantokäytössä 1.11.2019 alkaen ja loput tullimenettelyt 15.10.2020 alkaen.

Täytäntöönpanokieltoa koskeva hakemus on hylättävä, koska hankintasopimus asiassa on tehty.

Referenssivaatimukset eivät ole olleet suhteettoman ankaria tai syrjiviä

Tulli on asettanut referenssivaatimukset hankintasäännösten mukaisesti siten, että ne osoittavat toimittajan omaavan riittävää kokemusta ja osaamista toteuttaa uusi tietojärjestelmä Tullin tarpeiden ja tavoitteiden mukaisesti. Referenssivaatimukset on suhteutettu markkinatarjontaan selvittämällä ennen hankintamenettelyn aloittamista teknisellä vuoropuhelulla toimittajien aiempaa kokemusta tulliselvitysjärjestelmien toimittamisesta.

Hankinnan kohteena ollut uusi tulliselvitysjärjestelmä koskee Tullin ydintehtäviä. Uuden järjestelmän on täytettävä paitsi UCC-lainsäädännössä (Union Customs Code, Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) N:o 952/2013 unionin tullikoodeksista) asetetut vaatimukset, myös palveltava mahdollisimman hyvin Tullin organisaation omia, UCC-lainsäädännöstä riippumattomia tarpeita.

Tullin tavoitteena on toimintaansa tehostaakseen harmonisoida uudella järjestelmällä tulliselvityksen eri prosessit tullimenettelyistä riippumattomiksi mahdollisimman kattavasti. Uudella järjestelmällä korvataan kokonaan Tullin käytössä olleet tulliselvitysten erilliset järjestelmät (tuonti, vienti, passitus, turvatietojärjestelmä, verorajajärjestelmä). Tullimenettelyt automatisoidaan niin, että paperimenettelyistä luovutaan myös varamenettelyinä, jollei lainsäädännössä tai EU:n komissiolta saatavassa ohjeistuksessa muuta vaadita. Manuaalityön väheneminen tehostaa Tullin toimintaa, koska automatisointi nopeuttaa tulliselvitysprosessia ja helpottaa Tullin asiakkaiden tullaustoimintaa.

Uuden järjestelmän harmonisoidut käyttöliittymät ja toimintamallit parantavat sovelluksen käytettävyyttä ja lisäävät joustavuutta. Tämä puolestaan helpottaa merkittävästi Tullin henkilöstön siirtymistä tulliselvityksen tehtävästä toiseen, ja tätä kautta lisää Tullin henkilöstöresurssien tehokasta käyttöä.

Referenssivaatimuksia ei ole asetettu kilpailua rajoittavasti tai sattumanvaraisesti, vaikka tulliselvitysjärjestelmiä EU-alueen tulleille toimittaneet toimittajat eivät kaikki ole pystyneet täyttämään referenssivaatimuksia. Tullin referensseille asettamat vaatimukset liittyvät keskeisiin Tullin hankinnalleen asettamiin tarpeisiin. Pelkästään yhden tullimenettelyn kattava järjestelmätoteutus ei osoita ehdokkaan riittävää kokemusta Tullin tavoitteiden mukaisen hankinnan toteuttamiseen, eivätkä yksittäisten tullimenettelyjen järjestelmätoteutukset eri asiakkaille osoita toimittajan riittävää valmiutta toteuttaa tullimenettelyt samaan järjestelmään hankinnan tavoitteiden mukaisesti.

Tulli odotti markkinakartoituksensa perusteella saavansa osallistumishakemuksia vähintään neljältä tai viideltä toimittajalta ja varautui myös siihen, että hankinnasta kiinnostuneita ehdokkaita voisi olla enemmänkin. Tästä syystä osallistumishakemuskehotuksessa varauduttiin rajoittamaan neuvotteluihin valittavien ehdokkaiden lukumäärää 3–5 ehdokkaaseen ja ilmoitettiin soveltuvien ehdokkaiden valintaperusteet.

Tulli on pyrkinyt siihen, että toimittajat voivat hankintasäännöksissä mahdollistetulla tavalla osallistua mahdollisimman laajasti hankintamenettelyyn myös ryhmittyminä tai alihankkijoita käyttämällä. Tätä varten ehdokkaita on ohjeistettu osallistumishakemuskehotuksessa erityisen huolellisesti näistä seikoista.

Tulli on saanut osallistumishakemuksen viideltä toimittajalta, joista kaksi on valittu mukaan neuvotteluihin. Yksi hylätty ehdokas on suljettu tarjouskilpailusta siitä syystä, että ehdokas ei ilmoittanut täyttävänsä eräitä henkilöstön lukumäärää koskevia minimimäärävaatimuksia. Kyseinen ehdokas on sen sijaan täyttänyt Tullin asettamat referenssivaatimukset. Oy IBM Finland Ab:n osallistumishakemus suljettiin tarjouskilpailusta sen vuoksi, ettei sen tulliselvitysjärjestelmää koskevassa referenssitoimituksessa viennin tulli-ilmoitusten tuotantokäyttö ollut vaaditulla tavalla alkanut. Kolmella ehdokkaalla oli siten esittää vaadittu osaaminen ja kokemus. Neljännen ehdokkaan kohdalla referenssivaatimuksen täyttymättä jääminen johtui siitä, että ehdokkaan toimittaman järjestelmän tuotantokäyttö oli alkanut odotettua myöhemmin.

Hankintasäännösten ja vakiintuneen oikeuskäytännön lähtökohta on, että hankintayksikön tarpeet määrittävät hankinnan kohteen ja sitä kautta myös ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuusvaatimukset. Tullin hankintasäännösten puitteissa asettamien referenssivaatimusten täyttyminen on ollut mahdollista osoittaa hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla ehdokkaan tärkeimmillä referenssitoimituksilla.

Tullin asettamat referenssivaatimukset ovat osoittaneet toimittajan osaamista nykyisen lainsäädännön mukaisen tulliselvitysjärjestelmän toteuttamisesta siten, että neuvottelumenettelyyn valittavilla toimittajilla on katsottava olevan riittävät valmiudet toteuttaa UCC-lainsäädännön vaatimukset täyttävä uusi järjestelmä Tullin tavoitteiden mukaisesti. Kysymys on erittäin vaativasta ja Tullille keskeisestä tietojärjestelmähankkeesta. Referenssivaatimukset ovat olleet suhteellisia, eikä niitä ole asetettu ehdokkaita syrjivästi. Tulli on markkinakartoituksesta saamansa markkinatuntemuksen perusteella asettanut vaatimukset niin, ettei niillä ole rajoitettu tarpeettomasti kilpailua.

Referenssivaatimukset eivät ole olleet peiteltyjä hankinnan kohteen vaatimuksia

Tullin asettamissa referenssivaatimuksissa ei ole kysymys hankittavan järjestelmän teknisistä eritelmistä, vaan ehdokkaan riittävästä kyvykkyydestä vaativan tietojärjestelmätoimituksen toimittajaksi. Hankinnan kohteen tekniset vaatimukset on määritelty neuvottelumenettelyn jälkeen lopullisessa tarjouspyynnössä.

Toimittajan aiempi kokemus ja osaaminen mittaavat ensisijaisesti toimittajan soveltuvuutta. Tulli on hankintasäännösten mukaisesti asettanut toimittajien referenssit soveltuvuusarvioinnin osatekijöiksi.

Neuvotteluun hyväksytyn ehdokkaan soveltuvuus

Neuvotteluihin hyväksytty Aquasoft on täyttänyt soveltuvuusvaatimukset sekä luottoluokitukselle asetetun vaatimuksen että referenssivaatimusten osalta.

Aquasoft on esittänyt osallistumishakemuksessaan selvityksen luottoluokituksestaan Tšekin kauppakamarin luottoluokitusasteikon mukaisesti ja siitä, että mainittu luottoluokitus vastaa Suomen Asiakastiedon luottoluokitusta AA. Tullilla ei annetun selvityksen perusteella ole ollut aihetta epäillä, etteikö selvitys vastaisi luottoluokitukselle asetettuja vaatimuksia.

Aquasoft on vaaditulla tavalla ilmoittanut referenssinä EU:n tulliviranomaiselle toimitetun järjestelmän, eikä valituksessa esitetyllä tavalla Turkin tai Serbian tulleille toimitettua järjestelmää.

Tulli on toiminut hankintasäännösten mukaisesti hyväksyessään Aquasoftin mukaan neuvottelumenettelyyn. Yhtiö on täyttänyt kaikki soveltuvuusvaatimukset.

Vastaselitys

Valittaja on antanut Tullin selitysten johdosta vastaselityksen, jossa on esitetty muun ohella seuraavaa:

Asiavaltuus ja oikeus edustaa ryhmittymää

European Dynamics Luxembourg SA ja Affecto Finland Oy ovat jättäneet osallistumishakemuksensa ryhmittymänä. European Dynamics Luxembourg SA:lla on ollut ryhmittymän keskinäiseen sopimukseen perustuva asiavaltuus ja edustusvalta nostaa kanteita ja ajaa niitä ryhmittymän puolesta Tullin tarjouskilpailuun liittyvissä valitusasioissa. Tämä oikeus on perustunut ryhmittymän jäsenten keskinäiseen sopimukseen, jossa on yksiselitteisesti sovittu, että European Dynamics Luxembourg SA voi edustaa ryhmittymää kaikissa toimivaltaisissa tuomioistuimissa ja käyttää ryhmittymän oikeutta valittaa sovellettavan lainsäädännön mukaisesti.

Lisäksi Affecto Finland Oy on erikseen kirjallisesti valtuuttanut European Dynamics Luxembourg SA:n toimimaan Affecto Finland Oy:n puolesta sekä markkinaoikeudessa että korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Referenssivaatimusten hankintasäännösten vastaisuus

Tullin selityksissä ei ole esitetty seikkoja, jotka antaisivat aihetta arvioida referenssivaatimuksia eri tavalla kuin valituksessa.

Markkinoilla ei ole ollut valmiita ratkaisuja nyt kysymyksessä olevan hankinnan toteuttamiseksi. Tulli on tästä huolimatta asettanut referenssivaatimukset siten, että referenssitoimituksen on tullut vastata pitkälti sellaista järjestelmää, joka täyttää Tullin omalle tulevalle järjestelmälle asetetut tekniset vaatimukset. Tulli on toisin sanoen ennakoinut referenssivaatimuksissa hankinnan kohteelle asetettavia teknisiä vaatimuksia.

Tullin asettamat referenssivaatimukset väärinkäyttävät soveltuvuusvaatimusten käsitettä ja tarkoitusta. Soveltuvuusvaatimusten tarkoituksena on varmistua siitä, että ehdokkailla on suorituskyky ja pätevyys toteuttaa hankinta. Suhteettoman ankarien referenssivaatimusten vuoksi ryhmittymä, kuten myös Oy IBM Finland Ab, on jäänyt ilman mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun, vaikka molemmat ovat markkinajohtajia EU:n tulliviranomaisille toimitetuissa sähköisissä tullausjärjestelmissä ja niillä on merkittävästi enemmän referenssejä ja kokemusta tällaisista toimituksista kuin tarjouskilpailun voittajalla.

Tulli on ensimmäisen pakollisen referenssin osalta edellyttänyt erittäin spesifiä referenssitoimitusta, kun taas toisen referenssin osalta Tulli on noudattanut selvästi alempaa standardia. Toisen referenssin osalta Tulli on hyväksynyt tarjouskilpailun voittajalta suurpiirteisellä tavalla ilmoituksen toimituksesta, joka ei ole edes koskenut vaatimuksena olleen Taric-järjestelmän toimitusta. Vaatimuksia on toisin sanoen sovellettu ehdokkaisiin syrjivällä tavalla.

Ryhmittymä on esittänyt ensimmäisenä pakollisena referenssinään toimituksen, joka on täyttänyt Tullin vaatimusten yhdistelmän. Kyseisessä toimituksessa European Dynamics Luxembourg SA oli kokonaisvastuussa referenssivaatimuksen mukaisen järjestelmän toimituksesta. Tulli ei kuitenkaan ole hyväksynyt tätä referenssiä, vaan se on katsonut European Dynamics Luxembourg SA:n ainoastaan kehittäneen asiakkaan olemassa olevaa järjestelmää. Todellisuudessa European Dynamics Luxembourg SA on kuitenkin toteuttanut koko järjestelmän uudelleen.

Neuvotteluun hyväksytyn ehdokkaan soveltuvuus

Tulli on sekä markkinaoikeudessa että korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittänyt, että Aquasoft on täyttänyt soveltuvuusvaatimukset. Tulli ei kuitenkaan ole ilmoittanut, minkä EU-maan viranomaisille referenssitoimitukset on tehty. Tämä tieto on merkitty edellä mainitun yhtiön osallistumishakemuksesta salaiseksi, vaikka tieto siitä, minkä maan viranomaisille yhtiö on tehnyt referenssikseen ilmoittamansa toimituksen, on tuskin liikesalaisuus.

Tulli on käyttänyt johdonmukaisesti yksikkömuotoa todetessaan, että Aquasoft on ilmoittanut referenssinä EU:n tulliviranomaiselle toimitetun järjestelmän. Tästä ei voida tehdä muuta johtopäätöstä kuin sen, että yhtiö on aiemmin toimittanut EU-maan tulliviranomaisille vain yhden järjestelmän, vaikka referenssivaatimuksissa on edellytetty kahta referenssiä EU-maan tulliviranomaiselle toimitetuista järjestelmistä. Yhtiö ei siten ole täyttänyt asetettuja referenssivaatimuksia.

Tullin 25.1.2016 tekemä päätös on ollut puutteellisesti perusteltu. Aquasoftin referensseihin liittyvä epäselvyys on ollut yksi keskeinen syy sille, miksi Tullin päätöksestä on valitettu markkinaoikeuteen ja edelleen korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Tullin välttelevät vastaukset ja laiminlyönti esittää tiedot Aquasoftin referensseistä on otettava huomioon oikeudenkäyntikulujen määrässä.

Tulli on laiminlyönyt arvioida, voidaanko Aquasoftin toimittamaa Tšekin kauppakamarin luottoluokitusta pitää vastaavan tasoisena kuin Suomen Asiakastiedon Rating Alfa -raporttia. Tulli on lisäksi sivuuttanut Aquasoftin taloudellisen tilan heikkoudet, jotka ilmenevät Aquasoftin tilinpäätöksistä vuosilta 2013–2015. Tilinpäätökset ja tase kyseisiltä vuosilta osoittavat, että Aquasoft on suhteellisen pieni yritys ja että sen taloudelliset tunnusluvut ovat merkittävästi heikenneet vuodesta 2014 vuoteen 2015. Tullin hankinnan ennakoitu arvo on noin kuusinkertainen verrattuna Aquasoftin koko liikevaihtoon. Vaikuttaa siltä, että Aquasoft on täyttänyt Tullin asettaman liikevaihtokriteerin vetoamalla tytär- ja muiden konserniyritysten muodostamaan kokonaisuuteen. Tullin hankinnan koko on huomattavan suuri suhteessa Aquasoftin toiminnan laajuuteen.

Tullin lisäselitys

Tulli on toimittanut vastaselityksen johdosta lisäselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Referenssivaatimukset eivät ole sisältäneet Tullin tulevan järjestelmän teknisiä vaatimuksia, vaan kuvanneet toimittajien riittävää kyvykkyyttä hankinnan toteuttamiseen.

Toimittajalla on tullut olla kokemusta harmonisoiduista käsittelyprosesseista, ei yksittäisistä käsittelyprosesseista. On eri asia toimittaa tietojärjestelmä, joka käyttää yhteisiä harmonisoituja käsittelyprosesseja. Tämä osaaminen on ollut Tullille oleellista.

Kaikki referenssitoimituksen pakolliset vaatimukset koskevat keskeisiä ja yleisesti EU:n tullijärjestelmistä löytyviä ominaisuuksia. Vaatimusten mukainen tietojärjestelmätoteutus osoittaa ehdokkaan riittävää kokemusta Tullin tavoitteiden mukaisen hankinnan toteuttamiseen. Referenssivaatimukset ovat olleet kohtuullisessa suhteessa hankinnan toteuttamiseen liittyvien riskien minimointitavoitteiden kanssa.

Tulli on soveltanut asettamiaan referenssivaatimuksia samalla tavoin kaikkiin ehdokkaisiin. Hylätyistä ehdokkaista vain ryhmittymän referenssit ovat olleet selvästi asetettujen vaatimusten vastaisia.

Aquasoft on esittänyt osallistumishakemuksessaan Tullin vaatimalla tavalla kaksi eri EU:n tulliviranomaisille toteutettua tuoteratkaisun referenssiä ja yhden referenssitoimituksen käyttöönoton ja systeemi-integraation osalta. Kyseiset referenssit ovat kaikki olleet asetettujen vaatimusten mukaisia.

Valittaja ei ole ennen oikeudenkäyntiä esittänyt Tullille mitään osallistumishakemuksia koskevaa asiakirjapyyntöä. Oikeudenkäynnin aikana Tulli on toimittanut markkinaoikeudelle vastineensa liitteenä Aquasoftin osallistumishakemuksen kokonaisuudessaan. Aquasoftin osallistumishakemus sisältää salassa pidettäviä liikesalaisuuksia. Osallistumishakemuksesta on toimitettu markkinaoikeudelle julkinen versio ja versio, joka sisältää salassa pidettävät tiedot.

Tullilla on ollut oikeus luottaa ehdokkaan osallistumishakemuksessaan antamiin tietoihin, eikä Tulli ole ollut velvollinen tarkastamaan Aquasoftin luottoluokitustietoja yhtiön toimittaman, ulkopuolisen tahon antaman luottoluokituksen vastaavuutta koskevan selvityksen lisäksi. Tulli on myös tosiasiallisesti tarjouskilpailun ratkeamisen jälkeen selvittänyt tarjouskilpailun voittaneen Solitea Business Solutions s.r.o:n (aiemmin Aquasoft) ja sen alihankkijoiden taloudellisen tilan.

Valitus on perusteeton. Oikeudenkäynti ei ole aiheutunut Tullin virheestä. Koska Tullille on aiheutunut kuluja valitukseen vastaamisesta, Tullin kannalta olisi kohtuutonta, jos se joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa asiassa vahinkonaan.

Jos valitus tutkitaan ja valittajaksi katsotaan osallistumishakemuksen tehnyt ryhmittymä, Tulli vaatii toissijaisesti, että ryhmittymän molemmat jäsenet European Dynamics Luxembourg SA ja Affecto Finland Oy velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan Tullin oikeudenkäyntikulut.

Valittajan lisävastaselitys

European Dynamics Luxembourg SA on uudistanut valituksessaan esittämänsä vaatimukset ja vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hyväksyy vaatimukset lain sallimassa laajuudessa. European Dynamics Luxembourg SA on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus antaa sille oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7–9 §:n nojalla tiedon voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksessaan nimeämistä referensseistä.

Tiedot tarvitaan voittaneen tarjoajan referensseistä erityisesti asiakkaan nimen ja ilmoitetun referenssikohteen osalta referenssien tarjouspyynnönmukaisuuden arvioimiseksi. Tullin toiminnan hyväksyttävyyden ja valituksen menestymisen kannalta on keskeistä, olisiko voittanut tarjoaja tullut sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle jo ennen hankinnan neuvotteluvaiheen käynnistymistä.

Tiedot asiakkaan nimestä ja ilmoitetun referenssin kohteesta eivät ainakaan tämän hankinnan oloissa voi olla liikesalaisuuksia tai muuten salassa pidettäviä tietoja. Tiedon saaminen referensseistä on edellä todetuista syistä tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumiseksi oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Valittajalla on oikeus tietoihin, vaikka niitä pidettäisiinkin liikesalaisuuksina.

Tullimenettelyjä ja -järjestelmiä koskevat vaatimukset on harmonisoitu EU:n tasolla asetuksilla. Tulliprosesseissa noudatetaan konkreettisia Euroopan komission asettamia sääntöjä.

Koska kaikki EU:n tulliviranomaiset toimivat harmonisoidun sääntelyn ja harmonisoitujen järjestelmien mukaisesti, tämän sääntelyn ja prosessien tuntemus on välttämätöntä kaikkien tullijärjestelmien kehittämisessä. Tästä seuraa, että vientisovellusta ei ole mahdollista kehittää ymmärtämättä samalla tuontisovellusta ja päinvastoin. Prosessin kulku suurimmassa osassa tullisovelluksia (tuonti, vienti ja kauttakulku) on yhteydessä toisiinsa, ja niiden välillä vaihtuu tietoa. Integraatio (harmonisointi) on määritelty EU:n tasolla sekä toiminnallisesti että teknisesti. Siten järjestelmätoimituksissa tai niiden integraatiossa ei ole mitään sellaista, mitä toimittajien tulisi keksiä tai kehittää alusta pitäen.

Vaikka toimittaja olisi toimittanut ainoastaan vientisovelluksen jonkin EU:n jäsenvaltion tulliviranomaiselle, kyseinen sovellus ei voi toimia muista sovelluksista irrallaan, vaan se yhdistyy kyseisen jäsenvaltion muihin tullisovelluksiin. Tästä syystä on merkityksetöntä, integroidaanko vientisovellus tuontisovelluksen kanssa, jonka on kehittänyt toimittaja itse, tai integroidaanko se sovellukseen, jonka on kehittänyt jokin toinen toimittaja. Myöskään sillä ei ole merkitystä, integroidaanko sovellukset samaan vai eri aikaan. Sovellusten integraatiot muihin sovelluksiin on toteutettava aina tullisovelluksia hankittaessa. Tekniset ja toiminnalliset integraatiot, vaatimukset ja säännöt ovat EU:n alueella samat.

Tulli on edellä mainituista seikoista huolimatta esittänyt referenssivaatimukset, joiden perusteella kilpailuun on hyväksytty vain toimittaja, joka on samaan aikaan toimittanut kaksi sovellusta kolmesta (tuonti, vienti ja passitus). Tulli on virheellisesti väittänyt, että kyseiset sovellukset olisivat yksittäisiä eivätkä ne olisi harmonisoituja, jos niitä ei ole toimitettu samaan aikaan. Tosiasiassa jokainen näistä prosesseista on harmonisoitu käsittelyprosessi. Yksittäisiä käsittelyprosesseja tai sovelluksia, joita ei olisi harmonisoitu muihin tulliprosesseihin, EU:n jäsenvaltioissa ei voi olla olemassa.

Tullin lisälausuma

Tulli on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valittajan esittämän vaatimuksen voittaneen tarjoajan osallistumishakemukseen sisältyneiden referenssitietojen antamisesta. Vaatimus kohdistuu tietoihin, jotka ovat voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksia viranomaisen toiminnan julkisuudesta annetun lain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

Tulli on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksen tiedot ovat salassa pidettäviä liikesalaisuuksia siinä laajuudessa kuin voittanut tarjoaja on näin Tullille ilmoittanut. Tullin voittaneelta tarjoajalta saaman tiedon mukaan tietojen liikesalaisuusluonne ei ole myöhemmin muuttunut. Pyydettyjä referenssitietoja ei siten tule luovuttaa valittajalle. Tietojen antamatta jättäminen ei vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Voittaneen tarjoajan referenssitiedoissa liikesalaisuuksiksi on merkitty asiakkaan nimi, yksityiskohtaiset kuvaukset referenssien sisällöstä sekä referenssitoimittaja siltä osin kuin voittanut tarjoaja on turvautunut soveltuvuusehtojen täyttämisessä alihankkijoihinsa. Tullin näkemys on, että kyseisenkaltaiset tiedot ovat hyvin yleisesti yritysten liikesalaisuuksia, koska tietojen perusteella on mahdollista saada yksityiskohtaista tietoa yritysten asiakkaista ja referenssikohteiden teknisistä ratkaisuista. Voittaneen tarjoajan asiakirjoissa liikesalaisiksi määriteltyjen tietojen luovuttaminen voi näin ollen aiheuttaa voittaneelle tarjoajalle ja sen alihankkijoina toimineille yhteistyökumppaneille vahinkoa.

Tässä oikeudenkäynnissä on valittajan väitteiden johdosta ensisijaisesti kysymys siitä, onko Tulli voinut asettaa referenssivaatimukset tekemällään tavalla, sekä siitä, onko Tulli toiminut hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Mikäli vastoin Tullin käsitystä ja markkinaoikeuden ratkaisua katsottaisiin, että Tullin olisi pitänyt sulkea myös voittanut tarjoaja hankintamenettelystä puuttuvan soveltuvuuden vuoksi, pelkästään tämä seikka ei muuta valittajan asemaa tarjouskilpailussa. Neuvottelumenettelyyn on valittu kaksi ehdokasta, joten Tulli olisi joka tapauksessa voinut edetä hankintamenettelyssä. Tullin väitetty virhe voittaneen tarjoajan soveltuvuuden harkinnassa ei vaikuta valittajan asemaan tarjouskilpailussa tavalla, joka antaisi perusteen oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain nojalla luovuttaa valittajalle voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksia.

Tulli on osallistumishakemuskehotuksessaan määritellyt, mitä käsittelyprosessien harmonisoinnilla tarkoitetaan. Kysymys ei ole prosessien integraatiosta eikä EU:n asetusten vaatimuksista. Käsittelyprosessien harmonisoinnilla on tarkoitettu sitä, että eri käsittelyprosesseissa työnkulku on samanlainen ja eri käsittelyprosesseissa asioiden looginen esitystapa on samanlainen. Kun henkilö tekee järjestelmässä esimerkiksi vientimenettelyn, menettely etenee prosessina samalla tavalla kuin tuontimenettely. Toimittajan kokemus harmonisoiduista käsittelyprosesseista on ollut Tullin hankinnalle asettamien tavoitteiden kannalta olennainen.

Oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta Tulli on viitannut aiemmin lausumaansa ja ilmoittanut oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa arvonlisäverolliseksi määräksi 21 948 euroa.

Valittajan lisälausuma

European Dynamics Luxembourg SA on Tullin lisälauman johdosta esittänyt, että voittaneen tarjoajan ilmoittamat referenssit ovat jo julkiseksi tullutta tietoa. Tämän vuoksi perustetta niiden salaamiseen ei ole.

Ehdokkaiden ilmoittamien referenssien on tullut koskea EU:n laajuisia, hankintadirektiivien mukaisia tarjouskilpailuja, joiden tuloksista hankintayksikön on tähän hankintaan sovellettavan hankintadirektiivin 2004/18/EY 35 artiklan 4 kohdan mukaan tullut toimittaa jälki-ilmoitus julkaistavaksi 48 päivän kuluessa sopimuksen tekemisestä. Tämä huomioon ottaen kaikki voittaneen tarjoajan referenssien kannalta keskeiset tiedot, kuten asiakkaan nimi, sopimuksen arvo ja hankinnan kohteen kuvaus, on ilmoitettu jälki-ilmoituksessa ja tulleet julkisiksi, jollei Tulli tai voittanut tarjoaja todistettavasti osoita, että kyseisistä toimituksista ei ole julkaistu eikä ole tullutkaan julkaista jälki-ilmoituksia.

Lisälausuma on lähetetty tiedoksi Tullille.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus hylkää Tullin vaatimuksen valituksen tutkimatta jättämisestä.

2. Korkein hallinto-oikeus hylkää European Dynamics Luxembourg SA:n vaatimuksen tiedon antamisesta.

3. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta pääsian eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta.

4. European Dynamics Luxembourg SA:n ja CGI Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

European Dynamics Luxembourg SA ja CGI Suomi Oy määrätään yhteisvastuullisesti korvaamaan Tullin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa, vaatimus enemmälti hyläten, 15 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

5. Lausuminen markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Perustelut

1. Vaatimus valituksen tutkimatta jättämisestä

Tulli on vaatinut valituksen tutkimatta jättämistä puuttuvan asiavaltuuden vuoksi perustellen vaatimustaan sillä, että valitusta eivät ole tehneet hankintamenettelyyn osallistuneen ryhmittymän kaikki jäsenet yhdessä. Tulli on lausunut, että valituksen korkeimpaan hallinto-oikeuteen tehnyt European Dynamics Luxembourg SA on toimittanut valituskirjelmänsä korkeimmalle hallinto-oikeudelle ilman toisen osallistumishakemuksen tehneeseen ryhmittymään kuuluneen yrityksen Affecto Finland Oy:n valtakirjaa tai muuta suostumusta.

Markkinaoikeuden päätöstä koskenut valitus on saapunut korkeimpaan hallinto-oikeuteen määräajassa. Valituksen allekirjoittanut asianajaja on valituksen tekemiselle säädetyn määräajan jälkeen esittänyt vastaselityksen yhteydessä korkeimmalle hallinto-oikeudelle Affecto Finland Oy:n antaman valtakirjan selvityksenä viimeksi mainitun yhtiön yhtymisestä European Dynamics Luxembourg SA:n vireille panemaan valitukseen. Kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 28 §:n säännös täydennysmenettelystä, valitusta on voitu täydentää valitusajan päättymisen jälkeen selvityksellä Affecto Finland Oy:n yhtymisestä valitukseen. Tullin vaatimus valituksen tutkimatta jättämisestä on näin ollen hylättävä.

2. Tiedon antamista koskeva vaatimus

European Dynamics Luxembourg SA on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7–9 §:n nojalla antaa sille tiedon hankintamenettelyn voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksessaan nimeämistä referensseistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 1 §:n mukaan oikeudenkäynti ja oikeudenkäyntiasiakirjat ovat julkisia, jollei kyseisessä laissa toisin säädetä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 3 §:n mukaan siltä osin kuin kyseisessä laissa ei toisin säädetä, hallintotuomioistuimessa sovelletaan, mitä asiakirjojen julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:n ensimmäisen virkkeen mukaan oikeudenkäyntiasiakirjalla tarkoitetaan valituskirjelmää tai muuta vireillepanoasiakirjaa, valituksen kohteena olevaa päätöstä sekä muuta hallintotuomioistuimelle hallintolainkäyttöasiassa toimitettua asiakirjaa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta julkisuuslaissa tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä on säädetty asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 1 tai 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

European Dynamics Luxembourg SA on perustellut korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämäänsä vaatimustaan saada tieto voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksessaan nimeämistä referensseistä sillä, että kyseisten tietojen avulla on mahdollista arvioida voittaneen tarjoajan ilmoittamien referenssien vaatimustenmukaisuutta.

Tulli on toimittanut markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa kyseisen osallistumishakemuksen, jonka julkisen version valittaja on saanut markkinaoikeudessa lausuttavakseen. Tulli on korkeimmassa hallinto-oikeudessa perustellut referenssitietojen salassapitoa sillä, että referenssitietojen perusteella on mahdollista saada yksityiskohtaista tietoa yritysten asiakkaista ja referenssikohteiden teknisistä ratkaisuista.

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistavana päätöksen kohdassa 3.1 todettavin tavoin kysymykset siitä, ovatko Tullin hankintamenettelyssä asettamat referenssivaatimukset olleet hankintasäännösten vastaisia ja onko valittaja voitu sulkea pois hankintamenettelystä referenssivaatimusten täyttymättä jäämisen vuoksi. Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen kohdassa 3.5 lausutun mukaisesti asiassa ei edellä mainittuihin kysymyksiin annettavan ratkaisun vuoksi tule arvioitavaksi se, olisiko hankintamenettely ollut valittajan esittämällä tavalla virheellistä voittaneen tarjoajan soveltuvuusarvioinnin osalta, eikä korkein hallinto-oikeus ratkaisussaan arvioi siten kysymystä voittaneen tarjoajan referenssien vaatimustenmukaisuudesta.

Kun otetaan huomioon korkeimman hallinto-oikeuden asiassa antaman ratkaisun sisältö ja sen perusteet, European Dynamics Luxembourg SA:n esittämän tietopyynnön kohteena olevat hankintamenettelyn voittaneen yhtiön referenssitiedot, joiden on ilmoitettu sisältävän liikesalaisuuksia, eivät ole sellaisia, että ne olisivat voineet vaikuttaa asian käsittelyyn korkeimmassa hallinto-oikeudessa, eikä niitä koskevan tiedon antamatta jättäminen myöskään vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Tämän vuoksi oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 3 momentin perusteella European Dynamics Luxembourg SA:lla ei ole mainitun lain 9 §:n 1 momentissa tarkoitettua oikeutta saada pyytämäänsä tietoa. Tiedon antamista koskeva vaatimus on näin ollen hylättävä.

3. Pääasia

3.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa valituksen johdosta ensisijaisesti kysymys siitä, ovatko ehdokkaille kyseessä olevassa neuvottelumenettelynä toteutetussa tulliselvitys- ja tariffijärjestelmien hankinnassa asetetut soveltuvuusvaatimukset olleet referenssivaatimusten osalta julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007 myöhempine muutoksineen, hankintalaki) vastaisia ja onko Tulli voinut hylätä European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksen sillä perusteella, että hankintamenettelyssä asetetut pakolliset referenssivaatimukset eivät ole täyttyneet.

3.2 Sovellettavat oikeusohjeet ja lainvalmisteluaineisto

Hankintalain 1 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp) on lain 2 §:n 1 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa muun ohella todettu, että tuolloin voimassa olleen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköiden oli pyrittävä kilpailun aikaansaamiseen hankintoja tehdessään. Koska hankintojen tekemisen tarkoituksena on 2 §:n 1 momentin esitöiden mukaan ensisijaisesti hankintayksikön hankintatarpeen tyydyttäminen eikä markkinoilla olevien kilpailuolosuhteiden aktiivinen muuttaminen, ehdotetaan sanamuotoa täsmennettävän. Hankintayksiköiden tulisi siten hyödyntää markkinoilla jo olevaa kilpailua hintalaatusuhteeltaan ja muutenkin hankintatarpeisiin parhaiten soveltuvan ratkaisun löytämiseksi. Yhdenvertainen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjousmenettelyn kaikissa vaiheissa ehdokkaita ja tarjoajia kohdellaan samalla tavalla riippumatta sellaisista tekijöistä, jotka eivät liity hankinnan toteuttamiseen. Suhteellisuusperiaate edellyttää, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo.

Hankintalain 5 §:n 12 kohdan mukaan neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintalaissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimijat voivat pyytää saada osallistua. Hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Hankintalain 52 §:n ensimmäisen virkkeen mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on lain 52 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa muun ohella todettu, että pykälässä säädettäisiin yleisesti hankintamenettelyn vaiheittaisuuteen liittyvän periaatteen mukaisesti ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista ja että pykälä vastaa julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (hankintadirektiivi) 44 artiklan 1 kohtaa.

Hallituksen esityksessä on lausuttu, että pykälän mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi tulisi tehdä ennen tarjousten vertailua. Siten hankintayksikön olisi ennen tarjousvertailuun ryhtymistä harkittava, tuleeko ehdokas tai tarjoaja sulkea tarjouskilpailusta luvussa säädettyjen poissulkemisperusteiden vuoksi, arvioida täyttävätkö ehdokkaat ja tarjoajat asetetut taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen sekä tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvät, tarjouspyynnössä esitetyt vähimmäisvaatimukset sekä suorittaa rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä sekä kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä tarjouskilpailuun mukaan otettavien tarjoajien valinta. Hankintayksikön olisi ilmoitettava etukäteen ehdokkailta tai tarjoajilta edellytettävät vähimmäisvaatimukset, sekä arvioitava niiden täyttymistä ja poissulkemisperusteiden käyttämistä erillisessä hankintamenettelyn vaiheessa. Tarjoajien asemaan vaikuttavat päätökset tulee perustella ja saattaa asianosaisille tiedoksi 73 §:n mukaisesti.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on lain 56 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että pykälä perustuu hankintadirektiivin VII lukuun ja erityisesti sen 44 artiklaan. Hankintayksiköllä olisi mahdollisuus esittää ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä vaatimuksia ja pyytää niitä koskevia selvityksiä. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tavarantoimittajan, palveluntuottajan tai urakoitsijan kyvyistä toteuttaa hankinta.

Hallituksen esityksessä on lausuttu, että ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvillä vaatimuksilla voidaan edistää laatuun liittyvien tekijöiden huomioimista hankinnan toteuttamisessa. Erityisesti palveluhankinnoissa ehdokkaiden ja tarjoajien ammattitaitoon, pätevyyteen ja kokemukseen liittyvät vähimmäisvaatimukset voivat parantaa palvelujen laatua. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Siten hankintayksikkö voi halutessaan edellyttää myös esimerkiksi lakisääteistä ammatillista pätevyyttä korkeampaa pätevyyttä.

Hankintalain 56 §:n esitöissä on edelleen todettu, että ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden olisi oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulisi hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua. Ehdokas tai tarjoaja, joka ei täytä esitettyjä vähimmäisvaatimuksia, olisi suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on lain 59 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että pykälässä esitettäisiin tyhjentävä luettelo selvityksistä, joita voidaan vaatia ehdokkaan tai tarjoajan teknisen suorituskyvyn tai ammatillisen pätevyyden arvioimista varten. Pykälä perustuu hankintadirektiivin 48 artiklaan. Selvitysten vaatimisen tulee olla perusteltua menettelyn kohteena olevan palvelu- tai tavarahankinnan taikka rakennusurakan laadun ja laajuuden kannalta. Vaatimusten tulisi olla kohtuullisessa suhteessa hankinnan toteuttamiseen liittyvien riskien minimointitavoitteen kanssa. Huomiota tulisi kiinnittää myös siihen, millä tavoin vaatimukset vaikuttavat ehdokkaiden tai tarjoajien määrään. Perusteettomat tai ylimitoitetut vaatimukset voivat sulkea tarjouskilpailusta muuten soveliaita yrityksiä.

Hankintalain 59 §:n esitöissä on edelleen todettu, että hankintayksikkö voisi pyytää toimittajalta referenssiluetteloja tavara- ja palveluhankintojen osalta enintään viimeksi kuluneen kolmen vuoden tärkeimmistä toimituksista. Referenssejä koskevien selvitysten vaatimisessa ja niihin perustuvien ehdokkaiden tai tarjoajien teknistä kapasiteettia koskevissa vaatimuksissa tulisi huomioida referenssien merkitys hankinnan kohteen kannalta. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteen ja kilpailuolosuhteiden hyödyntämistä koskevien vaatimusten kanssa ristiriitainen voi olla menettely, jossa painoarvoa annetaan yrityksen sellaisille referensseille, jotka eivät koske hankinnan kohteena olevaa tavara- tai palveluhankintaa taikka rakennusurakkaa.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

3.3 Keskeiset tosiseikat

Tulliselvitys- ja tariffijärjestelmien hankinnasta 19.11.2015 julkaistun EU-hankintailmoituksen mukaan kysymyksessä on ollut neuvottelumenettelynä toteutettava hankintalain liitteen A mukainen palveluhankinta. Tulli on pyytänyt neuvottelumenettelyyn osallistumisesta kiinnostuneita ehdokkaita tekemään osallistumishakemuksensa hankinnasta 19.11.2015 julkaistun EU-hankintailmoituksen ja 17.12.2015 julkaistun lisätietoilmoituksen sekä 16.11.2015 päivätyn osallistumishakemuspyynnön ja sen liitteiden mukaisesti. Lisätietoilmoituksella on poistettu ehdokkaan alihankkijoita koskeva luottoluokitusvaatimus ja jatkettu osallistumishakemusten vastaanottamisen määräaikaa 11.1.2016 saakka.

Hankinnan kohteena oleva palvelu on kuvattu edellä mainittujen hankintailmoitusten kohdassa II.1.5 "Lyhyt kuvaus sopimuksesta tai hankinnasta (hankinnoista)" seuraavasti:

"Suomen Tulli on käynnistänyt hankintamenettelyn, jonka tarkoituksena on hankkia Tullin käyttöön tulliselvitys- ja tariffitoimintaan liittyvät tietojärjestelmät tämän hankintailmoituksen ja sen liitteiden mukaisesti. Tulliselvityksen uudistuksen tavoitteena on käyttöönottaa UCC-lainsäädännön (Union Customs Code) mukainen, toimintavarma ja toiminnallisuudeltaan riittävä tullausjärjestelmä, joka harmonisoi tulliselvityksen prosessit tullimenettelyistä riippumattomiksi mahdollisimman kattavasti.

Suomen Tulli on tunnistanut erilaisia tarpeita uudistaa käytössään olevia tulliselvitysjärjestelmiä: keskeisiä muutoksen ajureita ovat tullikoodeksin uudistus ja nykyjärjestelmien elinkaari.

Suomen Tulli on kartoittanut tulliselvityksen tietojärjestelmäuudistuksen toteutusvaihtoehtoja laajasti vuoden 2014 aikana. Tällöin kartoitettiin eri näkökulmista ratkaisuvaihtoehtoja nykyjärjestelmien kehittämiseen perustuen, teknologiatyövälinein kehitettävään ratkaisuun perustuen sekä tuotepohjaiseen ratkaisuun perustuen.

Suomen Tulli toimii yhteistyössä muiden EU-maiden tullien kanssa. On tiedossa, että useissa eri EU-maissa on käytössä tulliselvitysjärjestelmiä, jotka ovat eriasteisia tuotteita tai tuoteaihioita. Tullitoiminnassa on perinteisesti EU:ssa käytetty jokaisen maan tullille räätälöityjä tietojärjestelmiä. Suomen Tulli haluaa mahdollisimman paljon hyödyntää yhteisiä tietojärjestelmiä ja jo toteutettuja, käytössä olevia toiminnallisuuksia. On tiedossa, että mikään markkinoilla oleva tuoteaihio ei täytä sellaisenaan UCC-lainsäädännön velvoitteita, eikä Suomen Tullin erityispiirteitä. Tulli edellyttää, että markkinatoimija sitoutuu kehittämään tuotteen tai tuoteaihion UCC-yhteensopivaksi yhteistyössä käyttäjätullien kanssa."

Hankintailmoituksen 19.11.2015 III kohdan "Oikeudelliset, taloudelliset, rahoitukselliset ja tekniset tiedot" osallistumisehtoja koskevassa alakohdassa III.2.3 "Tekninen suorituskyky" on ilmoitettu neuvottelumenettelyyn osallistumaan pyrkivän ehdokkaan tekniselle suorituskyvylle asetetuista vaatimuksista muun ohella seuraavaa:

"Tiedot ja muodollisuudet, joiden perusteella arvioidaan vaatimusten täyttymistä:

Ehdokkaan on ilmoitettava kolme (3) sellaista järjestelmätoimitusta koskevaa referenssiä, joissa ehdokas on ollut pääsopimuskumppani tai muutoin pääasiallisesti vastuussa tilaajaan nähden, ja jotka täyttävät seuraavat toiminnallisuuksia koskevat vaatimukset.

Tuoteratkaisua koskevat referenssivaatimukset ovat:

– referenssin on oltava EU-tulliviranomaiselle toimitettu tulliselvityksessä käytettävä tietojärjestelmätoimitus,

– referenssitoimitus kattaa hankintailmoituksen julkaisuhetkellä tulliviranomaisella tuotantokäytössä olevan tuonnin ja viennin tulli-ilmoitusten käsittelyprosessin sekä edellä mainittujen ilmoitusten korjaamisen ennen ja jälkeen menettelyyn luovuttamisen,

– referenssitoimituksen tulee sisältää harmonisoitu käsittelyprosessi vähintään kahdelle seuraavista tullimenettelyistä: vienti, tuonti, passitus.

Harmonisoidulla käsittelyprosessilla tarkoitetaan tässä sitä, että

– asiakkaiden tulliviranomaiselle antamien ilmoitusten käsittely tehdään samalla prosessilla ja/tai hyödyntäen samoja palveluita,

– tulliviranomaiselle käyttöliittymillä näkyvät ja harmonisoiduille menettelyille yhteiset toiminnot ovat järjestelmässä samanlaiset:

– referenssitoimituksella käsitellään vuosittain vähintään 500 000 ilmoittajan tulliviranomaiselle antamaa tulliselvitystä koskevaa ilmoitusta. Lukumäärään lasketaan mukaan seuraavia menettelyitä koskevat ilmoitukset: tuonti, vienti, manifesti, passitus, tullivarastointi, sisäinen ja ulkoinen jalostus ja poistumistoimipaikalle annettavat ilmoitukset.

Tariffijärjestelmää koskevat referenssivaatimukset ovat:

– referenssin on oltava EU-tulliviranomaiselle toimitettu EU:n Taric-toiminnallisuudet sisältävä tariffijärjestelmä."

Käyttöönottoa ja systeemi-integraatiota koskevina referenssivaatimuksina on muun ohella ollut seuraavat vaatimukset:

– "Referenssihanke on sisältänyt laajan Valmisohjelmistopohjaisen tuoteratkaisun käyttöönoton, jossa sovittamalla ja jatkokehittämällä tuoteratkaisu on sovitettu Asiakkaan tarpeisiin. Referenssihanke on ollut toimittajan osalta kooltaan vähintään 30 henkilötyövuotta.

– Referenssin toteuttaja on toiminut hankkeessa vastuullisena toimittajana ja on ollut hankkeessa mukana myös käyttöönoton jälkeen ja osallistunut jatkuvien palveluiden tuottamiseen.

Referenssivaatimukset ja niiden todentamiseksi edellytetyt selvitykset on tarkemmin kuvattu osallistumishakemuspyynnön liitteissä 1.4 ja 1.4.1."

Osallistumishakemuspyynnön liitteessä 1.4 "Referenssit" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa: "Referenssien avulla ehdokas osoittaa ammattitaitoa ja asiantuntemusta Tullin kyseessä olevaa kilpailutuksen kohdetta vastaavien palvelujen tuottamisesta. Referenssien tulee antaa paras mahdollinen käsitys Tullille ehdokkaan osaamisesta huomioiden hankinnan kohde. Tulli todentaa ilmoitetut referenssit niin halutessaan ottamalla yhteyttä ehdokkaan ilmoittamaan referenssiasiakkaaseen. Referenssiasiakkaan Tullille ilmoittamat puutteet voidaan ottaa huomioon referenssien arvioinnissa. Ehdokkaan tulee kuvata referenssin sisältö liitteellä 1.4.1 niin selvästi, että kuvauksen perusteella voidaan selvästi todeta vaatimusten täyttyminen ja lisäpisteiden saamiseen oikeuttavat seikat."

Osallistumishakemuspyynnön liitteen 1.4 mukaan jokaisen referenssin on tullut täyttää seuraavat vaatimukset:

"Referenssitoimitukseksi hyväksytään toimitus, joka

• on otettu ehdokkaan asiakkaalla tuotantokäyttöön viimeisen kolmen vuoden aikana laskettuna tätä hankintaa koskevan hankintailmoituksen julkaisuhetkestä tai
• jossa ehdokkaan asiakkaalla yli kolme vuotta aikaisemmin tuotantokäyttöön otettuun järjestelmään on toimitettu merkittävä toiminnallinen laajennus viimeisen kolmen vuoden aikana laskettuna tätä hankintaa koskevan hankintailmoituksen julkaisuhetkestä tai
• jossa ehdokkaalla on ollut sopimus jatkuvien palveluiden toimittamisesta ehdokkaan asiakkaalla yli kolme vuotta aikaisemmin tuotantokäyttöön otettuun järjestelmään, ja sopimus jatkuvien palveluiden toimittamisesta on ollut voimassa viimeisen kolmen vuoden aikana laskettuna tätä hankintaa koskevan hankintailmoituksen julkaisuhetkestä.
• ehdokkaan tulee olla referenssitoimitukseksi ilmoitetun tuotantokäyttöön otetun järjestelmän toteutuksen pääsopimuskumppani tai muutoin toteutuksen päävastuullinen toimittaja (jos alihankkijan referenssi, koskee myös alihankkijaa). Jos osallistumishakemus tehdään ryhmittymänä, ryhmittymän jäsenet voivat täyttää referenssivaatimukset yhdessä. Jos ehdokas käyttää alihankkijoita, ehdokas alihankkijoineen voi täyttää referenssivaatimukset yhdessä.
• referenssi on otettu käyttöön ennen hankintailmoituksen julkaisuhetkeä. Referenssi ei voi olla sellainen toimitus, jota ei ole otettu tuotantokäyttöön.
• referenssien tulee olla hankintayksikön tarkistettavissa."

Osallistumishakemuspyynnön kohdassa 2.2 "Tulliselvityksen muutokset" on todettu, että tietojärjestelmät on toteutettava työohjelman vaiheistuksen mukaisesti vuoden 2020 loppuun mennessä. Tulli on korkeimmassa hallinto-oikeudessa lausunut, että EU:n UCC-lainsäädäntö edellyttää, että vienti- ja passitusmenettelyjä koskevat toiminnallisuudet ovat tuotantokäytössä 1.11.2019 alkaen ja loput tullimenettelyt 15.10.2020 alkaen.

Tulli on saanut hankintailmoitustensa ja osallistumishakemuspyyntönsä johdosta viisi osallistumishakemusta.

Tulli on 25.1.2016 tekemällään päätöksellä hylännyt European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksen sekä kaksi muuta osallistumishakemusta ja valinnut kaksi ehdokasta mukaan neuvottelumenettelyyn.

Tulli on esittänyt perustelut European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksen hylkäämiselle 25.1.2016 tekemänsä päätöksen Soveltuvuustarkastus-nimisessä liiteasiakirjassa. Asiakirjan mukaan European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksessaan ilmoittamat referenssit eivät ole täyttäneet referensseille asetettuja pakollisia vaatimuksia.

Tullin tekemän päätöksen perustelujen mukaan toisessa valittajan osallistumishakemuksessaan ilmoittamassa tulliselvitysjärjestelmää koskevassa referenssikuvauksessa on ilmoitettu, että järjestelmässä on ICS (Import Control System) ja ECS2 (Export Control System) ja että referenssitoimitus sisältää harmonisoidun käsittelyprosessin. Päätöksen mukaan mainittu ICS-järjestelmä on tuontivalvontaan liittyvä järjestelmä eikä tuonnin tulliselvitysjärjestelmä. Kyseinen referenssitoimitus ei Tullin esittämien perustelujen mukaan ole täyttänyt tulliselvitysjärjestelmälle asetettua vaatimusta, koska ilmoitettu referenssi ei ole sisältänyt tuonnin tulli-ilmoitusten käsittelyprosessia sekä mainittujen ilmoitusten korjaamista ennen ja jälkeen menettelyyn luovuttamista (vaatimus 2) eikä myöskään passitusta (vaatimus 3).

Tullin päätöksessä on edelleen todettu, että European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n muodostama ryhmittymä on esittänyt osallistumishakemuksessaan myös toisen tulliselvitysjärjestelmää koskevan referenssin, jota koskevassa referenssikuvauksessa ehdokkaan on ilmoitettu ottaneen vastuulleen asiakkaalle jo toteutetun tulliselvitysjärjestelmän, johon ehdokas on toteuttanut merkittäviä muutoksia (ECS) viennin tulliselvitysjärjestelmään.

Tältä osin Tulli on ryhmittymää koskevassa päätöksessään katsonut, että ehdokas ei ole toteuttanut tuonnin tulliselvitysjärjestelmää, joka on osallistumishakemuksessa esitetyn kuvauksen perusteella ollut alkuperäisen toimittajan toteuttama. Ehdokas on tuottanut olemassa olevalle järjestelmälle ylläpitopalveluja vuosina 2007–2012. Tulli on perusteluissaan katsonut, ettei mainittu referenssitoimitus ole täyttänyt tulliselvitysjärjestelmälle asetettua referenssivaatimusta siitä syystä, että ehdokas ei ole ollut referenssitoimitukseksi ilmoitetun tuotantokäyttöön otetun järjestelmän toteutuksen pääsopimuskumppani tai muutoinkaan toteutuksen päävastuullinen toimittaja.

3.4 Oikeudellinen arviointi

Valittaja on esittänyt, että Tullin asettamat referenssivaatimukset ovat olleet suhteettoman ankaria ja ehdokkaiden tasapuolisen kohtelun vaatimuksen vastaisia sekä omiaan rajoittamaan perusteettomasti kilpailua. Referenssivaatimusten täyttämiseksi ei ole ollut riittävää toimittaa tietoja ehdokkaan tärkeimmistä tai merkittävimmästä toimituksista, sillä Tulli on edellyttänyt ehdokkaan esittävän kolme erilaista referenssitoimitusta (tulliselvitys, tariffi ja käyttöönotto/systeemi-integraatio), minkä lisäksi referensseille on asetettu lisävaatimuksia. Valittajan mukaan Tullin vaatimus siitä, että referenssinä ilmoitettavan tulliselvitysjärjestelmän on tullut sisältää harmonisoitu käsittelyprosessi vähintään kahdelle menettelylle viennin, tuonnin ja passituksen joukosta, on liittynyt enemmän hankinnan kohteelle asetettaviin teknisiin vähimmäisvaatimuksiin kuin ehdokkaan soveltuvuuden arviointiin.

Tullin mukaan sen asettamat referenssivaatimukset ovat olleet hankinnan kohde huomioon ottaen tarpeellisia ja perusteltuja. Referenssivaatimukset eivät ole sisältäneet hankittavan järjestelmän teknisiä vaatimuksia. Referenssivaatimuksilla on selvitetty ehdokkaan kykyä toimittaa Tullin käyttöön vaativa tulliselvitys- ja tariffijärjestelmiä koskeva tietojärjestelmätoimitus. Referenssivaatimukset ovat Tullin mukaan olleet kohtuullisessa suhteessa hankinnan toteuttamiseen liittyvien riskien minimointitavoitteen kanssa.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) lain 56 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa lausutun mukaisesti harkintavaltaa soveltuvuusarviointiin liittyvien vaatimusten asettamisessa edellyttäen, että vaatimukset ovat suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Hankintalain 59 §:ssä on tyhjentävästi lueteltu ne asiakirjat, joita ehdokkaalta tai tarjoajalta voidaan teknisen suorituskykynsä tai ammatillisen pätevyytensä osoittamiseksi vaatia. Vaatimusten ja niiden osalta pyydettävien selvitysten on oltava hankinnan laadun ja laajuuden kannalta perusteltuja.

Tullin asiassa esittämästä selvityksestä ilmenee, että hankintamenettelyn avulla on hankittu Tullin käyttöön tulliselvitys- ja tariffitoimintaan liittyvät tietojärjestelmät ja että hankinnan tavoitteena on ollut ottaa käyttöön UCC-lainsäädännön vaatimukset sekä Tullin omat tarpeet täyttävä tullausjärjestelmä, joka harmonisoi tulliselvityksen prosessit tullimenettelyistä riippumattomiksi mahdollisimman kattavasti. Esitetyn selvityksen mukaan hankittava järjestelmä korvaa kokonaan Tullin käytössä olleet tulliselvitysten erilliset järjestelmät (tuonti, vienti, passitus, turvatietojärjestelmä ja verorajajärjestelmä).

Tulli on edellä todetun mukaisesti asettanut ehdokkaan teknisen suorituskyvyn osalta vähimmäisvaatimukseksi sen, että ehdokkaalla on kolme sellaista järjestelmätoimitusta koskevaa referenssiä, joissa ehdokas on ollut pääsopimuskumppani tai muutoin pääasiallisesti vastuussa järjestelmän toteutuksesta tilaajaan nähden ja jotka täyttävät hankintailmoituksessa ja osallistumishakemuspyynnössä määritellyt toiminnallisuuksia koskevat vaatimukset. Referenssivaatimukset ovat olleet yksityiskohtaisia, ja hyväksyttäviltä referenssitoimituksilta on muun ohella edellytetty tuotantokäyttöä EU-alueen tulliviranomaisessa sekä toimitusten toiminnallisuuksien hankinta-asiakirjoissa määriteltyä kattavuutta.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että Tullin asettamat referenssivaatimukset ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydetyt selvitykset ovat hankintasäännöksissä edellytetyn mukaisesti liittyneet ehdokkaan edellytyksiin toteuttaa kysymyksessä oleva tietojärjestelmätoimitus ja siten soveltuvuusarviointiin. Hankinnassa on tehty riittävä ero ehdokkaan soveltuvuutta mittaavien referenssivaatimusten ja hankinnan kohteelle asetettujen teknisten vaatimusten välille.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankinnan kohteena oleva tulliselvitys- ja tariffijärjestelmä on Tullin toiminnan kannalta keskeinen, Tullin arvion mukaan 20–30 miljoona euroa maksava tietojärjestelmähankinta, jonka on tullut olla kaikilta osin valmis lokakuussa 2020. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että Tulli on voinut hankintaan liittyvät riskit minimoidakseen asettaa neuvottelumenettelyyn osallistumaan pyrkiville ehdokkaille harkintavaltansa rajoissa hyvinkin yksityiskohtaisia ja tasoltaan korkeita vaatimuksia varmistuakseen siitä, että ehdokkaalla on riittävä tekninen suorituskyky kysymyksessä olevan hankinnan toteuttamiseen. Tulli on tässä tarkoituksessa voinut edellyttää ehdokkaalta referenssejä sekä tulliselvitys- ja tariffijärjestelmien toimittamista koskien että käyttöönottoa ja systeemi-integraatiota koskien ja asettaa vaatimukseksi sen, että ehdokas on toiminut näissä toimituksissa pääsopimuskumppanina tai ollut muutoin pääasiallisesti vastuussa toimituksista tilaajaan nähden.

Tulli on referenssivaatimuksia asettaessaan voinut ottaa huomioon myös sen omat hankinnan toteuttamiseen liittyvät päämäärät ja edellyttää ehdokkaalta tarvittavaa osaamista tavoitteidensa mukaisen järjestelmän aikaansaamiseksi. Ehdokkaille ei ole voinut jäädä edellä kuvattujen hankinta-asiakirjojen perusteella epäselväksi, että harmonisoidulla käsittelyprosessilla on tarkoitettu tässä hankinnassa sitä, että asiakkaiden tulliviranomaiselle antamien ilmoitusten käsittely tehdään samalla prosessilla ja/tai hyödyntäen samoja palveluita ja että tulliviranomaiselle käyttöliittymillä näkyvät ja harmonisoiduille menettelyille yhteiset toiminnot ovat järjestelmissä samanlaiset. Hankinnan kohteeseen nähden kohtuutonta ei siten ole ollut, että referenssitoimituksen on edellytetty sisältävän harmonisoidun käsittelyprosessin vähintään kahdelle seuraavista tullimenettelyistä: vienti, tuonti, passitus. Hankintayksiköllä soveltuvuusvaatimusten asettamisessa oleva harkintavalta ja hankinnan kohteena olleen tietojärjestelmätoimituksen laatu ja laajuus huomioon ottaen Tulli on voinut asettaa hyväksyttäville referenssitoimituksille edellä selostetut lisäedellytykset tuotantokäyttöön, harmonisoituun käsittelyprosessiin ja muihin edellä mainittuihin seikkoihin liittyen.

Korkein hallinto-oikeus näin ollen katsoo, että Tullin asettamat referenssivaatimukset eivät ole olleet hankinnan kohteeseen nähden valittajan väittämällä tavalla suhteettomia tai ehdokkaiden yhdenvertaisen ja syrjimättömän kohtelun vastaisia eivätkä myöskään ole rajoittaneet perusteettomasti kilpailua.

Tulli ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt soveltuvuusvaatimusten asettamisessa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Tulli on ollut velvollinen hylkäämään osallistumishakemukset, jotka eivät ole täyttäneet asetettuja vähimmäisvaatimuksia.

Tullin 25.1.2016 tekemästä päätöksestä on hankintalain 73 §:ään nähden riittävällä tavalla käynyt ilmi ne seikat, joihin European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n muodostaman ryhmittymän osallistumishakemuksen hylkääminen on perustunut. Tullin on tullut asettamansa soveltuvuushakemukset huomioon ottaen hylätä mainitun ryhmittymän osallistumishakemus ja sulkea ryhmittymä hankintamenettelystä.

3.5 Johtopäätös ja lopputulos

Valittajana oleva European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n muodostama ryhmittymä on edellä mainituista syistä hankintasäännösten mukaisesti suljettu hankintamenettelystä, eikä se siten ole tullut hyväksytyksi neuvottelumenettelyyn kutsuttujen toimittajien joukkoon.

Valittaja on markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittänyt, että toisen neuvottelumenettelyyn hyväksytyn ehdokkaan ja sittemmin hankintamenettelyn voittajaksi valitun yhtiön osalta soveltuvuusarviointi on suoritettu virheellisesti ja ettei yhtiö ole täyttänyt asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Tulli on hyväksynyt osallistumishakemusten perusteella neuvottelumenettelyyn kaksi toimittajaa ja tehnyt esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeuden asiassa antaman päätöksen jälkeen 14.12.2016 kysymyksestä olevasta hankinnasta hankintasopimuksen hankintamenettelyn voittajaksi valitun yhtiön kanssa. Näin ollen asiassa voisi seuraamusten osalta tulla kysymykseen ainoastaan hyvitysmaksun määrääminen.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Koska hankintamenettelystä hankintasäännösten mukaisesti poissuljettu valittajana olevien European Dynamics Luxembourg SA:n ja Affecto Finland Oy:n muodostama ryhmittymä ei ole tullut eikä ole voinutkaan tulla hyväksytyksi mukaan neuvottelumenettelyyn, ryhmittymällä ei voida katsoa olevan hyvitysmaksun määräämisen yhtenä edellytyksenä olevaa todellista mahdollisuutta voittaa hankintamenettelyä virheettömässä menettelyssä.

Asiassa ei näissä oloissa ole tarpeen korkeimmassa hallinto-oikeudessa arvioida, olisiko hankintamenettely ollut valittajan markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämin tavoin toisen neuvottelumenettelyyn hyväksytyn ehdokkaan ja sittemmin hankintamenettelyn voittajaksi valitun yhtiön soveltuvuusarvioinnin osalta virheellistä.

Edellä lausuttuun nähden ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja perusteluissa mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen osalta.

4. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti,valittajalle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Tulli joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi European Dynamics Luxembourg SA ja CGI Suomi Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä yhteisvastuullisesti korvaamaan Tullin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

5. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Eija Siitari, Outi Suviranta, Anne Nenonen, Pekka Aalto ja Ari Wirén. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.