Muu päätös 3591/2019

Julkista hankintaa koskeva valitus (Terrafame Oy)

Antopäivä: 7.8.2019
Taltionumero: 3591
Diaarinumero: 1429/3/17
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2019:T3591

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Oy ViaCon Ab

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 28.2.2017 nro 103/17

Asian aikaisempi käsittely

Terrafame Oy on pyytänyt 13.1.2016 päivätyllä tarjouspyynnöllä ja sitä seuranneilla tarjouspyynnön täsmennyksillä tarjouksia Sotkamon kaivoksen sekundäärilohkojen 3 ja 4 kalvotusurakasta.

Terrafame Oy on ilmoittanut tehneensä sopimuksen 18.4.2016 Kaitos Oy:n kanssa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Oy ViaCon Ab on ollut valittajana ja Terrafame Oy vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään jättänyt Oy ViaCon Ab:n valituksen tutkimatta. Lisäksi markkinaoikeus on muun ohella hylännyt Oy ViaCon Ab:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta ja velvoittanut Oy ViaCon Ab:n korvaamaan Terrafame Oy:n oikeudenkäyntikulut 19 103 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys seuraavasti:

Valituksen tutkiminen

Kysymyksenasettelu

Asiassa on ensisijaisesti kysymys siitä, onko markkinaoikeudella toimivaltaa tutkia Oy ViaCon Ab:n valitus. Näin ollen asiassa on ensin ratkaistava, onko Terrafame Oy ollut muutoksenhaun kohteena olevaa hankintaa tehdessään julkisista hankinnoista annetussa laissa (348/2007; jäljempänä hankintalaki) tarkoitettu hankintayksikkö.

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintalaissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat:

1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;

2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;

3) valtion liikelaitoksista annetun lain mukaiset liikelaitokset;

4) julkisoikeudelliset laitokset; julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:

a) jota rahoittaa pääasiallisesti 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;

b) jonka johto on 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka

c) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet; sekä

5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Hankintalain esitöistä (HE 50/2006 vp s. 54) ilmenee, että hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohta perustuu julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan 9 kohtaan.

Direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdassa säädetään, että direktiivissä hankintaviranomaisilla tarkoitetaan muun ohella julkisoikeudellisia laitoksia ja että

"’Julkisoikeudellisella laitoksella’ tarkoitetaan laitosta,

a) joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta,

b) joka on oikeushenkilö, ja

c) jota joko rahoittaa pääosin valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos tai jonka johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää yli puolet."

Hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan osalta esitöissä (HE 50/2006 vp s. 56) on todettu, että julkisen tuen on kohdistuttava tiettyyn hankintaan, jotta tukea saava yksikkö katsottaisiin mainitun kohdan perusteella hankintayksiköksi. Yleistä toiminta-avustusta ei katsota lainkohdassa tarkoitetuksi tueksi. Hankekohtaisen tuen osalta on käytettävä tapauskohtaista harkintaa arvioitaessa tuen kohdistumista tiettyyn hankintaan.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan laitosta, joka on ensinnäkin nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, joka on toiseksi oikeushenkilö ja jota kolmanneksi joko rahoittaa pääosin valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos tai jonka johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää yli puolet. Nämä kolme edellytystä ovat luonteeltaan kumulatiivisia (tuomio 10.4.2008, Ing. Aigner, C393/06, EU:C:2008:213, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Julkisoikeudellisen laitoksen käsite on ymmärrettävä laajasti (tuomio 27.2.2003, Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, 43 kohta) ja käsitettä on tulkittava toiminnallisesti (em. tuomio Ing. Aigner, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Arvioitaessa sitä, onko laitos nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, merkitystä ei ole sillä, että myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää tällaisia tarpeita. Merkitystä on sillä, että kyseessä ovat tarpeet, jotka valtio tai alueellinen tai paikallinen viranomainen yleisen edun mukaisista syistä yleensä haluaa tyydyttää itse tai jonka osalta se haluaa säilyttää määräävän vaikutusvaltansa (em. tuomio Ing. Aigner, C-393/06, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Sen selvittämiseksi, ovatko kyseessä olevan yksikön tyydyttämät tarpeet sellaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, on otettava huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset oikeudelliset seikat ja tosiseikat, kuten ne olosuhteet, joissa kyseinen laitos perustettiin, ja edellytykset, joilla se harjoittaa toimintaansa, mukaan lukien se, ettei sen ensisijaisena tarkoituksena ole voiton tavoittelu, se, ettei se vastaa tähän toimintaan liittyvistä riskeistä, sekä kyseisen toiminnan mahdollinen julkinen rahoitus (tuomio 22.5.2003, Korhonen ym., C-18/01, EU:C:2003:300, 48 ja 59 kohta). Tämän osalta on erityisesti selvitettävä, harjoittaako kyseessä oleva laitos toimintaansa kilpailutilanteessa (em. tuomio Ing. Aigner, C-393/06, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan merkityksellisen taloudellisen ympäristön eli niiden viitemarkkinoiden osalta, jotka on otettava huomioon sen selvittämiseksi, harjoittaako kyseinen yksikkö toimintojaan kilpailutilanteessa, on julkisoikeudellisen laitoksen käsitteen toiminnallisen tulkinnan vuoksi otettava huomioon se ala, jota varten yksikkö on perustettu (em. tuomio Ing. Aigner, C-393/06, 43 kohta). Kehittyneen kilpailun olemassaolo saattaa olla osoitus siitä, että kyseessä ei ole yleisen edun mukainen tarve, jolla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta (em. tuomio Ing. Aigner, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Pelkästään kehittyneen kilpailun olemassaolon perusteella ei kuitenkaan voida katsoa, että toiminnalla ei tyydytetä yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Sama toteamus pätee sen seikan osalta, että kyseessä olevan laitoksen tarkoituksena on nimenomaisesti tyydyttää kaupallisten yritysten tarpeita. Tällaisen päätelmän tekeminen edellyttää muiden tekijöiden, kuten sen, millaisilla edellytyksillä kyseinen laitos harjoittaa toimintaansa, huomioon ottamista. Jos nimittäin laitos toimii normaaleilla markkinaedellytyksillä, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei ole todennäköistä, että sen tyydyttämät tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia (em. tuomio Korhonen ym., C-18/01, 50 ja 51 kohta).

Unionin tuomioistuimen mukaan on merkityksetöntä, että yleisen edun mukaisen tehtävänsä lisäksi kyseinen yksikkö huolehtii myös muista tehtävistä voittoa tavoitellen, mikäli se jatkaa sellaisista yleisen edun mukaisista tarpeista huolehtimista, joiden täyttämiseen se on nimenomaisesti velvollinen. Sillä, kuinka suuri osa yksikön kaikesta toiminnasta tapahtuu voittoa tavoitellen, ei ole myöskään merkitystä arvioitaessa, voidaanko sen katsoa olevan julkisoikeudellinen laitos (em. tuomio Ing. Aigner, C-393/06, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kaikkiin sellaisen laitoksen, joka on hankintaviranomainen, tekemiin hankintasopimuksiin on niiden luonteesta riippumatta sovellettava direktiivin 2004/18 säännöksiä (em. tuomio Ing. Aigner, C-393/06, 50 ja 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuin on myös todennut, että se, että yritysryhmään tai konserniin kuuluu julkisoikeudellinen laitos, ei ole riittävä peruste sille, että kaikkia ryhmään tai konserniin kuuluvia yrityksiä pidettäisiin hankintayksikkönä (tuomio 10.11.1998, BFI Holding, C-360/96, EU:C:1998:525, 57 kohta).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä yleisen edun mukaiseksi toiminnaksi on katsottu muun muassa teollisen tai kaupallisen toiminnan kehittämisen edistäminen (ks. em. tuomio Korhonen ym., C-18/01), kansanterveyden ja ympäristönsuojelun kannalta välttämättömien tehtävien hoitaminen kuten talousjätteiden kerääminen ja käsittely (ks. em. tuomio BFI Holding, C-360/96) sekä valtion institutionaaliseen toimintaan liittyvien erityistä luottamuksellisuutta ja salassapitoa edellyttävien toimintojen harjoittaminen kuten valtion painatuskeskuksen toiminta (ks. tuomio 15.1.1998, Mannesmann Anlagenbau Austria ym., C-44/96, EU:C:1998:4).

Terrafame Oy:n toiminnot ja yhtiön perustaminen

Terrafame Group Oy on 9.2.2015 merkitty kaupparekisteriin nimellä Terrafame Oy, joka nimi on 14.8.2015 muutettu Terrafame Group Oy:ksi. Terrafame Oy on puolestaan 5.6.2015 merkitty kaupparekisteriin nimellä Terrafame Mining Oy, joka nimi on 14.8.2015 muutettu Terrafame Oy:ksi. Tässä päätöksessä Terrafame Oy:llä viitataan 5.6.2015 kaupparekisteriin merkittyyn yhtiöön ja Terrafame Group Oy:llä 9.2.2015 kaupparekisteriin merkittyyn yhtiöön.

Terrafame Oy:n kaupparekisteriin rekisteröidyn yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön toimialana on harjoittaa malmien etsintää, hyödyntämistä, kaivamista ja muuta kaivos- ja kaivannaistoimintaa, kaivosoikeuksien ostoa ja myyntiä, sekä näillä alueilla hankittuun tietämykseen perustuvaa tai niihin liittyvää taikka niiden yhteyteen soveltuvaa liiketoimintaa. Yhtiö voi myös omistaa kiinteistöjä ja arvopapereita sekä harjoittaa niiden kauppaa tai muuta sijoitustoimintaa. Terrafame Oy:n omistaa emoyhtiö Terrafame Group Oy, joka on Suomen valtion kokonaan omistama erityistehtäväyhtiö.

Talvivaara-konsernin kaivostoimintaa harjoittanut tytäryhtiö Talvivaara Sotkamo Oy on asetettu konkurssiin 6.11.2014 ja edelleen julkisselvitykseen 1.12.2014. Eduskunta on helmikuussa 2015 myöntänyt konkurssipesän toiminnan välttämättömiin kustannuksiin 100 miljoonan euron määrärahan, jolla on varauduttu kattamaan muun ohella kaivoksen vesienhallinnan ja muiden ympäristön pilaantumisen kannalta välttämättömien toimien kustannuksia, kuitenkin siten, että valtion kustannusvastuu päättyy, mikäli kaivostoiminta siirtyy tätä ennen uudelle toiminnanharjoittajalle. Työ- ja elinkeinoministeriö on ilmoittanut tiedotteessaan 7.8.2015, että julkisselvityksen aikana kaivoksen ympäristöturvallisuuteen liittyvät seikat on saatu vakiinnutettua ja kaivos on onnistuttu pitämään toiminnan jatkamisedellytykset mahdollistavassa valmiudessa.

Edellä mainitusta konkurssipesän kustannuksiin varatusta määrärahasta erillisenä valtioneuvosto on 24.2.2015 päättänyt vuoden 2015 lisätalousarvioesityksessä 97 miljoonan euron määrärahasta Talvivaaran kaivosta koskeviin mahdollisiin järjestelyihin aikana, jolloin sillä ei ole ollut varmaa tietoa kaivostoiminnan jatkosuunnitelmista. Työ- ja elinkeinoministeriön 24.2.2015 päivätyn tiedotteen mukaan määrärahan on ollut tarkoitus sekä mahdollistaa yritys- ja omistusjärjestelyihin osallistuminen, että vaihtoehtoisesti kaivoksen mahdolliseen sulkemiseen tähtäävien toimien käynnistäminen. Osana tätä varautumista valtio on 9.2.2015 perustanut uuden, sittemmin Terrafame Group Oy -nimisen erityistehtäväyhtiön. Työ- ja elinkeinoministeriön tiedotteen mukaan määrärahalla voidaan pääomittaa Terrafame Group Oy:tä, joka edelleen voi käyttää varoja mahdollisiin Talvivaaran kaivosta koskeviin järjestelyihin. Tiedotteen mukaan Terrafame Group Oy:n pääomitukseen esitetty summa voidaan joko sijoittaa mahdollisesti perustettavaan kaivosyhtiöön tai sillä kattaa kaivoksen alasajon kustannuksia.

Emoyhtiö Terrafame Group Oy on tämän jälkeen päättänyt kaivostoiminnan ylösajamisesta ja on 5.6.2015 perustanut tytäryhtiö Terrafame Oy:n operatiiviseksi kaivosyhtiöksi. Eduskunta on 17.6.2015 myöntänyt 112 miljoonan euron määrärahan lisätalousarviossa, jolla valtio on merkinnyt Terrafame Group Oy:n osakkeita ja korottanut emoyhtiön pääomaa. Valtioneuvoston 1.7.2015 antaman tiedotteen mukaan myös Terrafame Group Oy:n oman pääoman korottaminen on liittynyt entisen Talvivaaran kaivoksen omistus- ja rahoitusjärjestelyihin. Valtio on siten pääomittanut Terrafame Group Oy:tä yhteensä 209 miljoonalla eurolla vuonna 2015.

Terrafame Group Oy on merkinnyt Terrafame Oy:n osakkeita tytäryhtiön pääoman korottamiseksi. Työ- ja elinkeinoministeriön 7. ja 14.8.2015 päivättyjen tiedotteiden mukaan Terrafame Oy on 15.8.2015 hankkinut omistukseensa Talvivaara Sotkamo Oy:n konkurssipesän kaivosliiketoiminnan ja siihen liittyvän käyttö- ja vaihto-omaisuuden. Terrafame Oy on tämän jälkeen ottanut kaivoksen vastuulleen ja aloittanut kaivostoiminnan ylösajamisen. Terrafame Group Oy on edelleen korottanut Terrafame Oy:n pääomaa ja merkinnyt tytäryhtiön uusia osakkeita lokakuun 2015 ja maaliskuun 2016 välillä.

Terrafame Oy:n asema hankintayksikkönä

Asiassa on ensin arvioitava, onko Terrafame Oy hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella. Asiassa ei sen sijaan ole merkitystä sillä, voisiko Terrafame Oy:n emoyhtiö Terrafame Group Oy mahdollisesti olla nyt tarkasteltavana olevassa säännöksessä tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Terrafame Oy on oikeushenkilö ja täyttää siten tältä osin julkisoikeudelliselta laitokselta edellytetyn ensimmäisen vaatimuksen. Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko Terrafame Oy nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta.

Aluksi on siten arvioitava, tyydyttääkö kyseessä oleva toiminta tosiasiallisesti yleisen edun mukaisia tarpeita ja sen jälkeen tarvittaessa määritettävä, ovatko nämä tarpeet luonteeltaan teollisia tai kaupallisia vai eivät (ks. vastaavasti em. tuomio Korhonen ym., C-18/01, 40 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että emoyhtiö Terrafame Group Oy:n perustamisen aikaan asiassa esitetyn selvityksen mukaan valtio-omistajan tiedossa ei ole vielä ollut, tuleeko yhtiö käyttämään pääomitukseen varatun summan kaivostoiminnan ylösajoon siten, että se sijoitetaan mahdollisesti perustettavaan kaivosyhtiöön, vai silloisen kaivoksen hallitun alasajon kustannusten kattamiseksi.

Terrafame Group Oy on myöhemmin päättänyt kaivostoiminnan ylösajosta ja on 5.6.2015 perustanut tytäryhtiönsä Terrafame Oy:n operatiiviseksi kaivosyhtiöksi. Terrafame Oy:n toimiala on määritelty yhtiön yhtiöjärjestyksessä. Yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiöllä ei ole lainkaan julkisoikeudellisia tehtäviä.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että ympäristölupien mukainen toiminta ja toimintaedellytysten ylläpitäminen kuuluvat tavanomaiseen vastuulliseen liiketoimintaan ja samat edellytykset koskevat muitakin alalla toimivia kaivosyhtiöitä. Siten markkinaoikeus katsoo lähtökohdan olevan, että tytäryhtiö Terrafame Oy:n perustamisessa kyse ei ole enää ollut yleistä etua varten perustetusta laitoksesta vaan liiketoimintaa harjoittavasta teollisuusyrityksestä, jonka toimintaa ohjataan taloudellisin perustein. Kuitenkin asiassa tulee yhtiön perustamisolosuhteiden lisäksi arvioida myös niitä edellytyksiä, joilla yhtiö harjoittaa toimintaansa.

Ne seikat, että yhtiö tavoittelee voittoa tai että jopa suurin osa sen toiminnasta on kaupallista toimintaa, eivät välttämättä tarkoita, ettei yhtiö tästä huolimatta voisi olla julkisoikeudellinen laitos. Valtionyhtiöiden omistuksella saattaa ainakin jossain määrin olla yleiseen etuun liittyvää strategista merkitystä ja kannattava liiketoiminta on yleisesti ottaen yhteiskunnan ja alueen elinkeinotoiminnan etu. Edellä todetusti julkisoikeudellisen laitoksen käsite on ymmärrettävä laajasti, joten myös yleisen edun käsitettä on tulkittava laajasti.

Markkinaoikeus katsoo, ettei nyt esillä olevassa asiassa voida pitää poissuljettuna, että tosiasiallisesti kaivostoiminnan ylösajo on tyydyttänyt yleisen edun tarpeita sen kautta, että toimenpiteellä on samanaikaisesti varmistettu kaivosalueen ympäristövahinkojen torjuminen, valtion yhteiskunnallisten tavoitteiden mukaisesti. Asiaa ei ole aihetta arvioida toisin, vaikka sanottujen tavoitteiden toteutumista ohjataan taloudellisin perustein.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen ei voida pitää poissuljettuna, että Terrafame Oy toteuttaisi ainakin osittain yleisen edun mukaisia tarpeita hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Terrafame Oy:n hankintayksikön aseman selvittäminen edellyttää siten seuraavaksi sen arviointia, onko mahdollisesti osittain yleisen edun tarkoituksessa harjoitettu kaivosliiketoiminta luonteeltaan kaupallista tai teollista.

Edellä todetusti unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan toiminnan kaupallisen luonteen arvioinnissa on erityisesti tarkasteltava, harjoittaako kyseessä oleva yksikkö toimintaansa kilpailutilanteessa, koska kilpailun olemassaolo voi olla merkkinä siitä, että yleisen edun mukainen tarve on luonteeltaan teollinen tai kaupallinen. Toisaalta unionin tuomioistuin on todennut, että pelkästään kehittyneen kilpailun olemassaolon perusteella ei voida katsoa, että toiminnalla ei tyydytetä yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Jos kuitenkin laitos toimii tavanomaisilla markkinaedellytyksillä, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, unionin tuomioistuimen mukaan ei ole todennäköistä, että sen tyydyttämät tarpeet olisivat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia (ks. em. tuomio Korhonen ym., C-18/01, 49–51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Terrafame Oy toimii markkinaehtoisesti avoimessa kansainvälisessä kilpailutilanteessa yksityisten yritysten kanssa. Markkinaoikeus toteaa, että Terrafame Oy:n on siten katsottava harjoittavan toimintaansa kilpailutilanteessa.

Terrafame Oy on osakeyhtiö, jonka toimintaa on selvitetty ohjattavan taloudellisin perustein valtio-omistajan mahdollisista strategisista tavoitteista huolimatta. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, että yhtiön toiminta tähtäisi muuhun kuin voiton tavoittelemiseen.

Asiassa ei ole myöskään ilmennyt seikkoja, joiden perusteella olisi arvioitavissa, että valtio viime kädessä vastaisi Terrafame Oy:n mahdollisista tappioista. Terrafame Oy:n rahoitusta on hoidettu eduskunnan omistajapolitiikan mukaisesti ja yhtiön toimintaa on johdettu markkinaehtoisin tavoin ja tavoittein. Valituksen kohteena olevan tarjouskilpailun itsessään voitaneen katsoa ilmentävän markkinaehtojen mukaan toimimista ja tulosvastuuta. Markkinaoikeus toteaa, että yhtiön perustamisaikaisista työ- ja elinkeinoministeriön tiedotteista on käynyt ilmi, että valtion rahoitusta ei ole tarkoitettu pysyväksi. Vaihtoehtoina on liiketoiminnan myyminen kolmannelle osapuolelle tai liiketoiminnan alasajo ja konkurssi.

Esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että Terrafame Oy on toiminut tavanomaisilla markkinaedellytyksillä tavoitellen voittoa, eikä asiassa ole ilmennyt, että sen tappioista vastaisi joku muu taho kuin yhtiö itse. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Terrafame Oy:n harjoittama kaivostoiminta on luonteeltaan kaupallista ja teollista eikä yhtiön voida siten katsoa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla olevan perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Näin ollen Terrafame Oy ei ole hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos eikä siten hankintayksikkö mainitun kohdan perusteella.

Asiassa jää vielä ratkaistavaksi, onko Terrafame Oy:tä tullut pitää hankintalaissa tarkoitettuna hankintayksikkönä hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan perusteella.

Edellä todetusti hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan nojalla mikä tahansa hankinnan tekijä voi tulla yksittäisen hankinnan osalta hankintalain soveltamisen piiriin silloin, kun mainitun momentin 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön kyseisen hankinnan tekemistä varten myöntämän tuen määrä on yli puolet hankinnan arvosta.

Asiassa ei ole ilmennyt, että Terrafame Oy olisi saanut nyt kysymyksessä olevaa hankintaa varten julkista tukea. Vastoin valittajan väitettä konserninsisäinen osakeanti tytäryhtiön pääoman korottamiseksi ja liiketoiminnan rahoittamiseksi ei ole hankintalain tarkoittamaa hankinnan tekemistä varten myönnettyä tukea. Siten Terrafame Oy:tä ei ole pidettävä kysymyksessä olevan hankinnan osalta myöskään hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valituksessa yksilöidyssä hankinnassa ei ole ollut kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, jota koskevan valituksen markkinaoikeus olisi toimivaltainen tutkimaan. Valitus on näin ollen jätettävä pääasian osalta tutkimatta.

(---)

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos Terrafame Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan Terrafame Oy:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Nina Korjus, Reima Jussila ja Jukka Koivusalo.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Oy ViaCon Ab on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus:

1) kumoaa markkinaoikeuden päätöksen valittajan valituksen tutkimatta jättämisestä ja ottaa pääasian tutkittavakseen;

2) määrää Terrafame Oy:n maksamaan valittajalle hyvitysmaksua; ja

3) kumoaa markkinaoikeuden päätöksen myös siltä osin kuin valittaja on velvoitettu korvaamaan Terrafame Oy:n oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen; tai

4) toissijaisesti vaatimuksiin 1–3 nähden kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja palauttaa asian markkinaoikeuteen uudelleen ratkaistavaksi; sekä

5) velvoittaa Terrafame Oy:n korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Valittaja on uudistanut markkinaoikeudessa lausumansa ja esittänyt lisäksi perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Terrafame Oy on hankintalaissa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos

Markkinaoikeuden päätös, jolla valittajan valitus on jätetty tutkimatta, perustuu virheelliseen lain soveltamiseen. Terrafame Oy täyttää hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa asetetut julkisoikeudellisen laitoksen edellytykset.

Terrafame Oy on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joiden luonne ei ole kaupallinen tai teollinen. Näitä tarpeita ovat erityisesti ympäristönsuojelulliset ja työvoimapoliittiset tavoitteet, joissa valtiolla on Terrafame Oy:n välillisenä omistajana erittäin merkityksellinen oma intressi. Terrafame Oy:n omistaa 84,2-prosenttisesti Terrafame Group Oy, jonka kaikki osakkeet omistaa Suomen valtio. Terrafame Group Oy:n omistus Terrafame Oy:stä on ollut kysymyksessä olevaa hankintaa tehtäessä 100 prosenttia.

Kilpailullisissa olosuhteissa toimiminen ei estä sitä, että Terrafame Oy katsotaan hankintayksiköksi. Kilpailun olemassaololla on ainoastaan viitteellinen merkitys. Kilpailun olemassaoloon ei edes ole välttämätöntä ottaa kantaa tulkittaessa kaupallisten ja teollisten tarpeiden käsitettä. Terrafame Oy:n toimiminen kilpailluilla markkinoilla ei siis merkitse sitä, etteikö yhtiö huolehtisi tai voisi huolehtia yleisen edun mukaisista muista kuin kaupallisista tai teollisista tarpeista. Myös yksityinen yhtiö voi suorittaa tällaisia toimintoja, kuten Terrafame Oy tekeekin.

Kilpailluilla markkinoilla toimimista ei pidä tässä tapauksessa tarkastella ensisijaisesti sen perusteella, onko kaivostoiminta yleensä tai nikkelin myynti markkinoilla kilpailtua toimintaa. Olennaisempaa on tarkastella sitä tosiasiallista tarkoitusta, jonka vuoksi yhtiö on perustettu. Perustamisen tarkoituksena on ollut erityisesti hallita kyseessä olevan kaivoksen jo aiheuttamia ja tulevaisuudessa aiheuttamia ympäristöriskejä. Tämän tarkoituksen toteuttamisessa ei ole kilpailua. Tästä näkökulmasta on selvää, että mikään muu taho kuin julkisyhteisö tai sen rahoituksella toimiva ja julkisyhteisön sitä varten perustama yhtiö ei ole ollut halukas tehtävää toteuttamaan. Tätä osoittaa sekin, ettei ulkopuolista merkittävää rahoittajaa löytynyt vuosikausien etsinnöistä huolimatta.

Terrafame Oy voi tavoitella ja tuottaa voittoa, vaikka se olisi hankintayksikkö. Hankintalain esitöiden ja oikeuskäytännön mukaan luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitteen ulkopuolelle eivät jää sellaiset tarpeet, joita myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää. Julkisoikeudellinen laitos voi huolehtia yleisen edun mukaisten tehtävien lisäksi muistakin tehtävistä. Sillä ei ole merkitystä, onko yleisen edun mukaisten tarpeiden täyttäminen laitoksen pääasiallinen tehtävä vai vain vähämerkityksellinen osa laitoksen tehtävistä, jos yksikön perustamisella ja toiminnalla on ollut yleisen edun mukainen tarkoitus. Myös julkisoikeudellisen laitoksen kaupalliseen toimintaan liittyvät hankinnat on kilpailutettava hankintalainsäädännön mukaisesti.

Suomen valtio on kesällä 2015 perustanut Terrafame Oy:n erityisesti siitä syystä, että yhtiö huolehtii Talvivaaran kaivostoiminnan ympäristönsuojeluun liittyvistä tehtävistä sekä toisaalta edistää Kainuun alueen elinkeinopoliittista tilannetta ja työllisyyttä. Tämän kaltaiset tavoitteet ovat selvästi luonteeltaan muita kuin kaupallisia tai teollisia, mikä on todettu niin kansallisessa kuin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Näiden tavoitteiden ensisijainen tarkoitus ei ole voiton tavoittelu. Valtiolla on valta vaikuttaa siihen, miten kyseiset tehtävät hoidetaan, mikä puoltaa tehtävien kuulumista julkishallinnon vastuulle.

Koska Terrafame Oy:n kaupallinen toiminta on ollut alusta lähtien, kuten myös toimintaa aiemmin harjoittaneen Talvivaara Sotkamo Oy:n liiketoiminta, vuosikausia jatkuvasti ja edelleen raskaasti tappiollista, valtiolla ei objektiivisesti katsoen ole voinut olla voittoa tavoittelevaa intressiä Terrafame Oy:n perustamiselle. Perustamisen syy on ollut selvästi muualla, eli ympäristönsuojelussa ja alueellisessa työllistämisessä.

Terrafame Oy jatkaa edelleen kyseisten yleisen edun mukaisten muiden kuin kaupallisten tai teollisten tarpeiden tyydyttämistä. Voiton tavoittelulla tai mainittujen tarpeiden osuudella Terrafame Oy:n kaikesta toiminnasta ei ole itsenäistä merkitystä, kun arvioidaan sitä, täyttääkö Terrafame Oy julkisoikeudellisen laitoksen määritelmän.

Terrafame Oy täyttää muut kuin teolliset ja kaupalliset tarpeet muulla tavalla kuin tarjoamalla tavaroita tai palveluja markkinoilla. Yhtiön toiminta markkinoilla ei riitä näiden muiden kuin teollisten ja kaupallisten tehtävien täyttämiseen. Sen tavaroiden ja palveluiden tarjoaminen markkinoilla ei riitä kattamaan edes osaa kyseisten tuotteiden tuotantokustannuksista, joten se on välttämättä tarvinnut erittäin suuret määrät valtion rahoitusta mainittujen ja muiden kuin teollisten ja kaupallisten tehtävien täyttämiseen.

Se vasta-argumentti, että Terrafame Oy nimenomaan kaupallisella toiminnallaan toteuttaisi myös ympäristönsuojelutehtäviä, on asiaan vaikuttamaton. Kaupallinen toiminta on vain keino alentaa ympäristölle aiheutuvien vahinkojen ja valtiolle siitä koituvien tosiasiallisten kustannusten määrää. Kaupallinen tulos, jota ei tässä tapauksessa ole, on ympäristönsuojelullisiin intresseihin nähden enintään toissijainen. Terrafame Oy:tä ei olisi ilman merkittävän ympäristövahinkoriskin olemassaoloa ollut mitään syytä perustaa tappiollisen liiketoiminnan harjoittamiseksi, vaan kaivostoiminnan olisi annettu lakata Talvivaara Sotkamo Oy:n konkurssiin.

Valtio on rahoittanut myös konkurssipesän toimintaa juuri ympäristöriskien hallitsemiseksi. Konkurssipesien toiminnan merkittävä rahoittaminen valtion varoista on erittäin poikkeuksellista ja osoittaa osaltaan Terrafame Oy:n perustamisen syyksi muun kuin kaupallisen ja teollisen toiminnan.

Taloudellisten riskien kantamisessa painoarvoa on annettu muun muassa sille, onko yleisen edun mukaisia tehtäviä suorittavan yhtiön omistajana oleva julkinen taho valmis jatkamaan yhtiön rahoittamista huonoinakin taloudellisina aikoina. Julkinen rahoittaminen osoittaa sitä, että yhtiön tehtävät koetaan yhteiskunnallisesti niin tärkeiksi, että ne tulee suorittaa kannattamattomuudesta huolimatta.

Terrafame Oy:n julkisesti antamat lausunnot ilmentävät sitä, että kaivoksen toiminnan jatkaminen tai toissijaisesti kaivoksen hallittu sulkeminen tapahtuu nimenomaan valtion intressissä ja riskillä. Hankinnan tekohetkellä Terrafame Oy:n ainoa rahoittaja ja välillinen omistaja on ollut valtio, joka on siten kantanut riskin yhtiön taloudellisesta kannattavuudesta. Valtio on vuosien 2015 ja 2016 aikana sijoittanut yhtiöön toistuvasti lisää pääomaa taatakseen joko kaivostoiminnan hallitun alasajon tai toiminnan jatkumisen.

Ilman Terrafame Oy:n perustamista ja valtion rahoitusta Talvivaaran kaivoksen toiminta olisi lopullisesti päättynyt. Terrafame Oy:n edeltäjän Talvivaara Sotkamo Oy:n konkurssipesä ei olisi taloudellisesti suoriutunut kaivoksen alasajon edellyttämistä toimenpiteistä. Valtio oli jo myöntänyt konkurssipesälle ympäristövahinkojen torjumiseksi määrärahaa 38,5 miljoonaa euroa, joka sittemmin huhtikuussa 2016 siirrettiin Terrafame Group Oy:n oman pääoman korottamiseen. Valtio on siten omilla toimillaan ja taloudellisella vastuunkannollaan nimenomaan estänyt ympäristöriskin toteutumisen ja samanaikaisesti vastannut Terrafame Oy:n tuottamista tappioista.

Terrafame Oy on edellä lausuttu huomioon ottaen katsottava perustetun suorittamaan yleisen edun mukaisia muita kuin kaupallisia tai teollisia tehtäviä. Tuotteiden tarjoaminen kansainvälisillä markkinoilla ei osoita toiminnan markkinaehtoisuutta. Muut sanotuilla markkinoilla toimivat yhtiöt eivät oletettavasti ole saaneet julkisyhteisöiltä vastaavaa korotonta rahoitusta, jota ei tarvitse maksaa rahoittajalle takaisin.

Asiassa on olennaista huomioida niin julkisen rahoituksen kuin yleisten etujen mukaisen muun kuin kaupallisen tai teollisen tarpeen edellytyksiä puoltavana seikkana, että valtio ei ole rahoittanut mitä tahansa yhtiötä tai esimerkiksi muita Suomessa toimivia kaivosyhtiöitä samalla tavoin kuin Terrafame Oy:tä. Terrafame Oy:n toiminnan tai sen mahdollisen alasajon rahoitus on tapahtunut nimenomaan yleisen edun mukaisten muiden kuin kaupallisten tarpeiden, eli erityisesti ympäristönsuojelun ja sen ohella alueellisen elinkeinopolitiikan edistämisen turvaamiseksi.

Valtion rahoitus Terrafame Group Oy:hyn ja sitä kautta Terrafame Oy:hyn on muodollisesta osakkeina annetusta vastikkeesta huolimatta tapahtunut ilman tosiasiallista vastinetta. Valtion pääasiallinen vastine pääomittamisesta on ollut kaivostoiminnan päättymisestä aiheutuvan ympäristöriskin ennaltaehkäiseminen ja kontrolloiminen. Terrafame Oy:n koko rahoitus ja yhtiöpääoma on kyseessä olevan hankinnan tekohetkellä ollut valtion sille myöntämää julkista rahoitusta. Tilanteen oikeudellisen arvioinnin kannalta on merkityksetöntä, onko julkinen rahoitus tullut tytäryhtiölle valtiolta suoraan vai sen emoyhtiön kautta. Muussa tapauksessa hankintalainsäädännön velvoitteet olisivat aina helposti kierrettävissä, mikä ei ole lainsäädännön tarkoitus.

Valtiolla on ollut yksinomainen oikeus nimittää Terrafame Group Oy:n hallituksen jäsenet, ja sillä on ollut välillinen määräysvalta Terrafame Oy:ssä. Terrafame Oy:n hallituksen valitsee yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiökokous, jossa kaikki äänivalta on hankinnan tekohetkellä ollut yhtiön ainoalla omistajalla Terrafame Group Oy:llä. Valtiolla on siten ollut välillisesti yksinomainen määräysvalta myös tytäryhtiössä Terrafame Oy:ssä. Terrafame Oy:n omistustaustan johdosta syntyy vahva olettama siitä, että yhtiön johto on toiminut hankinnan hetkellä valtion valvonnan alaisuudessa. Valtion valvontavallan on katsottava ulottuneen konsernirakenteesta huolimatta tytäryhtiöön saakka.

Terrafame Oy on hankintayksikkö ainakin kyseessä olevassa hankinnassa

Terrafame Oy:tä on pidettävä kysymyksessä olevan hankinnan osalta hankintayksikkönä myös hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan perusteella. Koska Terrafame Oy:n koko yhtiöpääoma on ollut peräisin valtiolta, on katsottava, että se on saanut valtiolta tukea kaikkeen toimintaansa. Tämä tarkoittaa, että myös kyseessä olevan kalvotusurakkahankinnan koko arvo on saatu vastikkeettomana rahoituksena valtiolta. Tosiasiallisesti tässä tapauksessa arvottomia osakkeita ei ole pidettävä vastikkeena.

Selitys

Terrafame Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan Terrafame Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Terrafame Oy on uudistanut markkinaoikeudessa lausumansa ja esittänyt lisäksi perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Terrafame Oy ei ole hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö

Terrafame Oy ei ole julkinen hankintayksikkö, joten markkinaoikeuden on tullut jättää Oy ViaCon Ab:n valitus tutkimatta. Korkeimpaan hallinto-oikeuteen toimitetussa valituksessa ei ole tuotu esiin seikkoja, joiden perusteella asiaa olisi arvioitava toisin. Jos katsottaisiin, että Terrafame Oy on hankintayksikkö, valitus olisi perusteettomana hylättävä.

Terrafame Oy:llä on Sotkamossa sijaitseva monimetallikaivos, joka tuottaa biokasaliuotusmenetelmällä ensisijaisesti nikkeliä ja sinkkiä. Terrafame Oy osti elokuussa 2015 Talvivaara Sotkamo Oy:n liiketoiminnan ja omaisuuserät Talvivaara Sotkamo Oy:n konkurssipesältä. Talvivaara Sotkamo Oy oli Helsingissä ja Lontoossa julkisen kaupankäynnin kohteena olleen Talvivaaran Kaivososakeyhtiö Oyj:n operatiivinen kaivos-toimintaa harjoittanut tytäryhtiö. Terrafame Oy operoi Sotkamon kaivosta vastaavin liiketoiminnallisin tavoittein kuin tehtiin aiemmassa julkisen kaupankäynnin kohteena olleessa rakenteessa.

Terrafame Oy:n liiketoiminnan tarkoitus on tehdä voittoa kaivostoiminnalla. Ympäristönsuojelu ei ole Terrafame Oy:lle nimenomaisesti osoitettu erityistehtävä, vaan velvollisuus, joka perustuu toimintaa koskevaan lainsäädäntöön sekä ympäristö- ja muihin lupiin. Tämä velvollisuus on kaikilla kaivosyhtiöillä sama riippumatta niiden omistuksesta.

Jos valtio-omistajan tavoitteena olisi ollut ympäristötilanteen vakauttaminen tai muu yleisen edun mukainen toiminta, tämä tehtävä olisi hoidettu konkurssipesän puitteissa. Se, että Terrafame Oy sen sijaan osti Talvivaara Sotkamo Oy:n liiketoiminnan ja omaisuuserät Talvivaara Sotkamo Oy:n konkurssipesältä, osoittaa nimenomaista kaupallista ja teollista tavoitetta.

Vaikka Terrafame Oy:n on sen perustamishetkellä omistanut Suomen valtion omistama Terrafame Group Oy, kyseinen valtion välillinen omistus ei tee Terrafame Oy:stä hankintayksikköä. Valtio on Terrafame Oy:n välillisenä omistajana pyrkinyt yhtiön perustamisesta alkaen aktiivisesti hankkimaan Terrafame Oy:lle ulkopuolisia sijoittajia. Kaivosyhtiön perustamisen yhteydessä valtio-omistaja on asettanut Terrafame Group Oy:lle tavoitteeksi löytää sellainen yksityinen taho, joka toisi kaivostoiminnan ylösajon käyttöön yksityistä pääomaa ja toimisi kaivosyhtiön omistajana sekä teollisena ja kaupallisena kumppanina.

Sijoittajia on Terrafame Oy:n perustamisesta saakka pyritty saamaan mukaan kaivosliiketoimintaan, ei kantamaan taloudellista riskiä ympäristövastuista tai huolehtimaan Kainuun alueen työllisyydestä. Tällaisia sijoittajia ei ole edes olemassa, sillä sijoittajat tavoittelevat voittoa.

Se, että kaivostoiminnalle on löytynyt ulkopuolinen sijoittaja, osoittaa, että Terrafame Oy:n perustamishetken mukainen tarkoitus on ollut todellinen. Terrafame Group Oy, Terrafame Oy, Trafigura-konserni ja siihen kuuluva Galena-rahasto sekä Sampo Oyj ovat 10.2.2017 sopineet rahoituskokonaisuudesta ja pitkäaikaisesta kaupallisesta yhteistyöstä.

Yksityinen rahoitusjärjestely varmistaa Terrafame Oy:n toiminnan ylösajon loppuunsaattamisen suunnitellusti. Yksityisen sijoittajan tavoitteena on voiton tuottaminen, kuten Terrafame Oy:llä on ollut sen perustamisesta alkaen. Yksityisen rahoituksen hankinta on ollut pitkä prosessi, jossa on edetty johdonmukaisesti yhtiön perustamissuunnitelmista alkaen. Kaivoksen ylösajon etenemistä tarkastellaan jatkuvasti niin emoyhtiö Terrafame Group Oy:n kuin valtio-omistajan toimesta.

Terrafame Oy:n toimiala on määritelty yhtiön yhtiöjärjestyksessä. Yhtiötä ei ole perustettu julkisoikeudellisia tehtäviä tai tavoitteita varten. Yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiöllä ei ole lainkaan julkisoikeudellisia tehtäviä. Yhtiö ei muutenkaan tee sellaisia tehtäviä.

Yhtiöjärjestyksen mukaisesti Terrafame Oy on normaali liiketoimintaa harjoittava kaivosyhtiö. Mikään yhtiöjärjestyksen mukaisessa toimialassa ei viittaa siihen, että Terrafame Oy:llä voisi olla hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikköasema.

Terrafame Oy:tä ei ole perustettu valtion institutionaalista toimintaa varten eikä sen toiminta ole ollut valtion institutionaalista toimintaa. Terrafame Oy:stä ei ole erillistä lainsäädäntöä eikä sille ole asetettu valtion toimesta erillistä yleisen edun mukaista tehtävää. Jos Terrafame Oy:llä olisi valtion toimesta annettu yleisen edun mukainen tehtävä, tehtävästä tulisi säätää lailla ja tehtävän edellyttämä rahoitus voitaisiin järjestää muulla tavoin kuin tuottotavoitteellisena pääomituksena. Terrafame Oy:n liiketoimintana on Sotkamon kaivoksen teollisen ja kaupallisen hyödyn maksimoiminen. Terrafame Oy tuottaa ja myy metallipuolituotteita sekä tavoittelee voittoa samoin perustein kuin mikä tahansa muu kaivosyhtiö. Samoin se vastaa ympäristöstään toimintaa koskevien lupien mukaisesti aivan kuten muutkin kaivosyhtiöt.

Vaikka valtio-omistajan tavoitteena on ollut, että kaivostoiminta voisi jatkua ympäristön kannalta kestävänä, tämä ei tee Terrafame Oy:stä hankintayksikköä. Ympäristöriskien hallinta on välttämätön osa Terrafame Oy:n ja kaikkien kaivosyritysten liiketoimintaa. Terrafame Group Oy on käynnistänyt syksyllä 2015 toimet kaivostoimintaan tarvittavan yksityisen lisärahoituksen hankkimisen valmistelemiseksi. Yksityisen lisärahoituksen hankkiminen on edellyttänyt kaivoksen vesitaseen hallinnan pitkäjänteistä ratkaisemista. Kysymys ei siis ole siitä, että Terrafame Oy olisi perustettu nimenomaisesti tyydyttämään yleisen edun mukaisia ympäristönsuojeluun ja alueellisen työllisyyden edistämiseen liittyviä tarpeita.

Alueellisen työllisyyden edistyminen on seuraus pyrkimyksestä harjoittaa kannattavaa liiketoimintaa. Työntekijät ovat kaivosliiketoiminnan kannalta välttämättömiä oman alansa ammattilaisia. Henkilöstön määrä vastaa suuruusluokaltaan aiemman toiminnanharjoittajan palveluksessa ollutta henkilöstöä. Kysymys ei ole työllisyystöistä.

Valtio-omistajalle kyseessä on sijoitus, jolle valtio odottaa tuottoa. Edes se, että valtio-omistaja olisi yhtiön perustamisella osaksi pyrkinyt välttämään ympäristövastuiden jäämistä taloudellisesti sen kannettavaksi, ei tee Terrafame Oy:stä hankintayksikköä. Kyseinen tavoite osoittaa omistajalla olevia kaupallisia ja teollisia päämääriä.

Terrafame Oy on koko toimintansa ajan tavoitellut strategiansa ja liiketoimintasuunnitelmansa mukaisesti voittoa. Osakeyhtiön tavoitteena on voiton tuottaminen osakkeenomistajille. Sama tavoite on tietenkin myös yksityisellä sijoittajalla. Valituksessa esitetyt väitteet tarkoittaisivat käytännössä sitä, että myös yksi maailman suurimmista fyysisten hyödykkeiden kauppaan keskittyvistä konserneista olisi Terrafame Oy:n omistajana ensisijaisesti alueen työllisyyden edistämisen ja ympäristönsuojelun tarkoituksessa.

Terrafame Oy on kilpailutilanteessa globaalisti toimivien kaivosyhtiöiden kanssa. Terrafame Oy ei hoida eikä edes voi hoitaa mitään viranomaisille kuuluvia tehtäviä. Toimialan mukaista malmien etsintää, hyödyntämistä, kaivamista ja muuta kaivos- ja kaivannaistoimintaa, kaivosoikeuksien ostoa ja myyntiä, sekä näillä alueilla hankittuun tietämykseen perustuvaa tai niihin liittyvää taikka niiden yhteyteen soveltuvaa liiketoimintaa on tarjolla ainoastaan markkinaehtoisesti. Terrafame Oy:n omistuksessa on kaivostoimintaan liittyvä kaivosoikeus ja ympäristöluvat sekä muut luvat. Yhtiö toimii näiden oikeuksien ja lupien mukaisesti kuten muutkin kaivosyhtiöt Suomessa.

Metallien tuotannon kannalta on olennaista, että bioliuotuskasoilla on riittävästi malmia. Sotkamon esiintymät ovat yksi suurimmista tunnetuista sulfidisen nikkelin esiintymistä Euroopassa. Vuoden 2016, joka oli Terrafame Oy:n ensimmäinen kokonainen toimintavuosi, vuosikertomuksen mukaan yhtiö kasvatti vuoden aikana nikkelin ja sinkin tuotantoa, laajensi asiakaspohjaansa, kehitti tuotteidensa laatua, paransi työturvallisuutta, investoi merkittävästi ja saavutti yli 100 miljoonan euron liikevaihdon. Ylösajo eteni läpi vuoden suunnitellusti. Asiassa ei ole mitään perusteita esittää, että Terrafame Oy:llä ei olisi kaupallista ja teollista luonnetta.

Terrafame Oy vastaa toimintaansa liittyvistä riskeistä. Terrafame Oy voi ajautua konkurssiin, kuten muutkin liiketaloudellisesti toimivat yhtiöt. Valtio-omistaja tai Terrafame Group Oy eivät ole antaneet yleistä sitoumusta Terrafame Oy:n velkojen ja vastuiden vastaamisesta.

Valituksessa mainittu 38,5 miljoonan euron määräraha on ollut valtion talousarvion sijoitusmenoluokkaan kuuluva meno. Sijoitusmenoja ovat talousarvioon sisältyvän määritelmän mukaan menot, joiden välittömänä vastikkeena valtio saa pitkävaikutteisia tuotannontekijöitä tai rahoitusvaateita, joista valtio saa tuloa tai muuta hyötyä useana varainhoitovuonna. Valtio-omistaja edellyttää rahoitukselleen vastineeksi tuottoa.

Valtio-omistaja on emoyhtiö Terrafame Group Oy:n kautta pääomittanut Terrafame Oy:n tuotannon ylösajoa. Valtion rahoitusta ei ole tarkoitettu vastikkeettomaksi, mitä ilmentää toteutetun omistus- ja rahoitusjärjestelyn muoto. Terrafame Oy:tä koskevassa omistusjärjestelyssä yksityiset sijoittajat pääomittivat maksullisessa osakeannissa Terrafame Oy:tä samalla osakekohtaisella valuaatiolla kuin millä valtion kokonaan omistama Terrafame Group Oy on pääomittanut Terrafame Oy:tä. Valtio-omistajan edellytyksenä on Terrafame Oy:n perustamisesta saakka ollut kestävällä taloudellisella pohjalla oleva kaivostoiminta ja tätä kautta omistaja-arvon kasvattaminen.

Terrafame Oy toimii markkinaehtoisesti avoimessa kansainvälisessä kilpailutilanteessa yksityisten yritysten kanssa. Terrafame Oy toimii erittäin kilpailluilla ja täysin avoimilla metallien maailmanmarkkinoilla. Terrafame Oy:n tulos on riippuvainen metallien markkinahinnan kehityksestä.

Terrafame Oy:tä ei edellä lausuttu huomioon ottaen ole pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna julkisoikeudellisena laitoksena. Asiassa ei ole tarpeen lausua hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdan a–c alakohtien täyttymisestä.

Terrafame Oy ei ole saanut hankintaa varten julkista tukea

Terrafame Oy:tä ei ole pidettävä myöskään hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä. Terrafame Oy ei ole saanut nyt kysymyksessä olevaa hankintaa varten julkista tukea. Konserninsisäinen osakeanti tytäryhtiön pääoman korottamiseksi ja liiketoiminnan rahoittamiseksi ei ole hankintalaissa tarkoitettua hankinnan tekemistä varten myönnettyä tukea.

Vastaselitys

Oy ViaCon Ab on lausunut selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden päätöksessä ei ole riittävästi arvioitu sen tarpeen luonnetta, jonka vuoksi valtio on päättänyt perustaa Terrafame Oy:n ja rahoittaa sitä pääoman muodossa. Nämä tarpeet ovat luonteeltaan muita kuin teollisia tai kaupallisia.

Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että valtion olennainen ja jopa tärkein tavoite yhtiön perustamisessa ja sen rahoittamisessa on ollut ympäristöriskien hallitseminen. Nyt kyseessä olevan kaivoksen toiminta on ollut sillä tavalla toimintaprosessiltaan erityislaatuista, että ympäristöriskin hallinta tapahtuu nimenomaan pitämällä kaivos toiminnassa vähintään niin, että liuotuskasat pysyvät toimivina. Tämän vuoksi kaivostoiminta on tässä tapauksessa ollut merkittävä työkalu suuren ympäristöriskin hallitsemiseen. Terrafame Oy:n voitontavoittelu ei ole osoitus siitä, ettei sitä olisi perustettu palvelemaan yleisen edun mukaisia tarpeita.

Terrafame Oy:n perustamisolosuhdetta kuvastaa myös se, että Terrafame Oy:n liiketoiminnan hankinta on tapahtunut yhden euron kauppahinnalla, joka on siis osapuolten näkemyksen mukaan ollut liiketoiminnan arvo. Jo tämä osoittaa, että satojen miljoonien eurojen osoittaminen Terrafame Oy:lle on johtunut muusta syystä kuin intressistä sijoittaa tuottavaan liiketoimintaan. Yhtiön perustamisen aikaiset valtioneuvoston tiedotteet ja tiedotustilaisuudet osoittavat, että yhtiö on perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita. Vaikka näiden tarpeiden katsottaisiin olleen vain osa yhtiön toimintaa, se riittää kyseisen edellytyksen täyttymiseksi.

Ulkopuolisia rahoittajia, sijoittajia tai teollisia tai kaupallisia kumppaneita ei Terrafame Oy:tä perustettaessa ole ollut tiedossa. Uuden rahoittajan löytyminen 10.2.2017 ei ole merkityksellistä, sillä asiaa on arvioitava yhtiön perustamisen aikaisten olosuhteiden perusteella. Kysymyksessä oleva kalvotusurakka on hankittu paljon ennen uuden rahoittajatahon löytymistä.

Se, että Terrafame Oy:n mukaan valtio tarkastelee kaivoksen ylösajoa jatkuvasti, merkitsee toiminnan ohjaamista etukäteen. Tämä vahvistaa sitä tulkintaa, että Terrafame Oy on hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö.

Terrafame Oy alihankkijoineen työllistää lähes 1 300 henkilöä, jotka tulevat paitsi kaivoksen lähialueelta myös koko Suomen alueelta. Kaivoksen työllistävyys on yleisen edun mukaista, vaikka kyse ei olisi työllisyystöistä. Työntekijöitä tarvitaan muun muassa kaivoksen bioliuotustoimintaan, mikä on työkalu ympäristöriskien hallintaan.

Osakeyhtiön määritelmään kuuluu, että omistajat vastaavat yhtiön rahoittamisesta vain määrällä, jonka ne ovat yhtiön osakkeita merkitessään tai pääomaa korottaessaan maksaneet, ja että osakeyhtiö voidaan asettaa konkurssiin. Koska myös osakeyhtiöt voivat hankintalain mukaan olla hankintayksiköitä, näillä osakeyhtiön perusominaisuuksilla ei kuitenkaan ole asiassa merkitystä. Terrafame Oy:n selityksessä ei mainita, että yhtiön uudet osakkaat olisivat velvollisia alkurahoituksensa lisäksi rahoittamaan yhtiötä jatkuvasti myös tulevaisuudessa. Valtio joutuisi 85 prosentin osuuden omistajana rahoittamaan yhtiötä käytännössä myös tulevaisuudessa, jos muita rahoittajia ei löydy. Hyvin todennäköistä olisi, että valtio ei päästäisi yhtiötä konkurssiin, koska silloin olisi riski vielä suuremmista haitoista yleiselle edulle kuin toimintaa jatkamalla. Valtio on tähän mennessä myöntänyt toistuvasti lisäpääomaa, kun Terrafame Oy on sitä tarvinnut.

Valtion budjetin menomomentin nimi ei ole ratkaiseva. Valtion budjetissa käytetyistä meno- tai tulomomenteista tai niiden nimistä riippumatta kysymys on ollut veronmaksajilta kerätyistä valtion varoista. Kuten selityksessä todetaan, sijoitusmenomomentilta maksettaville varoille voidaan saada tuloa tai muuta hyötyä useana varainhoitovuonna. Ympäristönsuojelulle saatava hyöty on tällaista muuta hyötyä. Tämä ei ole sellainen vastike, joka tekisi kaikista niistä tarpeista, joita tyydyttämään yhtiö on perustettu, luonteeltaan kaupallisia tai teollisia.

Muut kirjelmät ja selvitykset

Terrafame Oy on toimittanut vastaselityksen johdosta lisäselityksen ja oikeudenkäyntikulujensa määrää koskevan selvityksen. Terrafame Oy on ilmoittanut arvonlisäverottomien oikeudenkäyntikulujensa määräksi korkeimmassa hallinto-oikeudessa 18 020 euroa.

Oy ViaCon Ab on toimittanut Terrafame Oy:n lisäselityksen ja oikeudenkäyntikulujen määrää koskevan selvityksen johdosta lausuman, joka on lähetetty tiedoksi Terrafame Oy:lle.

Terrafame Oy on toimittanut lisälausuman, joka on lähetetty tiedoksi Oy ViaCon Ab:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut valituksen ja hylkää sen. Markkinaoikeuden päätöstä ei muuteta.

2. Oy ViaCon Ab:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

Oy ViaCon Ab määrätään korvaamaan Terrafame Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 12 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.

Perustelut

1. Markkinaoikeuden on ratkaisustaan ilmenevien perustelujen ja siinä mainittujen lainkohtien nojalla tullut jättää valitus tutkimatta. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätöksen muuttamiseen ei ole perusteita.

2. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Oy ViaCon Ab:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Terrafame Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi Oy ViaCon Ab on hallintolainkäyttölain 74 §:n nojalla määrättävä korvaamaan Terrafame Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Alice Guimaraes-Purokoski, Leena Äärilä, Vesa-Pekka Nuotio ja Anne Nenonen. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.

 
Julkaistu 7.8.2019