Muu päätös H1696/2021

Asia Julkista hankintaa koskeva valituslupahakemus ja valitus

Muutoksenhakija Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö

Päätös, jota muutoksenhaku koskee

Markkinaoikeus, 24.03.2020, 126/20

Asian aikaisempi käsittely

Salon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 16.1.2019 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta ostoliikenteen palveluhankinnasta vuosille 2019–2024 ja kahden vuoden optiokaudelle.

Salon kaupungin kaupunkikehityslautakunta on 26.2.2019 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 37) muun ohella sulkenut Miodex Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut kohteiden 1 ja 2 osalta Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiön tarjouksen.

Hankinnan bruttovuosikustannukset ovat hankintapäätöksen mukaan noin 3 200 000 euroa vuodessa.

Käsittely markkinaoikeudessa

Miodex Oy on markkinaoikeudelle tekemässään valituksessa vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kumoaa Salon kaupungin kaupunkikehityslautakunnan hankintapäätöksen. Miodex Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen, että sitä ei olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta ja että tarjouspyyntö on ollut epäselvä luottoluokituksen ilmoittamisen osalta.

Salon kaupunki on antanut vastineen Miodex Oy:n valituksen johdosta.

Salon kaupunki on markkinaoikeuden varattua sillä erikseen tilaisuuden lausua siitä, sovelletaanko käsillä olevaan joukkoliikennepalvelujen hankintaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia (hankintalaki), vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia (erityisalojen hankintalaki) vai liikenteen palveluista annettua lakia, todennut vastineensa täydennyksenä, että nyt kyseessä olevaan hankintaan sovelletaan hankintalakia.

Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö ei ole antanut lausuntoa Miodex Oy:n valituksen johdosta.

Miodex Oy on antanut vastaselityksen Salon kaupungin vastineen ja sen täydennyksen johdosta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään kumonnut Salon kaupungin kaupunkikehityslautakunnan hankintapäätöksen 26.2.2019 (§ 37) hankinnan kohteiden 1 ja 2 osalta, joista korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, ja kieltänyt asettamansa 500 000 euron sakon uhalla Salon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön.

Markkinaoikeus on perustellut ratkaisuaan seuraavasti:

Pääasiaratkaisun perustelut

Asian oikeudelliset lähtökohdat sekä hankintamenettelyyn sovellettavista säännöksistä

Asiassa on ensin arvioitava, onko hankinnan kohteena olevia liikennepalveluja koskevassa sopimuksessa ollut kysymys palveluja koskevasta hankintasopimuksesta vai käyttöoikeussopimuksesta ja sovelletaanko kyseiseen hankintaan hankintalakia, erityisalojen hankintalakia vai hankintamenettelyn aloittamishetkellä voimassa ollutta liikenteen palveluista annettua lakia.

Hankintalain 10 §:n mukaan mainittua lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa varten tehtäviin hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden mainitun lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin sanotussa laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 249) mukaan kyseinen pykälä vastaa hankintalain 4 §:ää. Hankintalain 4 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on määritelty käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirry lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä ole julkinen käyttöoikeussopimus. Tällöin kyseessä saattaa olla edellä mainitun pykälän 1 kohdassa tarkoitettu hankintasopimus. Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Viimeksi mainitun pykälän osalta esitöissä (HE 108/2016 vp s. 77) on edelleen todettu, että toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaa sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan mainitussa laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa sanotun lain 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, valtion liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät (viranomaishankintayksikkö).

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 249 ja 250) mukaan soveltamisalakysymysten selkeyttämisessä arvioinnin etenemisellä on olennainen merkitys. Arvioinnissa tulee ensin selvittää, mitä toimintaa hankkiva yksikkö harjoittaa ja liittyykö tehtävä hankinta kyseisen toiminnan harjoittamiseen. Lain soveltaminen riippuu ensisijaisesti yksikön toiminnan luonteesta, ei hankinnan kohteesta. Mikäli tehtävä hankinta liittyy erityisalatoiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan seuraavaksi, onko hankkija erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö. Mikäli hankinta liittyy hankintalain mukaisen toiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan hankintayksikköasemaa puolestaan hankintalain hankintayksikkösäännösten mukaisesti. Sovellettavilla hankintayksikkösäännöksillä on merkitystä, sillä erityisalojen hankintayksikkösäännökset eroavat osin hankintalain vastaavista. Relevantin hankintalain ja hankintayksikköaseman selvittämisen jälkeen selvitettäväksi tulee vielä kynnysarvon ylittyminen sekä erityisalojen hankintalain soveltamisalapoikkeusten mahdollinen soveltuminen hankintaan.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia sovelletaan sellaisten verkkojen rakentamiseen, huoltoon, ylläpitoon sekä tarjoamiseen, joiden tarkoituksena on tarjota julkisia kuljetuspalveluja muun ohella linja-autoilla. Mainittua lakia sovelletaan myös kuljetuspalvelujen tarjoamiseen kuljetuspalvelujen verkossa. Kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitetaan palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voivat koskea liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 256) mukaan siinä tarkoitettuja yksiköitä ovat joukkoliikennelain 14 §:ssä määritellyt toimivaltaiset viranomaiset, jotka määrittelevät joukkoliikennelain mukaiset liikennepalvelujen yleiset säännöt ja antavat julkisen palvelun velvoitteita liikennepalveluista. Toimivaltaisia viranomaisia ovat joukkoliikennelain 14 §:n mukaan toimivaltaiset elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukset sekä joukkoliikennelain 12 §:n 2 ja 3 momentissa tarkoitetut kunnat.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n 1 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 257) on todettu lisäksi, että liikennepalvelujen osalta on otettava huomioon myös mainitun lain 20 §:n 2 momentin soveltamisalapoikkeus, jonka mukaan sanottua lakia sovelletaan joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentissa tarkoitettuihin hankintasopimuksiin vain siltä osin kuin viimeksi mainitussa laissa säädetään. Silloin kun järjestely toteutetaan käyttöoikeussopimuksena, jonka kohteena ovat linja-autojen tai raitiovaunujen joukkoliikennepalvelut, sovelletaan hankintalakien sijasta joukkoliikennelain kilpailuttamissäännöksiä. Hankintalakien ja joukkoliikennelain menettelysääntöjen soveltaminen ratkaistaan hankinnan kohteen ja sopimustyypin mukaan, kun taas valinta hankintalakien välillä tehdään lähtökohtaisesti hankintayksikön toiminnan luonteen perusteella.

Erityisalojen hankintalain 20 §:n 2 momentin mukaan mainitun lain soveltamisesta joukkoliikennelaissa tarkoitettuihin palveluhankintoihin säädetään viimeksi mainitun lain 36 §:n 2 momentissa.

Joukkoliikennelaki on kumottu sen 6 luvun hankintamenettelyjä koskevin osin 1.7.2018 voimaan tulleella liikenteen palveluista annetulla lailla.

Liikenteen palveluista annetun lain, sellaisena kuin se on ollut lailla 1303/2018 säädetyssä muodossaan, III osan 3 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan mainitun luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä maantieliikennettä ja muuta raideliikennettä kuin rautatieliikennettä koskevia käyttöoikeussopimuksia. Sanotun luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä rautatieliikennettä koskevia sopimuksia riippumatta siitä, ovatko ne käyttöoikeussopimuksia vai muita rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 (palvelusopimusasetus) tarkoitettuja julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia. Pykälän 2 momentin mukaan muihin kuin mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettuihin julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin sovelletaan hankintalain tai erityisalojen hankintalain mukaisia hankintamenettelyjä. Näihin sopimuksiin sovelletaan palvelusopimusasetusta lukuun ottamatta sen 5 artiklan 2–6 kohdan ja 8 artiklan 2–4 kohdan säännöksiä.

Liikenteen palveluista annetun lain, sellaisena kuin se on ollut lailla 1303/2018 säädetyssä muodossaan, IV osan 1 luvun 4 §:n 1 momentin mukaan palvelusopimusasetuksessa tarkoitettuja tieliikenteen toimivaltaisia viranomaisia ovat toimivaltaiset elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukset sekä mainitun pykälän 2 momentissa mainitut kunnalliset viranomaiset ja 3 momentissa mainitut seudulliset viranomaiset. Sanotun pykälän 2 momentin mukaan Hyvinkää, Imatra, Kajaani, Kokkola, Kouvola, Lappeenranta, Mikkeli, Rauma, Riihimäki, Rovaniemi, Salo, Savonlinna, Seinäjoki ja Vaasa ovat omalla alueellaan palvelusopimusasetuksessa tarkoitettuja tieliikenteen toimivaltaisia viranomaisia.

Hankinta-asiakirjat

Hankintailmoituksen kohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Salon kaupunki pyytää tarjouksia kaupungin ostoliikenteen hankinnassa tämän tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaisesti. Hankinta koskee liikennöintiä julkisen liikenteen liikenneverkolla kohdekohtaisesti määriteltyinä sopimusaikoina vuosina 2019–2024. Kohteiden liikennöinti alkaa 14.8.2019. [– –]

Salon kaupunki on alueensa toimivaltainen joukkoliikenneviranomainen. Salon kaupungin kaupunkikehityslautakunta on päättänyt 24.10.2017 (71 §), että kaikki Salon kaupungin toimivalta-alueella ajettava joukkoliikenne järjestetään Salossa 1.6.2019 alkaen EU:n palvelusopimusasetuksen EY N:o 1370/2007 mukaisesti viranomaisen toimesta.

Kunkin kohteen liikennöintiä hoitamaan tullaan valitsemaan yksi (1) tarjoaja. Liikennöinnistä tehdään ns. bruttosopimus ja liikenteenharjoittajalle myönnetään yksinoikeus sopimuksessa määritellyn julkisen liikenteen harjoittamiseen.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hinta ja kaupalliset ehdot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Liikennöintikorvaus

Liikenteenharjoittaja saa sopimuksen mukaisesta liikennöinnistä korvauksen, joka perustuu liikenteenharjoittajan tarjouksessa ilmoittamiinsa yksikköhintoihin ja aikataulun mukaisiin toteutuneisiin liikennesuoritteisiin. Kaikki sopimuksen mukaisesta liikennöinnistä tulevat lipputulot kuuluvat tilaajalle.

[– –]

Ylimääräisistä ajoista sovitaan tapauskohtaisesti. Ylimääräisistä ajoista maksetaan vähintään työehtosopimuksen mukainen vähimmäistyöaikatuntimäärä, autopäivähinta sekä linjakilometrit. Tapauksesta riippuen voidaan ylimääräisten ajojen linjakilometreihin ja -tunteihin sisällyttää myös ajoon liittyvä siirtoajo. Ylimääräiset ajot otetaan huomioon kuukausittain todellisten suoritteiden mukaisina.

Liikennöintikorvausta ei makseta liikenteenharjoittajasta johtuvista syistä ajamatta jääneestä liikenteestä. Vuoro katsotaan ajamattomaksi, jos lähtö myöhästyy vähintään viisitoista (15) minuuttia tai jos auto lähtee etuajassa.

[– –]

Lipputulot

Kertalipuista ja matkakorttien lisälataamisesta saadut lipputulot ovat tilaajan ennakkomaksua liikenteenharjoittajalle, ja ne ovat heti liikenteenharjoittajan käytettävissä. Liikenteenharjoittaja vähentää kuukausittain liikennöintilaskussa lippulajeittain eriteltyinä kaikki lippujen myynnistä saamansa tulot.

[– –]

Laskutus ja maksuehto

Liikenteenharjoittajan saama korvaus maksetaan laskua vastaan kuukausittain jälkikäteen. [– –]”

Hankintamenettelyyn sovellettavien säännösten arviointi

Edellä selostetun perusteella markkinaoikeus toteaa, että Salon kaupunki on alueellaan palvelusopimusasetuksessa tarkoitettu tieliikenteen toimivaltainen viranomainen, joka on nyt käsillä olevaa hankintamenettelyä koskevalla EU hankintailmoituksella ilmoittanut kaupungin alueen joukkoliikennepalvelun hankinnasta. Hankinta on liittynyt Salon kaupungin erityisalatoimintaan eli liikennepalvelujen järjestämiseen tieliikenteen toimivaltaisena viranomaisena. Salon kaupunki on erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu viranomaishankintayksikkö, ja hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain 13 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetun kynnysarvon palveluja koskevissa hankinnoissa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella liikenteenharjoittaja saa sopimuksen mukaisesta liikennöinnistä korvauksen, joka perustuu liikenteenharjoittajan tarjouksessa ilmoittamiinsa yksikköhintoihin ja aikataulun mukaisiin toteutuneisiin liikennesuoritteisiin. Kaikki sopimuksen mukaisesta liikennöinnistä tulevat lipputulot kuuluvat kuitenkin hankintayksikölle. Kertalipuista ja matkakorttien lisälataamisesta saadut lipputulot ovat tarjouspyynnön mukaan tilaajan ennakkomaksua liikenteenharjoittajalle, ja ne ovat heti liikenteenharjoittajan käytettävissä. Liikenteenharjoittaja vähentää kuitenkin kuukausittain liikennöintilaskussa kaikki lippujen myynnistä saamansa tulot.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole käynyt ilmi, että kysymyksessä olevan kuljetuspalvelun käyttöoikeus ja palveluun liittyvä liiketaloudellinen riski siirtyisivät hankintayksiköltä liikenteenharjoittajalle siten, että hankintaa voitaisiin pitää erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena ja siten liikenteen palveluista annetussa laissa tarkoitettuna käyttöoikeussopimuksena. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohteena on ollut tieliikenteen joukkoliikennepalvelujen toteuttaminen hankintasopimuksella eikä käyttöoikeussopimuksella ja että hankintamenettelyyn on tullut soveltaa erityisalojen hankintalain menettelysäännöksiä.

Hankinnasta ilmoittaminen

Erityisalojen hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella erityisalojen hankintailmoitus kynnysarvot ylittävästä tavara- ja palveluhankinnasta sekä rakennusurakasta (1 kohta).

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole julkaissut erityisalojen EU-hankintailmoitusta vaan hankintalain mukaisen EU hankintailmoituksen. Edellä todetun perusteella hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi erityisalojen EU-hankintailmoitus. Väärän ilmoitustyypin johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet juuri erityisalojen kuten liikenteen alan toimijoiden hankintoja, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan esittämistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa (145–169 §) säädetään.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu tai pantu muutoinkaan täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Salon kaupunki aikoo edelleen toteuttaa ostoliikenteen palvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

[– –]

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Jussi Karttunen, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valituslupahakemus ja valitus

Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä ja vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja velvoittaa Suomen valtion ja/tai Salon kaupungin korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto oikeudessa viivästyskorkoineen.

Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kieltää markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon ja sallii hankintapäätöksen täytäntöönpanon, velvoittaa Salon kaupungin jatkamaan Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiön kanssa 30.4.2019 tekemäänsä väliaikaista hankintasopimusta ja sallii sopimuksen jatkamisen, kunnes korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisen jälkeen hankintasopimus voidaan allekirjoittaa tai uudelleen kilpailutetun hankinnan toteutus alkaa.

Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikön ja Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiön välille on syntynyt konkludenttinen hankintasopimus hankinnan kohteista 1 ja 2. Hankintayksikön ja Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiön välisen väliaikaisen hankintasopimuksen määräykset ovat tarkoittaneet hankinnan täytäntöönpanoa. Hankintayksikkö on tilannut ostoliikenteen liikennöinnin, jonka järjestämiseen Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö on sitoutunut tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti. Yhtiö intressiyhtiöineen on investoinut huomattavasti liikennöinnin järjestämiseksi mainitun mukaiseksi. Markkinaoikeus ei ole voinut käyttää ensisijaisia seuraamuksia.

Markkinaoikeus on pyytänyt Salon kaupungilta vastinetta sekä pyytänyt kaupunkia lausumaan sovellettavasta laista. Markkinaoikeus ei ole kuullut Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiötä sovellettavasta laista eikä hankintayksikön markkinaoikeudelle antamasta selvityksestä. Markkinaoikeus kumosi hankintapäätöksen hankintayksikön soveltaman väärän lain vuoksi. Hankintapäätöksen kumoaminen tarkoittaa, että Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö menettää voittamansa hankintasopimuksen. Asiassa tapahtuneen kuulemisvirheen vuoksi valitus tulee hyväksyä.

Markkinaoikeuden kanta hankintailmoitusten löytämättä jäämisestä, niiden seuraamisen työläydestä ja siitä, ettei toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena ja kohtuullisena, on virheellinen. Markkinaoikeuden olisi tullut perustella, miksi hankinnasta ilmoittaminen EU hankintailmoituksella erityisalojen hankintalain mukaisesti toteuttaa avoimuusperiaatetta paremmin, ja ottaa huomioon, ettei erityisalojen hankintalain mukainen ilmoitus olisi tuonut tarjouskilpailuun enempää tarjoajia. Kaikki potentiaaliset tarjoajat ovat löytäneet hankintailmoituksen, eikä hankintalain mukaisella ilmoittamisella ole ollut vaikutusta hankintamenettelyn lopputulokseen.

Markkinaoikeus olisi voinut todeta havaitsemansa ilmoitusvirheen, mutta jättää hankintapäätöksen kumoamatta. Menettelyn lopputulokseen vaikuttamaton virhe ei voi johtaa seuraamuksen määräämiseen.

Selitykset

Salon kaupunki on valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta antamassaan selityksessä pyytänyt, että korkein hallinto-oikeus antaa ratkaisun markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon osalta sekä antaa ratkaisun asiaan pikaisesti.

Salon kaupunki on lausunut muun ohella seuraavaa:

Huhti–toukokuussa 2019 tehdyt väliaikaiset hankintasopimukset ovat päättyneet markkinaoikeuden päätöksen jälkeen. Väliaikaisten sopimusten jatkaminen ei ole mahdollista.

Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö valitti 30.4.2020 markkinaoikeuteen Salon kaupungin väliaikaisjärjestelyjen valmistelusta. Kaupunki päätti 12.5.2020 (§ 84) ostoliikenteen väliaikaisesta järjestämisestä. Kohteiden 1 ja 2 osalta väliaikainen sopimus on tehty Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiön kanssa. Väliaikaiset sopimukset ovat voimassa siihen saakka, kunnes uuden kilpailutuksen mukainen ostoliikenne alkaa tai kun asian käsittely oikeusasteissa on saanut lainvoimaisen päätöksen ja päätöksen johdosta mahdolliset velvoittavat toimenpiteet on suoritettu. Turun Linja-autoilijan Osakeyhtiö peruutti markkinaoikeudelle tekemänsä valituksen väliaikaisten järjestelyjen valmistelusta. Asian käsittely raukesi pääasian osalta markkinaoikeuden päätöksellä numero 16/2021.

Hankintasopimuksen syntyminen edellyttää hankintalainsäädännön mukaan kirjallista hankintasopimusta.

Kaupunki on tieliikenteen toimivaltaisena viranomaisena alueensa joukkoliikenteen järjestäjä. Joukkoliikenteellä hoidetaan yli puolet kaupungin lakisääteisistä koulukuljetuksista. Palvelun katkeamaton takaaminen on välttämätöntä. Hankintaprosessin toteutus vaatii 1,5–2 vuotta. Kaupunki on markkinaoikeuden valituksenalaisen päätöksen mukaisesti aloittanut hankinnan valmistelun, mutta kaupungille on epäselvää, miten se voi toimia tarjouskilpailun käynnistämisessä niin kauan kuin asiasta ei ole korkeimman hallinto-oikeuden päätöstä.

Oikeudenkäyntikulut on määrättävä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin pääsäännön mukaan, ja asianosaisten on vastattava itse omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Salon kaupungin selitys on lähetetty tiedoksi Miodex Oy:lle.

Miodex Oy on valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valituslupahakemus ja valitus hylätään. Miodex Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella, että investoinneissa on kyse Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiön liiketaloudellisesta riskinotosta, mikä ei ole peruste jatkaa väliaikaista sopimusta tai katsoa hankintasopimuksen syntyneen.

Miodex Oy:n selitys on lähetetty tiedoksi Salon kaupungille.

Vastaselitys

Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö on selitysten johdosta antamassaan vastaselityksessä uudistanut valituslupahakemuksessaan ja valituksessaan esittämänsä sekä lisäksi lausunut muun ohella seuraavaa:

Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö peruutti markkinaoikeudelle tekemänsä valituksen Salon kaupungin väliaikaisia järjestelyjä koskevasta menettelystä, koska sillä ei ollut enää oikeudellista intressiä asiassa. Salon kaupunki valitsi 12.5.2020 (§ 84) samat liikennöitsijät kohteiden toteuttajiksi kuin ensimmäistä kertaa hankinnan väliaikaista toteuttamista järjestäessään.

Kaupunki olisi voinut jäädä odottamaan korkeimman hallinto-oikeuden määräystä hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä ja sen johdosta mahdollisesti pidentää päätöksensä 26.3.2019 (§ 60) mukaisia väliaikaisia sopimuksia, kunnes asiassa saadaan lainvoimainen ratkaisu. Kaupunki on epäjohdonmukaisuuksillaan aiheuttanut liikennöitsijöille epävarmuutta ja kuluja.

Edellä kuvatuilla seikoilla on merkitystä korkeimmassa hallinto-oikeudessa määrättävien oikeudenkäyntikulujen osalta. Markkinaoikeus on päätöksessään numero 16/2021 todennut, että valitus on tosiasiassa katsottava kohdistetun Salon kaupungin hankinnan väliaikaiseen järjestämiseen markkinaoikeuden 24.3.2020 antamaa päätöstä numero 126/20 koskevan korkeimpaan hallinto oikeuteen tehdyn valituksen käsittelyn ajaksi. Tämän vuoksi Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiölle on korvattava oikeudenkäyntikuluina korkeimmassa hallinto-oikeudessa myös sille mainitusta oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa aiheutuneita kuluja.

Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiön vastaselitys on lähetetty tiedoksi Salon kaupungille ja Miodex Oy:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiön vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa hylätään.

3. Lausuminen täytäntöönpanoa ja hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevista vaatimuksista raukeaa.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Kuulemisvirhettä koskeva valitusperuste

Asiassa on korkeimman hallinto-oikeuden arvioitavana, onko markkinaoikeudessa tapahtunut kuulemisvirhe ja onko asia tämän vuoksi palautettava markkinaoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi.

1.1.1 Sovellettavat oikeusohjeet

Suomen perustuslain 21 §:n 2 momentin mukaan käsittelyn julkisuus sekä oikeus tulla kuulluksi, saada perusteltu päätös ja hakea muutosta samoin kuin muut oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin ja hyvän hallinnon takeet turvataan lailla.

Hankintalain 16 lukuun sisältyvän 1.1.2020 voimaan tulleen 167 §:n 1 momentin (844/2019) mukaan sen lisäksi, mitä hankintalaissa säädetään, valitukseen sovelletaan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annettua lakia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 126 §:n 2 momentin mukaan mainitun lain voimaan tullessa hallintotuomioistuimessa vireillä olevat asiat käsitellään tässä hallintotuomioistuimessa loppuun soveltaen mainitun lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä.

Hankintalain 167 §:n 1 momentissa, sellaisena kuin se oli voimassa ennen lainmuutosta 844/2019, on säädetty, että sen lisäksi, mitä hankintalaissa säädetään, valitukseen sovelletaan hallintolainkäyttölakia (586/1996).

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 34 §:n 1 momentin mukaan asianosaiselle on ennen asian ratkaisemista varattava tilaisuus antaa selityksensä muiden tekemistä vaatimuksista ja sellaisista selvityksistä, jotka voivat vaikuttaa asian ratkaisuun. Pykälän 2 momentin mukaan asian saa ratkaista asianosaista kuulematta, jos vaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään heti tai jos kuuleminen on muusta syystä ilmeisen tarpeetonta.

1.1.2 Oikeudellinen arviointi ja johtopäätös

Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö on korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittänyt, että asiassa on tapahtunut kuulemisvirhe, kun markkinaoikeus ei ole varannut yhtiölle tilaisuutta lausua hankintamenettelyyn sovellettavasta laista eikä Salon kaupungin markkinaoikeudelle antamasta sovellettavaa lakia koskevasta selvityksestä.

Kuten edeltä tämän päätöksen kohdasta ”Käsittely markkinaoikeudessa” ilmenee, markkinaoikeudelle valituksen tehnyt Miodex Oy ei ollut valituksessaan vedonnut siihen, että hankintayksikkö olisi soveltanut hankinnassaan väärää lakia. Markkinaoikeus on ottanut viran puolesta esille kysymyksen hankintamenettelyyn sovellettavasta laista ja pyytänyt hankintayksikköä lausumaan siitä, sovelletaanko kyseessä olevaan joukkoliikennepalvelujen hankintaan hankintalakia, erityisalojen hankintalakia vai liikenteen palveluista annettua lakia.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineen täydennyksessä ilmoittanut käsityksenään, että hankintaan sovelletaan hankintalakia.

Markkinaoikeus on varannut tarjouskilpailun voittaneelle Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiölle tilaisuuden lausunnon antamiseen Miodex Oy:n valituksen johdosta. Markkinaoikeus ei ole kuitenkaan varannut Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiölle tilaisuutta lausua hankintayksikön vastineesta, jonka täydennyksessä hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyynnön johdosta ilmoittanut käsityksensä hankintaan sovellettavasta laista.

Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut, että kysymyksessä olevaan hankintamenettelyyn on tullut soveltaa erityisalojen hankintalain menettelysäännöksiä ja että hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi erityisalojen EU-hankintailmoitus eikä hankintalain mukaista EU-hankintailmoitusta. Markkinaoikeus on katsottuaan hankintayksikön menetelleen hankinnasta ilmoittaessaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti kumonnut hankintapäätöksen.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että markkinaoikeus päättää, mihin seikkoihin se voi ratkaisunsa perustaa. Markkinaoikeuden on kuitenkin hallintolainkäyttölain 34 §:n 1 momentin perusteella kuultava asianosaista sellaisesta oikeudenkäyntiaineistosta, joka voi vaikuttaa asianosaista koskevan asian ratkaisuun.

Markkinaoikeus ei ole kuullut Turun Linja autoilijain Osakeyhtiötä hankintayksikön vastineesta, jossa on käsitelty markkinaoikeuden viran puolesta esille ottamaa kysymystä hankintamenettelyyn sovellettavasta laista. Hankintayksikön vastine on voinut vaikuttaa Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiötä koskevan asian ratkaisuun. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että asiaa käsiteltäessä markkinaoikeudessa on tapahtunut kuulemisvirhe.

Koska Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiö on voinut korkeimmassa hallinto oikeudessa ilmaista kantansa hankintaan sovellettavasta laista ja hankinnasta ilmoittamisesta, asiaa ei kuitenkaan ole tapahtuneesta menettelyvirheestä huolimatta syytä palauttaa markkinaoikeudelle eikä markkinaoikeuden päätöstä valituksenalaisilta osin tällä perusteella kumota.

1.2 Muut esitetyt valitusperusteet

Kun otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen valituksenalaisilta osin ei ole perusteita.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 10 luvussa säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentti, Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiölle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

3. Täytäntöönpanoa ja hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevat vaatimukset

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä tai sallimista taikka hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevista vaatimuksista ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Anne Nenonen, Joni Heliskoski, Tero Leskinen ja Toni Kaarresalo. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.