KHO:2021:40

Asiassa oli korkeimmassa hallinto-oikeudessa ensinnäkin kysymys siitä, oliko hankintapäätöksessä voitu asettaa voittaneen tarjoajan kanssa tehtävän hankintasopimuksen edellytykseksi se, että voittaneen tarjoajan ja kolmannen tarjoajan välinen patenttikiista ratkeaa voittaneen tarjoajan eduksi. Hankintayksikkö oli päättänyt käyttää kolmannen tarjoajan tuotetta, kunnes patenttikiistaan saadaan lainvoimainen ratkaisu.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ollut ilmoitettu mahdollisuudesta tehdä hankintapäätös ehdollisena siten, että hankintasopimuksen allekirjoittamisen edellytyksenä olisi patentteja koskevien erimielisyyksien ratkaiseminen lainvoimaisesti. Voittanut tarjoaja oli tarjouksessaan sitoutunut noudattamaan JYSE 2014 Tavarat -ehtoja. Sopimusehdoilla oli vähennetty tarjottujen tuotteiden patentteja koskevista erimielisyyksistä johtuvia oikeudellisia ja taloudellisia riskejä hankintayksikölle.

Korkein hallinto-oikeus katsoi markkinaoikeuden tavoin, etteivät hankintapäätöksessä asetetut edellytykset voittaneen tarjoajan valitsemisesta olleet hankintalaissa asetetun suhteellisuusperiaatteen mukaisia ja että hankintayksikkö oli menetellyt ehdollisen hankintapäätöksen tehdessään julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Asiassa oli toiseksi ratkaistavana kysymys siitä, mistä arvosta määritellään hankintalain 155 §:n 2 momentin mukainen hyvitysmaksun suuruudelle asetettu 10 prosentin enimmäismäärä hankintasopimuksen arvosta.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että hankintalain 155 §:n 2 momentissa tarkoitettu hyvitysmaksun enimmäismäärä oli tässä asiassa määritettävä sen hankintasopimuksen arvosta, jolla hankintayksikkö oli hankkinut lääkevalmisteita kolmannelta tarjoajalta, mikä saadun selvityksen mukaan oli 781 175,08 euroa.

Kun otettiin huomioon myös hankintayksikön virheen laatu, korkein hallinto-oikeus alensi markkinaoikeuden määräämän 100 000 euron hyvitysmaksun määrän 60 000 euroon.

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 3 § 1 momentti, 155 § 2 momentti

Päätös, jota muutoksenhaku koskee

Markkinaoikeus 9.12.2019 nro 521/19

Asian aikaisempi käsittely

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta sekä sen erityisvastuualueen sairaanhoitopiirien ja kuntien puolesta 16.10.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta trastutsumabi- ja rituksimabilääkevalmisteita ja niiden biosimilaareja koskevasta tavarahankinnasta vuodelle 2019.

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän apteekin apteekkari on 5.12.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut toimittajia puitejärjestelyyn.

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän apteekin apteekkari on 23.1.2019 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 5.12.2018 tekemäänsä hankintapäätöstä valitsemalla rituksimabi IV-lääkevalmisteiden ja niiden biosimilaarien toimittajiksi IV-valmisteen molempien lääkekokojen osalta Orion Oyj:n, Roche Oy:n sekä Sandoz A/S:n. Viimeksi mainittu yhtiön osalta hankintaoikaisupäätöksessä on todettu, että hankintasopimuksen solmimisen edellytyksenä on, ettei Sandoz A/S:n Rixathon -valmiste riko Roche Oy:n voimassa olevia patentteja.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Sandoz A/S on ollut valittajana ja Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä vastapuolena, on valituksenalaisella päätöksellään jättänyt valituksen tutkimatta pääasian osalta markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2018/502.

Markkinaoikeus on määrännyt Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan Sandoz A/S:lle hyvitysmaksuna 100 000 euroa markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/39.

Markkinaoikeus on velvoittanut Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Sandoz A/S:n oikeudenkäyntikulut 6 000 eurolla (asiassa diaarinumero 2018/502) ja 9 000 eurolla (asiassa diaarinumero 2019/39), molemmat määrät viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus on hylännyt Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta (asioissa diaarinumerot 2018/502 ja 2019/39).

Markkinaoikeus on, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, perustellut ratkaisuaan seuraavasti:

Pääasiaratkaisun perustelut asiassa 2019/39

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän apteekin apteekkari on 23.1.2019 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 5.12.2018 tekemäänsä hankintapäätöstä valitsemalla rituksimabi IV-lääkevalmisteiden ja niiden biosimilaarien toimittajiksi IV-valmisteen molempien lääkekokojen osalta Orion Oyj:n, Roche Oy:n sekä Sandoz A/S:n. Viimeksi mainittu yhtiön osalta hankintaoikaisupäätöksessä on todettu, että hankintasopimuksen solmimisen edellytyksenä on, ettei Sandoz A/S:n Rixathon -valmiste riko Roche Oy:n voimassa olevia patentteja.

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoissa annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on valittajan tarjouksen valitsemisen yhteydessä asettanut hankintasopimuksen solmimisen edellytykseksi, että valittaja toimittaa sille selvityksen, ettei sen Rixathon-valmiste riko Roche Oy:n voimassa olevia patentteja, ja kun se on päättänyt käyttää Roche Oy:n Mabthera-valmistetta lymfaattisen leukemian ja nivelreuman indikaatioissa siihen asti, kun patenttikiistaan on saatu lainvoimainen ratkaisu.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 42 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on valittava puitejärjestelyyn yksi tai useampi toimittaja. Toimittajien määrä on ilmoitettava ennalta hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Useamman toimittajan puitejärjestelyyn on valittava ilmoitettu määrä toimittajia, jollei soveltuvuusvaatimukset täyttäviä tarjoajia tai hyväksyttäviä tarjouksia ole vähemmän.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntö ja hankintaoikaisupäätös

Tarjouspyynnön liitteen 3 kohdassa 5. ”Tarjousta koskevat pakottavat vaatimukset – Noudatettava sopimus ja yleiset ehdot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja hyväksyy, että solmittavaan hankintasopimukseen sovelletaan JYSE 2014 Tavarat – ehtoja niiltä osin, kun tarjouspyynnössä ei ole toisin määritelty.”

Valtiovarainministeriön heinäkuussa 2014 julkaisemien ja internetistä saatavilla olleiden julkisten hankintojen tavarahankintojen yleisten sopimusehtojen ”JYSE 2014 Tavarat” 16.2 kohdassa on todettu seuraavaa:

”Toimittaja vastaa siitä, etteivät sen toimittamat tavarat tai niihin liittyvä aineisto hankintasopimuksen mukaisesti käytettyinä loukkaa Suomessa voimassa olevia kolmannen osapuolen patentti-, tekijän- tai muita immateriaalioikeuksia.”

Yleisten sopimusehtojen 16.3 kohdassa on todettu seuraavaa:

”Jos tilaajaa vastaan esitetään tavaran tai siihen liittyvän aineiston käyttöön perustuvia immateriaalioikeuteen perustuvia vaatimuksia, toimittaja on velvollinen vastamaan vaatimuksiin tilaajan puolesta omalla kustannuksellaan. Toimittaja vastaa tilaajalle siitä, ettei tavaraan tai siihen liittyvään aineistoon kohdistuvista immateriaalioikeuksiin perustuvista vaatimuksista tai velvoitteista aiheudu tilaajalle oikeudenkäyntikuluja eikä vahingonkorvaus- tai muita kolmannelle osapuolelle maksettavia kustannuksia tai muita vastuita kolmatta osapuolta kohtaan.”

Hankintaoikaisupäätöksessä on todettu valittajan valinnasta puitejärjestelyyn muun ohella seuraavaa:

”PPSHP oikaisee 5.12.2018 antamaansa hankintapäätöstä 41238/2018 valitsemalla rituksimabi IV-lääkevalmisteiden ja niiden biosimilaarien toimittajat hankintakaudelle 1.1.2019–31.12.2019 IV valmisteen molempien lääkekokojen osalta seuraavasti:

(- - -)

Sandozin Rixathon -valmiste valitaan käyttöön seuraaviin indikaatioihin: krooninen lymfaattinen leukemia (KLL) ja nivelreuma. Hankintasopimus Sandozin kanssa tehdään kuitenkin vasta, kun Sandoz osoittaa, ettei Rixathon-valmiste riko Rochen voimassaolevia patentteja. Jos Sandozin ja Rochen vireillä oleva patenttikiista liittyen Eurooppa-patenttiin 1 951 304 ja Eurooppa-patenttiin 2 055 313 ratkeaa Sandozin eduksi, PPSHP siirtyy käyttämään Rixathon-valmistetta. Sandoz velvoitetaan ilmoittamaan PPSHP:lle välittömästi patenttikiistan ratkaisemisesta. PPSHP käyttää Rochen Mabthera -valmistetta nivelreumaan ja KLL:ään siiihen asti, kun patenttikiistaan saadaan molempien patenttien osalta lainvoimainen ratkaisu.”

Hankintaoikaisupäätöksen kohdassa ”Perustelut liittyen PPSHP:n sopimusoikeudellisen aseman turvaamiseen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Vaikka PPSHP on ollut alkuperäistä hankintapäätöstä tehdessään tietoinen suonensisäisten rituksimabi-valmisteiden epäselvästä patenttitilanteesta, sillä ei olisi ollut hankintalain perusteella oikeutta eikä velvollisuutta hylätä Sandozin tarjousta tarjouspyynnön vastaisena. Sillä ei myöskään ole ollut oikeutta tehdä tarjousvertailun vaikuttavuusarviointia epäselvän patenttitilanteen perusteella, kuten se on tehnyt.

(- - -)

PPSHP on valinnut Sandozin toimittajaksi, mutta se on asettanut hankintasopimuksen solmimisen edellytykseksi, että Sandoz toimittaa sille selvityksen, kun patenttiriitaan saadaan lainvoimainen ratkaisu molempien patenttien osalta. Tämä on tehty PPSHP:n sopimusoikeudellisen aseman turvaamiseksi. Hankintalaki ei aseta tälle esteitä.

Mikäli PPSHP tekisi hankintasopimuksen Sandozin kanssa, ja patenttiriitaisuudet ratkaisisivat Rochen eduksi, on riskinä, että:

Roche voisi vaatia tuomioistuinta myöntämään ensin väliaikaisena turvaamistoimena kieltomääräyksen ja siten kiellon markkinaoikeudessa kyseisen lääkkeen käytön estämiseksi Sandozia vastaan, joka on tarjonnut ja valmistanut lääkkeitä. Tällöin Sandoz ei kykenisi toimittamaan näitä lääkkeitä PPSHP:n tilauksen mukaan.

Jos PPSHP saisi tällaisia lääkkeitä Sandozilta, Roche voisi myös ensin vaatia tuomioistuinta myöntämään ensin väliaikaisena turvaamistoimena kieltomääräyksen ja sitten kieltoa markkinaoikeudessa kyseisen lääkkeen käytön estämiseksi PPSHP:n toimesta eli estäen PPSHP:tä käyttämästä patenttia loukkaavaa lääkettä. Lisäksi Roche voisi vaatia myös PPSHP:ltä kohtuullista korvausta ja vahingonkorvausta tapahtuneesta patenttia loukkaavien lääkkeiden käytöstä.

Tahallisesti tehtynä patentinloukkaus voi johtaa myös sakkoon patenttirikkomuksesta (patenttilain 57 §), ellei teko ole rangaistava teollisoikeusrikoksena. (- - -) Tämä huomattava taloudellinen vahinko -kriteeri ei useinkaan täyty eikä tahallisuus, mutta on teoriassa mahdollinen, jos hankinnan arvo on merkittävä. Nyt kyseessä olevan hankinnan arvo on merkittävä.

PPSHP ei voi ottaa edellä mainitun kaltaisia taloudellisia riskejä.”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hankintaoikaisupäätöksessään asettanut hankintasopimuksen tekemisen edellytykseksi, että valittaja toimittaa sille selvityksen, ettei sen Rixathon-valmiste riko Roche Oy:n voimassa olevia patentteja, ja kun se on päättänyt käyttää Roche Oy:n Mabthera-valmistetta lymfaattisen leukemian ja nivelreuman indikaatioissa siihen asti, kun patenttikiistaan on saatu lainvoimainen ratkaisu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintasäännösten vastaista ei sinänsä ole se, että hankintayksikkö tekee hankintapäätöksen ehdollisena. Julkisten hankintojen avoimuusperiaate ja syrjimättömyysperiaate kuitenkin edellyttävät, että ehdollisuuden ehdot liittyvät hankinnan kohteeseen ja ovat hankintalain 3 §:n 1 momentissa säädettyjen avoimuuden, syrjimättömyyden ja suhteellisuuden periaatteiden mukaisia.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisujen KHO 2015:17 ja KHO 2011:72 mukaan hankintalaki ei aseta estettä sille, että hankintayksikkö oman sopimusoikeudellisen asemansa turvaamiseksi sulkee tarjouskilpailusta tarjouksen, joka ei täytä tarjoukselle asetettuja vaatimuksia silloin, kun nämä vaatimukset eivät ole hankintalain vastaisia.

Asiassa saadun selvityksen perusteella valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut hyväksyvänsä sen, että solmittavaan hankintasopimukseen sovelletaan JYSE 2014 Tavarat – ehtoja niiltä osin, kun tarjouspyynnössä ei ole toisin määritelty. Valittaja on lisäksi tarjouksen antamalla sitoutunut toteuttamaan hankinnan tarjouspyynnössä kuvatun hankintasopimuksen ehtojen mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on antamalla tarjouksensa sitoutunut noudattamaan hankintasopimuskaudella JYSE 2014 Tavarat -ehtoja mukaan lukien patentteja koskevat edellä kuvatut ehdot. Tällä sitoutumisella on merkittävästi vähennetty valittajan tarjoamien tuotteiden patentteja koskevista erimielisyyksistä johtuvia oikeudellisia ja taloudellisia riskejä hankintayksikölle. Hankintayksikkö ei ole myöskään etukäteen hankinta-asiakirjoissaan ilmoittanut mahdollisuudesta tehdä hankintapäätös ehdollisena siten, että hankintasopimuksen allekirjoittamisen edellytyksenä on patentteja koskevien erimielisyyksien ratkaiseminen lainvoimaisesti. Kun lisäksi otetaan huomioon hankinnan lyhyt yhden vuoden sopimuskausi, markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintaoikaisupäätöksessä asetetut edellytykset valittajan valitsemiselle puitejärjestelyyn ole olleet hankintalain 3 §:n 1 momentissa asetetun suhteellisuusperiaatteen mukaisia. Hankintayksikkö on siten menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hankintaoikaisupäätöksessään asettanut hankintasopimuksen tekemisen edellytykseksi, että valittaja toimittaa sille selvityksen, ettei sen Rixathon-valmiste riko Roche Oy:n voimassa olevia patentteja, ja kun se on päättänyt käyttää Roche Oy:n Mabthera-valmistetta lymfaattisen leukemian ja nivelreuman indikaatioissa siihen asti, kun patenttikiistaan on saatu lainvoimainen ratkaisu.

Roche Oy on esittänyt, että valitus tulee hylätä, sillä valittajan tarjous olisi alun perin tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Roche Oy:n mukaan tarjouspyynnössä asetettu vaatimus siitä, että valmisteen tulee olla kaupan 1.1.2019, ei ole täyttynyt valittajan tarjoaman Rixathon-valmisteen osalta, sillä valmiste ei ole ollut kaupan 1.1.2019 vaan vasta myöhemmin.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tuotteet eivät ole olleet kaupan 1.1.2019, vaan vasta 15.1.2019. Hankintayksikön mukaan olisi kuitenkin ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista, jos se olisi sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Hankintayksikkö on tältä osin viitannut siihen, että valittajan tuotteet ovat olleet kaupan hankintaoikaisupäätöksen tekemisen ajankohtana 23.1.2019.

Valittaja on esittänyt, ettei tarjouspyynnössä ole edellytetty tarjotun valmisteen olevan kaupan 1.1.2019 Suomessa. Valittajan mukaan sen tuote olisi ollut kaupan myös Suomessa 1.1.2019 lukien, mikäli hankintayksikkö olisi 5.12.2018 antamallaan hankintapäätöksellä päättänyt hankkia kyseisen valmisteen valittajalta. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan näin tehnyt. Kaupallisista ja tuotteen kuljetukseen ja säilytykseen liittyvistä syistä valittajalla ei ole ollut perusteita varastoida ja pitää kaupan tuotetta, jota ei hankintapäätöksen mukaan hankita.

Tarjouspyynnön liitteen 3 kohdassa 6. ”Tuotteita koskevat vaatimukset” on edellytetty muun ohella, että tarjoaja vakuuttaa, että tarjottavilla lääkevalmisteilla on Suomessa myyntilupa ja tuotteet ovat kaupan viimeistään 1.1.2019.

Asiassa saatuun selvitykseen kuuluu valittajan laatima ja 7.1.2019 päivätty kauppaantuloilmoitus, jonka mukaan valittaja tuo 15.1.2019 päivittyvän lääketaksaan Rixathon-valmisteen, joka on tarkoitettu aikuispotilaille muun ohella kroonisen lymfaattisen leukemian ja nivelreuman käyttöaiheissa.

Kuten edellä on todettu, tarjouksen tekemisellä tarjoaja sitoutuu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ja hankintayksiköllä on puolestaan lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Asiassa saadun selvityksen mukaan tarjoaja on tarjouksessaan antanut tarjouspyynnön mukaisen vakuutuksen siitä, että tarjottavilla lääkevalmisteilla on Suomessa myyntilupa ja tuotteet ovat kaupan viimeistään 1.1.2019. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty muuta siitä, että tuotteet ovat kaupan viimeistään 1.1.2019. Tarjousten jättämisen määräaika on hankintailmoituksen mukaan päättynyt 16.11.2018 eli yli kuukausi ennen vuoden 2019 alkua.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittaja on tarjouksessa antamallaan edellä kuvatulla vakuutuksella täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksen tuotteiden kaupan olemisesta viimeistään 1.1.2019. Vaikka asiassa saadun selvityksen perusteella valittaja on ilmoittanut 7.1.2019 tuovansa Rixathon-valmisteen kaupan vasta 1.1.2019 jälkeen, ei asiassa voida poissulkea sitä mahdollisuutta, että tuotteen kaupaksi tuomiseen 1.1.2019 jälkeen on vaikuttanut hankintayksikön 5.12.2018 tekemä hankintapäätös, jossa valittajaa ei ole valittu puitejärjestelyyn. Asiassa ei siten ole edellytyksiä katsoa, että valittaja olisi tarjousta laatiessaan syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen. Kun valittajan valmiste on asiassa saadun selvityksen perusteella ollut myös tosiasiallisesti kaupan Suomessa hankintaoikaisupäätöstä tehtäessä 23.1.2019, ei voida katsoa, että valittajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta ja että valitus olisi tämän johdosta hylättävä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankintaoikaisupäätöstä tehdessään julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/39

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluja koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Hankintalain 154 §:n esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 240) pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 94 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on 23.1.2019 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellään oikaissut 5.12.2018 tekemäänsä hankintapäätöstä muun ohella siten, valittaja on valittu ainoana toimittajana puitejärjestelyyn kroonisen lymfaattisen leukemian ja nivelreuman indikaatioiden osalta tiettyjen lisäedellytysten täyttyessä.

Hankintaoikaisupäätöksessä asetetut edellytykset hankintasopimuksen tekemiselle valittajan kanssa ovat kuitenkin tosiasiallisesti tarkoittaneet sitä, että valittajan kanssa ei ole vielä tehty hankintasopimusta lainkaan nivelreuman indikaation osalta ja kroonisen lymfaattisen leukemian osalta tehdyn hankintasopimuksen sopimuskautta on sen tekemisen hetkellä ollut jäljellä enää noin kolme kuukautta. Hankinnan sopimuskausi on näin ollen kulunut lähes kokonaan. Tässä tilanteessa markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaiset ensisijaiset seuraamukset eivät voi varsinaisen sopimuskauden osalta tulla enää kysymykseen. Näin ollen asiassa jäävät varsinaisen sopimuskauden osalta arvioitaviksi valittajan seuraamusvaatimuksista hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa vanhan hankintalain 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Virheettömässä menettelyssä hankintasopimuksen tekemiselle valittajan kanssa ei olisi asetettu 23.1.2019 tehdystä hankintaoikaisupäätöksestä ilmeneviä edellytyksiä. Hankintaoikaisupäätöksestä ilmenevällä tavalla valittajan tarjoama Rixathon-valmiste on tarjousten vertailussa saanut enemmän pisteitä kuin Roche Oy:n tarjoama valmiste. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittajalla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Näin ollen hyvitysmaksun määräämisen edellytykset täyttyvät asiassa.

Valittaja on sinänsä esillä olevassa asiassa pidättäytynyt valituksen kohteina olevien hankintapäätöksen ja hankintaoikaisupäätöksen täytäntöönpanosta muutoksenhaun ajaksi. Hankintayksikkö on kuitenkin hankintaoikaisupäätöksessään todennut käyttävänsä Roche Oy:n tarjoamaa valmistetta nivelreumaan ja krooniseen lymfaattiseen leukemiaan, kunnes edellä mainittuihin patenttikiistoihin on saatu lainvoimainen ratkaisu, minkä lisäksi se on tehnyt Roche Oy:n kanssa 12.2.2019 väliaikaisen sopimuksen markkinaoikeuden asian diaarinumero 2018/502 käsittelyn ajaksi tai enintään 31.12.2019 asti. Edellä esitetyn perusteella hankintayksikön on katsottava tosiasiallisesti täyttäneen lähes täysin hankintatarpeensa hankintailmoituksessa esitetyn hankintakauden 1.1.2019–31.12.2019 ajaksi Roche Oy:n kanssa. Markkinaoikeus katsoo, ettei hyvitysmaksun määräämiselle ole estettä sen perusteella, että valittaja ei ole nimenomaisesti pannut muutoksenhaun kohteina olevia päätöksiä täytäntöön.

Hankintaan kuuluneen IV-rituksimabi -tuoteryhmän arvioitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1 740 310 euroa. Kun otetaan huomioon hankintayksikön virheen laatu, sekä valittajan kanssa 23.9.2019 solmittu hankintasopimus sen lääkevalmisteen käytöstä kroonisen lymfaattisen leukemian indikaatioissa vuoden 2019 loppuun saakka, markkinaoikeus harkitsee hankintalain 155 §:ssä tarkoitetun hyvitysmaksun määräksi 100 000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2018/502 kyseessä olevassa hankintamenettelyssä hankintapäätös on poistettu vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle. Hankintayksikön 23.1.2019 tekemästä hankintaoikaisupäätöksestä käy ilmi, että se on perustunut ainakin osittain valittajan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2018/502 esittämiin seikkoihin. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2018/502.

Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/39 annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/39.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Reima Jussila, Jaakko Ritvala ja Markus Ukkola.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä. Se on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus ensisijaisesti kumoaa markkinaoikeuden päätöksen tai toissijaisesti alentaa hyvitysmaksun määrää. Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Sandoz A/S:n (jäljempänä myös Sandoz) korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa asioissa diaarinumero 2019/39 ja 2018/502 sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa.

Sandozin kanssa tehtävän hankintasopimuksen tekemisen edellytykseksi on hankintapäätöksessä asetettu se, että Sandoz toimittaa selvityksen sitä koskevan patenttiriidan lainvoimaisesta ratkaisusta. Hankintasopimus Sandozin kanssa tehtäisiin vasta, kun Sandoz osoittaa, ettei sen valmiste riko voimassa olevia patentteja. Hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö käyttää toisen patenttiriidan osapuolen valmistetta, kunnes patenttikiista on lainvoimaisesti ratkaistu. Tämä on tehty hankintayksikön sopimusoikeudellisen aseman turvaamiseksi, eikä hankintalaki ole asettanut tälle estettä.

Sandoz on tarjouksessaan sitoutunut noudattamaan JYSE 2014 Tavarat ehtoja. JYSE 2014 Tavarat -sopimusehdot eivät olisi riittävästi suojanneet hankintayksikköä korvausvastuuriskeiltä, jos hankintayksikkö olisi tilannut valmisteita Sandozilta ennen varmistusta siitä, etteivät Sandozin valmisteet loukkaa patentteja. Patentinhaltija olisi voinut kohdistaa kieltovaatimuksen sen patentteja loukkaavia tuotteita valmistavaan tahoon sekä sen tuotteita käyttävään tahoon eli hankintayksikköön. Olisi ollut riski siitä, ettei hankintayksikkö olisi saanut tai voinut käyttää patentinloukkauskanteen kohteena olevia lääkkeitä niitä tarvitsevien potilaiden hoitamiseen. Tahallisesti tehtynä patentinloukkaus voi johtaa myös sakkoon patenttirikkomuksesta, ellei teko ole rangaistava teollisoikeusrikoksena. Kyseiset ehdot suojaavat lisäksi vain hankintayksikön ja Sandozin välistä korvausvastuuta suhteessa kolmanteen tahoon.

Markkinaoikeus ei ole päätöksessään ottanut kantaa siihen, onko hankintayksikkö voinut hankintaoikaisupäätöksessään soveltaa suhteellisuusperiaatetta ja valita Sandoz toimittajaksi, vaikka Rixathon-valmiste ei ole ollut kaupan Suomessa 1.1.2019, kuten tarjouspyynnössä on edellytetty.

Markkinaoikeuden määräämän hyvitysmaksun määrä on ylittänyt 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Hankintalain 155 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Ryhmän IV-rituksimabi valmisteiden hankinnan arvioitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 1 740 310 euroa. Hyvitysmaksun määrä on laskettu hankintailmoituksessa ilmoitetusta arvosta, jota ei voida pitää Sandozille määrätyn hyvitysmaksun laskemisen perusteena. Hankintaoikaisupäätöksessä Sandozin valmiste on valittu RA- (nivelreuma) ja KLL-indikaatioihin (krooninen lymfaattinen leukemia) ja Orion Oyj:n valmiste muihin indikaatioihin (Non-Hodgkin lymfooma sekä granulomatoottinen polyangiitti ja mikroskooppinen polyangiitti).

Jos hankintayksikkö olisi käyttänyt koko hankintakauden ajan Sandozin valmistetta hankintapäätöksen mukaisesti RA- ja KLL-indikaatioissa, Sandozin valmisteen hankintojen arvo olisi ollut sen sopimushinnoilla laskettuna 590 839,51 euroa. Hankintayksikkö on käyttänyt toisen valmistajan valmistetta väliaikaisella hankintasopimuksella edellä mainittuihin indikaatioihin hankintakauden 2019 ajan. Kyseisten valmisteiden hankintojen arvo vuonna 2019 on ollut 781 175,08 euroa.

Sandoz A/S on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa hankintayksikön korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Patenttioikeudelliset vastuukysymykset on hankinta-asioissa sovittu tarjousasiakirjoihin sitoutumalla. Patenttioikeudellisia väitteitä ei voi ottaa hankintaprosessiin harkinta- ja päätöskriteereiksi.

Hankintayksikön asema on turvattu asiassa JYSE 2014 Tavarat -sopimusehdoilla. Vastuu mahdollisista immateriaalioikeuksien loukkauksista kuuluisi Sandozille sopimusehtojen mukaisesti. Sopimusehtoihin sitoutumalla Sandoz on sitoutunut kantamaan patentteihin liittyvät vastuut ja velvollisuudet, mikäli patentteihin liittyviä vaateita esitettäisiin hankintayksikölle. Patenttiväitteellä ei ole tässä hankinta-asiassa merkitystä, koska voimassa olevan Rixathon -valmistetta koskevan myyntilupansa vuoksi Sandozilla on oikeus myydä ja pitää kaupan valmistettaan myös Suomessa.

IV-rituximabi tuoteryhmän arvioitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut hankintayksikön itse ilmoittama 1 740 310 euroa. Markkinaoikeuden määräämä 100 000 euron hyvitysmaksu ei ylitä 10 prosenttia tuoteryhmän arvioidusta kokonaisarvosta. Sandozilla olisi ollut virheettömässä menettelyssä todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Markkinaoikeus on päätöksessään tuonut ilmi niitä seikkoja, jotka olisivat oikeuttaneet tuomitsemaan asiassa 10 prosenttia suuremman hyvitysmaksun.

Sandoz A/S on antanut lisäselityksen.

Euroopan patenttiviraston väiteosasto on julistanut molemmat patenttikiistan kohteena olleet patentit mitättömiksi.

Sandozin tarjoama tuote on ollut laillisesti saatavana vuonna 2019 sekä KLL- että RA -indikaatioihin. Sandoz on voittanut tarjouskilpailun ja sitä on perusteettomasti estetty toimittamasta tuotetta hankintayksikölle.

Mikäli patentit olisi todettu päteviksi, olisi Sandozin tullut vetää tuotteensa markkinoilta. Hankintayksikkö olisi ollut suojattu, sillä

tarjouskilpailun ehtojen mukaisesti Sandoz olisi vastannut hankintayksikölle aiheutuvasta vahingosta.

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on antanut vastaselityksen.

Markkinaoikeus ei ole selvittänyt hankintalain edellyttämällä tavalla, olisiko Sandozilla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Pelkästään se, että Sandozin tarjous on saanut paremmat pisteet kuin tarjoaja, jolta tuotteet on hankittu, ei ole osoitus siitä, että Sandozilla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus on todennut päätöksessään, että hankintapäätöksen ehdollisuudesta olisi pitänyt mainita tarjouspyynnössä. Hankintalain vastaisen tarjouspyynnön vuoksi virheettömän hankintamenettelyn ja tarjouskilpailun jälkikäteiseen arviointiin liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä.

Hyvitysmaksun suuruus ei voi määräytyä koko hankinnan ennakoidun arvon perustella, koska Sandozin valmistetta ei valittu ainoaksi ryhmän IV-rituksimabi -valmisteeksi.

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vastaselitys on lähetetty tiedoksi Sandoz A/S:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian.

Markkinaoikeuden päätöstä muutetaan Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän valituksesta hyvitysmaksun määrän osalta. Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä määrätään maksamaan Sandoz A/S:lle hyvitysmaksuna 60 000 euroa.

Muilta osin markkinaoikeuden päätöksen muuttamiseen ei ole perusteita.

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän valitus hylätään.

2. Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Sandos A/S:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa hylätään.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Hankintayksikön menettely

Asiassa on Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän muutoksenhaun johdosta ensinnäkin kysymys siitä, onko se voinut hankintapäätöksessään asettaa voittaneen tarjoajan kanssa tehtävän hankintasopimuksen edellytykseksi, että voittaneen tarjoajan ja kolmannen tarjoajan välinen patenttikiista ratkeaa voittaneen tarjoajan eduksi.

Korkein hallinto-oikeus katsoo markkinaoikeuden tavoin hankintayksikön menetelleen julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hankintaoikaisupäätöksessään asettanut hankintasopimuksen tekemisen edellytykseksi, että voittanut tarjoaja Sandoz A/S toimittaa hankintayksikölle selvityksen siitä, ettei sen Rixathon-valmiste riko Roche Oy:n voimassa olevia patentteja, ja kun se on päättänyt käyttää Roche Oy:n valmistetta indikaatioihin, joiden toimittajaksi Sandoz A/S on valittu siihen asti, kun patenttikiistaan on saatu lainvoimainen ratkaisu.

1.2 Hankintayksikölle määrätty hyvitysmaksu

Kun Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeuden on tullut harkita hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että markkinaoikeus on voinut päätöksensä mukaisilla perusteluilla määrätä Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan Sandoz A/S:lle hyvitysmaksua.

Hankintayksikön mukaan hyvitysmaksua ei ole voitu määrätä koko IV-tuoteryhmän hankinnan ennakoidun arvon 1 740 310 euron perusteella. Sandozin valmistetta ei ole valittu ainoaksi lääkevalmisteen toimittajaksi kyseiseen ryhmään. Sandozin valmiste on valittu vain hankintapäätöksessä todettuihin indikaatioihin. Hankintayksikkö on myös katsonut, että hyvitysmaksua määrättäessä on otettava huomioon Sandozin tarjouksen mukaisilla hinnoilla laskettu hankintasopimuksen arvo 590 839,51 euroa. Hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut, että se on hankkinut väliaikaisella hankintasopimuksella Rochelta kyseiset valmisteet, ja näiden hankintojen arvo vuonna 2019 on ollut 781 175,08 euroa.

Hankintayksikön valituksen johdosta asiassa on arvioitava, onko markkinaoikeus määrännyt hankintayksikön maksettavaksi hyvitysmaksua enemmän kuin kymmenen prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Asiassa on ratkaistavana kysymys siitä, mistä arvosta määritellään hankintalain 155 §:n 2 momentin mukainen hyvitysmaksun suuruudelle asetettu 10 prosentin enimmäismäärä hankintasopimuksen arvosta.

Sovellettavat säännökset ja niiden esityöt

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Hankintalain 155 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp) mukaan pykälä vastaa hankintalakia edeltäneen hankintalain 95 §:ssä (321/2010) säädettyä. Viimeksi mainitun säännöksen esitöiden (HE 190/2009 vp) mukaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksun suuruudelle asetettaisiin 10 prosentin raja hankinnan arvosta, jonka voisi ylittää vain erityisestä syystä. Kattoarvon määritystarve perustuu siihen, että perustuslain 2 §:n 3 momentin säännökset huomioon ottaen hallinnollisissa sanktioissa on vastaavalla tavalla kuin rikosoikeudellisissa sanktioissa määriteltävä sanktion määräytymisen perusteet. Hallinnollisten sanktioiden osalta on määriteltävä ainakin sen enimmäismäärä. Säädettävä 10 prosentin raja-arvo liittyisi siten nimenomaisesti hyvitysmaksun sanktioluonteeseen, eikä sillä ole tarkoitus tehdä muutosta markkinaoikeuden vakiintuneeseen hyvitysmaksua koskevaan oikeuskäytäntöön.

Mainitussa hallituksen esityksessä on edelleen todettu, että hyvitysmaksun suuruutta arvioitaessa markkinaoikeuden tulee ottaa huomioon ensisijaisesti hankintayksikön virheelliseen toimintaan liittyvät seikat, kuten virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo sekä hakijana olevalle tarjoajalle aiheutuneet kustannukset ja muu vahinko. Hakijalla olisi velvollisuus näyttää toteen virheellisestä menettelystä aiheutuneen vahingon määrä. Hyvitysmaksun määrääminen ei estäisi hakijaa hakemasta vahingonkorvausta yleisessä alioikeudessa, jos valittajan kärsimän vahingon määrä ylittäisi tuomitun hyvitysmaksun. Hyvitysmaksu olisi kuitenkin otettava huomioon vahingonkorvauksen korvausvelvollisuutta ja korvauksen määrää arvioitaessa.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia muun ohella rituksimabi IV-lääkevalmisteista ja niiden biosimilaareista. Kyseisen hankinnan osan arvonlisäverottomaksi ennakoiduksi kokonaisarvoksi on ilmoitettu 1 740 310 euroa. Sanotun hankinnan osan toimittajiksi on hankintaoikaisupäätöksellä 23.1.2019 valittu Orion Oyj ja Sandoz A/S siten, että Sandozin valmiste on valittu indikaatioihin nivelreuma ja krooninen lymfaattinen leukemia ja Orion Oyj:n valmiste indikaatioihin Non-Hodgkin lymfooma sekä granulomatoottinen polyangiitti ja mikroskooppinen polyangiitti.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt hankintasopimusta Sandozin kanssa lääkevalmisteista, joihin Sandozin tarjous on valittu, vaan se on hankkinut lääkevalmistetta kyseisiin indikaatioihin kolmannelta tarjoajalta. Hankintayksikön asiassa esittämän mukaan se on hankkinut kyseisiin indikaatioihin kolmannen valmistajan lääkevalmistetta hankintakauden 2019 aikana 781 175,08 eurolla.

Hankintalain 155 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Kun otetaan huomioon hankintalain 155 §:n 2 momentin säännöksen sanamuoto ja sitä koskevat hallituksen esityksen perustelut, korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankintasopimuksen arvona on asiassa pidettävä hankintayksikön toteuttaman hankinnan arvoa. Huomioon on otettava vain ne lääkevalmisteet, joiden toimittajaksi Sandoz on ehdollisella hankintapäätöksellä valittu.

Hyvitysmaksun enimmäismäärä on siten määritettävä sen hankintasopimuksen arvosta, jolla hankintayksikkö on hankkinut kolmannelta tarjoajalta niitä lääkevalmisteita, joiden toimittajaksi se on valinnut Sandozin. Saadun selvityksen mukaan tämän hankintasopimuksen arvo on 781 175,08 euroa.

Markkinaoikeuden määräämä 100 000 euron suuruinen hyvitysmaksu on tähän nähden ylittänyt kymmenen prosenttia hankintasopimuksen arvosta, vaikka markkinaoikeus ei ole perusteluissaan lausunut olevan erityisiä syitä ylittää hyvitysmaksun suuruudelle asetettua kymmenen prosentin rajaa. Markkinaoikeuden määräämän hyvitysmaksun määrää on siten muutettava.

Johtopäätös ja asian lopputulos

Kun otetaan huomioon markkinaoikeudessa todettu hankintayksikön virheen laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja Sandoz A/S:lle aiheutuneet kustannukset ja vahinko, korkein hallinto-oikeus katsoo hyvitysmaksun oikeaksi määräksi 60 000 euroa.

Kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen muuttamiseen muilta osin ei ole perusteita.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymälle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Sandoz A/S:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Leena Äärilä, Anne Nenonen, Joni Heliskoski ja Outi Siimes. Asian esittelijä Saija Laitinen.