Muu päätös 950/2015
Asia Julkista hankintaa koskeva valitus
Valittaja H.R. Heinicke GmbH / Finess Energy Oy, Kustavi
Päätös, jota valitus koskee
Markkinaoikeus 2.7.2013 nro 285/2013
Asian aikaisempi käsittely
Kuopion evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä on ilmoittanut 8.2.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja sen 24.2.2012 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Pyhän Markuksen ja Pietarin kappelin krematorion laajennusta koskevasta rakennusurakasta.
Kuopion evankelis-luterilaisen seurakuntayhtymän yhteinen kirkkoneuvosto on hankintapäätöksellään 26.3.2012 (§ 59) sulkenut H.R. Heinicke GmbH:n tarjouskilpailusta ja valinnut Rakennusliike Lyytinen & Pojat Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 815 000 euroa.
Hankintasopimus on allekirjoitettu 2.5.2012.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt H.R. Heinicke GmbH:n valituksen pääasian osalta ja velvoittanut Kuopion evankelis-luterilaisen seurakuntayhtymän korvaamaan H.R. Heinicke GmbH:n oikeudenkäyntikulut 3 062 eurolla viivästyskorkoineen.
Markkinaoikeus on lausunut ratkaisunsa perusteluina seuraavaa:
Perustelut
Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Kirkkolain 25 luvun 5 a §:n mukaan käsiteltäessä hankinta-asiaa kirkollisessa viranomaisessa on noudatettava, mitä hankintalaissa säädetään. Kirkkolain 24 luvun 8 a §:n 1 momentin mukaan oikeusturvakeinoista kirkollisen viranomaisen hankinta-asiassa tekemään päätökseen on voimassa, mitä niistä hankintalaissa säädetään.
Hankintalaji ja hankinnasta ilmoittaminen
Valittaja on esittänyt, että krematoriouunin hankinta on perusteettomasti yhdistetty krematorion laajennusta koskevaan rakennusurakkaan.
Hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä. Rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla. Rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.
Hankintalain 5 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta. Tavarahankintasopimuksen kohteena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä. Tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- ja asennustöitä.
Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Pykälän 5 momentin mukaan hankinnan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.
Hankintalain 20 §:n mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea poikkeuksellisin menetelmin hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Tavarahankintaa tai palveluhankintaa ei myöskään saa liittää rakennusurakkaan tai hankintoja muutoin yhdistellä keinotekoisesti hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi.
Hankintalain 21 §:n 1 momentin mukaan lain 16 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittäviin tavarahankintoihin, liitteen A palveluhankintoihin ja rakennusurakoihin on sovellettava, mitä hankintalaissa säädetään, lukuun ottamatta 9 luvun säännöksiä.
Hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistaviksi ennakkoilmoitus ja hankintailmoitus, suunnittelukilpailua koskeva ilmoitus, käyttöoikeusurakkaa koskeva ilmoitus sekä jälki-ilmoitus.
Kuopion evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä on ilmoittanut asiassa kyseessä olevasta krematorion laajennusta koskevasta hankinnasta 24.2.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella. Hankinnan kuvauksessa on ilmoitettu "Pyhän Markuksen ja Pietarin kappelin krematorion rakennusurakka". Hankintaa koskevalla 16.1.2012 päivätyllä urakkatarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia kokonaisurakasta liitteenä olevien asiakirjojen mukaan. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut 16.1.2012 päivätty rakennusselostus, jonka mukaan laajennusosan rakennushanke toteutetaan suunnitelmissa esitetyssä laajuudessa yhtenä kokonaisurakkana eikä se sisällä muita erillishankintoja kuin multauksen ja vihertyöt.
Rakennusselostuksessa on rakennushankkeen yleistietoina esitetty, että laajennukseen sijoitetaan uusi öljykäyttöinen krematoriouuni ja että uunitoimitukseen kuuluu eräitä apu- ja lisälaitteistoja. Rakennusselostuksessa on lisäksi eritelty rakennushankkeeseen kuuluvat rakennusosat ja tekniikkaosat.
Rakennusselostuksessa on rakennusosien osalta esitetty kohdassa "1334 Vakiolaitteet" muun ohella seuraavaa: "Polttouunihuoneeseen asennetaan uunitoimitukseen kuuluvat tuhkankäsittelylaite AB-7 ja jäähdytyskaappi."; "Kompressoritilaan asennetaan uunitoimitukseen kuuluva savukaasujen analysointilaitteisto, jonka tulee toimia saumattomasti kaikkien polttouuniin kuuluvien laitteiden kanssa"; "Etuhuoneeseen asennetaan uunitoimitukseen kuuluva automaattinen arkunkäsittelylaite esim. TABO S55A (lisättynä automaattitoimintaan tarvittavin lisäasennuk³sin)."; ja "Valvomotilaan asennetaan uunitoimitukseen kuuluva PC-asema, joka varustetaan kauko-ohjauksen (myös kauko-ohjaus matkapu³helimella) mahdollistavalla PC-modeemilla, tarvittavilla levyasemilla (tallennusmahdollisuus myös CD-levylle), kirjoittimilla ja kaikilla raportointiin ja toimintaan liittyvillä ohjelmistoilla (esim. Windows 7, MS-word, MS-Excel yms. perusohjelmistot ja F-Secure virustorjuntaohjelmisto)."
Rakennusselostuksen kohdassa "1342 Tulisijat ja savuhormit" on puolestaan esitetty muun ohella seuraavaa: "Polttouunihuoneeseen rakennetaan uusi tuhkausuuni TABO O-VL-A suunnitelmissa esitettyyn paikkaan. Suunnitelmia tarkennetaan tarvittaessa uunitoimittajan työpiirustusten valmistuttua."
Markkinaoikeus katsoo, että tuhkausuunin ja muiden uunitoimitukseen sisältyvien laitteiden sekä niihin liittyvien asennus- ja muiden töiden osalta hankinnassa on ollut kysymys hankintalain 5 §:n 3 kohdassa tarkoitetusta tavarahankinnasta eikä pykälän 2 kohdassa tarkoitetusta rakennusurakasta.
Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi on arvioitu 815 000 euroa. Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut erikseen, mikä osuus ennakoidusta kokonaisarvosta on arvioitu kohdistuvaksi uunitoimitukseen. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa tuhkausuunin TABO O-VL-A ja siihen liittyvien lisävarusteiden sekä laitteiden osuus on hankintayksikön ilmoituksen ollut 380 280 euroa yhteensä 763 000 euron kokonaishinnasta. Markkinaoikeus toteaa, että kolmessa muussa hankintayksikön vertailemassa tarjouksessa, jotka ovat olleet edellä mainittua tarjousta kalliimpia, ei ole eritelty uunitoimituksen osuutta tarjoushinnasta. Kahdessa näistä tarjouksista ei myöskään ole mainittu tarjottavan uunin tuotemerkkiä. Yhdessä näistä tarjouksista on todettu tarjouksen sisältävän tuhkausuunin TABO O-VL-A oheislaitteineen. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty toimitukseen sisältyvän savukaasujen suodatinjärjestelmää. Kolmessa vertaillussa tarjouksessa on kuitenkin ilmoitettu savukaasujen suodatinjärjestelmän arvonlisäverottomiksi hinnoiksi 505 000, 530 000 ja 535 000 euroa.
Markkinaoikeus katsoo, että koska tarjouspyyntöön liitetyssä rakennusselostuksessa on nimenomaisesti mainittu tuhkausuuni TABO O-VL-A ja siihen liittyviä saman valmistajan lisälaitteita ja lisäksi voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ilmoitettu näiden osuudeksi tarjouksen kokonaishinnasta yhteensä 380 280 euroa, hankintayksikkö ei ole voinut perustellusti lähteä siitä, että uunitoimituksen sekä siihen sisältyvien laitteiden ja niiden asennustöiden hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ei ylittäisi hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaista vuodelle 2012 säädettyä tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvoa 200 000 euroa. Tätä johtopäätöstä tukee osaltaan se, että osassa tarjouksia ilmoitetut savukaasujen suodatinjärjestelmän hinnat ovat lähellä toisiaan. Lisäksi markkinaoikeus ei pidä todennäköisenä, että uunitoimituksen hinta muiden tarjoajien kalliimmissa tarjouksissa olisi ollut merkittävästi pienempi kuin voittaneessa tarjouksessa, jossa krematoriolaitteiden osuus tarjoushinnasta on ollut lähes sama kuin rakennustöiden osuus.
Hankintalain 20 § huomioon ottaen krematoriolaitteita koskevaa tavarahankintaa ei ole voitu liittää krematorion laajennusta koskevaan rakennusurakkaan hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Puolestaan hankintalain 21 §:n 1 momentti huomioon ottaen krematoriolaiteita koskevasta hankinnasta olisi muun muassa tullut julkaista kansallisen hankintailmoituksen sijasta EU-hankintailmoitus.
Krematoriolaitteiden toimittajat ja rakennusurakoiden toteuttajat toimivat lähtökohtaisesti eri toimialoilla. Markkinaoikeus katsoo, että EU-kynnysarvon ylittävää tavarahankintaa koskevan hankintailmoituksen julkaiseminen virheellisesti kansallisena rakennusurakkaa koskevana hankintailmoituksena ei ole turvannut hankinnasta mahdollisesti kiinnostuneiden toimittajien tasapuolisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun.
Tarjouspyyntö
Valittaja on esittänyt myös, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on mainittu yhden valmistajan tuotenimiä ja että tämä on ollut valittajaa syrjivää.
Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.
Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun muassa hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään.
Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tekniset eritelmät on laadittava sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan. Pykälän 3 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu "tai vastaava".
Urakkatarjouspyyntöön liitetyssä rakennusselostuksessa on edellä kuvatuin tavoin esitetty, että uunitoimitukseen on muun ohella kuulunut uusi tuhkausuuni TABO O-VL-A ja tuhkankäsittelylaite AB-7. Lisäksi uunitoimitukseen on kuulunut automaattinen arkunkäsittelylaite, kuten esimerkiksi TABO S55A. Nyt kyseessä olevassa hankinnassa tarjouspyyntöasiakirjoissa on viitattu mainittuihin tuotemerkkeihin ilman, että viittaukseen olisi liitetty hankintalain 44 §:n 3 momentin edellyttämää ilmaisua "tai vastaava". Hankintayksikön menettely on siten ollut tältäkin osin virheellistä.
Edellä todetut hankintamenettelyn virheet sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan muista hankintamenettelyn virheellisyyksiä koskevista väitteistä.
Johtopäätös
Edellä olevilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintasopimus voittaneen tarjoajan kanssa on tehty jo 2.5.2012, joten hankintalain 94 §:n 1 momentissa säädetyistä valittajan vaatimista seuraamuksista voi enää tulla kyseeseen ainoastaan hyvitysmaksun määrääminen.
Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.
Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.
Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi ensinnäkin tullut julkaista kysymyksessä olevasta krematoriolaitteita koskevasta hankinnasta EU-kynnysarvon ylittävää tavarahankintaa koskeva hankintailmoitus. Virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy myös muita merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millä tavoin tarjouskilpailun tekniset eritelmät olisi virheettömässä menettelyssä asetettu ja minkälaisia tarjouksia tällöin olisi saatu. Asiassa ei näin ollen ole mahdollisuuksia riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain³käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asian lopputuloksesta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.
Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa
H.R. Heinicke GmbH / Finess Energy Oy on valituksessaan vaatinut, että asia käsitellään vaatimuksineen ja perusteluineen markkinaoikeudelle tehdyn valituksen mukaisesti, hankintayksikkö määrätään maksamaan yhtiölle hyvitysmaksua ja valtiolle seuraamusmaksua. H.R. Heinicke GmbH / Finess Energy Oy on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa.
H.R. Heinicke GmbH / Finess Energy Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:
Markkinaoikeus on tulkinnut hankintamenettelyn virheellisyyttä ankarasti. Markkinaoikeuden tulkinnan mukaan hankintayksikön hankintailmoituksen julkaisemista koskeva virhe johtaa tarjoajan oikeusturvan menetykseen. Tämä tuskin on hankintalain tarkoitus.
Valittajan näkemyksen mukaan hankintalain esitöissä hankintamenettelyn virheellisyyksillä tarkoitetaan sellaisia nimenomaisia virheitä, joilla on todellisuudessa ollut vaikutusta tarjouksen jättäneen tarjoajan mahdollisuuteen päästä toteutuneen hankintamenettelyn todelliseksi toimittajaksi. Tällaista mahdollisuutta ei voi olla kenelläkään, joka ei ole ollut hankintamenettelystä tietoinen.
Esitöissä on erikseen mainittu, että hyvitysmaksua voitaisiin poikkeuksellisesti tuomita maksettavaksi myös silloin, kun tarjouskilpailua ei hankintasäännösten vastaisesti ole järjestetty lainkaan tai hakijaa ei ole hyväksytty tarjoajien joukkoon. Tästä voidaan päätellä, että todellisen tarjoajan oikeusasema ja oikeusturva on tarkoitettu olemaan tätä selvempi tilanteessa, jossa tarjouskilpailu on järjestetty ja tarjous on tehty.
Esitöiden maininta siitä, että hyvitysmaksua voitaisiin pääsääntöisesti tuomita vain yhdelle hakijalle tukee tätä näkemystä, koska tuntemattomalle/määrättömälle joukolle mahdollisia tarjoajia ei voitaisi määrätä hyvitysmaksua. Markkinaoikeuden päätös tarkoittaa käytännössä sitä, että kenelläkään ei ole todellista oikeusturvaa asiassa, koska kenellekään ei voitaisi määrätä hyvitysmaksua. Lopputulos on myös hankintalain tavoitteiden vastainen, koska se antaa hankintayksiköille mahdollisuuden mitätöidä markkinaoikeuskäsittelyssä kaikki muut hankintamenettelyn virheet laiminlyömällä hankintailmoituksen julkaisemisvelvoitteen. Tällöin markkinaoikeuden tulkinnan mukaan ei voitaisi tuomita kenellekään hyvitysmaksua tai mitään muutakaan sanktiota. Tähän ongelmaan on kiinnitetty huomiota myös talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 5/2009 vp), joka koski valtioneuvoston selontekoa hankintalainsäädännön uudistamisesta.
Jos markkinaoikeus ei vastaavanlaisissa tapauksissa anna valittajalle oikeusturvaa, joudutaan sitä mahdollisesti hakemaan esimerkiksi vahingonkorvauskanteina.
Kyseessä olevassa tapauksessa hankintamenettely on toteutettu kokonaisuudessaan. Hankintapäätös on tehty ja markkinaoikeuden hylättyä valittajan väliaikaista täytäntöönpanokieltoa koskevan vaatimuksen on hankintasopimus allekirjoitettu. Valituksessaan markkinaoikeudelle valittaja on tuonut esiin hankintamenettelyn virheet, joiden perusteella valittaja olisi pitänyt valita toimittajaksi.
Hyvitysmaksuvaatimus tulisi käsitellä suhteessa todellisuudessa toteutuneeseen hankintamenettelyyn. Vain näin voi toteutua tarjoajan todellinen oikeusturva hankintalain osalta. Mahdollisten tarjouskilpailuun ilmoitusvirheen takia osallistumattomien yritysten oikeusturva pitäisi nähdä ja käsitellä erillisenä asiana.
Markkinaoikeus on oikeuskäytännössään (MAO 384/08) määrännyt hyvitysmaksua maksettavaksi myös tapauksessa, jossa hankintailmoitus oli laiminlyöty.
Hankintayksikkö on hylännyt valittajan tarjouksen sillä perusteella, että valittaja on tehnyt vain vaihtoehtotarjouksen tarjoten vain krematoriolaitteistoa, vaikka olisi pitänyt tarjota myös rakennusurakka. Hankintojen yhdistäminen hankintayksikön tekemällä tavalla on ollut syrjivää ja virheellistä. Tarjousta ei olisi pitänyt hylätä. Valittajan krematoriolaitteisto on täyttänyt laitetoimitukselle asetetut vaatimukset.
Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään viitannut uunitoimitukseen kuuluviin osiin ja rakennusurakkaan kuuluviin osiin. Voittaneessa tarjouksessa tarjoaja on eritellyt uunitoimitukseen kuuluvat osat erilleen rakennusurakasta. Jopa uunitoimittajan tarjouserittely on sellaisenaan liitetty tarjouksiin, ja uunitoimituksen osuus hinnasta on eritelty. Näin ollen hankintayksiköllä on ollut käytettävissään riittävät tiedot myös pelkän laitteistotoimituksen arvioimiseksi. Syrjimättömän kohtelun varmistamiseksi hankintayksikön olisi tullut hyväksyä tarjousvertailuun myös laitetoimitus ilman rakennusurakkaa.
Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut uunitoimituksen osalta tarjouspyynnön vastainen siltä osin kuin se ei ole täyttänyt ympäristöluvan vaatimuksia. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi siten pitänyt hylätä ja valittajalla on siten ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Myös kaikki muut tarjoajat ovat tarjonneet samaa laitteistoa kuin voittajaksi valittu. Näin ollen kaikki muutkin tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia ja valittaja on ainoana tarjoajana tarjonnut tarjouspyynnön vaatimukset täyttävää laitteistoa.
Seuraamusmaksu on määrättävä koska hankintayksikkö on laiminlyönyt EU-hankintailmoituksen julkaisemisen.
Kuopion evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään.
Kuopion evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä on perusteluina vaatimuksilleen uudistanut asiassa aiemmin esittämänsä ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:
Valittaja ei ole näyttänyt, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.
Vaikka valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun tai ollut ainoa tarjouksen tekijä, olisi hankintayksikkö joutunut jättämään yhtiön tarjouksen hyväksymättä liian kalliina. Valittajan 924 000 euron laitetarjouksen hyväksymisen lisäksi olisi hankkeen kokonaiskustannuksiin tullut lisätä toteutuneiden rakennusteknisten töiden 382 720 euron osuus, jolloin hankkeen kokonaishinnaksi olisi muodostunut 1 306 720 euroa. Kun seurakuntayhtymän talousarviossa on ollut ainoastaan miljoonan euron määräraha krematoriohankkeeseen, olisi hanke seurakunnan taloustilanne huomioon ottaen pitänyt keskeyttää.
Rakennusselostuksessa on ilmoitettu ympäristöviranomaisen sillä hetkellä antamat päästörajat. Ympäristölupaviranomaisilta saadun tiedon mukaan tähän hankintaan ei sovelleta viranomaisen aikaisemmin ilmoittamia ohjearvoja, vaan ne tarkentuvat myöhemmin tehdyissä koemittauksissa. Krematoriouuneilta ei tällä hetkellä Suomessa vaadita suodatinjärjestelmien asentamista.
H.R. Heinicke GmbH / Finess Energy Oy on antanut vastaselityksen ja sen täydennyksen, joissa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:
Valittaja on näyttänyt, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.
Hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa ei ole ollut mainintaa hankinnalle asetetusta hintarajasta. Hankintayksikön esittämää tätä koskevaa väitettä on pidettävä asian oikeuskäsittelyn kannalta merkityksettömänä.
Tarjouspyynnön rakennusselostuksessa on nimenomaisesti vaadittu, että uunin tulee täyttää ympäristölupapäätöksen mukaiset päästörajat. Rakennusselostus on päivätty 16.1.2012 ja ympäristöluvan päätöspöytäkirja 13.12.2011. Ympäristölupapäätös on ollut tiedossa jo tarjouspyyntövaiheessa eikä tarjouspyynnössä annettuja ympäristöluvan päästörajoja ole muutettu hankintamenettelyn missään vaiheessa. Valittaja on tarjonnut päästörajoihin pääsemiseksi tarvittavaa laitteistoa varustettuna savukaasun puhdistuksella. Ilman tätä laitteistoa ei ole mahdollista päästä tarjouspyynnön ja ympäristöluvan raja-arvoihin. Valittaja on huomauttanut hankintayksikköä tästä asiasta mutta se ei ole reagoinut.
Rakennussuunnitelmissa ei ole ollut tilavarausta savukaasujen puhdistusjärjestelmälle. Tästä johtuen valittaja ei ole tarjonnut rakennustöitä.
Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön eikä ympäristöluvan vaatimuksia ja se olisi pitänyt hylätä. Valittajan tarjous on ollut ainoa tarjouspyynnön ja ympäristöluvan mukainen tarjous.
Kuopion evankelis-luterilaiselle seurakuntayhtymälle on lähetetty tiedoksi H.R. Heinicke GmbH / Finess Energy Oy:n vastaselitys ja sen täydennys.
H.R. Heinicke GmbH / Finess Energy Oy on ilmoittanut oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa määrän, joka on lähetetty tiedoksi Kuopion evankelis-luterilaiselle seurakuntayhtymälle.
Kuopion evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä on antanut lisäselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:
Ympäristöluvan hakemiseen liittyvässä tarkastuksessa ympäristönsuojelutarkastajan näkemys on ollut, ettei uudelta krematoriolta edellytetä suodattimia. Rakennushankkeessa on edetty tämän tiedon mukaisesti. Krematoriolla on ympäristölupa, jota noudatetaan. Ympäristölupapalvelujen yksikkö on pyytänyt Kuopion krematoriota suorittamaan uudet päästömittaukset hiukkaspitoisuuksista.
H.R. Heinicke GmbH / Finess Energy Oy:lle on lähetetty tiedoksi Kuopion evankelis-luterilaisen seurakuntayhtymän lisäselitys.
Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu
1. Korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta pääasian eikä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta.
2. Korkein hallinto-oikeus hylkää H.R. Heinicke GmbH / Finess Energy Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.
Perustelut
1. Pääasia
Valittaja on vaatinut valituksessaan korkeimmalle hallinto-oikeudelle muun ohella, että hankintayksikkö määrätään maksamaan valtiolle seuraamusmaksua. Valittaja on perustellut vaatimustaan sillä, että hankintayksikkö on laiminlyönyt EU-hankintailmoituksen julkaisemisen.
Sovellettavat säännökset
Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 16 §:n mukainen tavarahankintojen EU-kynnysarvo oli 200 000 euroa vuonna 2012, jolloin krematorion laajennusosaa ja krematoriouunia koskeva hankinta tehtiin.
Hankintalain 77 §:n (odotusaika) 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 21 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi (odotusaika).
Hankintalain 90 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa [], hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Pykälän 2 momentin mukaan, jos markkinaoikeus ratkaisee täytäntöönpanoa koskevan asian tai antaa pääasiassa ratkaisun ennen kuin odotusaika [] on kulunut umpeen, hankintayksikön on noudatettava odotusaikaa [] markkinaoikeuden päätöksen estämättä loppuun saakka.
Hankintalain muutokseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 190/2009 vp, s. 64) lakiehdotuksen 90 §:n 1 ja 2 momenttia koskevissa yksityiskohtaisissa perusteluissa on lausuttu muun ohella, että hankinnoissa, joissa on noudatettava lain 77 §:ssä tarkoitettua odotusaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Kielto hankintasopimuksen tekemiseksi seuraisi suoraan laista. Säännöksen tarkoituksena olisi turvata markkinaoikeudelle mahdollisuus reaalikeinojen käyttämiseen niissä tilanteissa, joissa hankintaan haettaisiin muutosta markkinaoikeudelta. Kielto tehdä hankintasopimus alkaisi heti muutoksenhakua koskevan valituksen saapumisesta markkinaoikeuteen. Tästä hetkestä eteenpäin hankintayksikkö ei saisi tehdä hankintasopimusta ennen kuin markkinaoikeus on antanut asiassa pääasiaratkaisun tai antanut lain 91 §:ssä tarkoitetun väliaikaisen päätöksen, jolla se on sallinut hankintasopimuksen tekemisen. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön olisi kuitenkin aina noudatettava odotusaikaa sen loppuun saakka.
Hankintalain 94 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan, jos hankinnassa on menetelty tämän lain [] tai Euroopan unionin lainsäädännön [] vastaisesti markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun.
Hankintalain 98 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan seuraamusmaksun, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa.
Hankintalain 98 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos hankintayksikkö on tehnyt lain 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.
Asiassa saatu selvitys
Valittaja on tehnyt Kuopion evankelis-luterilaisen seurakuntayhtymän yhteisen kirkkoneuvoston krematorion laajennusta koskevasta hankintapäätöksestä 26.3.2012 valituksen markkinaoikeudelle 11.4.2012 vaatien muun ohella, että markkinaoikeus kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesti.
Valittaja on perustellut valitustaan muun ohella sillä, että krematoriouunin hankinta on perusteettomasti yhdistetty krematorion laajennusta koskevaan rakennusurakkaan ja että aikaisemmin toteutettuja krematoriouuneja koskevien sopimushintojen ja normaalien rakentamiskustannusten perusteella on pääteltävissä, että hankinnan painopiste on krematoriouunissa. Valittaja on arvioinut valituksessaan, että rakennuksen osuus 938 490 euron kokonaistarjouksesta olisi 259 500 euroa ja tuhkausuunin ja sen varusteiden osuus loput eli yli 70 prosenttia.
Kuopion evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä on vastustanut hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä ja esittänyt selvityksen hankintapäätöksen täytäntöönpanoon liittyvistä seikoista.
Markkinaoikeus on 20.4.2012 antamallaan välipäätöksellä hylännyt valittajan vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä. Markkinaoikeus on perusteluinaan päätökselleen esittänyt seuraavaa:
"Kuopion seurakuntayhtymä on selvityksessään lausunut, että seurakuntayhtymä on joutunut nopeuttamaan krematorion laajentamista ja toisen krematoriouunin hankintaa vanhan uunin toimintakunnon epävarmuuden vuoksi. Krematorio on Kuopiolle ja sen lähiympäristölle erittäin tärkeä lisääntyneen tuhkahautauksen vuoksi. Mikäli vanha uuni tulee toimintakelvottomaksi ja uuden uunin hankinta joudutaan keskeyttämään markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi, on olemassa riski, että Kuopiossa ei voida tuhkata vainajia, mikä aiheuttaa merkittäviä lisäkustannuksia seurakunnille ja omaisille. Myös arkkuhautaamisen lisääntymisestä ja vainajien kuljettamisesta tuhkattavaksi muille paikkakunnille syntyy lisäkustannuksia. Tilannetta ei voida pitää yleisen edun mukaisena eikä ympäristöystävällisenä ratkaisuna."
Markkinaoikeus on välipäätöksessään katsonut Kuopion evankelisluterilaisen seurakuntayhtymän antaman selvityksen perusteella, että kysymyksessä olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä aiheutuisi hankintalain 91 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteen edut olisivat.
Markkinaoikeuden mainitusta välipäätöksestä tai asiasta muutoinkaan ei ole käynyt ilmi, että markkinaoikeus olisi välipäätöstä harkitessaan arvioinut, onko kyseessä EU-kynnysarvot ylittävä tavarahankinta ja tulisiko asiassa noudatettavaksi hankintalain 90 §:n 1 momentti (niin kutsuttu automaattinen suspensio). Välipäätöksestä ei myöskään ilmene, mikä merkitys asian arvioinnissa on annettu sille, että hankinnassa kysymyksessä on ollut toiminnassa olleen krematorion laajennushanke, ei vanhan krematorion tai käyttökelvottoman krematoriouunin korvaaminen uudella.
Hankintasopimus on allekirjoitettu 2.5.2012.
Oikeudellinen arviointi
Valittaja on 11.4.2012 markkinaoikeuteen tekemässään valituksessa ilmoittanut saaneensa hankintapäätöksen tiedokseen 27.3.2012. Hankintalain 77 §:n 1 momentissa tarkoitettu 21 päivän odotusaika on siten päättynyt 18.4.2012 eli ennen hankintasopimuksen tekemistä. Hankintayksikkö ei siten ole tehnyt odotusajan kuluessa hankintasopimusta, joten hankintalain 98 §:n 1 momentin 2 kohdan mukainen edellytys seuraamusmaksun määräämiselle ei asiassa täyty.
Kun markkinaoikeus on mainitulla välipäätöksellään 20.4.2012 hylännyt valittajan hankintapäätöksen väliaikaista täytäntöönpanokieltoa koskevan vaatimuksen, ei hankintayksikön voida katsoa menetelleen hankintapäätöstä markkinaoikeuskäsittelyn kuluessa täytäntöön pannessaan myöskään hankintalain 90 §:n 1 momentin 3 kohdan vastaisesti.
Seuraamusmaksun määräämiselle markkinaoikeuden antaman välipäätöksen jälkeen ei näin ollen ole hankintalain mukaisia edellytyksiä.
Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.
2. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti, H.R. Heinicke GmbH / Finess Energy Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.
Asian ovat ratkaisseet presidentti Pekka Vihervuori sekä hallintoneuvokset Sakari Vanhala, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta ja Leena Äärilä. Asian esittelijä Saija Laitinen.