Muu päätös 5086/2018

Julkinen hankinta (joukkoliikennepalvelut, Itä-Suomi)

Antopäivä: 5.11.2018
Taltionumero: 5086
Diaarinumero: 3591/3/17
ECLI-tunniste: ECLI:FI:KHO:2018:T5086

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Linja-Karjala Oy

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 20.6.2017 nro 359/17

Asian aikaisempi käsittely

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 24.2.2016 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta joukkoliikennepalvelujen hankkimisesta reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen perusteella Itä-Suomen alueelle ajalle 6.6.2016–2.6.2018 ja mahdollisille kolmelle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 14.4.2016 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella valinnut Linja-Karjala Oy:n tarjouksen kohteeseen 8.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 18.5.2016 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä hyväksynyt Kiteen Liikennepalvelu Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen ja poistanut 14.4.2016 tekemänsä hankintapäätöksen siltä osin kuin se on koskenut kohdetta 8.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 19.5.2016 tekemällään uudella hankintapäätöksellä valinnut kohteeseen 8 Linja-Karjala Oy:n tarjouksen.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 5.7.2017 tekemällään päätöksellä (POSELY/183/2016) keskeyttänyt hankinnan kohteen 8 osalta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 27 000 000 euroa, josta hankintayksikön ilmoituksen mukaan kohteen 8 ennakoitu arvo on ollut 4 717 022 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Kiteen Liikennepalvelu Oy on ollut valittajana, Liikennevirasto vastapuolena ja Linja-Karjala Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, kumonnut Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 19.5.2016 tekemän hankintapäätöksen ja kieltänyt Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskusta asettamansa 400 000 euron sakon uhalla tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön. Lisäksi markkinaoikeus on velvoittanut Liikenneviraston korvaamaan Kiteen Liikennepalvelu Oy:n oikeudenkäyntikulut 4 882,25 eurolla sekä oikeudenkäyntimaksun 4 000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus on hylännyt Liikenneviraston ja Linja-Karjala Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, seuraavasti:

(- - -)

Perustelut asiassa diaarinumero 2016/335

Kysymyksenasettelu

Asiassa on ensin arvioitava, onko kysymyksessä olevassa hankinnassa kysymys julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä hankintalaki) soveltamisalaan kuuluvasta palveluja koskevasta hankintasopimuksesta, vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007; jäljempänä erityisalojen hankintalaki) soveltamisalaan kuuluvasta palveluja koskevasta hankintasopimuksesta vai joukkoliikennelaissa tarkoitetusta käyttöoikeussopimuksesta.

Tämän jälkeen asiassa on valittajan esittämän johdosta ensin arvioitava, onko hankintayksikön menettely ollut virheellistä, kun hankintayksikkö on sallinut kahden tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan korjata ilmoittamiaan niin sanottujen muutoskilometrien hintoja. Mikäli tämä menettely ei ole ollut virheellistä, asiassa on vielä arvioitava, ovatko kahden tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan tarjoukset hintojen tarkastamisen jälkeenkin olleet sillä tavalla tarjouspyynnön vastaisia, että ne olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Vastiketta koskeneet tiedot ja ehdot tarjouspyynnössä

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankinnassa on kyse joukkoliikennepalvelujen hoitamisesta reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen perusteella. Tarjouspyynnön kohdassa 4 ”Tarjouskilpailun kohteet” on ilmoitettu, että liikenteenharjoittaja saa käyttöoikeussopimuksen mukaisen korvauksen lisäksi matkustajilta perittävät lipputulot sekä muut mahdolliset myyntitulot siten kuin yleisissä ehdoissa on todettu. Kyseisen tarjouspyynnön kohdan mukaan lipputulojen jäädessä merkittävästi vähäisemmäksi kuin liitteessä olevassa kohdeluettelossa on arvioitu, maksetaan liikenteenharjoittajalle tästä korvausta vuosittain yleisten ehtojen mukaisesti.

Tarjouspyynnön liitteenä 2 ovat olleet edellä viitatut reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen yleiset ehdot. Kyseisen asiakirjan kohdan 1 mukaan käyttöoikeudella tarkoitetaan oikeutta ja velvollisuutta julkisen liikenteen hoitamiseen kohdeluettelossa erikseen määritellyllä osalla julkisen liikenteen verkkoa. Mainitun kohdan mukaan liikenteenharjoittaja saa tästä korvauksena matkustuksesta kertyvät lipputulot ja muut mahdolliset myyntitulot sekä lisäksi käyttöoikeussopimuksen mukaisen korvauksen (käyttöoikeuskorvaus).

Edellä mainitun liitteen kohdan 3 ”Lipputulot ja muut tulot” mukaan liikenteenharjoittaja saa muun ohella lipputulot, joita ovat käteistulot kertalipuista sekä käyttöoikeussopimusliikenteen matkustusta vastaavan osuuden arvo- ja kausilippujen myynnistä sopimuksen kohdan 5 mukaisesti. Edelleen kyseisen sopimuksen kohdan mukaan liikenteenharjoittaja saa kuljettaa myös rahtia ja pitää rahdin kuljettamisesta saatavat tulot.

Puheena olevan liitteen kohdassa 5 on muun ohella ilmoitettu, että tilaaja takaa liikenteenharjoittajalle liitteen ”kohdeluettelo” mukaan lasketusta koko sopimusta koskevasta vuosittaisesta lipputuloarviosta lipputuloarvion suuruudesta riippuvan prosenttiosuuden edellyttäen, että lipputulokorvauksen prosentuaalinen alenema on ollut vähintään sopimuksessa esitetyn taulukon mukainen. Taulukon mukaan, jos arvioitu lipputulo on ollut esimerkiksi nollasta 6 000 euroon ja lipputulojen alenema on ollut vähintään 25 prosenttia, takaa ELY-keskus 75 prosenttia. Taulukon mukaan, mitä enemmän arvioitu lipputulo on, sitä pienempi lipputulojen alenema johtaa korkeampaan ELY-keskuksen takaukseen siten, että yli 200 000 euron arvioiduissa tuloissa jo lipputulojen 5 prosentin alenema johtaa siihen, että ELY-keskus takaa 95 prosenttia vuosittaisesta lipputuloarviosta.

Arvioidut vuositulot ovat tarjouspyynnön liitteen 3 mukaan vaihdelleet kohteittain. Kysymyksessä olevassa kohteessa 8 arvioidut vuositulot ovat mainitun liitteen mukaan olleet 229 000 euroa. Pienimmillään arvioidut lipputulot ovat olleet kohteessa 1, jossa arvioitu määrä on ollut 18 970 euroa ja suurimmillaan kohteessa 14 yli 600 000 euroa.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen yleisten ehtojen kohdan 9 ”Liikenteen muutokset” mukaan tilaajalla on oikeus vähentää ostettavan liikenteen vuotuista ajokilometrimäärää enintään 50 prosenttia vuodessa, jos valtion talousarviossa tarkoitukseen varatut määrärahat vähenevät merkittävästi tai käyttöoikeussopimuksen mukaisen liikenteen rahoitukseen osallistuva kunta vähentää rahoitustaan sopimuksen kokonaisrahoituksen kannalta merkittävästi. Mainitun kohdan mukaan korvausta ei muuteta myöskään silloin, jos kohteen kohdeluettelon mukainen kilometriarvio eroaa reitillä mitatusta tai todellisten ajopäivien mukaisesta ajokilometrimäärästä, ellei kyse ole selkeästä virheestä.

Säännökset ja markkinaoikeuden arvio hankintaan sovellettavasta laista

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintalain 8 §:n 2 momentin perusteella hankintalakia sovelletaan joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentissa tarkoitettuihin hankintasopimuksiin vain siltä osin kuin joukkoliikennelaissa säädetään.

Joukkoliikennelain 2 §:n 1 kohdan mukaan mainitussa laissa tarkoitetaan joukkoliikenteellä yleisesti käytettävissä tai tilattavissa olevaa, useiden ihmisten kuljettamiseen tarkoitettua ammattimaista markkinaehtoisesti tai rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1370/2007 (palvelusopimusasetus) mukaisesti harjoitettua linja-autoliikennettä ja palvelusopimusasetuksen mukaisesti harjoitettua raideliikennettä. Pykälän 7 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan hankintalain 5 §:n 6 kohdassa määriteltyä palveluja koskevaa käyttöoikeussopimusta.

Hankintalain 5 §:n 6 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palveluhankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Joukkoliikennelain 6 luku (lain 35–46 §) on nimeltään Palvelusopimusasetuksen mukainen liikenne. Joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentin perusteella joukkoliikennelain tämän luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä maantieliikennettä ja muuta raideliikennettä kuin rautatieliikennettä koskevia käyttöoikeussopimuksia. Pykälän 2 momentin mukaan muihin kuin 1 momentissa mainittuihin julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin sovelletaan hankintalain tai erityisalojen hankintalain mukaisia hankintamenettelyjä. Näihin sopimuksiin sovelletaan palvelusopimusasetusta lukuun ottamatta sen 5 artiklan 2–6 kohdan ja 8 artiklan 2–4 kohdan säännöksiä.

Palvelusopimusasetuksen 5 artiklan 1 kohdan perusteella julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset tehdään mainitussa asetuksessa vahvistettujen sääntöjen mukaisesti. Palveluja koskevat hankintasopimukset ja julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset, sellaisena kuin ne on määritelty julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/18/EY (hankintadirektiivi) ja vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/17/EY (erityisalojen hankintadirektiivi), tehdään kuitenkin muun muassa linja-autojen henkilöliikennepalvelujen osalta näissä direktiiveissä säädettyjen menettelyjen mukaisesti, sikäli kuin sopimukset eivät ole näissä direktiiveissä määriteltyjä palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia. Silloin, kun sopimukset tehdään direktiivin 2004/17 tai 2004/18 mukaisesti, mainitun artiklan 2–6 kohdan säännöksiä ei sovelleta.

Hankintalailla on sen 1 §:n 3 momentin 1 kohdan mukaan pantu täytäntöön hankintadirektiivi. Hankintalakia tulkittaessa on siten otettava huomioon Euroopan unionin tuomioistuimen hankintadirektiivin tulkintaa koskeva oikeuskäytäntö.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan palveluja koskevien hankintasopimusten ja palvelukonsession välinen ero on palvelujen tarjoamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelujen tarjoajalle, kun taas palvelukonsessiossa palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko palvelun hyödyntämisoikeus yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Näin on silloin, kun liikennöitsijälle, joka tarjoaa julkisen liikenteen palveluja linja-autolla, myönnetään oikeus palvelujen hyödyntämiseen siten, että kyseisten palvelujen loppukäyttäjät maksavat sille vastiketta vahvistetun maksutariffin mukaisesti (ks. esimerkiksi tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 41–43 kohta).

Oikeuskäytännön mukaan täysin vilpittömässä mielessä toimivien hankintaviranomaisten on voitava päättää hankkia palvelut konsessiosopimuksella, jos ne katsovat, että kyseessä on paras tapa varmistaa kyseinen julkinen palvelu, ja näin on, vaikka toimintaan liittyvä riski olisikin huomattavan vähäinen (ks. em. tuomio Norma-A ja Dekom, C-348/10, 46 kohta).

Koska hankintaviranomaisella ei tällaisessa tilanteessa ole mitään vaikutusvaltaa palvelun organisointiin sovellettaviin julkisoikeudellisiin yksityiskohtaisiin sääntöihin, sen on mahdotonta ottaa käyttöön ja siten siirtää riskitekijöitä, joita nämä säännöt eivät kata. Ei olisi myöskään kohtuullista vaatia konsessionantajana olevaa viranomaista asettamaan kilpailulle ja taloudelliselle riskille edellytyksiä, jotka menisivät pidemmälle kuin kyseisellä alalla siihen sovellettavan lainsäädännön perusteella vallitsevat edellytykset (ks. em. tuomio Norma-A ja Dekom, C-348/10, 47 kohta).

Vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelun näkökulmasta, oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että palvelukonsessio edellyttää sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, kyseinen toimenpide on julkisia palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelukonsessio. Vaikka riski voi tosin jo alun alkaen olla hyvin vähäinen, palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää tähän toimintaan liittyvän oman riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. em. tuomio Norma-A ja Dekom, C-348/10, 44 ja 45 kohta).

Tällainen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuudesta aiheutuvaan vahinkoon perustuvasta vastuusta (ks. esimerkiksi tuomio 21.5.2015, Kansaneläkelaitos, C-269/14, EU:C:2015:329, 33 kohta).

Riskeillä, jotka aiheutuvat taloudellisen toimijan huonosta liikkeenhoidosta tai sen tekemistä arviointivirheistä, ei sitä vastoin ole merkitystä, kun sopimusta luokitellaan julkisia hankintoja koskevaksi sopimukseksi tai palvelukonsessioksi, koska nämä riskit liittyvät olennaisesti kaikkiin sopimuksiin, koskevatpa ne julkista palveluhankintaa tai palvelukonsessiota (tuomio 10.3.2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, EU:C:2011:130, 38 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että nyt käsillä olevassa hankinnassa on ollut kysymys joukkoliikennepalvelun hoitamisesta erikseen määritellyllä osalla julkisen liikenteen verkkoa. Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten ja arvioitujen lipputulojen perusteella tarjoajan tuloista huomattava osa on koostunut asiakkaiden maksamista tuloista. Lisäksi liikenteenharjoittajan kannettavaksi tulee tarjouspyynnön ehtojen perusteella jossain määrin palvelun tuottamiseen liittyvää riskiä, joka liittyy arvioituun matkustajamäärään ja matkustajilta saatavien korvausten riittävyyteen kiinteän korvauksen lisäksi.

Toisaalta edellä selostetulla tavalla liikenteenharjoittaja saa kiinteän korvauksen ja lisäksi tarjouspyynnön liitteen ”reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen yleiset ehdot” mukaan hankintayksikkö takaa merkittävällä tavalla ilmoitettujen lipputulojen määrään liittyvää vaihtelua. Tämä takuu rajoittaa tarjoajan markkinoiden epävarmuustekijöille altistumista. Lisäksi mainittu takuu tarkoittaa sitä, että hankintaviranomainen käytännössä kantaa itse merkittävää riskiä siitä, että sen arvioimat lipputulot ovat paikkansa pitävät. Kun otetaan huomioon käyttöoikeussopimuksessa esitetty taulukko, jonka mukaan nyt hankinnan kohteena olevassa kohteessa sen arvon perusteella jo lipputulojen 5 prosentin alenema johtaa siihen, että hankintayksikkö takaa 95 prosenttia vuosittaisesta lipputuloarviosta, on hankintayksikön riski lipputuloarvion riittävyydestä huomattavasti tarjoajaa suurempi. Myös kaikissa muissa kohteissa hankintayksikkö kantaa mainitun taulukon ja lipputuloarvioiden perusteella tarjoajaa huomattavasti suuremman riskin lipputuloarvion riittävyydestä. Taattujen lipputulojen lisäksi tarjoaja saa edellä todetulla tavalla myös joka tapauksessa kiinteän korvauksen.

Hankintayksikkö on vedonnut riskin siirtymisen osalta siihen, että sopimusehtojen mukaan tilaajalla on oikeus vähentää ostettavan liikenteen vuotuista ajokilometrimäärää enintään 50 prosenttia vuodessa, jos valtion talousarviossa tarkoitukseen varatut määrärahat vähenevät merkittävästi tai käyttöoikeussopimuksen mukaisen liikenteen rahoitukseen osallistuva kunta vähentää rahoitustaan sopimuksen kokonaisrahoituksen kannalta merkittävästi.

Mainitussa sopimuksen kohdassa ei ole kyse palvelukonsessiolle tyypillisestä riskistä, joka liittyy asiakkaalta tulevan korvauksen riittävyyteen tai muuhun markkinariskiin, vaan siitä, että hankinnan kohdetta mahdollisesti supistetaan. Asian arvioinnin kannalta merkitystä ei ole myöskään muilla hankintayksikön esittämillä yleisillä tarjouksen hinnoittelun virheellisyyteen tai sanktioihin liittyvillä seikoilla, sillä nämä riskit liittyvät olennaisesti kaikkiin sopimuksiin, koskevatpa ne julkista palveluhankintaa tai palvelukonsessiota.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei toimintaan liittyvän liiketaloudellisen riskin voida katsoa asiassa siirtyvän hankintayksiköltä liikenteenharjoittajalle sillä tavalla täysimääräisesti tai pääosin, että hankittavaa palvelua voitaisiin pitää hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena ja siten joukkoliikennelaissa tarkoitettuna käyttöoikeussopimuksena.

Asian arvioinnin kannalta ei ole merkitystä myöskään sillä hankintayksikön esittämällä, että hankintaviranomaisten on voitava päättää hankkia palvelut konsessiosopimuksella, jos ne katsovat, että kyseessä on paras tapa varmistaa kyseinen julkinen palvelu. Asiassa ei ole ilmennyt, ettei konsessionantajana olevalla viranomaisella olisi tässä nimenomaisessa tapauksessa mahdollisuutta siirtää taloudellisia riskitekijöitä konsessionsaajalle unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla.

Siltä osin sovelletaanko asiaan hankintalakia vai erityisalojen hankintalakia markkinaoikeus toteaa seuraavaa.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava erityisalojen hankintalain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia sovelletaan sellaisten verkkojen rakentamiseen, huoltoon, ylläpitoon sekä tarjoamiseen, joiden tarkoituksena on tarjota julkisia kuljetuspalveluita rautateitse, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai metrolla. Kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitetaan palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voivat koskea liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä. Pykälän 2 momentin mukaan erityisalojen hankintalakia ei sovelleta yleisölle linja-autokuljetuspalveluja tuottaviin yksiköihin, jos muut yksiköt voivat vapaasti tarjota samoja palveluja joko yleisesti tai tietyllä maantieteellisellä alueella samoin edellytyksin kuin hankintayksiköt.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 50/2006 vp s. 135) on todettu, että pykälän 2 momentin mukaan lakia ei kuitenkaan sovelleta julkisten linja-autokuljetuspalvelujen tarjoamiseen, jos muut yksiköt voivat vapaasti tarjota samoja palveluja vastaavilla ehdoilla joko yleisesti tai tietyllä maantieteellisellä alueella. Lain soveltamisalaan kuuluvat siten esimerkiksi kaupungin liikennelaitoksen bussihankinnat ja myös muiden bussiyritysten hankinnat silloin, kun yritys harjoittaa toimintaa erityis- tai yksinoikeuden nojalla, jolloin 2 momentin edellytykset eivät täyty. Liikennepalvelujen ostajana toimiva julkisyhteisö, kuten kunta, lääninhallitus tai pääkaupunkiseudun yhteistyövaltuuskunta YTV, ei harjoita erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa, jos se vain ostaa palveluja niiden tuottajilta. Hankkiessaan liikennepalveluja tällaisen yksikön on siten toimittava hankintalain säännösten mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa on kyse elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen kilpailuttamasta hankinnasta, jossa se toimii tilaajana. Tarjouspyynnön liitteen 1 mukaan käyttöoikeuskorvauksen maksamiseen osallistuvat tilaajan lisäksi tietyt kunnat. Markkinaoikeus toteaa, että mainitut liikennepalvelujen ostajana toimivat julkisyhteisöt eivät harjoita erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintaa, kun ne vain ostavat palveluja niiden tuottajilta. Näin ollen kysymyksessä olevaan hankintaan sovelletaan lakia julkista hankinnoista.

Tarjouspyynnön sisällöstä ja hankintamenettelystä

Tarjouspyynnön kohdassa 9 valintaperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta siten, että kuhunkin kohteeseen valitaan halvimman hinnan antanut tarjoaja. Tarjouspyynnön kohdassa 8 ”Tarjouksen tekeminen” on muun ohella ilmoitettu, että tarjous tulee tehdä käyttämällä hintalomaketta.

Tarjouspyynnön liitteenä 6.1 on ollut edellä mainittu hintalomake. Hintalomakkeen kohtaan 1 on tullut ilmoittaa tarjoushinta vuosihintana. Lisäksi kyseisen liitteen kohdassa 2 on tullut ilmoittaa ajokilometrien hinnat. Mainitussa kohdassa on annettu seuraavaa kuvaus:

”Liikenteen muutoksista johtuvien liikennöintikorvausten muutosten laskentaperusteeksi ilmoitamme seuraavat ajokilometrien hinnat (enintään kokonaisarvo, josta on vähennetty arvioidut tulot ja joka on jaettu ajokilometreillä).”

Kyseiseen tarjouslomakkeen kohtaan on tullut ilmoittaa hinnat euroa per kilometri ilman arvonlisäveroa ja arvonlisäveron kanssa erikseen maanantaista perjantaihin, lauantaille ja sunnuntaille.

Tarjouspyynnön liitteenä 1 on ollut luonnos reittipohjaiseksi käyttöoikeussopimukseksi. Sopimuksen kohdassa 5 ”Maksettava korvaus” on muun ohella ilmoitettu, että tilaajan liikenteenharjoittajalle maksamaa käyttöoikeuskorvausta voidaan muuttaa silloin, kun kohteen liikennöintiä on muutettu. Sopimuksen kohdan mukaan käyttöoikeuskorvauksen muuttamisen perusteista ja siihen liittyvistä rajoituksista on tarkemmin määrätty reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen yleisissä ehdoissa. Mainitun kohdan perusteella laskettaessa liikennöinnissä tapahtuneen muutoksen vaikutusta käyttöoikeuskorvaukseen käytetään laskentaperusteena tarjoajien ilmoittamia muutoskilometrihintoja.

Hankintayksikkö on 14.4.2016 tehnyt hankintapäätöksen, jossa se on valinnut kohteeseen 8 Linja-Karjala Oy:n tarjouksen. Hankintapäätöksen mukaan Linja-Karjala Oy:n tarjoushinta on ollut 289 311 euroa ja lisäksi muutoskilometrihinnat ovat olleet maanantaista perjantaihin 1,76 euroa, lauantaina 1,87 euroa ja sunnuntaina 2,09 euroa. Lisäksi erään toisen tarjoajan, eli Savo-Karjalan Linja Oy:n tarjoushinta on ollut 318 132,10 euroa ja muutoskilometrihinta maanantaista perjantaihin 1,05 euroa, lauantaina 1,42 euroa ja sunnuntaina 1,51 euroa.

Hankintayksikkö on 18.5.2016 tehnyt hankintaoikaisupäätöksen kohteen 8 osalta, jossa se on muun ohella todennut, että tarjouskilpailussa on ollut mukana tarjouksia, jotka eivät ole olleet tarjouspyynnön mukaisia tarjousvertailuun vaikuttamattomien muutoskilometrihintojen osalta.

Hankintayksikkö on 19.5.2016 tehnyt uuden hankintapäätöksen, jonka mukaan valituksi on tullut edelleen Linja-Karjala Oy:n tarjous vuosihinnalla 289 311 euroa. Vertailutaulukon mukaan Linja-Karjala Oy:n muutoskilometrihinnat ovat uudessa vertailussa olleet maanantaista perjantaihin 0,86 euroa, lauantaina 1,87 euroa ja sunnuntaina 2,09 euroa. Savo-Karjalan Linja Oy:n tarjoushinta on ollut 318 132,10 euroa ja muutoskilometrihinnat maanantaista perjantaihin 1,04 euroa, lauantaina 1,42 euroa ja sunnuntaina 1,51 euroa.

Markkinaoikeudelle toimitettujen tarjousten merkintöjen mukaan Linja-Karjala Oy:n ja Savo-Karjalan Linja Oy:n niin sanottuja muutoskilometrihintoja on muutettu hankintayksikön ja tarjoajien välisen puhelinkeskustelun perusteella tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen.

Tarjousten täydentämistä koskeva oikeusohjeet ja asian arviointi

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Edellä mainitun säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 91) on todettu, että tarjouksen poissulkemista tulee arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta.

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua tarjousvertailussa ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Hankintayksikkö on tästä syystä velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (esim. tuomio 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647) on tuotu esiin, että yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuusvelvoite ovat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyssä esteenä kaikenlaiselle hankintaviranomaisen ja jonkin tarjoajan väliselle neuvottelulle, mikä merkitsee lähtökohtaisesti sitä, että kun tarjous on jätetty, sitä ei voida enää muuttaa hankintaviranomaisen eikä tarjoajan aloitteesta. Tästä seuraa, ettei hankintaviranomainen voi pyytää tarjoajalta, jonka tarjousta se pitää epätarkkana tai tarjouspyyntöasiakirjojen teknisten eritelmien vastaisena, täsmennystä (tuomion 31 kohta). Tarjouksen yksittäisiä kohtia voitaisiin kuitenkin korjata tai täydentää etenkin sen vuoksi, että niitä on selvästi vain täsmennettävä, tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi (tuomion 32 kohta). Kyseisen pyynnön on koskettava tarjouksen kaikkia kohtia, jotka tarvitsevat täsmennystä (tuomion 35 kohta). Tällaisessa tarkoituksessa esitetty pyyntö ei saa johtaa siihen, että asianomainen tarjoaja esittää tosiasiallisesti uuden tarjouksen (tuomion 36 kohta). Hankintaviranomaisen pyytäessä ehdokkaita täsmentämään tarjoustaan, sen on kohdeltava ehdokkaita yhdenvertaisesti ja lojaalisti, jotta tarjousten valintamenettelyn päätyttyä ja sen lopputuloksen valossa täsmennyspyynnöstä ei voisi saada sellaista vaikutelmaa, että sillä on perusteettomasti suosittu tai syrjitty ehdokasta tai ehdokkaita, jolle tai joille kyseinen pyyntö on osoitettu (tuomion 37 kohta).

Hankintayksikkö on asiassa selvittänyt, että kahden tarjoajan tarjouksessa niin sanottujen muutoskilometrien yhteenlasketut hinnat ovat ylittäneet niille asetetun kattohinnan. Hankintayksikkö on esittänyt, että koska kyseisiä hintoja ei ole käytetty tarjousten vertailussa, on se voinut täydentää kyseisten tarjoajien tarjoukset vastaamaan tarjouskilpailun ehtoja.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka kysymyksessä olevien tarjoajien niin sanottuja muutoskilometrihintoja ei ole suoraan käytetty hintavertailussa, on tarjouspyynnössä ilmoitettu kaava, joiden mukaisia muutoskilometrien on tullut olla. Vertailuhinta ja muutoskilometrihinnat on tarjouspyynnön ehtojen mukaan sidottu toisiinsa. Kysymyksessä olevat kaksi tarjoajaa ovat antaneet tarjoukset, jotka ovat poikenneet muutoskilometrien hinnoittelun osalta tarjouspyynnössä vaaditusta. Nämä tarjoukset ovat siten olleet tarjouspyynnössä asetetun ehdon vastaisia. Vertailuhintaan sidottujen muutoskilometrien hinnoissa on ollut kyse tarjousten vertailukelpoisuuteen liittyvästä seikasta. Näin ollen hankintayksikön pyytämät täsmennykset ovat merkinneet sitä, että kysymyksessä oleville tarjoajille on annettu mahdollisuus parantaa niiden tarjousta saattamalla niiden tarjouspyynnön vastainen tarjous tarjouspyynnön mukaiseksi, eikä kyse siten ole ollut sallitusta tarjouksen tarkentamisesta.

Asiassa ei ole myöskään todettavissa, että kyse olisi Linja-Karjala Oy:n esittämällä tavalla ainoastaan ilmeisen kirjoitusvirheen korjaamisesta. Hankintayksikkö on siten menettelyt virheellisesti, kun se on pyytänyt Linja-Karjala Oy:tä ja Savo-Karjalan Linja Oy:tä täydentämään tarjouksiaan ja hyväksynyt niiden tarjoukset tarjousten vertailuun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 19.5.2016 tekemä hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden ja vertailee tarjoukset uudelleen sekä tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa joukkoliikennepalvelun hankinnan reittipohjaisen käyttöoikeussopimuksen perusteella tarjouspyynnön kohteen 8 osalta kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudestaan, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon muun ohella tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

(- - -)

Asiassa diaarinumero 2016/335 annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Liikennevirasto on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä Liikennevirasto ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa peritään ainoastaan yksi oikeudenkäyntimaksu, joten valittajan vaatima oikeudenkäyntimaksun korvaaminen tulee otettavaksi huomioon ainoastaan yhden kerran.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Nina Korjus, Jaakko Ritvala ja Jukka Koivusalo.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Linja-Karjala Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen ja pysyttää Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 19.5.2016 tekemän hankintapäätöksen, jolla kilpailutuksen kohteena 8 olleen tarjouskilpailun voittajaksi on valittu Linja-Karjala Oy. Yhtiö on edelleen vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Kiteen Liikennepalvelu Oy:n korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa täysimääräisesti viivästyskorkoineen. Yhtiö on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus määrää, että markkinaoikeuden päätöksen noudattaminen ja hankinnan uudelleen järjestämistoimet keskeytetään, kunnes asia on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu.

Linja-Karjala Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

EU-tuomioistuin on linjannut käyttöoikeussopimuksen ja tavallisen hankintasopimuksen eroiksi liiketaloudellisen riskin jakaantumisen. Käyttöoikeussopimuksessa toimittajalla on aina liiketaloudellisesta riskiä. Riski voi olla myös vähäinen.

Valittaja kantaa merkittävää liiketaloudellista riskiä lipputuloista siitäkin huolimatta, että hankintayksikkö on ottanut osittain vastuun arvioimiensa lipputulojen oikeellisuudesta. Riskit aiheutuvat esimerkiksi kilpailusta aiheutuvista tappioista, palvelun mahdollisesta puutteellisuudesta johtuvista vahingoista sekä mahdollisista luottotappioista.

Kyseessä on pääomavaltainen ja matalakatteinen liiketoiminnan ala, jonka vuoksi hankintayksikön 95 prosentin takaus lipputuloista ei riitä tekemään toiminnasta tappiotonta, mikäli lipputulojen viiden prosentin alenema konkretisoituisi.

Liiketoiminnallinen riski on myös seurausta toimintaympäristön merkittävästä muutoksesta. Kyseessä olevan kilpailutuksen myötä on otettu käyttöön uusi Waltti-lippujärjestelmä, joka perustuu vyöhykemaksuihin aiemman kilometripohjaisen veloituksen sijaan. Arvio liikennöitsijöille koituvista lipputuloista on perustunut vanhan järjestelmän mukaisiin tietoihin. Kilpailutuksessa menestyäkseen palvelu on täytynyt hinnoitella kilpailukykyisesti.

Riskiä lisää myös sopimusehtojen mahdollistama hankintayksikön vuotuisen liikenteen ajokilometrimäärien vähentäminen, johon liikennöitsijä ei voi vaikuttaa. Tästä huolimatta liikennöitsijällä on riski liiketoimintaresurssiensa oikeasta mitoittamisesta.

Hankintayksiköllä on ollut EU-tuomioistuimen ratkaisun C-348/10 mukaisesti oikeus päättää palvelujen hankkimisesta käyttöoikeussopimuksella.

Tarjoajilta pyydetyt muutoskilometrihinnat eivät ole olleet tarjousten vertailussa mukana eivätkä ne ole olleet tarjouksen keskeinen osa. Tarjouspyynnössä on muutoskilometrien osalta mainittu ainoastaan, että hintalomakkeessa ilmoitetaan ajokilometrien hinnat mahdollisia liikenteen muutoksia varten.

Hintalomakkeen kohdassa 2 on todettu, että liikenteen muutoksista johtuvien liikennöintikorvausten muutosten laskentaperusteeksi ilmoitetaan ajokilometrin hinnat.

Kyseessä ovat liikenteen muutoksiin soveltuvat liikennöintikorvausten muutokset, jotka eivät vaikuta siihen, millä hinnalla tarjoaja sitoutuu tarjouksenmukaisen suorituksen täyttämään. Liikennöintikorvaukset muodostavat kattohinnan muutoskilometrien veloittamiselle.

Muutoskilometrien ilmoittamisen syy on informatiivinen ja sopimustekninen. Muutoskilometreillä ei ole vaikutusta halvinta tarjousta valittaessa, sillä kyseinen laskelma perustuu ainoastaan mahdollisiin liikenteen muutoksiin.

Valittajan alkuperäisessä tarjouksessa on ollut ilmeinen laskuvirhe, joka on korjattu. Laskuvirhe ei ole vaikuttanut tarjousvertailuun eikä hankintapäätöksen lopputulokseen. Oikea muutoskilometrien hinta on tarkistettavissa pelkällä laskutoimituksella.

Unionin tuomioistuimen asiassa C-336/12 annetussa ratkaisussa on todettu, että tarjouksen yksittäisiä kohtia voitaisiin korjata sekä täydentää ilmeisten kirjoitus- ja laskuvirheiden vuoksi. Olennaista on, ettei tarjouksen täsmentäminen saa johtaa tosiasiallisesti uuden tarjouksen esittämiseen.

Liikennevirasto on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen.

Liikennevirasto on perusteluina vaatimuksilleen viitannut asiassa aiemmin lausumaansa ja Linja Karjala Oy:n korkeimmalle hallinto-oikeudelle tekemään valitukseen sekä lisäksi esittänyt muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikön tulee voida hankkia palvelut käyttöoikeussopimuksella, jos se katsoo sen olevan paras tapa järjestää julkinen palvelu.

Hankintayksiköllä ei ole asiassa liiketaloudellista riskiä. Riski on kokonaan liikenteenharjoittajalla. Hankintayksikkö on ainoastaan antanut sopimusehdoissa vakuutuksen sille, että hankintayksikön antamat tiedot pitävät suurin piirtein paikkaansa. Mikäli hankintayksikön antamat tiedot eivät pidä paikkaansa, on yleisten ehtojen kohdassa 5 esitetty taulukko siitä miten hankintayksikkö hyvittää antamansa mahdollisesti virheelliset lähtötiedot liikenteenharjoittajalle.

Käyttöoikeussopimuksen liitteenä olevien yleisten ehtojen kohdan 9 mukaan tilaajalla on oikeus vähentää liikenteen vuotuista ajokilometrimäärää enintään 50 prosenttia vuodessa, jos tarkoitukseen varatut määrärahat vähenevät merkittävästi. Tämänkin vuoksi on selvää, että liiketaloudellisen riskin kantaa liikenteenharjoittaja.

Mikäli hankintayksikkö ei takaisi mitään lipputuloja tarjoajille, tarjoajat hinnoittelisivat tarjoukseensa riskivarauman, jolloin myös itse tarjoushinnat olisivat korkeampia. Tällainen menettely sisältäisi korkeamman riskin hankintayksikön kannalta, sillä se ei pysty kontrolloimaan tarjoajien tarjousten hinnoittelua.

Asiassa pitää erottaa vastuu hankintayksikön antamien tietojen paikkansapitävyydestä sekä varsinainen liiketaloudellinen riski. Liikenteenharjoittaja kantaa liiketaloudellisen riskin kokonaisuudessaan palveluntuottamisesta. Tarjoajan on hinnoiteltava tarjouksensa kilpailukykyisesti tullakseen valituksi.

Käsillä on ollut uuden lippu- ja maksujärjestelmän käyttöönottotilanne. Asiakashinnoittelussa on siirrytty kilometripohjaisesta hinnoittelusta vyöhykepohjaiseen hinnoitteluun. Tämän muutoksen vaikutuksia asiakaskäyttäytymiseen on ollut mahdotonta ennustaa etukäteen.

Markkinaoikeuden tulkinta, jonka mukaan hankintayksikkö ei saa pyytää tarjoajia täsmentämään tarjousvertailun ulkopuolisia tarjoustietoja, on suhteellisuusperiaatteen kannalta kestämätön.

Hankintayksikkö on pyytänyt kahta tarjoajaa täsmentämään tarjouksissa esitettyjä muutoskilometrihintoja. Muutoskilometrihinnat eivät olleet mukana tarjousten vertailussa, eikä täsmentämisellä ollut mitään vaikutusta tarjouksen valintaperusteena olleeseen tarjoushintaan.

Kiteen Liikennepalvelu Oy on valituksen johdosta antamissaan selityksissä vaatinut, että valitus hylätään ja Linja Karjala Oy sekä Liikennevirasto velvoitetaan korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Kiteen Liikennepalvelu Oy onon viitannut asiassa aiemmin esittämäänsä sekä lisäksi esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeus on arvioinut asiaa oikein. Vähäinen riski ei saa aikaan sopimuksen luonteen muuttumista konsessioksi. Hankintaviranomainen ei ole siirtänyt toimintaan liittyvää omaa riskiään siten kuin EU-oikeuskäytäntö edellyttää. Liikenteenharjoittaja saa kiinteän korvauksen ja tämän lisäksi hankintayksikkö takaa 95 prosenttisesti lipputulojen määrään liittyvää mahdollista vaihtelua. Tällöin riski on mitä suurimmassa määrin hankintayksiköllä itsellään liikenteenharjoittajan riskin ollessa erittäin vähäinen. Valittajan esittämät yksilöimättömät väitteet alan pääomavaltaisuudesta ja väitetystä matalakatteisuudesta eivät muuta riskiarviointia.

Mikäli sopimusehtoa lipputulotakuusta ei olisi, olisi riski liikenteenharjoittajalla merkittävästi suurempi. Nyt riskiä ei käytännössä ole tai ainakin se on merkityksetön ja verrattavissa tavanomaisen hankintasopimuksen riskiin.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, eikä tarjouksen muuttaminen ole ollut sallittua. Valittaja on muuttanut tarjouksensa muutoskilometrihintoja hankintayksikön ja valittajan välillä käydyn puhelinkeskustelun perusteella tarjousten jättämisen jälkeen. Muutos on huomattava, eikä kyse ole ilmeisestä laskuvirheestä. Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnössä asetettujen edellytysten vastainen.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu kaava, jonka mukaisia muutoskilometrihintojen on tullut olla. Vertailuhinta ja muutoskilometrihinta ovat olleet tarjouspyynnön ehtojen mukaan sidottu toisiinsa. Vertailuhintaan sidottujen muutoskilometrien hinnoissa kyse on ollut tarjousten vertailukelpoisuuteen liittyvästä seikasta.

Markkinaoikeuskäsittelyn aikana myös hankintayksikkö oli selvittänyt, että valittajan tarjouksen muutoskilometrihinnat olivat ylittäneet asetetun kattohinnan.

Linja-Karjala Oy on antanut Liikenneviraston ja Kiteen Liikennepalvelu Oy:n selitysten johdosta vastaselityksen, jossa se on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden tulkinta liiketaloudellisen riskin arvioinnista ei vastaa käytännössä noudatettuja toimintamalleja koskien käyttöoikeussopimuksen ja tavallisen hankintasopimuksen välistä eroa.

Hankintasopimuksen yleiset ehdot mahdollistavat hankintayksikölle oikeuden vähentää vuotuista ajokilometrimäärää 50 prosentilla määrärahasyistä. Riski ei ole teoreettinen, sillä sama hankintayksikkö on aiemminkin ollut pakotettu kyseisen sopimusehdon soveltamiseen valittajan liikennöimällä reitillä.

Oikeudenkäynti markkinaoikeudessa tai korkeimmassa hallinto-oikeudessa ei ole aiheutunut valittajan toiminnasta. Asiassa ei ole sellaisia seikkoja, joiden nojalla voitaisiin katsoa olevan kohtuutonta, että Kiteen Liikennepalvelut Oy kantaa omat kulunsa vahinkonaan.

Linja-Karjala Oy on esittänyt toimittamassaan valituksen täydennyksessä muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeus on soveltanut asiassa hankintalakia (348/2007) joukkoliikennelain asemasta. Kyseinen hankintalaki ei ole sisältänyt säännöksiä tarjouksen hinnoittelun täydentämis- tai täsmentämismahdollisuudesta.

Hankintadirektiivi 2014/24/EU on annettu 26.2.2014. Jäsenvaltioiden oli tullut saattaa direktiivin määräykset osaksi kansallista lainsäädäntöä 18.4.2016 mennessä. Kansallinen laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016) tuli voimaan vasta 1.1.2017. Kyseinen uusi hankintalaki ja hankintadirektiivi sisältävät määräykset tarjouksen hinnoittelun täydentämisestä sekä täsmentämisestä.

Hankintadirektiiviä (2014/24 EU) sovelletaan hankintamenettelyihin, jotka on aloitettu 18.4.2016 tai sen jälkeen. Näin ollen suomalaisissa tuomioistuimissa on voitu vedota 18.4.2016–31.12.2016 suoraan hankintadirektiiviin.

Hankintamenettely on aloitettu 24.2.2016. Kuitenkin jo 18.4.2016 alkaen tehtyihin sopimusmuutoksiin sovelletaan direktiivin määräyksiä siitä huolimatta, että hankintamenettely on aloitettu ennen 18.4.2016. Tapauksessa muutoskilometrihinnan täsmennys on tehty 18.5.2016–19.5.2016. Kysymyksessä on siten ollut sallittu täsmennys.

Liikennevirasto ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta antaa selitys Linja-Karjala Oy:n valituksen täydennykseen.

Kiteen Liikennepalvelu Oy on Linja-Karjala Oy:n valituksen täydennykseen antamassaan selityksessä esittänyt muun ohella seuraavaa:

Hankintamenettely on aloitettu ennen uuden hankintadirektiivin (2014/24 EU) soveltamisajankohdan alkua. Kysymys on ennen 18.4.2016 aloitetusta hankintamenettelystä eikä kyseisen päivämäärän jälkeen tehdystä sopimusmuutoksesta. Direktiivi ja sen välitön oikeusvaikutus ei tule sellaisenaan sovellettavaksi kyseessä olevaan asiaan.

Kysymys on ollut tarjouksen parantamisesta eikä siitä, että valittajan olisi sallittu täsmentää jotakin tarjouksen vähämerkityksellistä seikkaa. Joka tapauksessa hankintayksikön menettely ei olisi ollut sallittua uudenkaan hankintadirektiivin mukaisessa menettelyssä.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2011:72 todennut, että hankintayksikkö voi sulkea tarjouksen tarjouskilpailusta myös sellaisen hintatiedon osalta, jolla ei ole suoranaista vaikutusta tarjoushintaan.

Kiteen Liikennepalvelu Oy on toimittanut kuluvaatimuksensa määrän.

Liikennevirastolle on lähetetty tiedoksi Kiteen Liikennepalvelu Oy:n selitys ja kuluvaatimus.

Linja-Karjala Oy:lle on lähetetty tiedoksi Kiteen Liikennepalvelu Oy:n selitys ja kuluvaatimus.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Linja-Karjala Oy:n valituksesta lausuminen raukeaa pääasian osalta.

Linja-Karjala Oy:n valitus hylätään siltä osin kuin se koskee markkinaoikeuden päätöstä hylätä Linja-Karjala Oy:n vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta markkinaoikeudessa.

2. Kiteen Liikennepalvelut Oy:n ja Linja-Karjala Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.

3. Lausuminen täytäntöönpanoa koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Perustelut

1. Pääasia

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 19.5.2016 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut kohteeseen 8 Linja-Karjala Oy:n tarjouksen. Kiteen Liikennepalvelut Oy on valittanut hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen.

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään kumonnut Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 19.5.2016 tekemän hankintapäätöksen ja kieltänyt Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskusta asettamansa 400 000 euron sakon uhalla tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön. Lisäksi markkinaoikeus on velvoittanut Liikenneviraston korvaamaan Kiteen Liikennepalvelu Oy:n oikeudenkäyntikulut 4 882,25 eurolla sekä oikeudenkäyntimaksun 4 000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus on hylännyt Liikenneviraston ja Linja-Karjala Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 5.7.2017 tekemällään päätöksellä (POSELY183/2016) keskeyttänyt hankintamenettelyn kohteen 8 osalta. Päätöksessä hankinnan keskeyttämistä on perusteltu muun ohella seuraavasti:

” Hankintalain 125 §:n mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää todellisesta ja perustellusta syystä. Hankintamenettely keskeytetään, koska menettelyssä on sovellettu väärää lakia, ei ole voimassa olevia tarjouksia ja kilpailua ei syntynyt.

(- - -)

Markkinaoikeus kumosi 20.6.2017 päivätyllä päätöksellään asiassa aiemmin tehdyn Pohjois-Savon ELY-keskuksen kohdetta 8 koskevan hankintapäätöksen.

Aiemmin julkaistussa hankintailmoituksessa ja tarjouspyyntöaineistossa on ilmoitettu, että hankinnassa on kyse joukkoliikennepalvelujen hoitamisesta reittipohjaisten käyttöoikeussopimusten perustella. Hankintamenettely on siten toteutettu noudattaen joukkoliikennelaissa tarkoitetun käyttöoikeussopimukseen liittyvä säännöksiä.

Markkinaoikeuden päätöksessä toimintaan liittyvän liiketaloudellisen riskin ei katsottu siirtyvän hankintayksiköltä liikenteenharjoittajalle sillä tavalla, että hankittua palvelua voitaisiin pitää hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena.

Hankintamenettelyssä on siten sovellettu väärää lakia. Koska virhe on tapahtunut jo hankintamenettelyä aloitettaessa, virhettä ei voida enää korjata ilman uutta tarjouskilpailua.

(- - -)

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että annettavien tarjousten tulee olla voimassa 5.7.2016 saakka. Tarjous on voimassa ja antajaansa sitova vähintään kuukauden liikenteen alkamisajankohdasta.

Markkinaoikeuden päätöksen mukaisesti hankintamenettelyssä palattiin tarjousten vertailuun. Tarjousten vertailu ei ole kuitenkaan mahdollista, koska voimassa olevia tarjouksia ei ole.

(- - -)

Tarjouskilpailussa saatiin yhteensä kolme tarjousta. Markkinaoikeuden päätöksen mukaisesti kaksi annetuista tarjouksista olisi pitänyt hylätä tarjouspyynnön vastaisena, koska tarjouksissa annettu muutoskilometrien hinta ylitti tarjouspyynnössä esitetyn kattohinnan.

Tarjousten uudessa vertailussa hankintayksikön tulisi markkinaoikeuden päätöksen mukaisesti hylätä kahden tarjoajan aiemmin antamat tarjoukset. Tällöin jäljellä olisi ainoastaan yksi tarjouspyynnön mukainen tarjous. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti hankintayksiköllä on tällaisessa tilanteessa oikeus keskeyttää hankintamenettely, koska kilpailun ei voida katsoa toimineen kunnolla.

Tästä syystä hankintayksikkö ei antanut mahdollisuutta tarjoajille pidentää tarjousten voimassaoloaikaa, koska lopputulos olisi tällöinkin ollut hankintamenettelyn keskeyttäminen kilpailun puuttumisen perusteella.”

Linja-Karjala Oy on 14.7.2017 valittanut markkinaoikeuden päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen ja vaatinut muun ohella, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 19.5.2016 tekemä hankintapäätös pysytetään.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on Linja-Karjala Oy:n valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut markkinaoikeuden päätöksen kumoamista todeten kuitenkin samalla keskeyttäneensä hankintamenettelyn ja aikomuksenaan olevan uuden tarjouskilpailun järjestäminen.

Linja-Karjala Oy ei ole esittänyt asiassa vaatimuksia koskien hankintamenettelyn keskeyttämistä.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on 5.7.2017 tekemällään päätöksellä markkinaoikeuden jo kumottua 19.5.2016 tehdyn hankintapäätöksen keskeyttänyt hankintamenettelyn. Hankintapäätöksen 19.5.2016 kumoaminen ja hankintamenettelyn keskeyttäminen on tarkoittanut, että hankintaa ei enää toteuteta mainitun hankintapäätöksen perusteella. Linja-Karjala Oy:llä ei näin ollen ole enää oikeudellista intressiä saada asiassa korkeimman hallinto-oikeuden aineellista ratkaisua siitä, oliko hankintayksikkö menetellyt mainitun hankintapäätöksen osalta Linja-Karjala Oy:n valituksessaan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti.

Hankintapäätöksen 19.5.2016 kumoaminen ja hankintamenettelyn keskeyttäminen tarkoittaa myös sitä, ettei korkein hallinto-oikeus voi valittajan vaatimuksen mukaisesti enää pysyttää kyseistä hankintapäätöstä tai muutoinkaan velvoittaa hankintayksikköä tekemään hankintaa keskeytetyn hankintamenettelyn perusteella.

Edellä esitetyn johdosta hankintapäätös 19.5.2016 on menettänyt oikeudellisen merkityksensä Linja-Karjala Oy:n kannalta. Korkeimmassa hallinto-oikeudessa ei ole Linja-Karjala Oy:n valituksesta kysymys hankinnan keskeyttämistä koskevan päätöksen lainmukaisuudesta. Edellä esitetyn vuoksi lausuminen Linja-Karjala Oy:n valituksesta raukeaa pääasian osalta eikä korkein hallinto-oikeus ota kantaa markkinaoikeuden päätöksen lainmukaisuuteen. Asiassa on tämän jälkeen enää kysymys valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevista vaatimuksista.

1.2. Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei ole kohtuutonta, että Linja-Karjala Oy on joutunut markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Korkein hallinto-oikeus toteaa Kiteen Liikennepalvelu Oy:n oikeudenkäyntikulujen osalta, että Liikennevirasto on jo markkinaoikeudessa velvoitettu korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut vaatimuksen mukaisesti.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on keskeyttänyt hankintamenettelyn ennen kuin valittaja on tehnyt valituksen korkeimmalle hallinto-oikeudelle, jossa ei ole ollut kysymys hankintamenettelyn keskeyttämisen lainmukaisuudesta. Edellä lausuttu ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen, Linja-Karjala Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluistaan korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, ei ole kohtuutonta, että Kiteen Liikennepalvelu Oy joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa korkeimmassa hallinto-oikeudessa vahinkonaan.

3. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus

Valituksen tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Timo Räbinä, Pekka Aalto ja Ari Wirén. Asian esittelijä Saija Laitinen.

 
Julkaistu 5.11.2018