HFD:2013:34

Ålands landskapsregering hade avslagit ett aktiebolags ansökan om tillstånd att utöva näring i landskapet Åland på den grunden att aktiebolaget inte hade hemort i landskapet Åland och ingen av medlemmarna i bolagets styrelse hade åländsk hembygdsrätt eller sedan minst fem års tid var bosatt i landskapet. Aktiebolaget hade till stöd för sin ansökan hänvisat till att det skulle komma att fusionera med sitt dotterbolag, som hade beviljats tillstånd att utöva näring i landskapet Åland.

Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att artikel 1 i protokoll 2 till Finlands anslutningsakt till Europeiska unionen (Ålandsprotokollet) skulle tillämpas på bestämmelserna i det principdokument som landskapsregeringen antagit om förutsättningarna för beviljande av tillstånd åt juridiska personer att utöva näring i landskapet Åland. Av utredningen i ärendet framgick inte att landskapsregeringen genom sin beslutspraxis efter 1.1.1994 skulle ha infört sådana lindringar i reglerna för beviljande av dessa tillstånd att beslutet att avslå aktiebolagets ansökan kunde anses innebära införande av nya inskränkningar i rätten att utöva näring i landskapet Åland, i strid med den så kallade stand still -klausulen i artikel 1 protokoll 2 till Finlands anslutningsakt till Europeiska unionen och unionens domstols rättspraxis i fråga om tillämpningen av stand still -klausuler. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg också att landskapsregeringens beslut inte innebar i nämnda artikel 1 förbjuden diskriminering av sökanden enbart på den grunden att ett annat aktiebolag med samma verksamhetsområde som sökanden år 1997 hade beviljats tillstånd att utöva näring i landskapet Åland i en situation där den koncern som aktiebolaget tillhörde omstrukturerades och ett av de aktiebolag som omstrukturerades hade haft tillstånd att utöva näring i landskapet Åland.

Självstyrelselagen för Åland 11 § (1144/1991)
Landskapslagen (ÅFS 1996:47) om rätt att utöva näring 4 §
Protokoll 2 till Finlands anslutningsakt till Europeiska unionen, artikel 1

Beslut som överklagas

Ålands landskapsregering 22.11.2011 nr 1415 K12

Ärendets tidigare handläggning

Ålands landskapsregering har med sitt beslut 10.8.2010 nr 590 K12 avslagit A Oy:s ansökan om permanent rätt att få utöva näring i landskapet Åland.

Högsta förvaltningsdomstolen har med sitt beslut 27.10.2011 liggarnummer 3112 upphävt Ålands landskapsregerings beslut och återförvisat ärendet till landskapsregeringen för ny handläggning.

Högsta förvaltningsdomstolen har anfört följande skäl för sitt beslut:

Ålands landskapsregering har som motivering till sitt överklagade beslut anfört att A Oy inte uppfyller sådana krav gällande styrelsesammansättning eller bolagets hemort som landskapsregeringen numera regelmässigt ställer i samband med beviljandet av fortlöpande näringsrätt. Landskapsregeringen har dock inte närmare preciserat på vilket sätt dessa krav inte uppfylls för A Oy:s del, även om landskapsregeringen allmänt har hänvisat till de principer som landskapsregeringen beslutat följa vid prövningen av ansökningar om rätt att utöva näring. Då landskapsregeringen inte heller i motiveringen till beslutet har anfört grunder för att beslutet varit icke-diskriminerande på det sätt som avses i protokoll 2 om Åland, och med beaktande av 40 § 1 mom. i förvaltningslagen för landskapet Åland, ska landskapsregeringens beslut upphävas och ärendet återförvisas till landskapsregeringen för ny behandling.

Ålands landskapsregering har med sitt överklagade beslut på nytt avslagit A Oy:s ansökan om permanent rätt att få utöva näring i landskapet Åland.

Landskapsregeringen har anfört följande skäl för sitt beslut:

Bakgrund

Sökandebolaget anhåller om att landskapsregeringen beviljar fortlöpande näringsrätt för uppfyllande av bolagets verksamhetsändamål.

Sökandebolagets hemort är Helsingfors.

Enligt handelsregistret ska bolaget bedriva parti- och minuthandel av vatten-, värme-, ventilations- och elprodukter, verktyg, kylanläggningar, hushållsartiklar och livsmedel samt värdepappershandel och företagsverksamhet som innefattar bland annat speditions-, lager-, distributions- och konsulttjänster. Dessutom kan bolaget äga, idka handel med och hyra fastigheter.

Enligt ansökan ingår tre personer i sökandebolagets styrelse. Ingen av dessa personer har hembygdsrätt eller är bosatt i landskapet.

Sökandebolaget anger att den verksamhet som är föremål för ansökan i dagens läge bedrivs i landskapet i A Åland Ab:s regi. A Åland Ab erhöll näringstillstånd den 19 december 2006.

Nuvarande ansökan från A Oy föranleds av omändringar i koncernens bolagsstruktur. Bolaget avser att vid omstruktureringen fusionera in A Åland Ab i moderbolagets verksamhet. Sökanden anger att verksamheten på Åland fortsättningsvis kommer att bedrivas på samma sätt som tidigare.

I ansökan hänvisar sökandebolaget till att A:s huvudsakliga konkurrent på Åland, B Oy, har erhållit fortlöpande näringsrätt och även överfört den beviljade näringsrätten till ett dotterbolag som bedriver partihandel under namnet B Oy.

Motivering

Enligt 4 § i landskapslagen (ÅFS 1996:4) om rätt att utöva näring kan juridiska personer av landskapsregeringen, då skäl föreligger och efter prövning i varje enskilt fall, beviljas rätt att utöva näring. Näringsrätten kan avse viss tid eller viss näring och kan beviljas på villkor som landskapsregeringen anser nödvändiga.

Enligt landskapsregeringens fast etablerade tillståndspraxis förutsätts för beviljande av en fortlöpande näringsrätt att en juridisk person har sin hemort i landskapet. Enligt denna praxis förutsätts normalt att minst två tredjedelar av medlemmarna i ett aktiebolags styrelse har åländsk hembygdsrätt eller har varit bosatta i landskapet Åland sedan minst fem år tillbaka. Landskapsregeringen har i ett fåtal enskilda fall och med hänsyn till särskilda omständigheter tillåtit mindre andel lokal representation i ett aktiebolags styrelse. I dessa fall har mer än hälften av medlemmarna i styrelsen representerat den åländska befolkningen.

Sökandebolaget har inte sin hemort i landskapet och medlemmarna i sökandebolagets styrelse har varken hembygdsrätt eller varit bosatta i landskapet Åland sedan minst fem år tillbaka. Sökandebolaget uppfyller inte krav enligt tillståndspraxis för beviljande av fortlöpande näringsrätt.

Enligt artikel 3 i protokoll 2 om Åland ska Finland se till att alla fysiska och juridiska personer likabehandlas på Åland. Enligt fast rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.

I ett tidigare fall har ett bolag som inte uppfyller ovan nämnda krav gällande bolagets hemort och styrelsens sammansättning erhållit en fortlöpande näringsrätt (B Oy, beslut 19.8.1997). I det ärendet överfördes verksamhet som ingick i ett bolag som hade beviljats fortlöpande näringsrätt i ett dotterbolag som inte uppfyllde krav gällande bolagets hemort och styrelsens sammansättning.

Landskapsregeringen konstaterar att alla omständigheter i samband med den nu aktuella ansökan inte är likadana som i ärendet gällande B Oy. Det principdokument från 23.12.1999 som ligger till grund för prövningen av ansökningar har antagits efter tidpunkten för beviljandet av fortlöpande näringsrätt för B Oy.

Om ett bolag kan få en fortlöpande näringsrätt enbart på grund av att bolaget fusioneras med ett bolag som tidigare beviljats fortlöpande näringsrätt medför det en urholkning av lagstiftningen om rätt att utöva näring i landskapet. Krav gällande bolagets hemort och styrelsens sammansättning ska ställas i samband med varje enskild ansökan om fortlöpande näringsrätt.

Landskapsregeringen noterar att det är möjligt att frångå krav gällande bolagets hemort och styrelsens sammansättning vid beviljande av tillfälliga näringsrätter. Sökandebolaget har informerats om detta.

Lagrum och bestämmelser som landskapsregeringen tillämpat

Landskapslagen (ÅFS 1996:47) om rätt att utöva näring

Artikel 3 i akten om bland annat Finlands anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen

Landskapsregeringens beslut 23.12.1999 om landskapsstyrelsens principer för behandling av tillståndsgivning gällande näringsutövning, etableringsrätt och rätt att tillhandahålla tjänster på Åland för fysiska personer som inte har åländsk hembygdsrätt eller har varit fast bosatta på Åland i fem år samt för juridiska personer.

Handläggning i högsta förvaltningsdomstolen

A Oy har yrkat att landskapsregeringens beslut ska upphävas. Vidare har bolaget yrkat att högsta förvaltningsdomstolen, om den anser det nödvändigt, ska begära ett förhandsavgörande av Europeiska unionens domstol om huruvida tillämpningen av den nationella lagstiftningen avseende beviljande av näringsrätt är förenlig med unionsrätten. A Oy har även yrkat att Ålands landskapsregering ska åläggas att ersätta bolagets rättegångskostnader jämte laga dröjsmålsränta.

A Oy bedriver parti- och minuthandel med elprodukter, verktyg samt vatten-, värme- och ventilationsprodukter. Verksamheten på Åland bedrivs nu i A Åland Ab:s regi från lager- och försäljningslokaler belägna i Jomala, som även är bolagets hemort. Sökanden A Oy äger A Åland Ab till 100 procent. Bolagets verksamhet bedrivs på svenska och riktar sig till den åländska marknaden. A Oy ägs i sin tur av A AB i Sverige. Verksamheten har bedrivits av A Åland Ab sedan år 2006. Dessförinnan bedrevs samma verksamhet i Ålands E Ab:s regi sedan 1970-talet. A Åland Ab erhöll näringsrätt inom landskapet 19.12.2006.

Avsikten är att genomföra en fusion mellan A Åland Ab och A Oy så att A Åland Ab uppgår i moderbolaget A Oy, förutsatt att Ålands landskapsregering beviljar A Oy näringsrätt på Åland.

Förbudet mot restriktioner i rätten att etablera sig på en annan stats territorium utgör en del av unionsrättens diskrimineringsprincip. Unionsfördraget lämnar dock vissa möjligheter att göra undantag från diskrimineringsprincipen. Enligt unionsdomstolens rättspraxis ska nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras i fördraget uppfylla fyra förutsättningar:

1. Kriterierna ska vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt.
2. Kriterierna ska framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande samhällsintresse.
3. Kriterierna ska vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas.
4. Kriterierna ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målsättningen.

De specialarrangemang som gjordes för Ålands del vid Finlands anslutning till Europeiska unionen framgår av det så kallade Ålandsprotokollet. Syftet med Ålandsprotokollets undantag är att värna om Ålands språk och kultur. Protokollet får inte användas som ett instrument att skydda den interna marknaden på Åland för konkurrens.

Ålands landskapsregerings tillämpning av olika krav i sin beslutspraxis som bosättningskrav för juridiska personer och kravet att 2/3 av ledamöterna i styrelsen ska ha åländsk hembygdsrätt strider mot principen om etableringsrätt och står inte i proportion till de berättigade inskränkningarna i etableringsrätten för att värna om språk och kultur på Åland. Tillämpningen av landskapsregeringens principdokument strider mot etableringsrätten, då reglerna inte tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. Särskilt oacceptabel med hänsyn till unionsrätten är den bestämmelse i principdokumentet enligt vilken näringsrätt kan förvägras om den tilltänkta verksamheten kan äventyra en fungerande, konkurrensmättad marknad eller näringsgren. Avseende bosättningskravet kan dessutom konstateras att då andra jurisdiktioner har kopplat etableringsrätten till liknande bosättningskrav, har detta ansetts vara en oberättigad inskränkning i etableringsfriheten enligt unionsrätten. Av landskapsregeringens beslutspraxis framgår att principdokumentet har tillämpats på ett sätt som strider mot etableringsrätten och Ålandsprotokollet. Avstegen från kraven i principdokumentet har varit fortlöpande, till exempel i fråga om de i besvärsskriften specificerade företag som år 2004 och 2006 beviljats näringsrätt trots att de inte har uppfyllt de krav som i principdokumentet har ställts på företagens styrelsesammansättning.

Landskapsregeringens beslut 22.11.2011 diskriminerar A Oy, då andra bolag som ansökt om näringsrätt med samma förutsättningar erhållit permanent näringsrätt medan A Oy har erhållit avslag. Det konkurrerande bolaget B Oy erhåller genom diskrimineringen en konkurrensfördel. B Oy har varken Åland som hemort eller sådan styrelsesammansättning som landskapsregeringen enligt ett principbeslut kräver. B Oy med Vanda som hemort har beviljats näringsrätt 6.11.1995. Denna rätt har senare överflyttats till ett dotterbolag, vilket landskapsregeringen godkänt 19.8.1997. B Oy har även finska som koncernspråk, medan A-koncernens koncernspråk är svenska.

Landskapsregeringen har inte närmare motiverat på vilket sätt B Oy:s situation skulle vara annorlunda på ett sådant sätt att nämnda bolag kunde beviljas näringsrätt medan A Oy:s ansökan kan avslås. De båda bolagens situation är identisk.

Ålands landskapsregering har gett ett yttrande.

A Oy:s besvär ska avslås. Enligt 4 § i landskapslagen om rätt att utöva näring har landskapsregeringen en mycket omfattande prövningsrätt i samband med behandlingen av ansökan om näringsrätt. Enligt detaljmotiveringen till nämnda 4 § kan landskapsregeringen ställa upp särskilda villkor för såväl permanenta som tillfälliga näringsrätter.

För att underlätta handläggningen av näringsrättsansökningarna har landskapsregeringen 23.12.1999 sammanfattat de viktigaste beslutslinjerna i ett principdokument. Detta principdokument föregicks av ett liknande principdokument från 19.5.1994.

Motiveringarna till landskapsregeringens överklagade beslut uppfyller kraven på motivering av beslut och innehåller grunder för att beslutet varit icke-diskriminerande enligt det så kallade Ålandsprotokollet. För att ett aktiebolag ska beviljas näringsrätt i landskapet Åland förutsätts det enligt landskapsregeringens praxis normalt att minst två tredjedelar av medlemmarna i ett aktiebolags styrelse har åländsk hembygdsrätt eller har varit bosatta i landskapet Åland sedan minst fem år tillbaka. Landskapsregeringen har i ett fåtal enskilda fall och med hänsyn till särskilda omständigheter tillåtit en mindre andel lokal representation i ett aktiebolags styrelse. A Oy:s hemort är Helsingfors och ingen av bolagets styrelsemedlemmar har hembygdsrätt eller är bosatt i landskapet. Landskapsregeringen har därför avslagit bolagets ansökan om fortlöpande näringsrätt i enlighet med sin ovan nämnda beslutspraxis.

När det gäller B Oy har landskapsstyrelsen 19.8.1997 i praktiken överfört en tidigare filials fortlöpande näringsrätt till ett dotterbolag till B Oy. I efterhand kan konstateras att beslutet stod i strid med landskapsregeringens principdokument från 19.5.1994, eftersom detta dokument angav att av juridiska personer som huvudregel ska krävas att de har sin hemort på Åland och att minst två tredjedelar av styrelsemedlemmarna respektive bolagsmännen ska inneha åländsk hembygdsrätt.

Den situation i vilken A Oy ansöker om fortlöpande näringsrätt skiljer sig på flera punkter från den situation i vilken B Oy:s ansökan behandlades och beviljades. En ny landskapslag trädde i kraft 1.7.1996 och landskapsregeringen antog ett nytt principdokument år 1999. A Åland Ab har beviljats en fortlöpande näringsrätt med stöd av dessa dokument. Tillståndsvillkoren i landskapsstyrelsens beslut om fortlöpande näringsrätt för B Oy från 6.11.1995, som senare överförts till dotterbolaget genom landskapsstyrelsens beslut 19.8.1997, är inte identiska med de villkor som ingår i A Åland Ab:s fortlöpande näringsrätt av 19.12.2006. Det kan också noteras att sökandebolaget A Oy ansökt om fortlöpande näringsrätt och inte om att A Åland Ab:s näringsrätt i oförändrad form ska överföras på A Oy.

Det innebär en urholkning av lagstiftningen om rätt att utöva näring i landskapet om ett bolag kan få fortlöpande näringsrätt enbart på den grunden att bolaget fusionerar med ett bolag som tidigare har beviljats fortlöpande näringsrätt. Krav gällande bolagets hemort och styrelsens sammansättning ska ställas i samband med varje enskild ansökan om fortlöpande näringsrätt. Det har därför funnits skäl att ändra den beslutslinje som går att utläsa ur beslutet om att bevilja B Oy fortlöpande näringsrätt.

Av unionsdomstolens rättspraxis framgår även att likabehandlingsprincipen ska tillämpas mot bakgrund av rättssäkerhetsprincipen, enligt vilken ingen till sin egen förmån kan åberopa en olaglig åtgärd som har gynnat någon annan.

När det gäller diskrimineringsförbudet anser landskapsregeringen att det har funnits vägande skäl att ändra den beslutslinje som går att utläsa av fallet B Oy. Enligt Finlands interna rättsordning har inte heller en förvaltningsmyndighets rättspraxis formellt bindande prejudikatverkan. Beslutspraxis kan ändras till exempel om lagstiftningen tolkas om eller om beslutslinjen till följd av ändrade förhållanden bör ändras eller om det finns andra godtagbara skäl att ändra beslutspraxis. En motsvarande slutsats kan dras inom ramen för unionsrätten. Unionsdomstolen har konstaterat att det inte kan förväntas att rådande förhållanden ska bestå när myndigheten kan ändra dessa inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Det kan noteras att det så kallade principdokumentet har antagits efter tidpunkten för beviljandet av näringsrätt för B Oy. Vidare har landskapsregeringen gjort den bedömningen att beslutspraxis i enlighet med fallet B leder till en urholkning av de syften som eftersträvas med lagstiftningen om näringsrätt. Inte heller Ålandsprotokollet kan hindra ändring av sådan förvaltningspraxis som riskerar att urholka syftet med lagstiftningen om näringsrätt eller som uppmuntrar till kringgående av lagstiftningen om näringsrätt.

De avsteg som landskapsregeringen har gjort från huvudregeln att minst 2/3 av styrelsemedlemmarna ska ha åländsk hembygdsrätt eller utan avbrott ska ha varit bosatta på Åland under minst fem års tid har motiverats i de enskilda fallen. I dessa fall har dock mer än hälften av medlemmarna i styrelsen representerat den åländska befolkningen.

När det gäller bosättningskravet har landskapslagstiftningen och -praxisen angående näringsrätten undantagits från unionsrätten i enlighet med Ålandsprotokollet. Europeiska unionens domstol har även godtagit sådana bosättningskrav om de har stått i proportion till syftet med dylika krav.

A Oy har gett ett genmäle. Omotiverade krav på hemort och styrelsesammansättning som inte motiveras av språkskyddet strider mot principen om icke-diskriminering i artikel 18 och artikel 49 avseende etableringsrätten i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Bosättningskravet och kravet som gäller styrelsesammansättning är inte normer som fastställts i lag eller förordning och har således inte heller underkastats högsta domstolens lagstiftningskontroll. Landskapsregeringens beslutspraxis är mycket varierande och landskapsregeringen medger i sitt utlåtande att alla inte behandlas lika under likadana omständigheter och i likadana situationer. Detta har relevans för tillämpningen av icke-diskrimineringsklausulen i Ålandsprotokollet.

Landskapsregeringens uppgift att avsteg från principdokumentet skulle ha gjorts bara i ett fåtal fall är en oriktig uppgift. Av de beslut som landskapsregeringen har hänvisat till framgår att landskapsregeringen som orsaker till avstegen har angett särskilda omständigheter, såsom att det är fråga om en betydande arbetsplats, att bolaget länge verkat på Åland och att styrelsesammansättningen tillförs värdefull kompetens. Vidare konstaterar landskapsregeringen att ett direkt konkurrerande bolag har beviljats näringsrätt, det vill säga B Oy, som varken har hemort på Åland eller en styrelsesammansättning där två tredjedelar av styrelsemedlemmarna skulle ha åländsk hembygdsrätt eller utan avbrott varit bosatta på Åland under minst fem års tid.

Landskapsregeringen har inte heller kunnat visa att det skulle finnas skillnader i omständigheterna i de båda fallen där B Oy respektive A Oy har ansökt om näringsrätt. Av A Oy:s ansökan framgår att det i praktiken är fråga om att överföra den verksamhet som bedrivs på Åland från A:s dotterbolag A Åland Ab till moderbolaget. Eftersom moderbolaget skulle överta verksamheten, blir den näringsrätt som dotterbolaget innehar automatiskt överflödig, då A Åland Ab fusionerar med A Oy. Av landskapsregeringens yttrande framgår inte heller vilka tillståndsvillkor som skiljer de båda bolagen från varandra eller på vilket sätt dessa skulle ha avgörande betydelse för om näringsrätt beviljas eller inte.

Det är fråga om två återförsäljare av liknande produkter, där den ena återförsäljarens moderbolag B Oy (från Finland) beviljats rätt att bedriva näring sedan ett på Åland verksamt dotterbolag tidigare har haft denna rätt. I det nu aktuella fallet önskar det finska moderbolaget A Oy få näringsrätt i landskapet för att dotterbolaget A Åland Ab, som har näringsrätt, ska fusionera med moderbolaget. Omständigheterna i fallet är desamma, varför utgången ska vara densamma, med hänvisning till diskrimineringsförbudet. A Oy:s ansökan kan inte heller avslås med hänvisning till att beviljandet av näringsrätt åt B Oy skulle ha varit en olaglig åtgärd.

Högsta förvaltningsdomstolen har med ett 25.5.2012 daterat brev begärt utredning av Ålands landskapsregering om vilka bestämmelser som utöver bestämmelserna i landskapslagen om rätt att idka näring i landskapet Åland (ÅFS 1957:11) enligt landskapsregeringens uppfattning reglerade rätten att idka näring i landskapet Åland 1.1.1994. Med bestämmelser har avsetts även bland annat eventuella principbeslut eller andra liknande beslut av landskapsregeringen. Samtidigt har högsta förvaltningsdomstolen uppmanat landskapsregeringen att lämna en redogörelse för
den praxis som landskapsregeringen tillämpat omedelbart före 1.1.1994 och därefter i fråga om beviljande av permanent rätt att idka näring i landskapet Åland samt att särskilt redogöra för eventuella förändringar i denna praxis.

Ålands landskapsregering har inkommit med utredning om landskapslagstiftning och principdokument som landskapsregeringen antagit 19.5.1994 och 23.12.1999. Till utredningen har landskapsregeringen fogat bland annat en förteckning över samtliga fall där permanent näringsrätt beviljats juridiska personer under perioden 1.1.1993–1.6.1994. Dessa näringsrätter har beviljats med stöd av 4 § 1 mom. i landskapslagen ÅFS 1957:11. Vidare har till utredningen fogats ett urval av landskapsregeringens beslut gällande ansökningar och permanenta ansökningar från juridiska personer efter 1.1.1995, enligt landskapsregeringen de tre första besluten från åren 1995, 1997, 1999, 2001, 2003, 2005, 2007, 2009 och 2011. Beträffande eventuella förändringar i praxis har landskapsregeringen anfört att tillståndsvillkoren gällande permanenta näringsrätter har blivit mera utförliga. Villkoret att det som huvudregel krävs att juridiska personer som ansöker om tillstånd att utöva näring i landskapet Åland ska ha hemort i landskapet och att minst 2/3 av styrelsemedlemmarna respektive bolagsmännen ska ha åländsk hembygdsrätt har ingått i det första principdokumentet av 19.5.1994 och denna huvudregel har landskapsregeringen inte haft för avsikt att frångå genom sitt senare principdokument av 23.12.1999 eller senare beslutspraxis.

A Oy har gett genmäle. Enligt artikel 1 i Ålandsprotokollet ska bestämmelserna i Romfördraget inte hindra de bestämmelser som var i kraft 1.1.1994, men enbart i syfte att värna om Ålands språk och kultur. Undantaget medför inte att de grundläggande unionsrättsliga principerna inte skulle vara tillämpliga inom landskapet Åland. Det undantag från den fria etableringsrätten på Åland som näringsrätten innebär har enbart som syfte och får enbart tillämpas för att skydda det svenska språkets ställning på Åland. Detta ska enligt Ålandsprotokollet ske på ett icke-diskriminerande sätt.

Före 1.1.1994 fanns inga fastställda krav på viss hemort eller styrelsesammansättning för att näringsrätt skulle beviljas. De beslut som landskapsregeringen fattat före nämnda datum utgör därför ingen vägledande praxis vid tolkningen av 4 § i landskapslagen (ÅFS 1957:11), eftersom det då inte fanns något uttryckligt krav på icke-diskriminering och etableringsfrihet i samma utsträckning som före inträdet i unionen. I sin utredning konstaterar landskapsregeringen också att det inte generellt har ställts krav på bolagets hemort och styrelsens sammansättning som en förutsättning för att erhålla näringsrätt. Med andra ord har detta inte varit särskilda krav för beviljande av näringsrätt 1.1.1994. Landskapsregeringens utredning visar således att nya krav har tillkommit utöver de som fanns 1.1.1994. Tilläggsvillkor eller i praktiken en skärpning av de riktlinjer som har tillämpats har tillkommit i form av två principdokument. Principdokumenten och den beslutspraxis som följer av dem strider mot den så kallade stand still -klausulen i Ålandsprotokollet.

Landskapsregeringens självvalda redovisning av de tre första besluten från åren 1995–2011 ger inte någon genomgående redovisning av eventuell beslutspraxis. Det är ostridigt i målet och i varje fall utrett att det finns ett flertal juridiska personer som erhållit näringsrätt oaktat krav på hemort, styrelsesammansättning eller andra krav i principdokumenten. A Oy har i sin inlaga till högsta förvaltningsdomstolen 22.12.2011 i not 6 hänvisat till flera ärenden från olika år där näringsrätt beviljats utan att 2/3 av styrelseledamöterna haft åländsk hembygdsrätt. Så var även fallet i fråga om B Oy.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

1. Högsta förvaltningsdomstolen avslår A Oy:s begäran om att högsta förvaltningsdomstolen ska begära förhandsavgörande av Europeiska unionens domstol.

2. Högsta förvaltningsdomstolen avslår besvären.

3. Högsta förvaltningsdomstolen avslår A Oy:s yrkande om ersättning av rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen.

Skäl till högsta förvaltningsdomstolens avgörande

1. Begäran om förhandsavgörande

I ärendet gäller det att ta ställning till huruvida Ålands landskapsregering har avgjort A Oy:s ansökan om att få utöva näring i landskapet Åland i enlighet med gällande bestämmelser i landskapslag och i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 1 i protokoll 2 till Finlands anslutningsakt till Europeiska unionen. Härvid gäller det särskilt att på det sätt som nedan närmare framgår ta ställning till om stand still -klausulen och diskrimineringsförbudet i nämnda artikel har iakttagits samt om landskapsregeringen har utövat sin prövningsrätt för syften som den enligt ovan nämnda bestämmelser får utövas för. Dessa är frågor som den nationella domstolen har att avgöra. Med hänsyn även till unionens domstols tillgängliga rättspraxis har det i ärendet inte framkommit någon sådan fråga som det vore skäl att förelägga unionens domstol för förhandsavgörande.

2. Huvudsaken

Regleringen av rätten att utöva näring i landskapet Åland

Enligt 11 § i självstyrelselagen för Åland (FFS 1144/1991) kan rätten att i landskapet utöva rörelse eller yrke som näring för den som inte har hembygdsrätt inskränkas genom landskapslag.

I 3 § 1 mom. i landskapslagen om rätt att idka näring i landskapet Åland (ÅFS 1957:11), som gällde till 1.7.1996, föreskrevs att rätt att inom landskapet idka sådan näring för vars utövande enligt vad som nedan i lagen stadgades erfordrades anmälan eller tillstånd tillkom blott den som åtnjöt åländsk hembygdsrätt eller, ehuru han icke åtnjöt åländsk hembygdsrätt, under fem år utan avbrott haft sitt egentliga bo och hemvist i landskapet. Enligt 2 mom. i samma paragraf ägde endast bolag, andelslag, förening, annan sammanslutning eller stiftelse som har laglig hemort inom landskapet och vars alla styrelsemedlemmar var sådana personer som i första momentet avsågs rätt att inom landskapet idka i samma moment avsedd näring.

Enligt 4 § 1 mom. i nämnda landskapslag kunde landskapsstyrelsen, då skäl därtill fanns, efter prövning i varje särskilt fall lämna tillstånd till sådan näringsutövning som avsågs i 4 § 2 mom. i den då gällande självstyrelselagen åt enskild person, bolag, andelslag, förening, annan sammanslutning eller stiftelse som inte uppfyllde i lagens 3 § stadgade förutsättningar.

Landskapslagen ÅFS 1957:11 upphävdes 1.7.1996, när landskapslagen om rätt att utöva näring (ÅFS 1996:47) trädde i kraft. Enligt 4 § 1 mom. i sistnämnda landskapslag kan landskapsstyrelsen bevilja juridiska personer rätt att utöva näring då skäl föreligger och efter prövning i varje enskilt fall. Enligt 2 mom. i samma paragraf kan juridiska personer som har hemort i landskapet och vars samtliga bolagsmän eller styrelsemedlemmar har hembygdsrätt eller utan avbrott har varit bosatta i landskapet under minst fem år inte utan särskilda skäl förvägras näringsrätt.

I samband med Finlands anslutning till Europeiska unionen fogades till anslutningsakten det så kallade Ålandsprotokollet, det vill säga protokoll nr 2. Enligt artikel 1 i protokollet ska bestämmelserna i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen inte hindra att de bestämmelser om Åland tillämpas som var i kraft den 1 januari 1994 och som gäller bland annat inskränkningar, på icke-diskriminerande grund, i etableringsrätten och i rätten att tillhandahålla tjänster för juridiska personer utan tillstånd av de behöriga myndigheterna på Åland (den så kallade stand still -regeln). Enligt artikel 3 i det nämnda protokollet ska Finland se till att alla fysiska och juridiska personer i medlemsstaterna likabehandlas på Åland.

I ovan nämnda bestämmelser i landskapslag har inte efter 1.1.1994 skett någon sådan skärpning eller lindring som skulle gälla aktiebolag som ansöker om rätt att utöva näring i landskapet Åland utan att ha hemort i landskapet och av vars styrelsemedlemmar ingen har åländsk hembygdsrätt eller är bosatt på Åland sedan fem års tid.

Europeiska unionens domstol har i sin rättspraxis ansett att en stand still -klausul utöver bestämmelser som finns i lag eller förordning även kan avse bestämmelser i ett cirkulär med preciseringar om hur den berörda regeringen avser att tillämpa lagen (dom 9.12.2010 i målet C-300/09, Staatssecretaris van Justitie mot F. Toprak och C-301/09, Staatssecretaris van Justitie mot I. Oguz, stycke 30, Rättsfallssamlingen 2010 I-12845).

De principer som Ålands landskapsregering har antagit om beviljande av tillstånd att utöva näring i landskapet Åland kan anses vara preciseringar och förklaringar om hur landskapsregeringen avser att tillämpa bestämmelserna i landskapslagen om beviljande av tillstånd att utöva näring i landskapet Åland. Principerna kan således anses vara regler på vilka stand still -klausulen i artikel 1 i Ålandsprotokollet ska tillämpas.

I detta mål gäller det därför att för det första avgöra om Ålands landskapsregering genom bestämmelser i landskapslag, principbeslut eller faktisk praxis har infört och vid avgörande av ansökningar om rätt att utöva näring i landskapet Åland har tillämpat regler som innebär en skärpning av förutsättningarna för att beviljas sådan näringsrätt, när reglerna jämförs med de rättsregler och den praxis som tillämpades 1.1.1994.

Unionens domstol har dock i ovan nämnda mål C-300/09 och 301/09 ansett att nya regler kan utgöra en sådan "ny begränsning" som med hänsyn till en stand still -klausuls syfte inte får tas i bruk även i det fall att de nya reglerna inte innebar en försämring av de villkor för beviljande av uppehållstillstånd som gällde vid den tidpunkt när stand still -klausulen trädde i kraft, men de nya reglerna dock innebar en skärpning av regler som hade införts efter stand still -klausulens ikraftträdande och som hade inneburit en uppmjukning av de regler som har gällt när klausulen trädde i kraft.

Med anledning av att ändringssökanden i sina besvär har framhållit att dess konkurrent B Oy 19.8.1997 erhållit permanent tillstånd att utöva näring i landskapet Åland trots att bolaget inte har uppfyllt de förutsättningar som landskapsregeringen föreskrivit i sitt principbeslut 19.5.1994, gäller det följaktligen att i detta mål även ta ställning till om Ålands landskapsregering genom sin praxis vid beviljande av tillstånd att utöva näring i landskapet Åland ska anses ha infört regler som innebär en uppmjukning av de regler som gällde 1.1.1994. De regler enligt vilka landskapsregeringen har avgjort A Oy:s ansökan ska således jämföras med de regler som landskapsregeringen på ett genomgående sätt har tillämpat i sin praxis efter 1.1.1994.

Enligt unionens domstols ståndpunkt ska vid bedömningen av om en "ny begränsning" införts även tas hänsyn till i vilket syfte en stand still -klausul införts (stycke 51 i ovan nämnda dom).

Stand still -klausulen i Ålandsprotokollet syftar till att förhindra att nya begränsningar i etableringsrätten och rätten att tillhandahålla tjänster i landskapet Åland införs utöver dem som var i kraft 1.1.1994.

Ålands landskapsregerings praxis

Enligt det beslut som dåvarande Ålands landskapsregering antog 19.5.1994 om principer för behandling och tillståndsgivning avseende näringsutövning, inklusive etableringsrätt och rätt att tillhandahålla tjänster på Åland, utgick landskapsstyrelsens tillståndsgivning från det åländska nationalitetsskyddet och principen om att näringsutövningen på Åland ska handhas av lokalbefolkningen. Enligt denna grundsyn skulle tillstånd, som huvudregel, endast beviljas i de fall då den sökta näringsutövningens upplägg i allt väsentligt uppfyllde kriterierna om en lokal etablering på Åland och ett lokalt handhavande av näringsutövningen på Åland. Av juridiska personer skulle enligt principbeslutet som huvudregel krävas att de hade sin hemort på Åland och att minst 2/3 av styrelsemedlemmarna respektive bolagsmännen innehade åländsk hembygdsrätt.

Landskapsstyrelsen, numera landskapsregeringen, har 23.12.1999 tagit ett nytt beslut om principer för behandling av tillståndsgivning gällande näringsutövning, etableringsrätt och rätt att tillhandahålla tjänster på Åland för fysiska personer som inte har åländsk hembygdsrätt eller har varit fast bosatta på Åland i fem år samt för juridiska personer. Enligt nämnda beslut gör landskapsregeringen sin bedömning av om fortlöpande (permanent) näringsrätt ska beviljas juridiska personer utgående från bland annat att som huvudregel minst 2/3 av styrelsemedlemmarna respektive bolagsmännen ska ha åländsk hembygdsrätt, alternativt utan avbrott har varit bosatta på Åland under minst fem år och att bolaget har hemort på Åland.

Ålands landskapsregering har i högsta förvaltningsdomstolen uppgivit att landskapsregeringen principbeslut 19.5.1994 och 23.12.1999 innebär en sammanfattning av landskapsregeringens beslutslinjer vid beviljande av tillstånd att utöva näring i landskapet Åland. I bägge dessa principbeslut har landskapsregeringen slagit fast att juridiska personer kan beviljas tillstånd att utöva näring i landskapet Åland under förutsättning att bolaget har hemort på Åland och att som huvudregel minst 2/3 av styrelsemedlemmarna respektive bolagsmännen har åländsk hembygdsrätt. Enligt det 23.12.1999 antagna principdokumentet jämställs styrelsemedlemmar som utan avbrott under minst fem års tid har varit bosatta på Åland med styrelsemedlemmar som har åländsk hembygdsrätt. Av den utredning som Ålands landskapsregering har tillställt högsta förvaltningsdomstolen framgår att landskapsregeringen alltsedan 1.1.1993 i huvudsak har följt en sådan beslutslinje att tillstånd att utöva näring i landskapet Åland har kunnat beviljas ett aktiebolag om bolaget har haft hemort i landskapet Åland och minst hälften av bolagets styrelseledamöter har haft åländsk hembygdsrätt eller minst två tredjedelar av dem antingen har haft åländsk hembygdsrätt eller varit bosatta där i minst fem års tid. Som villkor har ofta ställts att föremålet för bolagets verksamhet inte får ändras eller att verksamheten ska bedrivas på svenska. Ofta har även krav på lokal etablering ställts som villkor för tillståndet.

Av den utredning som Ålands landskapsregering har tillställt högsta förvaltningsdomstolen framgår även att landskapsregeringen i något fall har beviljat ett aktiebolag tillstånd att utöva näring i landskapet Åland trots att bolaget inte har haft hemort i landskapet och och inte minst hälften av bolagets styrelseledamöter har haft åländsk hembygdsrätt eller minst två tredjedelar av dem antingen har haft åländsk hembygdsrätt eller varit bosatta i landskapet sedan minst fem år tillbaka. Utgående från dessa beslut är det dock inte möjligt att dra den slutsatsen att landskapsregeringen genomgående skulle ha lindrat sin praxis på ett sådant sätt att man skulle ha frångått kravet att ett aktiebolag som önskar beviljas näringsrätt i landskapet Åland ska ha hemort i landskapet Åland och att bolagets styrelse till minst hälften ska bestå av personer som har åländsk hembygdsrätt eller till minst två tredjedelar av personer som har åländsk hembygdsrätt eller varit bosatta i landskapet sedan minst fem år tillbaka. Av utredningen framgår inte att landskapsregeringen under tiden mellan 1.1.1994 och dagen när A Oy:s ansökan avslagits i landskapsregeringen genom principbeslut eller faktisk beslutspraxis skulle ha infört regler som skulle ha inneburit en genomgående skärpning eller lindring av villkoren för att erhålla tillstånd att utöva näring i landskapet Åland för bolag som inte har hemort i landskapet Åland och av vars styrelsemedlemmar ingen har åländsk hembygdsrätt eller är fast bosatt där.

Ålandsprotokollets syfte att trygga det åländska nationalitetsskyddet

Vid bedömningen av om nya begränsningar på det sätt som avses i ovan nämnda dom av unionens domstol har införts i strid med stand still -klausulen i Ålandsprotokollet får man inte förbise att Ålandsprotokollet syftar till att trygga det åländska nationalitetsskyddet. En tillståndspraxis som skulle innebära att en juridisk person kunde räkna med att beviljas rätt att utöva näring i landskapet Åland genom att fusionera med en annan juridisk person som har denna rätt, men som skulle upphöra att existera genom fusionen, kunde äventyra detta nationalitetsskydd, som Ålands landskapsregering är skyldig att förverkliga i sitt beslutsfattande och som Europeiska unionen har erkänt genom att anta Ålandsprotokollet. Liknande risker kan förekomma i andra situationer där bolag omstruktureras.

Inskränkningar i rätten för andra än personer med åländsk hembygdsrätt att utöva näring i landskapet Åland infördes för första gången genom 1951 års självstyrelselag 1951 (FFS 670/1951). Enligt det kommittébetänkande som låg till grund för de bestämmelser som togs in i nämnda lag var syftet att begreppet åländsk hembygdsrätt förutom med rösträtten och reglerna för jordbesittningen även skulle förknippas med vissa nya rättsverkningar "med syftemål att stärka ålandsbefolkningens trygghet på nationalitetsskyddets område."

Lagtingets näringsutskott har i sitt betänkande nr 13/1993-94 med anledning av ovan nämnda framställning påpekat att bestämmelsen infördes i självstyrelselagen uttryckligen i syfte att stärka nationalitetsskyddet och att landskapet i samma syfte har beretts möjlighet att behålla bestämmelserna efter EES-avtalet och även efter en då eventuell anslutning till Europeiska unionen. Utskottet har därför önskat betona att begränsningarna i rätten att idka näring inte primärt kan utnyttjas i konkurrensbegränsande syfte. Enligt utskottet kan näringsrätt förvägras av konkurrensskäl endast om den tilltänkta näringsverksamheten står i konflikt med det åländska nationalitetsskyddet genom att äventyra en fungerande, konkurrensmättad marknad eller näringsgren.

Ålands särställning enligt folkrätten grundar sig på Folkens förbunds råds beslut angående Åland, 27.6.1921. Enligt detta beslut förpliktar sig Finland att försäkra och garantera befolkningen på de åländska öarna bevarandet av dess svenska språk, kultur och lokala sedvänjor. De inskränkningar som avses i protokollet är således avsedda att trygga det svenska språkets och den åländska kulturens fortbestånd i landskapet Åland. Vare sig Folkens förbunds beslut eller bestämmelserna i artikel 1 Ålandsprotokollet ger något stöd för slutsatsen att inskränkningarna i etableringsfriheten kunde användas i rent syfte att trygga den åländska ekonomin eller att en sökande som uppfyller de villkor för etablering som gällde 1.1.1994 kunde förvägras rätt att utöva näring enbart med hänvisning till konkurrensskäl på den grunden att den tilltänkta näringsverksamheten skulle äventyra en fungerande, konkurrensmättad marknad eller näringsgren.

Av utredningen i ärendet har inte framgått att Ålands landskapsregering vid handläggningen av A Oy:s ansökan skulle ha utövat sin prövningsrätt i konkurrensbegränsningssyfte.

Diskrimineringsförbudet

Enligt artikel 1 i protokoll 2 om Åland ska de bestämmelser om inskränkningar i etableringsrätten och rätten att tillhandahålla tjänster i landskapet Åland som var i kraft 1.1.1994 tillämpas på icke-diskriminerande grund.

Enligt vad Ålands landskapsregering har anfört i högsta förvaltningsdomstolen har den dåvarande landskapsstyrelsen 19.8.1997 beviljat aktiebolaget B Oy näringsrätt i landskapet Åland trots att bolaget inte har haft hemort i landskapet och 2/3 av bolagets styrelsemedlemmar inte har varit personer som haft åländsk hembygdsrätt. Tillståndet har beviljats med hänvisning till att det nya bolaget skulle fortsätta den verksamhet som tidigare bedrivits av ett annat bolag inom samma koncern. Sistnämnda bolag hade beviljats tillstånd att idka näring i landskapet Åland 6.11.1995 på den grunden att näringsverksamheten har uppfyllt de krav på lokal etablering på Åland som föreskrevs i 4 § 1 mom. i landskapslagen om rätt att idka näring i landskapet Åland (ÅFS 1957:11). Tillståndet har föregåtts av ett 29.11.1993 beviljat tidsbestämt tillstånd, som hade beviljats att gälla till 31.12.1995. Enligt vad Ålands landskapsregering har anfört, har besluten inneburit ett avsteg från de principer som Ålands landskapsregering annars har tillämpat vid prövningen av ansökningar som gäller tillstånd att utöva näring i landskapet Åland.

Av utredningen i ärendet har framgått att A Oy inte har hemort i landskapet Åland och att ingen av medlemmarna i bolagets styrelse har hembygdsrätt i landskapet eller är fast bosatta där. Med hänsyn till 4 § i landskapslagen (ÅFS 1996:47) om rätt att utöva näring samt vad som ovan har anförts om Ålands landskapsregerings beslutspraxis kan beslutet att avslå A Oy:s ansökan om tillstånd att utöva näring i landskapet Åland inte anses vara diskriminerande för A Oy enbart på den grunden att ett annat bolag i samma bransch för ett antal år sedan, eller 19.8.1997, vid omstrukturering av sin verksamhet beviljats tillstånd i strid med nämnda beslutspraxis, vilket landskapsregeringen har meddelat att har varit ett misstag.

Slutsats

Med stöd av den utredning som högsta förvaltningsdomstolen har haft till sitt förfogande och de skäl som ovan har anförts, kan det inte anses att Ålands landskapsregering genom att avslå A Oy:s ansökan om rätt att utöva näring i landskapet Åland skulle ha förfarit i strid med bestämmelserna i 4 § i landskapslagen (ÅFS 1996:47) om rätt att utöva näring eller bestämmelsen i artikel 1 i protokoll 2 till Finlands anslutningsakt till Europeiska unionen eller utövat sin prövningsrätt i ärendet för ett annat syfte än den får användas för. Beslutet är således inte lagstridigt på det sätt som avses i 25 § 2 mom. i självstyrelselagen för Åland. A Oy:s besvär ska på denna grund avslås.

3. Ersättning av rättegångskostnader

Med beaktande av hur ärendet har slutat samt 74 § i förvaltningsprocesslagen får A Oy själv bära sina rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen.

Ärendet har avgjorts av president Pekka Vihervuori samt förvaltningsråden Irma Telivuo, Anne E. Niemi, Alice Guimaraes-Purokoski och Tuomas Lehtonen. Ärendets föredragande var Freja Häggblom.