HFD:2014:162

Thailändska medborgaren X, som alltsedan år 2002 var bosatt i Finland och samboende med en finsk medborgare i vars företag hon arbetade och med vilken hon även hade ett år 2005 fött barn, hade år 2011 ansökt om uppehållstillstånd på grund av familjeåterförening för sina i Thailand bosatta, år 1998 födda tvillingdöttrar.

Migrationsverket hade avslagit X:s ansökan på den grunden att familjelivet mellan X och tvillingdöttrarna hade brutits.

Förvaltningsdomstolen hade avslagit X:s besvär.

Av utredningen i ärendet framgick att X under åren 1998–2002 i Thailand bott tillsammans med sin mor, som tagit hand om tvillingdöttrarna medan X arbetade på annan ort där. Efter flyttningen till Finland hade X med något eller några års mellanrum besökt Thailand och stannat där några månader. X, som fortfarande var döttrarnas vårdnadshavare, hade kontinuerligt sörjt för döttrarnas skolgång och uppehälle i Thailand genom ekonomiska bidrag för detta ändamål.

Av utredningen i ärendet framgick att tvillingdöttrarna tidvis bott självständigt i en lägenhet medan de gick i skola, men annars bott tillsammans med sin över 80 år gamla mormor, som enligt döttrarna stod dem närmare än modern. Den ena dottern ansåg också att X:s syster stod henne närmare än modern. Enligt tilläggsutredning som lämnats till högsta förvaltningsdomstolen bodde döttrarna numera tillsammans med X:s syster och hennes familj samt mormodern och gick i skola nära hemmet. X uppgav att hon via internet höll tät, ofta daglig kontakt med döttrarna.

Högsta förvaltningsdomstolen beviljade besvärstillstånd och avslog X:s besvär.

Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att kontakten mellan X och hennes tvillingdöttrar i Thailand aldrig helt hade brutits. Den tid som X vistats i Finland innan ansökan gjorts, döttrarnas långvariga och nära relation till släktingar i Thailand och bristfälliga kunskaper om sin mors förhållanden i Finland och hennes liv med sin nya familj stödde dock inte slutsatsen att relationen mellan mor och döttrar kunde betraktas som en sådan familjerelation som avses i 37 § 1 mom. i utlänningslagen. När man dessutom tog hänsyn till att döttrarna talade endast thai och något engelska och hade fått sin skolundervisning på thai och således hade en stark familjemässig, kulturell, social och språklig anknytning till sitt hemland, kunde det inte heller anses stå i strid med deras bästa att avslå ansökan.

Beslutet att avslå ansökan ansågs inte stå i strid med mot 50 § 1 mom. i utlänningslagen, när ansökan om uppehållstillstånd hade gjorts med hänvisning till familjeband. Ansökan skulle inte beviljas på denna ansökningsgrund.

Omröstning 6–2 (avdelningsplenum)

Utlänningslagen 37 § 1 mom., 50 § 1 mom. och 66 a §

Ärendet tidigare handläggning

Migrationsverket har 27.3.2012 avslagit X:s (anknytningsperson) ansökan om att hennes 1.8.1998 födda döttrar A och B (kundnummer 2014057 och 2014052, nedan även sökandena) ska beviljas uppehållstillstånd på grund av familjeband till sin mor X .

Migrationsverket har motiverat sitt beslut på följande sätt:

Sökandena har hörts vid den finska ambassaden i Bangkok 6.10.2011. Sökandena har berättat att de bor tillsammans med sin mormor. Enligt sökandena har de aldrig levt ett gemensamt familjeliv med anknytningspersonen. När anknytningspersonen har bott i hemlandet har hon arbetat i en annan provins, men har besökt sökandena med två eller tre månaders mellanrum. Sökandena har uppgett att också deras i närheten bosatta tant skulle kunna ta hand om dem i hemlandet vid sidan av den faktiska vårdnadshavaren.

Anknytningspersonen uppger i familjeutredningsblanketten att hon har levt ett gemensamt familjeliv med sökandena under åren 1998–2001. Anknytningspersonen har flyttat till Finland år 2001 och har bott i Finland sedan dess. Anknytningspersonen berättar att hon besöker sitt hemland vartannat år under två månader

Syftet med lagstiftningen som gäller familjeliv är att uttryckligen skydda ett faktiskt familjeliv. Ifall det anses att familjelivet har upphört och familjebandet brutits, beviljas uppehållstillstånd inte på grund av familjeband, även om definitionen av en familjemedlem enligt 37 § i utlänningslagen formellt skulle uppfyllas. Ifall anknytningspersonen har varit länge och frivilligt åtskild från sitt barn, ligger det nödvändigtvis inte i barnets intresse att förena familjen i Finland. Enbart en önskan att erbjuda ett bättre liv i ekonomiskt hänseende och bättre utbildningsmöjligheter berättigar inte till uppehållstillstånd på grund av familjeband, ifall det inte finns ett fast familjeband och ett faktiskt familjeliv mellan anknytningspersonen och barnet.

Migrationsverket anser med stöd av utredningen som lagts fram i saken att familjelivet mellan sökandena och anknytningspersonen de facto har brutits. Ansökan om familjeförening har gjorts år 2011, tio år efter att anknytningspersonen har flyttat från sitt hemland till Finland. Att anknytningspersonen har flyttat till Finland och därefter har valt att bosätta sig varaktigt i Finland har skett av hennes eget fria val.

Hänsyn ska också tas till de levnadsförhållanden och den kulturmiljö där barnet har vant sig att leva i och å andra sidan de förhållandena till vilka barnet skulle flytta. När man tar hänsyn till sökandenas ålder, deras band till mormodern i Thailand, som är deras faktiska vårdnadshavare, övriga släktingar och hemorten, strider vägran av uppehållstillstånd inte mot deras intressen. Migrationsverket har enligt 66 a § i utlänningslagen beaktat de förenämnda omständigheterna.

Förvaltningsdomstolens beslut

Förvaltningsdomstolen har avslagit besvären och motiverat sitt beslut på följande sätt:

Med beaktande av de skäl som Migrationsverket har anfört till stöd för sitt beslut, yrkandena i förvaltningsdomstolen och utredningen i ärendet finns det inte skäl att ändra Migrationsverkets beslut.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det inte oskäligt att X själv får bära sina rättegångskostnader.

Lagrum som förvaltningsdomstolen tillämpat

Utlänningslagen 5 §, 6 §, 37 § 1 mom., 50 § och 66 a §

Förvaltningsprocesslagen 74 §

Ärendet har avgjorts av förvaltningsrättsdomarna Johan Hagman (votum), Riitta Fränti och Hanna Huru. Föredragande Peik Strömsholm (avvikande åsikt).

Handläggning i högsta förvaltningsdomstolen

Ändringssökanden har ansökt om tillstånd att få överklaga förvaltningsdomstolens beslut. Förvaltningsdomstolens och Migrationsverkets beslut ska upphävas och ändringssökandens tvillingdöttrar ska beviljas uppehållstillstånd på grund av familjeband.

Finska staten ska åläggas att ersätta ändringssökandens rättegångskostnader i ärendet.

Ändringssökanden har motiverat sina besvär på bland annat följande sätt:

X:s tvillingdöttrar A och B ska beviljas uppehållstillstånd, eftersom det är oskäligt att vägra dem detta. Döttrarna och deras mor X har för avsikt att i Finland leva i en fast familjegemenskap. Dessutom är flickorna fullständigt beroende av den finska (egentligen thailändska) medborgaren X , som är bosatt i Finland.

X reste till Finland för att få arbete och kunna försörja sina döttrar. Då hon flyttade till Finland var hon inte säker på hur länge hon skulle stanna. Hon ville pröva på arbete och boende i Finland en tid för att se hur hon skulle trivas.

A och B har under tiden bott hos sin mormor, som snart är 85 år gammal. Eftersom mormodern redan har uppnått en aktningsvärd ålder, vill hon inte längre ta hand om flickorna. Det har hela tiden varit meningen att flickorna ska komma till Finland med sin mor. Ifall flickorna inte skulle beviljas uppehållstillstånd i Finland, känner sig X väldigt orolig för vad som skulle hända med dem ifall mormodern skulle avlida. Detta skulle innebära en stor otrygghet för flickorna, eftersom de inte har något reellt familjeliv med någon av släktingarna i Thailand. Det är deras mor, moderns sambo och den lilla halvsystern som utgör deras familj. Deras fasta familjeliv är med sin mor och de är fullständigt beroende av henne, både ekonomiskt och på andra sätt.

För närvarande går A och B i en privatskola i en by cirka 60 km från mormodern. X betalar privatskolan och hyr en lägenhet åt flickorna, och hennes ena syster, som bor nära, ser efter dem. X betalar sin syster och mor för underhållet av flickorna.

X har varje år rest till Thailand och spenderat en månad där för att träffa flickorna så länge hon kunnat utan att riskera sitt uppehållstillstånd i Finland. Hon och flickorna har för närvarande kontakt cirka fyra gånger i veckan via Skype. X har inte tidigare sökt uppehållstillstånd för dem i Finland, eftersom det är viktigt för henne att hennes döttrar lär sig läsa och skriva sitt modersmål ordentligt och får ta del av sitt thailändska kulturarv. Nu kan flickorna läsa och skriva thai, och de är enligt X redo att komma till Finland. X har således enbart haft döttrarnas bästa i åtanke. Hon har inte velat beröva dem möjligheten att någon gång som vuxna återvända till Thailand och kunna skaffa sig goda arbetsmöjligheter där.

X och hennes sambo har under hela den tid som X bott i Finland månatligen skickat pengar till barnen och deras släktingar för omhändertagandet. X och hennes sambo har goda möjligheter att försörja flickorna. Sambon Y har en stor växthusverksamhet med 16–17 anställda och en årlig omsättning om cirka 1,7 miljoner euro. X arbetar inom verksamheten, liksom även flera av hennes syskon och kusiner. X och Y har allting förberett för flickornas ankomst. De har byggt ut sitt hus med ytterligare två sovrum.

X är vårdnadshavare för sina döttrar. Döttrarna är ogifta och har inte fyllt 18 år. X och hennes döttrar har hela tiden haft ett reellt familjeförhållande. X har stått för barnens försörjning och de har haft regelbunden kontakt med varandra. Det ligger i barnens bästa att de får uppehållstillstånd i Finland och får komma och bo med sin mor.

Enligt 50 § i utlänningslagen beviljas familjemedlemmar till en finsk medborgare bosatt i Finland och sådana familjemedlemmars minderåriga ogifta barn kontinuerligt uppehållstillstånd på grund av familjeband på ansökan som görs i Finland eller utomlands. Enligt 50 § i utlänningslagen förutsätts inte bedömning av vårdnadsförhållandet mellan mor och barn. X har sedan 2002 varit sambo med Y, som är finsk medborgare. De har även ett gemensamt barn. X är således Y:s familjemedlem.

A och B har ingen kontakt med sin far i Thailand. Med deras mor i Finland finns flera av deras släktingar, bland annat två morbröder, en moster och sex kusiner. X:s syskon och släktingar jobbar i X:s sambos företag. X och hennes syskon och släktingar i Finland har nära kontakt med varandra och umgås varje dag. A och B har således stor släkt i Finland. Mormodern i Thailand är mycket gammal och saknar helt förutsättningar att försörja A och B. Det är bara tack vare X:s månatliga penningöverföringar som de blir försörjda.

Det är entydigt och klart att A och B är helt beroende av X och att de är en bestående och fast del av en familjegemenskap.

Ärendet bör avgöras genom en helhetsbedömning och det bör tas hänsyn till att familjen är en helhet och hela tiden har utgjort en familjegemenskap. Flickorna är både ekonomiskt och i övrigt helt beroende av X. Deras familjeliv har aldrig någonsin upphört, utan det har hela tiden varit meningen att flickorna skall komma till Finland med sin mor.

I Thailand har flickorna dåliga möjligheter att kunna utbilda sig vidare och få bra jobb i framtiden. På orten där de bor i Thailand är arbete på risfält den huvudsakliga sysslan.

Eftersom A och B i enlighet med utlänningslagen bör beviljas uppehållstillstånd, vore det oskäligt om de själva skulle bli tvungna att stå för sina rättegångskostnader i ärendet.

Migrationsverket har gett ett utlåtande och konstaterat bland annat följande:

Ansökan om besvärstillstånd och överklagandet bör avslås. Familjebandet mellan sökandena och anknytningspersonen har i själva verket upphört. Försörjningsrelationen är formell. Migrationsverket konstaterar att sökandena vid en utfrågning på Finlands ambassad i Bangkok den 6 oktober 2011 har berättat att de aldrig har levt som en familj med anknytningspersonen. Vidare har sökandena berättat att deras faster (egentligen deras moster), kan ta hand om dem vid behov. Hon bor nära sökandena. Anknytningspersonen har flyttat till Finland 2001. Ansökningarna om uppehållstillstånd för familjeåterförening har lämnats in 2011.

Migrationsverket anser att ersättningskravet i besvärsskriften inte är motiverat och att det bör förkastas.

Ändringssökanden har gett ett genmäle.

Ändringssökanden har även inkommit med tilläggsutredning, enligt vilken döttrarna numera går i en lokal skola och bor tillsammans med sin mormor och sin mosters familj. X och hennes man sänder pengar från Finland och försörjer tvillingarna. Via internet har hon daglig kontakt med tvillingarna. Tvillingarna är thailändska medborgare.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

1. Högsta förvaltningsdomstolen beviljar besvärstillstånd och prövar ärendet. Besvären avslås. Ärendet slutar på det sätt som framgår av förvaltningsdomstolens beslut.

2. Ändringssökandens yrkande om ersättning av rättegångskostnader avslås.

Skälen till högsta förvaltningsdomstolens avgörande

1. Huvudsaken

1.1 Förvaltningsdomstolens avgörande

1.1.1 Tillämpliga bestämmelser

Enligt 51 § i förvaltningsprocesslagen ska besvärsmyndigheten i sitt beslut ge ett avgörande med anledning av de yrkanden som framförts i ärendet. Besvärsmyndigheten skall pröva alla omständigheter som framkommit och besluta på vilka omständigheter avgörandet kan grundas.

Enligt 53 § i förvaltningsprocesslagen ska ett beslut motiveras. Av motiveringarna skall framgå de omständigheter och utredningar som har inverkat på avgörandet och den rättsliga grunden för avgörandet.

1.1.2 Förvaltningsdomstolens beslutsskäl

Förvaltningsdomstolen har varit den första besvärsinstansen i ärendet. Eftersom det är fråga om ett ärende som handläggs i enlighet med bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen, skulle förvaltningsdomstolen i enlighet med vad som föreskrivs i 51 § i förvaltningsprocesslagen pröva alla omständigheter som framkommit och besluta på vilka omständigheter avgörandet kan grundas. Vidare skulle, i enlighet med vad som föreskrivs i 53 § i förvaltningsprocesslagen, av förvaltningsdomstolens beslutsskäl framgå de omständigheter och utredningar som har inverkat på avgörandet och den rättsliga grunden för avgörandet.

Med sitt avgörande har förvaltningsdomstolen avslagit ändringssökandens besvär. I motiveringen har förvaltningsdomstolen på allmän nivå hänvisat till de skäl som Migrationsverket hade anfört till stöd för sitt beslut samt till ändringssökandens yrkanden och utredningen i ärendet. Vidare har förvaltningsdomstolen i sitt beslut allmänt nämnt de lagrum som förvaltningsdomstolen tillämpat, och som även Migrationsverket vid sidan av andra lagrum hade nämnt i sitt beslut.

Förvaltningsdomstolen har således motiverat sitt beslut endast med allmänna hänvisningar och inte redovisat vilka omständigheter och utredningar som har inverkat på dess avgörande eller uttalat sig om de besvärsgrunder som har anförts till stöd för de yrkanden som framförts i besvären. Det har också förblivit oklart hur förvaltningsdomstolen ur rättslig synvinkel bedömt omständigheterna och utredningen i ärendet och på vilka rättsliga grunderna förvaltningsdomstolen således baserat sitt beslut. Av förvaltningsdomstolens beslut har följaktligen inte framgått hur förvaltningsdomstolen har tillämpat 51 § i förvaltningsprocesslagen, och motiveringen till beslutet har inte tillgodosett de krav som ställs i 53 § i förvaltningsprocesslagen.

För undvikande av ytterligare dröjsmål i ärendet har högsta förvaltningsdomstolen dock beslutat att inte återvisa ärendet till förvaltningsdomstolen för ny behandling.

1.2 Beslutsskäl i rättsfrågan

I målet gäller det att avgöra huruvida X:s minderåriga döttrar, år 1998 födda A och B har rätt till uppehållstillstånd på grund av familjeband enligt 37 § 1 mom. och 50 § 1 mom. i utlänningslagen.

1.2.1 Nationell lagstiftning samt förvaltnings- och rättspraxis

Enligt 5 § i utlänningslagen får, när lagen tillämpas, utlänningarnas rättigheter inte begränsas mer än vad som är nödvändigt.

Enligt 6 § 1 mom. i utlänningslagen ska i beslutsfattande som sker med stöd av utlänningslagen och som gäller ett barn som är yngre än 18 år särskild uppmärksamhet fästas vid barnets bästa samt vid omständigheter som hänför sig till barnets utveckling och hälsa.

Enligt 50 § 1 mom. i utlänningslagen beviljas familjemedlemmar till en finsk medborgare bosatt i Finland och sådana familjemedlemmars minderåriga ogifta barn kontinuerligt uppehållstillstånd på grund av familjeband på ansökan som görs i Finland eller utomlands.

Enligt 37 § 1 mom. i utlänningslagen anses vid tillämpningen av utlänningslagen som familjemedlem maken till en i Finland bosatt person samt ett ogift barn under 18 år vars vårdnadshavare den i Finland bosatta personen eller dennes make är.

Enligt 37 § 2 mom. i utlänningslagen jämställs med makar personer, oavsett kön, som fortlöpande lever i gemensamt hushåll under äktenskapsliknande förhållanden. En förutsättning är att de har bott tillsammans minst två år. Boendetid förutsätts inte, om personerna i fråga gemensamt har vårdnaden om ett barn eller om det finns andra vägande skäl.

Enligt 66 a § i utlänningslagen ska, när det prövas om uppehållstillstånd som sökts på grund av familjeband ska förvägras, hänsyn tas till arten och stabiliteten av utlänningens familjeband och längden på hans eller hennes vistelse i landet samt hans eller hennes familjemässiga, kulturella och sociala anknytning till hemlandet.

För att en person med stöd av 50 § 1 mom. i utlänningslagen ska beviljas uppehållstillstånd i Finland på grund av familjeband, förutsätts det att han eller hon är familjemedlem till en i Finland bosatt finsk medborgare eller är en sådan familjemedlems ogifta minderåriga barn. Om vem som ska betraktas som familjemedlem vid tillämpningen av utlänningslagen bestäms i lagens 37 §.

Vid tolkningen av 50 § i utlänningslagen har man i rätts- och förvaltningspraxis ansett att för att uppehållstillstånd på grund av familjeband ska beviljas, måste det råda ett faktiskt familjeband mellan sökanden och anknytningspersonen. Detta innebär att tillstånd inte kan beviljas enbart med hänvisning till ett biologiskt släktskapsförhållande eller ekonomiskt försörjningsförhållande, utan att familjebandet ska ha tagit sig uttryck också i en sådan personlig nära relation och samhörighet mellan anknytningspersonen och sökanden som är sedvanlig mellan familjemedlem³mar, i detta fall mor och minderåriga döttrar. I rätts- och förvaltningspraxis har ett sådant familjeband inte längre ansetts föreligga om en annan person än anknytningspersonen anförtrotts eller annars kommit att ha den faktiska omvårdnaden om barnet sedan föräldern flyttat till annan ort och inte längre bor tillsammans med barnet. Då orsakerna till att en anknytningsperson inte bor tillsammans med sitt minderåriga barn kan variera, måste frågan om ett familjeband i ett enskilt fall existerar eller inte avgöras efter en sammantagen bedömning av samtliga omständig³heter i fallet.

1.2.2 Rätten till familjeliv enligt Europeiska människorättskonventionen

Enligt artikel 8 i Europarådets konvention om mänskliga rättigheter har envar rätt att åtnjuta respekt för sitt privatliv- och familjeliv.

Europeiska människorättsdomstolen har i sin bedömning av om vägran att bevilja en anknytningspersons minderåriga barn uppehållstillstånd på grund av familjeband har inneburit kränkning av artikel 8 i konventionen lagt vikt vid omständigheter som anknytningspersonens möjligheter att återförenas med sina minderåriga barn i det land där barnen bor samt vid hur länge anknytningspersonen har vistats i landet innan familjeåterförening sökts och huruvida ett eventuellt dröjsmål med ansökan har berott på orsaker som anknytningspersonen inte har kunnat råda över. Utöver detta har domstolen utrett om de minderåriga växt upp i den kulturella och språkliga omgivningen i sitt hemland och har andra släktingar där. Människorättsdomstolens ståndpunkt framgår av bland annat avgörandet i målet Tuquabo-Tekle med flera mot Nederländerna, 1.3.2006, där domstolen fann att artikel 8 hade kränkts. I detta fall var det fråga om en ung flicka vars förhållanden i hemlandet försämrats så, att hon löpte risk att inte få fortsätta sin skolgång och tvingas ingå äktenskap mot sin vilja. Modern, som var bosatt i Nederländerna, hade inte heller någon möjlighet att påverka sin dotters förhållanden i Eritrea. I detta mål har människorättsdomstolen även behandlat frågan om statens positiva och negativa skyldigheter när det gäller skydd för familjeliv (stycke 42 i domen).

1.2.3 Fakta i ärendet

Minderåriga A och B är ogifta och minderåriga barn till X , som med beaktande av vad som föreskrivs i 37 § i utlänningslagen är familjemedlem till en i Finland bosatt finsk medborgare. X är A:s och B:s lagliga vårdnadshavare. Av anknytningspersonens berättelse har framgått att hon bott tillsammans med sina tvillingdöttrar från deras födelse år 1998 till år 2002, då anknytningspersonen flyttade till Finland. När A och B hörts, har de berättat att de egentligen inte har bott tillsammans med sin mor, eftersom hon innan hon flyttade till Finland arbetade i ett annat landskap. Under denna tid träffade modern dock sina barn varannan eller var tredje månad.

Ansökan om uppehållstillstånd har gjorts år 2011. Det finns inte några uppgifter om att X tidigare skulle ha tagit initiativ till att få uppehållstillstånd för sina döttrar i Finland eller att de skulle ha besökt Finland eller inbjudits att besöka landet. Av döttrarnas berättelse framgår också att de inte känner närmare till sin mors liv och hem i Finland. Enligt döttrarna har frågan om deras flyttning till Finland kommit upp i samtal med modern första gången cirka 3 år innan ansökan gjordes. Den ena av döttrarna har också uppgett att det skulle ha varit hon som tog upp frågan med modern. Som skäl till att X inte tidigare tagit initiativ till att få sina döttrar till Finland har hon uppgett att hon velat att döttrarna först ska lära sig tala och skriva thai fullständigt.

Av X:s och hennes döttrars berättelser framgår vidare att X:s mor, som nu är över 85 år gammal, har tagit hand om A och B, men att hon enligt X till följd av sin ålder inte längre orkar göra det. När flickorna har tillfrågats om huruvida de har någon annan släkting som kan ta hand om dem, har de meddelat att deras moster (moderns äldre syster), som bor i närheten, är en sådan person. Båda flickorna har uppgett att mormodern står dem närmare än modern. Den ena av dem har dessutom uppgett att mostern står henne närmare än modern. Flickorna har ingen kontakt med sin thailändske far.

X har finansierat sina döttrars studier och utkomst genom att regelbundet sända dem pengar. Enligt det genmäle som lämnats till högsta förvaltningsdomstolen skulle A och B bo i en lägenhet som X hyr åt dem. Mormodern bor cirka 60 kilometer från den by där skolan finns. Mostern bor dock i närheten. Enligt den tilläggsutredning som X senare lämnat till högsta förvaltningsdomstolen bor X:s mor och tvillingdöttrar numera alla tillsammans med X:s syster, tvillingarnas moster och hennes familj. Tvillingarna går för tillfället i en lokal skola.

Ändringssökanden har i besvärsskriften uppgett att hon årligen en månad åt gången har träffat sina barn i Thailand, i sin ursprungliga ansökan att hon träffat den vartannat år två månader åt gången. Tvillingdöttrarna har 6.10.2011 berättat att deras mor senast besökt dem så att hon anlänt till Thailand i oktober 2010 och åkt tillbaka till Finland i januari 2011. Under denna tid har hon bott tillsammans med dem. Den ena av döttrarna har också uppgett att modern ringer dem nästan varje dag med användning av Skype-tjänsten, som gör det möjligt att kommunicera över nätet både med ljud och bild. Den andra har uppgett att detta sker 2–3 gånger i veckan. I sin senare tilläggsutredning har X uppgett att hon håller daglig kontakt med tvillingarna via Internet.

1.2.4 Slutsatser och juridisk bedömning

X har frivilligt lämnat Thailand och flyttat till Finland, där hon bildat en ny familj med en dotter som är född i början av år 2005. Efter drygt åtta år i Finland har X tagit initiativ till att hennes döttrar ska få uppehållstillstånd i Finland på grund av familjeband. Av utredningen har inte framgått att en tidigare ansökan skulle ha hindrats av skäl som X inte skulle ha kunnat råda över. Som ett sådant skäl kan inte betraktas att döttrarna först skulle få en grund³utbildning i sitt hemland.

En familj kan återförenas både genom att anknytningspersonens familjemedlemmar flyttar till Finland och genom att anknytningspersonen flyttar till det land där familjemedlemmarna bor. I detta fall är det i praktiken uteslutet att X och hennes tvillingdöttrar kunde återförenas som familj i Thailand under den tid som döttrarna fortfarande är minderåriga, eftersom X lever i ett äktenskapsliknande förhållande med en man som har ett företag som kräver närvaro i Finland och i vilket också X arbetar. Paret har även en dotter i skolåldern, som hela sitt liv har bott i Finland.

Av utredningen i ärendet kan anses framgå att kontakten mellan A och B och deras mor aldrig helt har brutits. Den tid som X vistats i Finland innan ansökan gjorts, döttrarnas långvariga och nära relation till släktingar i Thailand och bristfälliga kunskaper om sin mors förhållanden i Finland och hennes liv med sin nya familj stöder dock inte slutsatsen att relationen mellan mor och döttrar kan betraktas som en sådan familjerelation som avses i 37 § 1 mom. i utlänningslagen. När det av utredningen har framgått att döttrarna talar endast thai och något engelska och har fått sin skolundervisning på thai och således har en stark familjemässig, social, språklig och kulturell anknytning till sitt hemland, kan det inte heller anses stå i strid med A:s och B:s bästa att ansökan avslås.

Med hänsyn till det ovan sagda har beslutet att avslå ansökan inte stått i strid med 50 § 1 mom. i utlänningslagen, tolkad i ljuset av bestämmelsen om skydd för familjeliv i artikel 8 i Europarådets konvention om mänskliga rättigheter. Ansökan kan inte beviljas på den grunden som avses i ansökan, det vill säga på grund av familjeband. Av dessa skäl och med beaktande av yrkandena i högsta förvaltningsdomstolen och utredningen i ärendet finns det inte skäl till ett annat slut i ärendet än det som framgår av Vasa förvaltningsdomstols beslut.

2. Rättegångskostnader

Med beaktande av hur ärendet har slutat samt 74 § i förvaltningsprocesslagen får X själv bära sina rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen.

Ärendet har avgjorts av president Pekka Vihervuori och förvaltningsråden Anne E. Niemi, Sakari Vanhala, Hannele Ranta-Lassila, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta och Janne Aer. Föredragande Freja Häggblom. Vid avgörandet av ärendet har förrättats omröstning. Röstningsanförandet framgår av en bilaga till beslutet.

Röstningsanförande

Förvaltningsrådet Eija Siitari var av skiljaktig mening. Hennes röstings³anförande, i vilket president Pekka Vihervuori instämde, var följande:

"Jag är av samma åsikt som majoriteten i högsta förvaltningsdomstolen angående punkterna 1.1, 1.1.1, 1.1.2, 1.2, 1.2.1 och 1.2.2 i beslutsskälen. Jag är även av samma åsikt om fakta i ärendet (punkt 1.2.3).

Jag är ändå inte av samma åsikt vad i princip gäller tillämpning av 66 a § (380/2006) i utlänningslagen. Nämnda paragraf inkluderades i utlänningslagen då rådets direktiv 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening (RP 198/2005 rd) genomfördes.

Syftet med familjeåterföreningsdirektivet är att skydda familjelivet. I direktivet har man fastställt villkor för utövandet av rätten till familjeåterförening för tredjelandsmedborgare som vistas lagligen på medlemsstatens territorium. I artikel 17 i direktivet föreskrivs att om en ansökan om familjeåterförening avslås, om ett uppehållstillstånd återkallas eller inte förnyas eller om det beslutats att referenspersonen eller dennes familjemedlemmar skall utvisas, skall medlemsstaten ta vederbörlig hänsyn till arten och stabiliteten av den berörda personens familjeband och längden på vistelsen i medlemsstaten samt förekomsten av familjemässig, kulturell och social anknytning till ursprungslandet.

I regeringens proposition (RP 198/2005 rd) konstateras följande om artikel 17 i direktivet:

"Artikel 17. I enlighet med utlänningslagen görs en helhetsbedömning i samband med beslut om avvisning, utvisning och inreseförbud. I samband med andra beslut, såsom ansökan om uppehållstillstånd i familjeåterföreningssyfte, bedöms endast sådana allmänna villkor som enligt utlänningslagen gäller för att uppehållstillstånd samt uppehållstillstånd i familjeåterföreningssyfte skall beviljas. I familjeåterföreningsdirektivet förutsätts att vid beslut om att avslå en ansökan om familjeåterförening, vägra fortsatt tillstånd, återkalla ett uppehållstillstånd eller utvisa referenspersonen eller dennes familjemedlemmar skall hänsyn tas även till arten och stabiliteten av den berörda personens familjeband och längden på vistelsen i landet samt förekomsten av familjemässig, kulturell eller social anknytning till ursprungslandet. Det föreslås att utlänningslagen kompletteras med en bestämmelse om att dessa omständigheter skall beaktas.

Vid prövning av om en utlänning skall avlägsnas ur landet skall enligt 146 § i utlänningslagen hänsyn tas till de omständigheter som beslutet grundar sig på samt sådana omständigheter och förhållanden i sin helhet som annars inverkar på saken. Vid bedömningen skall särskilt avseende fästas vid barnets bästa och skyddet för familjelivet. Sådana omständigheter som annars skall beaktas vid bedömningen är åtminstone hur länge och i vilket syfte utlänningen har vistats i landet samt karaktären hos det uppehållstillstånd som beviljats utlänningen och utlänningens band till Finland. Vid prövning av om en referensperson eller dennes familjemedlemmar skall utvisas skall enligt direktivet hänsyn tas även till den berörda personens familjemässiga, kulturella eller sociala anknytning till ursprungslandet. Det föreslås att dessa omständigheter skall fogas till utlänningslagen."

I detaljmotiveringen till 66 a § i utlänningslagen har man konstaterat följande:

"66 a §. Prövningen av ansökningar som gjorts på grund av familjeband. Det föreslås att en ny 66 a § fogas till lagen. Den nya paragrafen gäller prövningen av ansökningar som gjorts på grund av familjeband. Hänsyn skall tas till omständigheter enligt den föreslagna paragrafen när det prövas om ansökan skall avslås, om fortsatt tillstånd skall vägras eller om uppehållstillstånd skall återkallas. När det prövas om första uppehållstillstånd eller fortsatt uppehållstillstånd skall vägras skall omständigheterna enligt paragrafen beaktas också efter det att man efter en bedömning av de övriga villkoren för uppehållstillståndet håller på att gå in för att vägra uppehållstillstånd. Om uppehållstillstånd annars skulle beviljas, kan sökanden dock inte meddelas avslag utifrån prövning enligt den föreslagna paragrafen. Också när det prövas om uppehållstillstånd skall återkallas skall prövning enligt paragrafen genomföras efter det att villkoren för återkallande av uppehållstillstånd har bedömts och man håller på att gå in för att återkalla uppehållstillståndet. I 146 § finns bestämmelser om prövning i samband med att en anknytningsperson eller familjemedlemmar skall avlägsnas ur landet."

I regeringens proposition fanns ingen hänvisning till att den nya 66 a § skulle tolkas allmänt och tillämpas i sådana fall där det är fråga om uppehållstillstånd till familjemedlemmar till en finsk medborgare. Således anser jag att att 66 a § i utlänningslagen saknar rättslig betydelse i det här fallet och inte borde tillämpas. Eftersom majoriteten tillämpar sagda paragraf, är jag tvungen att ta ställning till paragrafens betydelse i det här konkreta fallet.

Såsom majoriteten gör, anser även jag att det måste råda ett faktiskt familjeband mellan sökanden och anknytningspersonen. X är ensamförsörjande mor till 1.8.1998 födda tvillingdöttrarna A och B, som var minderåriga när ansökan om uppehållstillstånd på grund av familjeband till deras mor lämnades till Migrationsverket år 2011. Modern har bott i Finland sedan år 2002 och har tillsammans med sin finska sambo en dotter, som är född år 2005. Modern arbetar i ett företag som hennes sambo äger. För tillfället bor döttrarna A och B tillsammans med X:s 88-åriga mor, syster och systers familj i Thailand. Döttrarna går i skola.

X har sörjt för sina döttrars skolgång och boende genom att regelbundet sända pengar åt dem och andra släktingar som tar hand av döttrarna. Detta har hon gjort redan när hon arbetade på annan ort i Thailand och sedan hon flyttat till Finland för att arbeta här. X har också regelbundet besökt sina döttrar och släktingar när hon har haft möjlighet till detta. Annars har hon hållit kontakten till sina döttrar via telefonsamtal, internet och andra tekniska hjälpmedel.

I detta fall har jag prövat att familjebandet mellan X och hennes döttrar de facto inte brutits. Under ovan nämnda förhållanden är det från tolkningssynpunkt inte betungande att uppehållstillstånd sökts först år 2011. A och B är således X:s familjemedlemmar enligt 37 § 1 mom. i utlänningslagen.

A:s och B:s kulturella och sociala anknytning är nuförtiden visserligen starkare till Thailand, där de bägge bott hela sitt liv och gått i skola, än till Finland, där deras mor med sin nya familj bor och arbetar. När hänsyn ska tas till arten och stabiliteten av familjeband, måste man vid tolkningen poängtera att familjebandet hela tiden har varit stabilt, trots den geografiska distansen mellan modern och hennes döttrar. Nuförtiden bor flera av X:s familjemedlemmar i Finland. Döttrarna har då möjlighet att anpassa sig till Finland med hjälp av modern och annan släkt och samtidigt behålla sin sociala och kulturella anknytning till Thailand.

Under dessa förhållanden utgör 66 a § i utlänningslagen inte hinder för att bevilja uppehållstillstånd på grund av familjeband åt A och B. Jag upphäver Migrationsverkets beslut och Vasa förvaltningsdomstols beslut och återvisar saken till Migrationsverket för ny behandling.

Förpliktad att utgående från majoritetens slutsats i huvudsaken uttala mig om ändringssökandens yrkande om ersättning av rättegångskostnader är jag till denna del av samma åsikt som majoriteten."